1. 

Clearingtjenesterne (»clearance services«) udøver en funktion, der kan defineres som et system til opbevaring af aktier. Disse tjenester sørger navnlig for at indføre oplysninger i særlige registre om ejendomsretten til og overdragelse af aktier, som fysisk altid vil forblive opbevaret hos disse tjenester. Med andre ord gør clearingtjenesterne det hurtigere, enklere og mere sikkert at købe og sælge aktier.

2. 

Clearingtjenester er meget udbredt på det europæiske fastland, men ikke i Det Forenede Kongerige, som har andre traditioner vedrørende fremgangsmåderne i forbindelse med aktieoverdragelser. Ved visse transaktioner, der gennemføres via clearingtjenester, anvender Det Forenede Kongerige derfor andre skatte- og afgiftsregler end dem, der normalt er gældende for aktiehandler i Det Forenede Kongerige. Denne sag har sin oprindelse i et præjudicielt spørgsmål forelagt for Domstolen af Special Commissioners i London og giver anledning til at undersøge foreneligheden mellem fællesskabsretten og de nævnte skatte- og afgiftsregler.

3. 

Konkret skal Det Forenede Kongeriges lovgivning analyseres dels i forhold til direktiv 69/335/EØF om kapitaltilførselsafgifter, dels i forhold til EF-traktatens bestemmelser om de grundlæggende frihedsrettigheder.

4.

Direktiv 69/335 ( 2 ) (herefter også »direktivet«), som udgør den væsentlige afledte retsakt, der er relevant i den foreliggende sag, er med tiden blevet ændret i vidt omfang.

5.

Direktivets formål fremstår tydeligt i direktivets betragtninger, navnlig i første og anden betragtning, hvis ordlyd er følgende:

»Traktatens mål er tilvejebringelse af en økonomisk union med lignende egenskaber som et internt marked; en af de væsentlige forudsætninger for opnåelsen af dette mål er fremme af de frie kapitalbevægelser.

[D]e afgifter, der i øjeblikket består i medlemsstaterne på kapitaltilførsel, dvs. afgifterne på kapitaltilførsel til selskaber og stempelafgiften på værdipapirer, er årsag til forskelsbehandling, dobbeltbeskatning og uligheder, der hæmmer de frie kapitalbevægelser og derfor bør afskaffes ved en harmonisering.«

6.

I den betænkning af 14. december 1964, der ledsagede forslaget fra Kommissionen til Rådet, som skulle blive til direktiv 69/335 ( 3 ), bemærkede Kommissionen, at en fuldstændig ophævelse af kapitaltilførselsafgiften og stempelafgiften ville være den bedste måde, hvorpå der kunne skabes et frit kapitalmarked. På grund af medlemsstaternes sandsynlige modstand mod en så drastisk foranstaltning valgte Kommissionen imidlertid at ophæve stempelafgiften og opretholde en kapitaltilførselsafgift, som dog blev harmoniseret på fællesskabsplan.

7.

Med tiden er der i øvrigt vedtaget en række ændringsforslag til direktivet, som har medført, at den oprindelige pligt til at opkræve afgift af kapitaltilførsler med udgangspunkt i en harmoniseret sats er fjernet. Særligt bestemmes det i direktivets gældende artikel 7, at medlemsstaterne enten kan opkræve en afgift på højst 1% eller helt vælge ikke at opkræve kapitaltilførselsafgift. I 1988 afskaffede Det Forenede Kongerige kapitaltilførselsafgiften.

8.

I direktivets artikel 4 opregnes tre dispositioner, der er undergivet kapitaltilførselsafgift, herunder bl.a. »c) udvidelse af kapitalen i et kapitalselskab ved indskud af enhver art«.

9.

Ud over bestemmelserne vedrørende foranstaltninger til beregning og opkrævning af kapitaltilførselsafgiften indeholder direktivet også en række forbud, der har til formål at undgå både dobbeltbeskatning af kapitaltilførsler og opkrævning af stempelafgift. Således bestemmes følgende i artikel 10 og 11:

»Artikel 10

Bortset fra kapitaltilførselsafgiften opkræver medlemsstaterne af selskaber, personsammenslutninger eller juridiske personer med erhvervsformål ingen andre skatter eller afgifter af nogen art på:

[…]

Artikel 11

Medlemsstaterne opkræver ikke skatter af nogensomhelst art:

[…]«

10.

Som en undtagelse fra de i det ovenstående anførte forbud får medlemsstaterne i artikel 12 mulighed for at opkræve visse specifikke afgifter, idet følgende bestemmes:

»Artikel 12

1.   Uanset artiklerne 10 og 11 kan medlemsstaterne opkræve følgende:

[…]«

11.

De skatteregler i Det Forenede Kongerige, der her skal tages i betragtning, er indeholdt i Finance Act 1986. I henhold til section 87 pålægges aktieoverdragelser en »Stamp Duty Reserve Tax« (herefter »SDRT«) på 0,5%, som opkræves ved hver overdragelse.

