GENERALADVOKAT J. MAZÁKS STILLINGTAGEN

fremsat den 26. oktober 2011 (1)

Sag C-329/11

Alexandre Achughbabian

mod

Préfet du Val-de-Marne

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af cour d’appel de Paris (Frankrig))

»Direktiv 2008/115/EF – tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold – national lovgivning, som foreskriver en fængselsstraf alene som følge af ulovlig indrejse og ophold på det nationale område – forenelighed«

1.        I lighed med den sag, der gav anledning til El Dridi-dommen (2), henleder det af cour d’appel de Paris (Frankrig) forelagte spørgsmål Domstolens opmærksomhed på Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/115/EF af 16. december 2008 om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold (3) i forhold til den nationale strafferet.

2.        I det foreliggende tilfælde er Domstolens svar på det præjudicielle spørgsmål relevant for den forelæggende rets vurdering af, om det var lovligt at frihedsberøve Alexandre Achughbabian, der er tredjelandsstatsborger, fordi han opholdt sig ulovligt i Frankrig.

3.        På grundlag af de oplysningerne i forelæggelsesafgørelsen og de sagsakter, som den forelæggende ret har fremsendt til Domstolen, kan Alexandre Achughbabians situation opsummeres som følger:

–        Han indrejste i Frankrig den 9. april 2008.

–        Office français de protection des réfugiés et apatrides afslog den 28. november 2008 hans ansøgning om ret til ophold som asylansøger.

–        Préfet du Val-d’Oise afslog den 27. januar 2009 hans ansøgning om ret til ophold og pålagde ham at forlade det franske område inden for en frist på en måned, efter at han modtog meddelelse om afgørelsen.

–        Den 24. juni 2011 blev han antruffet og tilbageholdt på grundlag af en mistanke om ulovligt ophold i henhold til artikel L. 621-1 i code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (herefter »Ceseda«).

–        Den 25. juni 2011 traf Préfet du Val-de-Marne afgørelse om, at han skulle anbringes i et detentionscenter og tilbageføres til grænsen, og han blev efterfølgende anbragt i et detentionscenter.

–        Den 27. juni 2011 traf juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Créteil afgørelse om at forlænge tilbageholdelsen, efter at retten havde afvist den ugyldighedsindsigelse vedrørende proceduren, som hans advokat havde fremført, herunder et anbringende om, at tilbageholdelsen var ulovlig i lyset af El Dridi-dommen (4).

–        Den 28. juni 2011 appellerede hans advokat tribunal de grande instance de Créteils kendelse til cour d’appel de Paris, idet advokaten anførte en række anbringender, herunder det tidligere fremført anbringende om, at tilbageholdelsen var ulovlig i lyset af El Dridi-dommen (5).

4.        Cour d’appel de Paris traf på baggrund af disse omstændigheder afgørelse om at bringe tilbageholdelsen til ophør, og besluttede samtidig at forelægge følgende præjudicielle spørgsmål for Domstolen:

»Når der henses til anvendelsesområdet for direktiv 2008/115[…], er direktivet da til hinder for en national lovgivning som artikel L.621-1 i [Ceseda], der foreskriver pålæggelse af en fængselsstraf for en tredjelandsstatsborger, alene fordi han er indrejst eller opholder sig ulovligt på det nationale område?«

5.        Da det er afgørende, at de franske retsinstanser hurtigst muligt modtager svar på det forelagte spørgsmål, idet besvarelsen kan forhindre ulovlige frihedsberøvelser eller begrænse varigheden heraf, har Domstolen besluttet at efterkomme den forelæggende rets anmodning om at undergive sagen en fremskyndet procedure i henhold til artikel 23a i statutten for Den Europæiske Unions Domstol og artikel 104a, stk. 1, i Domstolens procesreglement.

6.        Alexandre Achughbabian, den tyske, den estiske og den franske regering samt Europa-Kommissionen har afgivet skriftlige bemærkninger til Domstolen.

7.        Alexandre Achughbabian, den danske, den tyske, den estiske og den franske regering samt Kommissionen var til stede under retsmødet, der blev afholdt den 25. oktober 2011.

