1

Under sagen har Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber nedlagt følgende påstand:

Det fastslås, at Den Italienske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 43 EF og 56 EF derved, at den

2

Ved kendelse afsagt af Domstolens præsident den 22. juni 2007 har Den Hellenske Republik, Kongeriget Spanien, Den Franske Republik, Republikken Letland og Republikken Østrig fået tilladelse til at intervenere i sagen til støtte for Den Italienske Republiks påstande.

3

26. betragtning til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2005/36/EF af 7. september 2005 om anerkendelse af erhvervsmæssige kvalifikationer (EUT L 255, s. 22) forskriver følgende:

»Med dette direktiv tilsigtes der ikke en samordning af alle betingelser for adgang til og udøvelse af virksomhed på det farmaceutiske område. Spørgsmål i forbindelse med den geografiske fordeling af apoteker og medicinudleveringsmonopol bør fortsat henhøre under medlemsstaternes kompetence. Dette direktiv ændrer ikke medlemsstaternes ved lov eller administrativt fastsatte bestemmelser, som forbyder virksomheder at udøve visse former for farmaceutisk virksomhed, eller gør en sådan udøvelse betinget af, at en række betingelser er opfyldt.«

4

Denne betragtning gentager i det væsentlige anden betragtning til Rådets direktiv 85/432/EØF af 16. september 1985 om samordning af love og administrative bestemmelser om visse former for virksomhed på det farmaceutiske område (EFT L 253, s. 349) og anden betragtning til Rådets direktiv 85/433/EØF af om gensidig anerkendelse af eksamensbeviser, certifikater og andre kvalifikationsbeviser i farmaci samt om foranstaltninger, der skal lette den faktiske udøvelse af etableringsretten i forbindelse med visse former for virksomhed på det farmaceutiske område (EFT L 253, s. 37). Disse direktiver blev ophævet med virkning fra den og erstattet af direktiv 2005/36.

5

I den nationale lovgivning er der fastsat to ordninger for driften af apoteker — en for private apoteker og en for kommunale apoteker.

6

Artikel 4 i lov nr. 362 af 8. november 1991 om reorganisering af lægemiddelsektoren (herefter »lov nr. 362/1991«) foreskriver, at regionerne og provinserne skal afholde en udvælgelsesprocedure med henblik på driften af et apotek. Udvælgelsesproceduren er forbeholdt fællesskabsborgere, der er i besiddelse af deres civile og politiske rettigheder samt medlem af farmaceuternes erhvervsfaglige forening.

7

Artikel 7 i lov nr. 362/1991 bestemmer:

»1.   Driften af et privat apotek er forbeholdt fysiske personer i henhold til de gældende bestemmelser samt personselskaber og kooperative selskaber med begrænset ansvar.

2.   De i stk. 1 omhandlede selskaber har som eneste formål at drive et apotek. Deres selskabsdeltagere er farmaceuter, der er optaget i farmaceuternes [erhvervsfaglige] forening og har de kvalifikationer, der er fastsat i artikel 12 i lov nr. 475 af 2. april 1968 [om regler for farmaceutiske tjenester (herefter »lov nr. 475/1968«)], med senere ændringer.

3.   Ledelsen af det af selskabet drevne apotek overdrages til en af deltagerne, som er ansvarlig for det.

[…]

5.   Hvert af de i stk. 1 nævnte selskaber kan kun drive et enkelt apotek og opnå den hertil svarende tilladelse, forudsat at apoteket er beliggende i den provins, hvor selskabet har sit hovedsæde.

6.   Hver farmaceut kan eje en andel i et af de i stk. 1 omhandlede selskaber.

7.   Driften af private apoteker er forbeholdt farmaceuter, der er optaget i farmaceuternes [erhvervsfaglige] forening i den provins, hvor apoteket har sit hovedsæde.