12.

I henhold til section 96 i samme lov medfører udstedelse af aktier ind i en clearingtjeneste dog opkrævning af en SDRT på 1,5%. Derimod opkræves ingen afgifter for efterfølgende aktietransaktioner, der gennemføres inden for samme clearingtjeneste.

13.

I section 97A i Finance Act 1986 bestemmes det endelig, at en clearingtjeneste kan benytte en »valgmulighed« (»election«) i form af indgåelse af en aftale med skattemyndighederne i Det Forenede Kongerige. Hvis denne valgmulighed benyttes, opkræves der ikke længere et engangsbeløb i form af en SDRT på 1,5%, men derimod en SDRT med den almindelige sats på 0,5%. I sådanne tilfælde opkræves afgiften naturligvis i forbindelse med hver enkelt aktieoverdragelse. For at kunne benytte sig af valgmuligheden er clearingtjenesten forpligtet til at have et datterselskab eller et agentur i Det Forenede Kongerige eller alternativt udpege en »skatterepræsentant« i Det Forenede Kongerige. Clearingtjenesten skal herudover overholde en række tekniske forskrifter vedrørende foranstaltningerne til beregning, opkrævning og afregning af SDRT.

14.

Banken HSBC er et aktieselskab med hjemsted i London. I juni 2000 fremsatte HSBC et offentligt købstilbud på alle aktier i den franske bank Crédit Commercial de France (herefter »CCF«), som var noteret på Paris Stock Exchange (fondsbørsen i Paris). I sit tilbud tilbød HSBC aktionærerne i CFF kontant betaling eller alternativt betaling i form af HSBC-aktier som vederlag for erhvervelsen af deres aktier. For at gøre sidstnævnte mulighed mere attraktiv for aktionærerne på det franske marked besluttede HSBC at gøre det muligt at handle aktierne i selskabet på Paris Stock Exchange.

15.

På tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen var et selskab forpligtet til at bruge clearingtjenesten SICOVAM for at blive noteret på Paris Stock Exchange. Som følge heraf kunne de CCF-aktionærer, der havde til hensigt at tage imod det offentlige købstilbud fra HSBC, vælge at få aktier i dette selskab direkte gennem SICOVAM. På denne måde kunne disse aktier således efterfølgende sælges på Paris Stock Exchange.

16.

I den konkrete sag blev de HSBC-aktier, som blev overdraget gennem SICOVAM som vederlag for erhvervelsen af CCF, ikke direkte overdraget til SICOVAM, men til dennes befuldmægtigede selskab i Det Forenede Kongerige, Vidacos. Dette selskab er også medlem af CREST ( 4 ): Da selskabet i denne sag imidlertid handlede som befuldmægtiget for SICOVAM, blev de HSBC-aktier, som blev overdraget gennem Vidacos (og SICOVAM), pålagt en afgift på 1,5% i medfør af section 96 i Finance Act 1986.

17.

For at gøre det offentlige købstilbud mere attraktivt for CCF-aktionærerne forpligtede HSBC sig til at betale afgiften (SDRT) på 1,5% for de CCF-aktionærer, der måtte vælge at modtage HSBC-aktier gennem SICOVAM. Denne praksis er meget udbredt, selv om det i henhold til de nationale bestemmelser teknisk set er clearingtjenesten, der er forpligtet til at betale afgiften.

18.

Som følge heraf indbetalte HSBC i juli 2000 over 27 mio. GBP til de engelske skattemyndigheder til dækning af SDRT-afgiften på 1,5%.

19.

Efterfølgende blev SDRT-afgiften på 1,5% ligeledes betalt for de HSBC-aktier, som de aktionærer, der havde valgt at modtage deres udbytte i form af udbyttebeviser, opbevarede hos SICOVAM.

20.

Ved skrivelse af 18. oktober 2002 anmodede HSBC imidlertid Det Forenede Kongeriges skattemyndigheder om tilbagebetaling af den betalte afgift. Gyldigheden af skattemyndighedernes afvisning af denne anmodning blev herefter anfægtet ved den forelæggende ret, som, idet den var i tvivl om foreneligheden mellem bestemmelserne om SDRT-afgiften og fællesskabsretten, har forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Er artikel 10 og 11 i Rådets direktiv 69/335/EØF, som ændret ved Rådets direktiv [85/303/EØF], eller artikel 43 EF, 49 EF eller 56 EF eller nogen anden fællesskabsbestemmelse til hinder for, at en medlemsstat (herefter »den første medlemsstat«) opkræver en afgift på 1,5% på overdragelse af aktier til eller udstedelse af aktier ind i en clearingtjeneste, når:

21.