 Retsforskrifter

 Direktiv 2008/115

8.        Direktiv 2008/115 har, som det fremgår af 2. og 20. betragtning hertil og af artikel 1, til formål at indføre fælles regler for tilbagesendelse, udsendelse, anvendelse af tvangsforanstaltninger, frihedsberøvelse og indrejseforbud for så vidt angår tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold på en medlemsstats område, hvilke regler skal tjene som grundlag for en effektiv tilbagesendelsespolitik og sikre overholdelsen af grundlæggende rettigheder.

9.        5.og 17. betragtning til direktiv 2008/115 har følgende ordlyd:

»(5)      Med dette direktiv bør der indføres et sæt horisontale regler, som finder anvendelse på alle tredjelandsstatsborgere, der ikke opfylder eller ikke længere opfylder betingelserne for indrejse, ophold eller bopæl i en medlemsstat.

[…]

(17)      Frihedsberøvede tredjelandsstatsborgere bør behandles humant og værdigt med respekt for deres grundlæggende rettigheder og under overholdelse af folkeretten og national ret. Med forbehold for de retshåndhævende myndigheders første pågribelse i henhold til national lovgivning bør frihedsberøvelse som hovedregel finde sted i særlige faciliteter for frihedsberøvede.«

10.      I direktivets artikel 2, stk. 1, defineres dets anvendelsesområde som følger:

»Dette direktiv finder anvendelse på tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold på en medlemsstats område.«

11.      Det fremgår af direktivets artikel 6, stk. 1, at »[m]edlemsstaterne træffer afgørelse om tilbagesendelse vedrørende enhver tredjelandsstatsborger, som opholder sig ulovligt på deres område, jf. dog de undtagelser, der er anført i stk. 2-5«.

12.      I overensstemmelse med tiende betragtning til direktiv 2008/115, hvorefter frivillig tilbagevenden bør foretrækkes frem for tvangsmæssig tilbagesendelse for tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold på en medlemsstats område, bestemmer direktivets artikel 7 med overskriften »Frivillig udrejse«, følgende:

»1.      I en afgørelse om tilbagesendelse fastsættes en passende frist for frivillig udrejse på mellem syv og tredive dage, jf. dog de undtagelser, der er anført i stk. 2 og 4.

[…]

4.     Er der risiko for, at den pågældende vil forsvinde, eller er en ansøgning om lovligt ophold blevet afvist som åbenbart grundløs eller svigagtig, eller udgør den pågældende person en risiko for den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den nationale sikkerhed, kan medlemsstaterne undlade at indrømme en frist for frivillig udrejse, eller de kan indrømme en frist på under syv dage.«

13.      Det fremgår af artikel 8, stk. 1, i direktiv 2008/115, der har overskriften »Udsendelse«, at »[m]edlemsstaterne træffer alle nødvendige foranstaltninger til at fuldbyrde afgørelsen om tilbagesendelse, hvis der ikke er indrømmet en frist for frivillig udrejse i henhold til artikel 7, stk. 4, eller hvis forpligtelsen til at vende tilbage ikke er blevet opfyldt inden for den frist for frivillig udrejse, som er indrømmet i henhold til artikel 7«.

14.      I henhold til artikel 20 i direktiv 2008/115 sætter medlemsstaterne de nødvendige love og administrative bestemmelser i kraft for at efterkomme dette direktiv senest den 24. december 2010 med forbehold af artikel 13, stk. 4.

 National lovgivning

15.      Cesadas artikel L. 621-1 bestemmer:

»En udlænding, der indrejser eller opholder sig i Frankrig uden at opfylde betingelserne i artikel L.211-1 og L.311-1, eller som har opholdt sig i Frankrig længere end tilladt ifølge den pågældendes visum, straffes med fængsel i et år og en bøde på 3 750 EUR.