[…]

9.   Hvis betingelserne i stk. 2, andet punktum, ikke længere er opfyldt efter erhvervelse af en andel i et af de i stk. 1, omhandlede selskaber ved arv, skal arvingen afhænde sin andel inden for en frist på tre år efter erhvervelsen. I tilfælde af, at arvingen er en ægtefælle eller direkte efterkommer indtil anden arveklasse, udløber fristen, når arvingen fylder 30 år, og i tilfælde af, at arven falder på et senere tidspunkt, udløber fristen ti år efter datoen for erhvervelsen af den omhandlede andel. Denne tiårsfrist finder udelukkende anvendelse, såfremt arvingen senest et år efter erhvervelsen af andelen tilmelder sig som studerende på farmaceutstudiet ved en statslig højere læreanstalt eller en læreanstalt, som har beføjelse til at udstede eksamensbeviser. […]

10.   Stk. 9 finder ligeledes anvendelse, såfremt det private apotek drives af en arving i den forstand, som er omhandlet i artikel 12, stk. 12, i lov [nr. 475/1968], som ændret.

[…]«

8

I henhold til sidstnævnte bestemmelse kan arvingen i tilfælde af indehaverens død inden for år herefter overføre retten til at drive apoteket til en farmaceut, der er optaget i farmaceuternes forening, og som allerede er indehaver af et apotek, eller som på baggrund af en udtagelsesprøve anses for at have de nødvendige kvalifikationer. I denne periode kan arvingerne midlertidigt drive apoteket under en ansvarlig chefs kontrol.

9

Artikel 8 i lov nr. 362/1991 bestemmer:

»1.   Andel i kapitalen i de i artikel 7 omhandlede selskaber […] er uforenelig med

[…]«

10

Artikel 12, stk. 8, i lov nr. 475/1968 bestemmer:

»Et apotek kan overdrages til en farmaceut, der er optaget i farmaceuternes erhvervsfaglige forening, og som har de krævede kvalifikationer, eller som har mindst to års erhvervserfaring attesteret af de kompetente sundhedsmyndigheder.«

11

I henhold til den ordning, der finder anvendelse på kommunale apoteker, er det kommunerne, der er apoteksindehavere (herefter »kommunale apoteker«). Med henblik på driften af disse apoteker kan kommunerne i henhold til artikel 116 i lovdekret nr. 267 af 18. august 2000 oprette aktieselskaber, hvis deltagere ikke nødvendigvis er farmaceuter.

12

Lovdekretets artikel 116, stk. 1, bestemmer i denne forbindelse:

»De lokale myndigheder kan med henblik på udførelsen af offentlige tjenester og arbejde til sikring af udførelsen heraf samt med henblik på opbygning af infrastrukturen og udførelsen af andet arbejde i det offentliges interesse, der ikke er omfattet af andre lokale myndigheders institutionelle beføjelser, oprette aktieselskaber uden nogen betingelse om, at det offentlige har aktiemajoriteten, under fravigelse af særlige lovbestemmelser. De omhandlede myndigheder er ansvarlige for udpegelsen af private investorer og en eventuel børsnotering af aktierne efter en udbudsprocedure. Stiftelsesoverenskomsten for selskabet skal indeholde en forpligtelse for den offentlige myndighed til at udnævne en eller flere bestyrelsesmedlemmer og revisorer. […]«

13

Ved en dom af 24. juli 2003 udvidede Corte costituzionale (Italien) forbuddet mod samtidig at udøve forhandlingsvirksomhed som omhandlet i artikel 8 i lov nr. 362/1991, som indtil da udelukkende fandt anvendelse på selskaber, der driver private apoteker, til også at gælde for de ovenfor nævnte selskaber.

14

Udøvelse af engrosforhandling af lægemidler samtidig med detailsalg af lægemidler blev ligeledes forbudt ved artikel 100, stk. 2, i dekret nr. 219 af 24. april 2006 om gennemførelse af direktiv 2001/83/EF (og senere ændringsdirektiver) om oprettelse af en fællesskabskodeks for humanmedicinske lægemidler, samt direktiv 2003/94/EF (almindeligt tillæg til GURI nr. 142 af ).