Det bør, som den forelæggende ret ligeledes har påpeget, vurderes, hvorvidt SDRT-afgiften på 1,5% er forenelig med fællesskabsretten i forhold til to aspekter. På den ene side er det nødvendigt at kontrollere, om afgiften er lovlig i henhold til direktiv 69/335, og navnlig direktivets artikel 10 og 11. På den anden side skal det ligeledes undersøges, om den omhandlede afgift er forenelig med de i traktaten foreskrevne grundlæggende frihedsrettigheder vedrørende etablering, tjenesteydelser og kapitalbevægelser. For klarhedens skyld vil jeg behandle de to aspekter af sagen særskilt.

22.

Indledningsvis finder jeg det imidlertid nødvendigt at påpege, at der er enighed blandt alle parter om, at den omhandlede afgift ikke er en kapitaltilførselsafgift i henhold til artikel 4 i direktiv 69/335. Som nævnt afskaffede Det Forenede Kongerige kapitaltilførselsafgiften i 1988.

23.

Som det ligeledes blev bekræftet under retsmødet, skal det desuden bemærkes, at de HSBC-aktier, man lod indgå i SICOVAM med henblik på overdragelse som vederlag for erhvervelsen af aktierne i CCF, var nyudstedte aktier, der således udgjorde en kapitaludvidelse.

24.

De bestemmelser i direktiv 69/335, der kan udgøre et problem med hensyn til den omhandlede afgift, er artikel 10 og 11. Disse bestemmelser, der er forblevet uændrede i forhold til den første udgave af direktivet, blev først og fremmest udarbejdet med henblik på at undgå, at medlemsstaterne indførte stempelafgifter oven i kapitaltilførselsafgiften eller dobbeltbeskattede kapitaltilførslerne.

25.

Særligt bestemmes det i artikel 10, at det kun er kapitaltilførselsafgiften og således ingen andre afgifter, der kan pålignes de i artikel 4 nævnte dispositioner, herunder som nævnt »udvidelse af selskabsformuen i et kapitalselskab ved indskud af enhver art«.

26.

I henhold til direktivets artikel 11 kan der desuden ikke opkræves afgifter (og således heller ikke kapitaltilførselsafgift) på visse dispositioner, herunder navnlig »på udfærdigelse, udstedelse, optagelse til børsnotering, tilførsel til markedet af eller handel med aktier«.

27.

Ved udstedelse af nye aktier kan der i henhold til artikel 11 således ikke opkræves afgifter på selve udstedelsen. Der kan imidlertid opkræves en kapitaltilførselsafgift af de beløb, der indbetales som vederlag for aktierne, eller med andre ord kapitaltilførslen, hvis den pågældende medlemsstats lovgivning foreskriver dette (artikel 4), men ikke andre former for skatter og afgifter (artikel 10).

28.

På den anden side fastslås det i artikel 12, at »uanset bestemmelserne i artikel 10 og 11« kan medlemsstaterne bl.a. opkræve »børsomsætningsskatter« ( 5 ).

29.

I nærværende sag har den forelæggende ret påpeget en mulig uforenelighed mellem lovgivningen i Det Forenede Kongerige og direktivets artikel 10 og 11. Selv om det faktisk forholder sig sådan, at begge bestemmelser kan være relevante i denne sag, mener jeg imidlertid, at det er mere korrekt at henvise til artikel 11, idet SDRT — sådan som den er påtænkt — ikke er knyttet til en kapitaltilførsel, men derimod mere generelt til de dispositioner, der er nævnt i artikel 11, litra a) (i den foreliggende sag navnlig udstedelsen af aktier). Endvidere opkræves SDRT, uanset om de aktier, der pålægges afgiften, er nyudstedte eller ej.

30.

Det Forenede Kongeriges regering, som i denne forbindelse ligeldes har Kommissionens støtte, mener, at SDRT-afgiften på 1,5% kan begrundes som en afgift, der netop opkræves på aktietransaktioner i direktivets artikel 12’s forstand. Afgiften er derfor lovlig på grundlag af den samme bestemmelse som den, der fastsætter en SDRT på 0,5% på overdragelser, der foretages uden om en clearingtjeneste.

31.

Der er dog en væsentlig forskel mellem en SDRT-afgift på 1,5% og på 0,5%. Ud over to forskellige satser er de to afgifter forskellige, idet SDRT-afgiften på 0,5% opkræves på hvert enkelt salg af aktier, mens afgiften på 1,5% opkræves i det øjeblik, hvor aktien udstedes ind i en clearingtjeneste, og hvor de efterfølgende ejerskifter ikke pålægges afgifter, så længe aktierne forbliver i clearingtjenesten.

32.

Med henblik på at få SDRT-afgiften på 1,5% til at falde ind under en »ejerskifteafgift« i henhold til direktivets artikel 12, gør Det Forenede Kongerige gældende, at SDRT-afgiften på 1,5% er en »sæsonkort«-afgift (»season ticket«). Da det vil være vanskeligt for Det Forenede Kongeriges skattemyndigheder at følge aktietransaktionerne, når aktierne er overdraget ind i en clearingtjeneste, forekommer en engangsafgift på 1,5%, der er beregnet ud fra en antagelse af, at der gennemføres tre aktieoverdragelser inden for clearingtjenesten, at være en passende løsning. Med andre ord er SDRT-afgiften på 1,5% blot en forudbetalt afgift på fremtidige aktieoverdragelser. Endvidere påpeger Det Forenede Kongerige, at det til enhver tid er muligt for clearingtjenesterne at benytte en valgmulighed i medfør af section 97A i Finance Act, således at der afregnes med den »normale« SDRT-afgift på 0,5% for hver transaktion.