Myndigheden kan endvidere pålægge udlændingen et indrejse- og opholdsforbud i Frankrig, der ikke kan overstige tre år. Et indrejseforbud indebærer uden videre, at den pågældende tilbageføres til grænsen, i givet fald efter, at fængselsstraffen er afsonet.«

16.      Bestemmelserne om tilbageholdelse i code de procédure pénale (herefter »straffeloven«) blev ændret ved lov nr. 2011-392 af 14. april 2011, der trådte i kraft den 1. juni 2011. Straffelovens artikel 62 i den affattelse, der finder anvendelse på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, havde følgende ordlyd:

»Foreligger der ikke begrundet mistanke om, at en person har begået eller forsøgt at begå en lovovertrædelse, kan han eller hun ikke tilbageholdes i længere tid end hvad der er strengt nødvendigt for at fremstille den pågældende for en dommer, dog maksimalt i fire timer.

Hvis det under retsmødet godtgøres, at der foreligger begrundet mistanke om, at den pågældende har begået eller forsøgt at begå en overtrædelse, der straffes med fængsel, kan den pågældende kun tilbageholdes under tvang af hensyn til efterforskningen i henhold til reglerne om tilbageholdelse. Den pågældende skal underrettes om tilbageholdelsen i henhold til artikel 63.«

17.      Det fremgår af straffelovens artikel 62-2 i den affattelse, der finder anvendelse på de foreliggende omstændigheder, at »politimyndigheden under domstolskontrol træffer afgørelse om tilbageholdelse, der er en tvangsforanstaltning, hvorved en person, mod hvem der foreligger begrundet mistanke om, at han eller hun har begået eller forsøgt at begå en overtrædelse, der straffes med fængsel, tilbageholdes af hensyn til efterforskningen […]«.

 Bedømmelse

18.      Det præjudicielle spørgsmål, som den forelæggende ret har stillet, afspejler den situation, der er opstået i Frankrig efter El Dridi-dommen (6), hvori Domstolen udtalte, at direktiv 2008/115 er til hinder for en national lovgivning, der foreskriver pålæggelse af en fængselsstraf for en tredjelandsstatsborger, alene fordi han i strid med et påbud om at forlade en medlemsstats område inden for en bestemt frist forbliver på nævnte område uden gyldig grund. De franske retsinstanser er ikke enige om, hvorvidt dette princip også gælder i forhold til den fængselsstraf, der er fastsat i Cesedas artikel L. 621-1 som følge af en udlændings ulovlige indrejse eller ophold i Frankrig. Hvis dette er tilfældet, er tilbageholdelse i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i straffelovens artikel 62-2, der foreskriver, at der skal foreligge en mistanke om, at der er begået en overtrædelse, der kan straffes med fængsel, som betingelse for at anvende en sådan foranstaltning, ikke mulig i medfør af Cesedas artikel L. 621-1.

19.      Selv om spørgsmålet er opstået i forbindelse med domstolsprøvelsen af en afgørelse om at frihedsberøve Alexandre Achughbabian, navnlig på grund af selve tilbageholdelsen (7), bemærkes, at tilbageholdelse som strafferetlig foranstaltning, der består i frihedsberøvelse, og betingelserne for at anvende tilbageholdelse som strafferetlig foranstaltning, ikke er omfattet af genstanden for det foreliggende præjudicielle spørgsmål. Jeg er imidlertid klar over, at Domstolens svar kan have betydning for muligheden for at tilbageholde personer, der mistænkes for at begået den overtrædelse, der er nævnt i Cesedas artikel L. 621-1.

20.      Cesedas artikel L. 621-1 og direktiv 2008/115 har det til fælles, at de begge omhandler en tredjelandsstatsborgers ulovlige ophold på en medlemsstats område. Disse bestemmelser vedrørende ulovligt ophold fører imidlertid til forskellige resultater. Ifølge Cesedas artikel L. 621-1 udgør ulovligt ophold en overtrædelse, der straffes med fængsel i et år og en bøde på 3 750 EUR, mens der ifølge direktiv 2008/115 skal indledes en administrativ tilbagesendelsesprocedure, i hvilken forbindelse det skal sikres, at begrænsningen af den berørte persons frihed kun sker med henblik på at forberede tilbagesendelse af den berørte person og/eller at gennemføre en udsendelsesproces i forhold til den pågældende og under forudsætning af, at andre mindre indgribende foranstaltninger ikke vil være effektive.