15

Den italienske apotekslovgivning blev ændret ved lovdekret nr. 223 af 4. juli 2006 om hasteforanstaltninger til økonomisk og social genopretning, begrænsning og rationalisering af offentlige udgifter samt foranstaltninger vedrørende skatteindtægter og bekæmpelse af skatteunddragelse (herefter »Bersani-dekretet«).

16

Navnlig ophævede artikel 5 i Bersani-dekretet artikel 7, stk. 5-7, i lov nr. 362/1991 samt artikel 100, stk. 2, i dekret nr. 219 af 24. april 2006, og det ændrede artikel 8, stk. 1, litra a), i lov nr. 362/1991, idet den slettede begrebet »distribution« fra bestemmelsens indhold.

17

Da Kommissionen fandt, at den italienske ordning om apoteksdrift var uforenelig med artikel 43 EF og artikel 56 EF, indledte den en traktatbrudsprocedure efter artikel 226, stk. 1, EF. Efter i henhold til denne bestemmelse, og efter den 21 marts 2005 at have givet Den Italienske Republik adgang til at fremsætte sine bemærkninger, fremsatte Kommissionen den en begrundet udtalelse, hvori den opfordrede Italien til at træffe de nødvendige foranstaltninger for at efterkomme udtalelsen inden for en frist på to måneder fra dens meddelelse. Eftersom de italienske myndigheders svar på den begrundede udtalelse ifølge Kommissionen ikke var fyldestgørende, besluttede den at anlægge denne sag.

18

Den Italienske Republik har fremsat tre formalitetsindsigelser til anfægtelse af Kommissionens søgsmål.

19

For det første er den omstændighed, at retten til ejerskab af apoteker er forbeholdt fysiske personer, der er i besiddelse af en universitetsgrad i farmakologi (herefter »apotekere«), og selskaber, hvori selskabsdeltagerne udelukkende er farmaceuter, ikke udelukkende foreskrevet i italienske ret, men også i de fleste medlemsstaters lovgivning. Derfor bør Kommissionens klagepunkter formuleres entydigt i forhold til samtlige medlemsstaters lovgivning, og den bør herved undgå at sondre medlemsstaterne imellem og lovgivningerne imellem.

20

For det andet har Kommissionen principalt påberåbt sig en tilsidesættelse af artikel 43 EF og 56 EF, men den har ikke taget hensyn til de direktiver, der har gennemført etableringsfriheden. Disse direktiver indeholder udtrykkelige bestemmelser, som bekræfter de endnu ikke harmoniserede betingelser for adgang til apotekssektoren, idet de præciserer, at de omhandlede betingelser henhører under medlemsstaternes kompetence. Under disse omstændigheder påhviler det Kommissionen mere præcist og konkret at specificere den hævdede tilsidesættelse af fællesskabsretten, eftersom Den Italienske Republik ved reguleringen af farmaceuternes rolle har foretaget en korrekt anvendelse af disse direktiver og det forbehold for national kompetence, de indeholder.

21

For det tredje ophæver den ved Bersani-dekretet indførte ændring forbuddet mod, at forhandlingsvirksomheder erhverver andele i selskaber, som driver apoteker. Kommissionen er imidlertid af den opfattelse, at et sådant forbud stadig kan håndhæves af de italienske retsinstanser. Det foreholdte traktatbrud er således ikke konkret og aktuelt, men vil følge af disse retsinstansers fremtidige og hypotetiske afgørelser.

22

Denne argumentation må forkastes.

23

Hvad angår den første afvisningsindsigelse skal det bemærkes, at det tilkommer Kommissionen med henblik på udførelsen af dens hverv i henhold til artikel 211 EF at drage omsorg for gennemførelsen af de i EF-traktaten indeholdte bestemmelser og at efterprøve, om medlemsstaterne har handlet i overensstemmelse hermed. Hvis den mener, at en medlemsstat har tilsidesat en af disse forpligtelser, tilkommer det endvidere Kommissionen at vurdere, om det er hensigtsmæssigt at gribe ind over for medlemsstaten, at tage stilling til, hvilke bestemmelser den har tilsidesat, og at vælge tidspunktet for indbringelse af en traktatbrudssag, idet de overvejelser, der er afgørende for dette valg, ikke har betydning for formalitetsspørgsmålet (jf. dom af 18.6.1998, sag C-35/96, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 3851, præmis 27, og af , sag C-33/04, Kommissionen mod Luxembourg, Sml. I, s. 10629, præmis 66).