33.

Det synspunkt, som Det Forenede Kongerige har fremført, kan efter min mening ikke tiltrædes af følgende årsager.

34.

For det første skal SDRT-afgiften på 1,5% betales af én person, som i praksis er den, der udsteder og/eller overdrager aktierne, selv om det teknisk set er selve clearingtjenesten, der pålægges afgiften. I nærværende sag betales afgiften således alene af HSBC. I forbindelse med den »normale« SDRT betales afgiften ved hver aktieoverdragelse af en anden person, dvs. den, der fra gang til gang sælger aktierne. Med andre ord: Hvis der er tale om udstedelse af aktierne ind en clearingtjeneste, er det kun én person, der er forpligtet til at betale en afgift (på 1,5%), som under »normale« forhold er delt mellem flere personer, der hver betaler 0,5%.

35.

For det andet bliver den »særlige«1,5% SDRT, som skal betales ved udstedelsen af aktier ind i clearingtjenesten, beregnet og således betalt på grundlag af aktiernes værdi på tidspunktet for udstedelsen af disse ind i systemet. Dette gælder også, selv om aktierne på et senere tidspunkt sælges til en højere eller lavere kurs, mens de forbliver i clearingtjenesten. Det står dog klart, at når SDRT opkræves i forbindelse med hver enkelt transaktion, beregnes afgiften på grundlag af aktiens værdi på overdragelsestidspunktet.

36.

For det tredje står det ikke klart, hvorfor SDRT-satsen ved udstedelsen af aktier ind i en clearingtjeneste er fastsat til 1,5%, dvs. det tredobbelte af den sats, som betales under »normale« forhold i forbindelse med hver enkelt overdragelse af aktierne. Det Forenede Kongerige gør gældende, at satsen er fastsat ud fra en antagelse om, at der gennemsnitligt vil blive foretaget tre aktieoverdragelser, efter at en aktie er blevet udstedt ind i en clearingtjeneste. Det anføres imidlertid ikke, på hvilken baggrund denne udregning er foretaget, og hvorfor en sats på 1,5% synes mere passende end f.eks. en sats på 1% eller 2%. Dette tvivlsspørgsmål trænger sig yderligere på som følge af det forhold, at over 40% af de HSBC-aktier, der blev indført i SICOVAM, ifølge den forelæggende ret blev trukket ud af clearingtjenesten inden for to uger med henblik på at blive handlet på London Stock Exchange med efterfølgende pålæggelse af 0,5% SDRT for hver transaktion. Med andre ord synes fastsættelsen af SDRT-afgiften til 1,5% i et vist omfang at være vilkårlig ( 6 ).

37.

Afslutningsvis skal det påpeges, at såfremt de efterfølgende aktieoverdragelser måtte ske uden for Det Forenede Kongerige, hvilket er sandsynligt, idet aktierne formodentlig er indgået i en clearingtjeneste med henblik på salg i udlandet, udgør SDRT-afgiften på 1,5% en forudbetaling af ejerskifteafgifter, for hvis vedkommende der kan herske tvivl om, hvorvidt Det Forenede Kongerige overhovedet har kompetence til at opkræve afgiften.

38.

Jeg mener, at alene disse bemærkninger er tilstrækkelige til at kunne udelukke, at pålæggelsen af en SDRT-afgift på 1,5% betragtes som en »forudbetaling« af afgiften på fremtidige aktieoverdragelser. Selv om der ses bort fra spørgsmålet om afgiftssatsen, kan betalingen af et beløb, der er beregnet med udgangspunkt i et andet afgiftsgrundlag, og som oven i købet pålægges en anden person, ikke betragtes som en forudbetaling af en afgift. Ifølge Domstolens faste praksis skal kvalificeringen af en afgift i henhold til fællesskabsretten som bekendt foretages efter afgiftens objektive kendetegn uden hensyntagen til, hvorledes den er betegnet i national ret ( 7 ).

39.

Under alle omstændigheder bør det bemærkes, at når den første aktietransaktion, der gennemføres efter aktiernes udstedelse, som det er tilfældet i denne sag, er disses placering i en clearingtjeneste, er det nødvendigt, at man juridisk set skelner mellem aktieudstedelsen (som ikke er afgiftspligtig i henhold til direktivets artikel 11) og den første aktieoverdragelse, for at der kan pålægges en afgift, der er berettiget i henhold til direktivets artikel 12, samtidig med at man undgår forbuddet i samme direktivs artikel 11. Denne første overdragelse, som her består i, at man lader aktierne indgå i en clearingtjeneste, kan således pålægges afgift i medfør af direktivets artikel 12.