21.      Den franske lovgivning bestemmer ganske vist, at det ud over at idømme en tredjelandsstatsborger en strafferetlig sanktion for ulovligt ophold også er muligt at indlede en administrativ tilbagesendelsesprocedure. At det forholder sig således, bevises af, at Alexandre Achughbabian på nuværende tidspunkt befinder sig i en af denne administrative procedures etaper, der følger bestemmelserne i Ceseda.

22.      Det præjudicielle spørgsmål vedrører imidlertid ikke selve denne procedure, og jeg vil derfor ikke inden for rammerne af denne stillingtagen behandle spørgsmålet om, hvorvidt den administrative tilbagesendelsesprocedure, der er iværksat i forhold til Alexandre Achughbabian i henhold til fransk lovgivning, opfylder de betingelser, der fremgår af direktiv 2008/115. Det bemærkes imidlertid, at Frankrig på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen ikke havde opfyldt den forpligtelse, der er fastsat i artikel 20 i direktiv 2008/115, til at sætte de nødvendige love og administrative bestemmelser i kraft for at efterkomme direktivet. Som det fremgår af den franske regerings skriftlige bemærkninger, blev direktiv 2008/115 først fuldt ud gennemført i fransk ret ved lov nr. 2011-672 af 16. juni 2011 om indvandring, integration og statsborgerskab, der trådte i kraft den 18. juli 2011. De ved den nævnte lov gennemførte ændringer har imidlertid ikke haft betydning for ordlyden af Cesedas artikel L. 621-1, der omhandles i den foreliggende sag.

23.      Henset til det princip, som Domstolen fastslog i den sag, der gav anledning til El Dridi-dommen, hvoraf fremgår, »at uanset det forhold, at hverken artikel 63, stk. 1, nr. 3), litra b), EF, som er gentaget i artikel 79, stk. 2, litra c), TEUF, eller direktiv 2008/115, som navnlig er vedtaget med hjemmel i denne bestemmelse i EF-traktaten, udelukker medlemsstaternes strafferetlige kompetence på området for ulovlig indvandring og ulovligt ophold, skal de sidstnævnte udforme deres lovgivning på dette område på en sådan måde, at den overholder EU-retten«, og endvidere at »de nævnte stater […] navnlig ikke kan anvende en lovgivning, ej heller en straffelovgivning, som kan bringe virkeliggørelsen af de mål, som forfølges med et direktiv, i fare, og som derfor kan fratage direktivets dets effektive virkning« (8), er det min opfattelse, at det for at kunne besvare det forelagte spørgsmål er nødvendigt i det foreliggende tilfælde at undersøge, om pålæggelse af fængselsstraf for en tredjelandsstatsborger, der opholder sig ulovligt på en medlemsstats område, kan bringe virkeliggørelsen af de mål, som forfølges med direktiv 2008/115 i fare.

24.      Formålet med direktiv 2008/115 kan klart udledes af ordlyden af 2. og 20. betragtning til direktivet samt af direktivets artikel 1. Formålet er at indføre fælles regler for tilbagesendelse, udsendelse, anvendelse af tvangsforanstaltninger, frihedsberøvelse og indrejseforbud for så vidt angår tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold på en medlemsstats område, hvilke regler skal tjene som grundlag for en effektiv udsendelsespolitik og sikre overholdelsen af de grundlæggende rettigheder.

25.      Inden det undersøges, om en bestemmelse som Cesedas artikel L. 621-1 kan bringe virkeliggørelsen af det således fastsatte formål i fare, vil jeg indledningsvis afvise det argument, som den estiske og den franske regering har fremført, hvorefter direktiv 2008/115 først kan finde anvendelse fra det tidspunkt, hvor afgørelsen om tilbagesendelse er truffet.