24

Som følge af denne skønsbeføjelse kan Kommissionen rejse traktatbrudssøgsmål mod enkelte medlemsstater, som befinder sig i en tilsvarende situation for så vidt angår overholdelse af fællesskabsretten. Den kan således rejse traktatbrudssøgsmål mod andre medlemsstater på et senere tidspunkt, efter at være blevet gjort bekendt med tidligere sagers udfald.

25

Hvad angår af Den Italienske Republiks anden og tredje afvisningsindsigelse skal det for det første bemærkes, at Kommissionen såvel i stævningen som i replikken har redegjort tilstrækkeligt præcist og sammenhængende for karakteren af det påståede traktatbrud. Hvad for det andet angår spørgsmålet, om medlemsstatens adfærd skal vurderes i henhold til artikel 43 EF og artikel 56 EF, eller i henhold til de direktiver, hvormed disse artikler gennemføres, er dette omfattet af sagens realitet. Det samme gør sig gældende for så vidt angår spørgsmålet, om det påståede traktatbrud forelå på det tidspunkt, der er relevant for dets bedømmelse.

26

Kommissionens søgsmål skal derfor antages til realitetsbehandling.

27

Kommissionen har gjort gældende, at den italienske ordning tilsidesætter artikel 43 EF og 56 EF, idet der herved indføres en regel, hvorved fysiske personer, der ikke har farmaceuteksamen, og juridiske personer, hvori samtlige selskabsdeltagere ikke er farmaceuter, hindres i at drive et apotek (herefter »bestemmelse om udelukkelse af ikke-farmaceuter«).

28

Denne bestemmelse udgør en restriktion i henhold til ovennævnte artikler, der kun kan begrundes i tvingende almene hensyn, og navnlig henset til beskyttelsen af den offentlige sundhed.

29

For det første er bestemmelsen om udelukkelse af ikke-farmaceuter dog ikke egnet til at sikre virkeliggørelsen af det formål, som den forfølger, eftersom den beror på den fejlagtige antagelse om, at en farmaceut, der driver et apotek, i mindre grad vil fremme egne interesser på bekostning af almenvellet end en ikke-farmaceut.

30

For det andet går den omhandlede ordning ud over det, der er nødvendigt for at nå det tilsigtede mål om beskyttelse af den offentlige sundhed, eftersom det kan nås med foranstaltninger, der er mindre restriktive for frihederne i artikel 43 EF og 56 EF, såsom en forpligtelse til at have en farmaceut til stede i apoteket, en forpligtelse til at tegne en forsikring eller indførelse af en passende kontrolordning og effektive sanktioner.

31

Den Italienske Republik — støttet af Den Hellenske Republik, Kongeriget Spanien, Den Franske Republik, Republikken Letland og Republikken Østrig — har gjort gældende, at den omhandlede nationale ordning om apoteksdrift ikke er i strid med artikel 43 EF og 56 EF.

32

Det skal for det førte bemærkes, at fællesskabsretten overlader medlemsstaterne kompetencen til at regulere apotekersektoren, med undtagelse af spørgsmålet om gensidig anerkendelse af eksamensbeviser, certifikater og andre kvalifikationsbeviser.

33

De restriktioner, der følger af den nationale ordning, er desuden begrundet i hensynet til beskyttelsen af den offentlige sundhed. Ordningen finder anvendelse uden forskelsbehandling, og den sikrer, at en regelmæssig lægemiddelforsyning til befolkningen går forud for økonomiske hensyn. Den offentlige sundhed vil nemlig kun gå forud for økonomiske hensyn, når lederne af apotekerne, som er dem, der udøver en indflydelse på driften heraf, har den nødvendige uddannelse og hele den særlige erfaring.