40.

Selv om det er teoretisk muligt at skelne mellem aktieudstedelsen og den første aktieoverdragelse, afviste Domstolen udtrykkeligt denne mulighed i dommen af 15. april 2004 i sagen Kommissionen mod Belgien ( 8 ). Særlig i dommens præmis 33 bekræftes det, at »den effektive virkning af artikel 11, litra a), i direktiv 69/335 [således] indebærer […], at »udstedelse« i denne bestemmelses forstand skal omfatte den første erhvervelse af værdipapirer, der finder sted i forbindelse med udstedelsen heraf«. Som generaladvokat Tizzano bemærkede i sit forslag til afgørelse ( 9 ), og som Domstolen anfører i dommens præmis 32, »[svarer] tilladelse til opkrævning af en skat eller afgift på den første erhvervelse af et nyudstedt værdipapir i realiteten […] til en afgiftspålæggelse af selve udstedelsen af dette værdipapir, for så vidt som den er en integreret del af en samlet transaktion med henblik på kapitaltilførsel. Udstedelse af værdipapirer er ikke et mål i sig selv, men giver kun mening fra det øjeblik, hvor disse erhverves af en investor«.

41.

Domstolen har bl.a. klart bekræftet nødvendigheden af en streng fortolkning af artikel 12, idet den udgør en undtagelse ( 10 ), samt de i artiklen foreskrevne undtagelsers udtømmende natur ( 11 ).

42.

Som følge heraf mener jeg ikke, at SDRT-afgiften på 1,5% kan betragtes som værende en ejerskifteafgift i henhold til direktivets artikel 12, når den pålægges den første overdragelse af nyudstedte aktier, men derimod som en afgift på aktieudstedelse, som ifølge direktivets artikel 11 ikke er tilladt.

43.

Jeg mener heller ikke, at det i denne sag er nødvendigt at undersøge, hvorvidt der i artikel 12 fastsættes undtagelser eller begrænsninger i forhold til de aspekter, der anføres i direktivets artikel 10 og 11. Selv om en sådan analyse kan være interessant og nødvendig at foretage, er den ikke relevant i denne sag ( 12 ).

44.

Domstolen bør ligeledes afvise det argument, som Det Forenede Kongerige synes at fremsætte subsidiært i tilfælde af, at Domstolen beslutter at anvende den omtalte retspraksis i sagen Kommissionen mod Belgien, og hvorefter SDRT-afgiften på 1,5% i så fald skal betragtes som en forudbetaling af afgiften på fremtidige overdragelser efter aktiernes første udstedelse ind i clearingtjenesten. En sådan analyse forekommer på den ene side at være kunstig, idet afgiften klart opkræves i forbindelse med aktiernes udstedelse ind i clearingtjenesten. På den anden side ville denne situation gøre de problemer, jeg har anført ovenfor, endnu tydeligere og medføre, at der skulle betales en afgift, der er beregnet med udgangspunkt i tre formodede transaktioner, af en person, der på dette tidspunkt ikke engang er deltager i den første af disse tre.

45.

Selv om de aktier, der er udstedt ind i clearingtjenesten, ikke måtte være nyudstedte, kan berettigelsen af SDRT-afgiften på 1,5% på grundlag af direktivets artikel 12 vanskeligt tiltrædes. Helt uafhængig af forbuddet mod at beskatte den første aktieoverdragelse efter udstedelsen — et forbud, som i sådanne tilfælde ikke finder anvendelse — er de ovenstående indsigelser stadig gældende hvad angår vanskelighederne med at tiltræde den såkaldte »sæsonkort«-tilgang. Også her ville det i dette tilfælde være en enkelt person, der skulle betale afgiften, som i princippet (dvs. under »normale« omstændigheder) burde påhvile andre personer, mod hvem den førstnævnte ikke har mulighed for at gøre regres. I disse tilfælde ville afgiften også blive beregnet på grundlag af aktiernes værdi, som kan afvige meget fra deres værdi på et senere tidspunkt, hvor afgiften almindeligvis skal betales. Med andre ord mener jeg også, at det er umuligt at tiltræde, at afgiften udgør en forudbetaling af den afgift, beregnet som et engangsbeløb, der skal betales for fremtidige overdragelser.

46.

Den eneste forskel i forhold til situationen med nyudstedte aktier består i, at der for allerede eksisterende aktier efter det »normale« SDRT-system skal betales en afgift på 0,5%. Som anført pålægges nyudstedte aktier imidlertid ikke en »normal« SDRT-afgift, og for allerede eksisterende aktier ville den yderligere afgiftsbyrde derfor være 1% og ikke 1,5%.

47.

Hvad angår overdragelse af allerede eksisterende aktier hersker der blot tvivl om, hvorvidt forbuddet i direktivets artikel 11 i princippet er gældende for sådanne transaktioner, for så vidt som det heri bestemmes, at det er forbudt at opkræve afgifter »på udfærdigelse, udstedelse, optagelse til børsnotering, tilførsel til markedet af eller handel med aktier«. Jeg mener imidlertid, at man i Domstolens retspraksis kan finde klare indikationer i den retning, at forbuddet finder anvendelse herpå ( 13 ).