26.      Hvis dette argument tages til følge, vil det indebære, at direktiv 2008/115 overlader det til medlemsstaterne at beslutte om og på hvilket tidspunkt de ønsker at træffe en afgørelse om tilbagesendelse og dermed indlede tilbagesendelsesproceduren i forhold til en tredjelandsstatsborger, der opholder sig ulovligt på deres område.

27.      Direktivet tillægger imidlertid ikke medlemsstaterne en sådan skønsbeføjelse. En række af bestemmelserne i direktiv 2008/115 vidner tværtimod om, at direktivet har til formål at pålægge medlemsstaterne en pligt til at indlede en tilbagesendelsesprocedure i forhold til alle tredjelandsstatsborgere, der opholder sig ulovligt på deres område. Dette fremgår navnlig af artikel 6, stk. 1, i direktiv 2008/115, der bestemmer, at medlemsstaterne træffer afgørelse om tilbagesendelse vedrørende »enhver tredjelandsstatsborger« (9), der opholder sig ulovligt på deres område. Artikel 6, stk. 2-5, i direktiv 2008/115 fastsætter udtrykkelige undtagelser fra denne pligt.

28.      Den ovennævnte pligt, dvs. pligten til at træffe en afgørelse om tilbagesendelse, modsvares af en tilsvarende ret for tredjelandsstatsborgere, der opholder sig ulovligt på en medlemsstats område, til at kræve en sådan adfærd fra den pågældende medlemsstats side. Det følger heraf, at direktiv 2008/115 giver enhver tredjelandsstatsborger, der opholder sig ulovligt på en medlemsstats område, ret til at kræve, at den pågældende medlemsstat træffer afgørelse om tilbagesendelse, hvorved tilbagesendelsesproceduren indledes, med det formål at bringe det ulovlige ophold til ophør, og den berørte persons frihed kan i den forbindelse kun begrænses med henblik på at forberede tilbagesendelse af den pågældende og/eller at gennemføre en udsendelsesproces i forhold til den pågældende under forudsætning af, at andre mindre indgribende foranstaltninger ikke vil være effektive.

29.      For nu at vende tilbage til det centrale spørgsmål, der består i at vurdere, om pålæggelse af fængselsstraf for en tredjelandsstatsborger, der opholder sig ulovligt på en medlemsstats område, kan bringe virkeliggørelsen af de mål, som forfølges med direktiv 2008/115 i fare, skal opmærksomheden henledes på den tilbagesendelsesprocedure, der er fastsat i direktiv 2008/115 (10).

30.      Det fremgår af direktiv 2008/115, at anvendelsen af tvangsforanstaltninger skal sikre, at direktivets mål, nemlig gennemførelsen af afgørelsen om tilbagesendelse, kan opfyldes. Som jeg allerede har haft lejlighed til at anføre i min stillingtagen i den sag, der gav anledning til dommen i El Dridi-sagen (11), opregner direktiv 2008/115 ikke udtømmende de foranstaltninger, der kan træffes til gennemførelse af afgørelse om tilbagesendelse. Henset til individualiteten (den særlige karakter) af hver af tilbagesendelsesprocedurerne ville det imidlertid heller ikke være muligt.

31.      Det er ubestridt, at en fængselsstraf udgør en tvangsforanstaltning. Det er imidlertid også åbenbart, at der ikke er tale om en foranstaltning, der bidrager til gennemførelsen af en afgørelse om tilbagesendelse, og dermed til gennemførelsen af formålet med direktiv 2008/115. Den fængselsstraf, der er fastsat for en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold (som jeg allerede har anført i nærværende stillingtagens punkt 25, er der tale om det forhold, som pligten til at indlede tilbagesendelsesproceduren ifølge direktiv 2008/115 er knyttet til), forhindrer derimod objektivt, om end kun midlertidigt, gennemførelse af afgørelsen om tilbagesendelse.