34

De omhandlede medlemsstater har endelig gjort gældende, at andre, mindre indgribende foranstaltninger ikke er egnede til at virkeliggøre de almennyttige formål lige så effektivt som den nationale ordning.

35

For det første fremgår det såvel af Domstolens praksis som af artikel 152, stk. 5, EF og 26. betragtning til direktiv 2005/36, at fællesskabsretten ikke begrænser medlemsstaternes kompetence til selv at udforme deres sociale sikringsordninger og navnlig træffe bestemmelser med henblik på organisation af ydelser inden for sundhedstjenesten, såsom apoteker. I udøvelsen af denne kompetence skal medlemsstaterne imidlertid overholde fællesskabsretten, navnlig traktatens bestemmelser om fri bevægelighed, herunder etableringsfriheden og kapitalens frie bevægelighed. Disse bestemmelser indeholder et forbud for medlemsstaterne mod at indføre eller opretholde uberettigede begrænsninger i udøvelsen af disse friheder inden for sundhedssektoren (jf. i denne retning dom af 16.5.2006, sag C-372/04, Watts, Sml. I, s. 4325, præmis 92 og 146, og af , sag C-169/07, Hartlauer, Sml. I, s. 1721, præmis 29).

36

Ved vurderingen af, om dette forbud er overholdt, skal der tages hensyn til den omstændighed, at menneskers liv og sundhed står øverst blandt de goder og interesser, som er beskyttet ved traktaten, og at medlemsstaten kan bestemme det niveau for beskyttelsen af den offentlige sundhed, som den ønsker at sikre, og hvorledes dette niveau skal nås. Da dette niveau kan veksle fra den ene medlemsstat til den anden, må der anerkendes en skønsbeføjelse for medlemsstaterne (jf. i denne retning dom af 11.12.2003, sag C-322/01, Deutscher Apothekerverband, Sml. I, s. 14887, præmis 103, af , sag C-141/07, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 6935, præmis 51, og Hartlauer-dommen, præmis 30).

37

For det andet skal det bemærkes, at der hverken via direktiv 2005/36 eller nogen anden foranstaltning, hvorved den ved traktaten sikrede frie bevægelighed gennemføres, fastsættes betingelser for adgangen til at udøve virksomhed på det farmaceutiske område, der angiver, hvilken persongruppe der er berettiget til at drive et apotek. Den nationale ordning skal derfor udelukkende undersøges ud fra EF-traktatens bestemmelser.

38

For det tredje skal det bemærkes, at den ordning, som finder anvendelse på personer, der er ansvarlige for detailsalg af lægemidler, varierer fra en medlemsstat til en anden. I visse medlemsstater er det kun selvstændige farmaceuter, der kan eje og drive et apoteker. I andre medlemsstater kan personer, som ikke er selvstændige farmaceuter, derimod eje et apotek, så længe driften heraf overlades til ansatte farmaceuter.

39

For så vidt som Kommissionen kritiserer Den Italienske Republik for at have tilsidesat både artikel 43 EF og artikel 56 EF, skal det for det fjerde efterprøves, om den pågældende nationale ordning skal ses i sammenhæng med etableringsfriheden eller med de frie kapitalbevægelser.

40

Det skal i denne forbindelse bemærkes, at såfremt den omhandlede lovgivning vedrører en kapitalbesiddelse, der giver ejeren en sådan indflydelse på beslutningerne i selskabet, at han kan træffe afgørelse om dets drift, er det bestemmelserne om etableringsfriheden, der finder anvendelse (jf. dom af 13.4.2000, sag C-251/98, Baars, Sml. I, s. 2787, præmis 21 og 22, og af , sag C-436/00, X og Y, Sml. I, s. 10829, præmis 37 og 66-38). Hvis lovgivningen derimod ikke udelukkende finder anvendelse på kapitalinteresser, der giver mulighed for at udøve en bestemt indflydelse på beslutningerne i et selskab og for at træffe afgørelse om dets drift, skal den efterprøves i henhold til artikel 43 EF såvel som artikel 56 EF (jf. i denne retning dom af , sag C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation, Sml. I, s. 11753, præmis 36 og 38, og af , sag C-157/07, Holböck, Sml. I, s. 4051, præmis 23 og 25).