48.

Som afslutning på denne del af min analyse mener jeg således ikke, at ordningen med en SDRT-afgift på 1,5% er forenelig med direktiv 69/335. Dette gælder især i tilfælde, hvor man lader aktierne indgå i en clearingtjeneste umiddelbart efter deres udstedelse, som det er tilfældet i den foreliggende sag. Som tidligere anført mener jeg dog også, at dette gælder i tilfælde af overdragelse af allerede eksisterende aktier. Kort sagt kan SDRT-afgiften på 1,5% på ingen måde betragtes som værende en forudbetaling af afgifter på fremtidige overdragelser i medfør af direktivets artikel 12.

49.

De ovenfor anførte betragtninger udgør et tilstrækkeligt svar på de spørgsmål, der er fremsat af den forelæggende ret. For en fyldestgørende behandling og især i tilfælde af, at Domstolen ikke måtte være enig i min fortolkning af direktivet, vil jeg dog i det følgende kort undersøge spørgsmålet under henvisning til den primære ret.

50.

Det skal derfor nu undersøges, om en afgift på overdragelse af aktier, som i princippet tillades i direktivets artikel 12, lovligt kan opkræves på forskellige måder, som det er tilfældet med SDRT-afgiften, alt efter om transaktionen foregår gennem en clearingtjeneste eller ej ( 14 ). Det er især nødvendigt at rejse spørgsmålet, om den objektive forskel mellem en »almindelig« transaktion og en transaktion ind i en clearingtjeneste kan berettige de forskelle, der findes i lovgivningen i Det Forenede Kongerige, som f.eks. betaling af »et engangsbeløb« i form af en højere sats og det forhold, at hele afgiften betales af samme person. Det skal til slut undersøges, hvorvidt clearingtjenesternes valgmuligheder i medfør af section 97A i Finance Act 1986 ikke desto mindre er tilstrækkelige til at fjerne enhver tvivl om foreneligheden med fællesskabsretten.

51.

I denne sag har parterne vurderet, at der kan være problemer med den relevante nationale lovgivnings forenelighed med tre forskellige bestemmelser i den primære ret. Det drejer sig specifikt om artikel 43 EF vedrørende etableringsfriheden, artikel 49 EF vedrørende den frie udveksling af tjenesteydelser og artikel 56 EF vedrørende frie kapitalbevægelser.

52.

Med hensyn til etableringsfriheden er HSBC af den opfattelse, at det offentlige købstilbud på aktier i CCF konkretiserede et ønske hos HSBC om at etablere et fast forretningssted i Frankrig, og at opkrævningen af SDRT-afgiften på 1,5% således udgjorde en hindring af denne grundlæggende rettighed.

53.

Den frie udveksling af tjenesteydelser, som uretmæssigt begrænses af den britiske skattelovgivning, vedrører derimod SICOVAM’s ret til at udbyde sine tjenesteydelser i Det Forenede Kongerige.

54.

Hvad angår de frie kapitalbevægelser er HSBC endelig af den opfattelse, at EF-traktatens bestemmelser på dette område tilsidesættes af de britiske skatteregler, idet disse regler begrænser adgangen til Paris Stock Exchange, da transaktionerne med henblik herpå skal ske igennem SICOVAM.

55.

Jeg bemærker først og fremmest, at bestemmelserne vedrørende den frie udveksling af tjenesteydelser efter min mening ikke er relevante i nærværende sag. Det skal som anført ovenfor tages i betragtning, at SDRT-afgiften på 1,5% i realiteten ikke betales af clearingtjenesten, som dog teknisk set burde pålægges afgiften, men af den person (i dette tilfælde HSBC), der lader aktierne indgå i den nævnte tjeneste. Som følge heraf rammer den omhandlede afgift kun helt indirekte tjenesteyderne, dvs. clearingtjenesterne. Desuden synes det forhold, at SICOVAM har et fast kontaktpunkt i Det Forenede Kongerige, Vidacos, at hænge direkte sammen med den situation, som den nationale ret skal træffe afgørelse om, og som snarere er etableringsfriheden end den frie udveksling af tjenesteydelser ( 15 ). Det kan ydermere bemærkes, at der i første betragtning til direktiv 69/335 udtrykkeligt kun nævnes frie kapitalbevægelser under de grundlæggende frihedsrettigheder.

56.

Jeg finder derfor, at SDRT udelukkende skal undersøges i forhold til den primære rets bestemmelser om etableringsfriheden og de frie kapitalbevægelser. Domstolen har allerede haft mulighed for samlet set at undersøge nationale bestemmelsers forenelighed med begge førnævnte frihedsrettigheder ( 16 ).

57.