32.      Den franske regering har i denne henseende henvist til cirkulære af 21. februar 2006 og af 12. maj 2011 fra garde des Sceaux (justitsministeren), der anbefaler de offentlige anklagere kun at strafforfølge ulovlig indrejse og ulovligt ophold i forhold til udlændinge, der har begået en anden strafferetlig overtrædelse, og at henlægge de øvrige sager, og således i givet fald indlede de administrative udsendelsesprocedurer, der i givet fald kan gennemføres. Det fremgår af de statistiske oplysninger, som den franske regering har fremlagt, at der til trods for disse instrukser, findes tilfælde, hvor der er idømt straf alene på grundlag af artikel Cesedas L. 621-1.

33.      Jeg vil imidlertid gerne understrege, at dette ikke er ensbetydende med, at enhver begrænsning af den berørte persons personlige frihed generelt er udelukket i den periode, der er strengt nødvendigt for at kunne undersøge, om betingelserne for at træffe en afgørelse om tilbagesendelse i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 6, stk. 1, i direktiv 2008/115, er opfyldt. Jeg deler på dette punkt den franske regerings opfattelse af, at en sådan begrænsning kan være nødvendig i en række tilfælde (12), og at en sådan begrænsning i henhold til 17. betragtning til direktiv 2008/115 henhører under medlemsstaternes nationale lovgivninger. Den nævnte begrænsning af den personlige frihed kan imidlertid ikke baseres på en bestemmelse som Cesedas artikel L. 621-1.

34.      På baggrund af ovenstående betragtninger mener jeg, at Domstolen bør besvare det præjudicielle spørgsmål, der er stillet af den forelæggende ret, med, at direktiv 2008/115 skal fortolkes således, at det er til hinder for en national lovgivning, der foreskriver pålæggelse af fængselsstraf for en tredjelandsstatsborger alene som følge af, at den pågældende opholder sig ulovligt på den berørte medlemsstats område.

 Stillingtagen

35.      I lyset af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare det præjudicielle spørgsmål, der er stillet af cour d’appel de Paris, som følger:

»Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/115/EF af 16. december 2008 om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold skal fortolkes således, at det er til hinder for en national lovgivning, der foreskriver pålæggelse af fængselsstraf for en tredjelandsstatsborger alene som følge af, at den pågældende opholder sig ulovligt på den berørte medlemsstats område.«

---

1 – Originalsprog: fransk.

---

2 –      Dom af 28.4.2011, sag C-61/11 PPU, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser,

---

3 –      EUT L 348, s. 98.

---

4 – Nævnt ovenfor i fodnote 2.

---

5 – Nævnt ovenfor i fodnote 2.

---

6 – Nævnt ovenfor i fodnote 2.

---

7 – Den forelæggende ret har i sit svar på Domstolens opklarende spørgsmål anført, at den nationale dommer og dermed den forelæggende ret varetager rollen som beskytter af den personlige frihed. Det tilkommer af denne grund den nationale dommer på grundlag af en ulovlighedsindsigelse at efterprøve de foretagne frihedsberøvelser og lovligheden af pågribelsen og den efterfølgende tilbageholdelsesforanstaltning, når denne går umiddelbart forud for en anbringelse i et detentionscenter. Derimod henhører de sager, der vedrører administrative afgørelser (afgørelser om tilbageførsel til grænsen eller afgørelser om anbringelse i detentionscenter), under forvaltningsdomstolens kompetence.

---

8 –      Nævnt ovenfor i fodnote 2, præmis 54 og 55. Domstolen har for nyligt henvist til dette princip i dom af 21.7.2011, sag C-104/10, Kelly, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelse, præmis 35.

---

9 – Min fremhævelse.

---

10 – Der redegøres udførligt for de forskellige etaper i tilbagesendelsesproceduren og rækkefølgen af disse etaper i præmis 34-40 i El Dridi-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 2.

---

11 – Fremsat den 1.4.2011, punkt 32.

---

12 –      Jeg er ikke overbevist om, at en sådan begrænsning er nødvendig i Alexandre Achughbabians tilfælde. Præfekturet havde nemlig allerede den 27.1.2009 truffet en afgørelse, der efter min opfattelse må anses for en afgørelse om tilbagesendelse i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 6, stk. 1, i direktiv 2008/115.