41

I den foreliggende sag omhandler Kommissionens søgsmål to forskellige situationer, som den omhandlede nationale ordning finder anvendelse på. For det første henviser Kommissionen til den situation, hvor ordningen er til hinder for, at ikke-farmaceuter ejer en større andel i selskaber, der driver apoteker, som giver de pågældende mulighed for at udøve en sikker indflydelse på beslutningerne i disse selskaber. For det andet vedrører Kommissionens klagepunkter den situation, hvor ordningen hindrer investorer fra andre medlemsstater, der ikke er farmaceuter, i at erhverve en mindre andel i disse selskaber, der ikke giver de pågældende en sådan indflydelse på beslutningerne i selskaberne.

42

Følgelig skal den nationale lovgivning vurderes i henhold såvel til artikel 43 EF som til artikel 56 EF.

43

Hvad angår artikel 43 EF fremgår det af fast retspraksis, at den er til hinder for enhver form for nationale regler, som ganske vist finder anvendelse uden forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, men som kan gøre det vanskeligere eller mindre attraktivt for fællesskabsborgerne at udøve den i traktaten sikrede etableringsfrihed (jf. bl.a. dom af 31.3.1993, sag C-19/92, Kraus, Sml. I, s. 1663, præmis 32, og af , sag C-299/02, Kommissionen mod Nederlandene, Sml. I, s. 9761, præmis 15).

44

En ordning, der gør etablering i værtsmedlemsstaten for en erhvervsdrivende fra en anden medlemsstat betinget af meddelelse af en forudgående tilladelse, og som forbeholder visse økonomiske operatører, der opfylder forudbestemte krav, hvis opfyldelse er en betingelse for, at denne tilladelse meddeles, at udøve en selvstændig virksomhed, udgør en restriktion som omhandlet i artikel 43 EF. En sådan lovgivning hæmmer, eller hindrer ligefrem, erhvervsdrivende fra andre medlemsstater i frit at udøve deres aktiviteter i værtsmedlemsstaten gennem et fast driftssted (jf. Hartlauer-dommen, præmis 34, 35 og 38).

45

Bestemmelsen om udelukkelse af ikke-farmaceuter udgør en sådan restriktion, eftersom retten til at drive apoteker er forbeholdt farmaceuter, hvorved andre erhvervsdrivende hindres adgang til at optage selvstændig erhvervsvirksomhed i den omhandlede medlemsstat.

46

Hvad angår artikel 56 EF skal det bemærkes, at nationale foranstaltninger, som er egnet til at hindre eller begrænse erhvervelse af andele i de berørte virksomheder, eller som er egnet til at afholde investorer fra andre medlemsstater fra at investere i disse virksomheder, udgør restriktioner i henhold til artikel 56, stk. 1, EF (jf. dom af 23.10.2007, sag C-112/05, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 8995, præmis 19, og af , forenede sager C-463/04 og C-464/04, Federconsumatori m.fl., Sml. I, s. 10419, præmis 21).

47

I nærværende sag bestemmer den nationale ordning, at alene farmaceuter kan deltage i selskaber, der driver apoteker. Den hindrer dermed investorer fra andre medlemsstater, som ikke er farmaceuter, i at erhverve andele i denne selskabstype.

48

Dermed indfører ordningen restriktioner som omhandlet i artikel 43 EF og 56, stk. 1, EF.

49

Restriktioner for etableringsfriheden og den frie bevægelighed for kapital, som finder anvendelse uden forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, kan være berettigede, hvis de er begrundet i tvingende almene hensyn, er egnede til at sikre virkeliggørelsen af det formål, de forfølger, og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå dette formål (jf. dom af 25.1.2007, sag C-370/05, Festersen, Sml. I, s. 1129, præmis 26, og Hartlauer-dommen, præmis 44).