Ifølge retspraksis er det sandt, at erhvervelsen af aktier i et selskab, der har hjemsted i en anden medlemsstat, med henblik på at sikre aktionærerne indflydelse på beslutninger og drift vedrørende selskabet kan være omfattet af anvendelsesområdet for EF-traktatens bestemmelser om etableringsfrihed ( 17 ). I den foreliggende sag ville en eventuel restriktion af etableringsfriheden imidlertid være en direkte konsekvens af hindringer af de frie kapitalbevægelser. Som følge heraf er det først og fremmest begrænsningen af de frie kapitalbevægelser, der skal undersøges. Såfremt det fastslås, at der er tale om en uforenelighed i forhold til sidstnævnte grundlæggende frihedsrettighed, vil det ikke være nødvendigt at vurdere forholdene med hensyn til etableringsfriheden ( 18 ).

58.

Der hersker ingen tvivl om, at de finansielle transaktioner, der er genstand for hovedsagen, generelt er omfattet af anvendelsesområdet for de frie kapitalbevægelser. Som bekendt defineres kapitalbevægelserne ikke i traktaten, men Domstolen har ofte som retningslinje anvendt den nomenklatur, der indgår som bilag til direktiv 88/361 ( 19 ), og som utvivlsomt omfatter transaktioner i forbindelse med køb og salg af aktier.

59.

Det synes ubestrideligt, at den omhandlede britiske lovgivning, og navnlig opkrævningen af en SDRT-afgift på 1,5% ved anbringelse af aktier i en clearingtjeneste, udgør en begrænsning af de frie kapitalbevægelser, som i princippet er omfattet af forbuddet i artikel 56 EF.

60.

Domstolen har således først og fremmest præciseret, at en national bestemmelse er i strid med artikel 56 EF, hvis den afholder investorer fra andre medlemsstater fra at foretage investeringer, uden at det er nødvendigt at undersøge, om den virker diskriminerende ( 20 ). Det er desuden klart fastslået, at det ikke kun er restriktioner, der afholder ikke-hjemhørende personer fra at foretage investeringer i andre medlemsstater, der er forbudt, men også restriktioner, der afholder personer hjemmehørende i denne medlemsstat fra at foretage investeringer i andre medlemsstater ( 21 ).

61.

Som det fremgår af forelæggelseskendelsen, er clearingtjenester et relativt ubekendt begreb i Det Forenede Kongerige, men derimod meget udbredt på det europæiske kontinent, og i visse tilfælde har disse tjenester et reelt monopol på børshandler. Der hersker derfor ingen tvivl om, at den pågældende britiske lovgivning kan modvirke de frie kapitalbevægelser.

62.

Da det nu er præciseret, at de omhandlede nationale bestemmelser er omfattet af forbuddet mod hindring af frie kapitalbevægelser i henhold til artikel 56 EF, er det nødvendigt at undersøge, om bestemmelserne dog alligevel kan begrundes, især i henhold til artikel 58 EF. Der skal i den forbindelse tages højde for Domstolens faste praksis om, at en national lovgivning for at kunne være begrundet skal udgøre et passende middel til at sikre gennemførelsen af det tilstræbte mål og — for at den kan opfylde proportionalitetsprincippet — ikke må gå videre end nødvendigt for at nå dette mål ( 22 ).

63.

Imidlertid er en mulig berettigelse af de restriktioner, der gælder i medfør af Det Forenede Kongeriges lovgivning, kun blevet behandlet i yderst begrænset omfang i nærværende sag. Hvis man ser bort fra Det Forenede Kongeriges påstand om, at SDRT-afgiften på 1,5% er begrundet i nødvendigheden af at sikre en effektiv kontrol på skatte- og afgiftsområdet, har parterne herudover primært koncentreret sig om de valgmuligheder, som en clearingtjeneste har i henhold til section 97A i Finance Act 1986.

64.

Det skal dog påpeges, at tilstedeværelsen af valgmuligheden i sig selv ikke har noget at gøre med muligheden for at berettige restriktionen af de frie kapitalbevægelser. Fra et logisk synspunkt skal spørgsmålet om denne valgmulighed dreje sig om, hvorvidt dennes tilstedeværelse, forudsat at den er udformet i overensstemmelse med fællesskabsretten, opvejer det forhold, at den nationale lovgivning er i strid med artikel 56 EF, og under alle omstændigheder skal dette spørgsmål behandles særskilt i forhold til den mulige berettigelse af restriktionen af de frie kapitalbevægelser. Valgmuligheden i henhold til section 97A skal jeg behandle i den sidste del af nærværende forslag til afgørelse.

65.

Det Forenede Kongerige er følgelig af den overbevisning, at det differentierede afgiftssystem i tilfælde, hvor man lader aktierne indgå i en clearingtjeneste, er begrundet i nødvendigheden af at sikre en effektiv overvågning på skatte- og afgiftsområdet.

66.

Jeg mener ikke, at denne begrundelse kan tiltrædes. For det første anfører Det Forenede Kongerige ikke nogen begrundelse for, hvorfor en så drastisk foranstaltning er den eneste, der kan sikre betaling af de pålignede afgifter, og hvorfor man ikke med andre og mindre byrdefulde foranstaltninger kan nå samme mål.

67.

For det andet og uafhængigt af den eventuelle tilstedeværelse af mindre restriktive ordninger til sikring af betaling af afgifterne, mener jeg, at man her kan gentage de betragtninger, som jeg har anført i det ovenstående i forbindelse med analysen af foreneligheden med direktiv 69/335, nemlig at SDRT-afgiften på 1,5% på grund af dens art ikke kan betragtes som en forudbetaling af den afgift, der vil forfalde ved fremtidige overdragelser af ejendomsretten til aktierne. Dette skyldes navnlig, at det drejer sig om en afgift, der skal betales af en anden person end den, der »normalt« skal betale afgift ved overdragelse, men er ligeledes begrundet i de andre førnævnte problematikker ( 23 ). Med andre begrunder nødvendigheden af en effektiv kontrol på skatte- og afgiftsområdet ikke, at afgiften skal betales af en anden person, end det almindeligvis er tilfældet.

68.

Jeg mener derfor, at SDRT-afgiften på 1,5% ligeledes er i strid med artikel 56 EF.

69.

Det sidste spørgsmål, der skal behandles, består i at fastslå, om valgmuligheder i medfør af section 97A i Finance Act kan »opveje« det forhold, at SDRT-afgiften på 1,5% er i strid med direktiv 69/335/EØF og EF-traktaten. Med andre ord og mere generelt formuleret skal det i en situation, hvor lovgivningen er i strid med fællesskabsretten, fastslås, hvorvidt en valgmulighed, der medfører anvendelse af andre lovbestemmelser, som er i overensstemmelse med fællesskabsretten, udelukker, at der er tale om en ulovlighed.

70.

Parterne har koncentreret sig meget om drøftelsen af valgmuligheden i både deres mundtlige og skriftlige indlæg. Navnlig mener både HSBC og Kommissionen, at betingelserne i Det Forenede Kongeriges lovgivning for at benytte valgmuligheden er urimeligt strenge og byrdefulde og derfor uforholdsmæssige. Det Forenede Kongerige mener derimod, at betingelserne svarer til dem, der gælder for personer, der almindeligvis beskæftiger sig med aktiehandel på det Det Forenede Kongeriges marked, og at de er nødvendige for at kunne sikre en korrekt opkrævning af SDRT-afgiften på 0,5% af hver enkelt aktieoverdragelse.

71.

Jeg mener imidlertid ikke, at det er nødvendigt at foretage en detaljeret analyse af betingelserne for at kunne benytte valgmuligheden og af disse betingelsers forholdsmæssighed. Det skal nemlig bemærkes, at ordningen med den mulighed, der kan vælges, og som i teorien er den, der i højere grad er i overensstemmelse med fællesskabsretten, netop udgør en »mulighed«. Med andre ord skal man handle aktivt, hvis man vil benytte valgmuligheden, da der i modsat fald anvendes en bestemmelse, som er i strid med fællesskabsretten. Som påpeget i det ovenstående, forholder det sig navnlig sådan, at valgmuligheden ikke er tilgængelig for den person, der måtte have den største interesse i at gøre den gældende, dvs. den person, der overdrager aktierne, men derimod for clearingtjenesterne, der i praksis alligevel ikke betaler SDRT-afgiften. Der er i øvrigt tilfælde, som i nærværende sag, hvor en clearingtjeneste i det land, hvori den har hjemsted, drager fordel af et lovbestemt monopol, hvilket når alt kommer til alt medfører, at denne tjeneste på ingen måde har grund til at benytte valgmuligheden.

72.

Situationen ville være anderledes, hvis SDRT-afgiften på 0,5% ligeledes med hensyn til aktier, som man lader indgå i clearingtjenester, var den almindelige foranstaltning i stedet for en valgmulighed. Hvis dette var tilfældet, ville det blot være nødvendigt at undersøge, om de betingelser, som clearingtjenesterne skal opfylde, teknisk set var egnede og forholdsmæssige. Såfremt disse betingelser ikke var uforholdsmæssige, ville systemet være foreneligt med fællesskabsretten.

73.

I betragtning af de konkrete omstændigheder forekommer det dog i den foreliggende sag at være overflødigt at foretage en grundig analyse af betingelserne for at benytte valgmuligheden.

74.

På baggrund af de ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare Special Commissioners’ præjudicielle spørgsmål således:

»Artikel 11 i Rådets direktiv 69/335/EØF af 17. juli 1969 om kapitaltilførselsafgifter er til hinder for en skatteordning som den, der er genstand for nærværende sag, hvor der ved udstedelse af aktier ind i en clearingtjeneste i stedet for den afgift ved overdragelse på 0,5%, som normalt opkræves i henhold til den nationale lovgivning, pålignes en engangsafgift på 1,5%.«