50

I den foreliggende sag bemærkes først, at den nationale ordning finder anvendelse uden forskelsbehandling på grundlag af nationalitet.

51

For det andet udgør beskyttelsen af den offentlige sundhed et af de tvingende almene hensyn, som i medfør af de ved traktaten sikrede former for fri bevægelighed — såsom etableringsfriheden og de frie kapitalbevægelser — kan begrunde restriktioner for etableringsfriheden (jf. bl.a. Hartlauer-dommen, præmis 46).

52

Nærmere bestemt kan begrænsninger af de nævnte frie bevægeligheder begrundes ud fra formålet om en pålidelig og kvalitetsmæssig lægemiddelforsyning til befolkningen (jf. i denne retning Deutscher Apothekerverband-dommen, præmis 106, og dommen af 11.9.2008 i sagen Kommissionen mod Tyskland, præmis 47).

53

For det tredje skal det undersøge, om bestemmelsen om udelukkelse af ikke-farmacetuer er egnet til at nå et sådant formål.

54

Der skal herved lægges vægt på nødvendigheden af, at medlemsstaterne, når der foreligger usikkerhed med hensyn til, om og i givet fald i hvilket omfang der er risiko for menneskers sundhed, kan træffe beskyttelsesforanstaltninger uden at afvente, at det fuldt ud er påvist, at der foreligger en sådan risiko. Derudover kan en medlemsstat træffe foranstaltninger, der så vidt muligt minimerer en risiko mod den offentlige sundhed (jf. i denne retning dom af 5.6.2007, sag C-170/04, Rosengren m.fl., Sml. I, s. 4071, præmis 49), herunder nærmere bestemt en trussel mod en pålidelige, og kvalitetsmæssig lægemiddelforsyning til befolkningen.

55

I denne forbindelse skal det fremhæves, at lægemidlernes meget specielle karakter og deres terapeutiske virkninger adskiller dem fra andre varer (jf. i denne retning dom af 21.3.1991, sag C-369/88, Delattre, Sml. I, s. 1487, præmis 54).

56

Disse terapeutiske virkninger indebærer, at hvis lægemidlerne indtages, uden at det er nødvendigt eller på en ikke-forskriftsmæssig måde, kan de være til skade for sundheden, uden at patienten vil være sig dette bevidst ved indtagelsen.

57

Et overforbrug eller en ikke-forskriftsmæssig anvendelse af lægemidlerne medfører desuden spild af ressourcer. Et sådant spild er så meget desto mere skadeligt, eftersom lægemiddelssektoren er forbundet med betydelige omkostninger, og den skal opfylde stigende behov, mens de økonomiske ressourcer, der kan anvendes til sundhedsbehandling, ikke, uanset den anvendte finansieringsmetode, er ubegrænsede (jf. analogt vedrørende hospitalssektoren, dom af 13.5.2003, sag C-385/99, Müller-Fauré og van Riet, Sml. I, s. 4509, præmis 80, og Watts-dommen, præmis 109). Det skal i den forbindelse bemærkes, at der er en direkte forbindelse mellem disse økonomiske ressourcer og fortjenesten for de økonomiske aktører, der er aktive inden for hospitalssektoren, eftersom ordinering af lægemidler i de fleste medlemsstater varetages af de pågældende sygeforsikringsinstitutioner.

58

Henset til denne risiko for folkesundheden og den økonomiske ligevægt af de sociale sikringsordninger kan medlemsstaterne undergive personer, som er ansvarlige for detailsalg af lægemidler, strenge krav, navnlig for så vidt angår måden, hvorpå lægemidlerne markedsføres, og fortjenesten opnås. Medlemsstaterne kan navnlig begrænse detailsalget af lægemidler til fordel for farmaceuter på grund af de garantier, der kræves af disse, og de oplysninger, som de skal være i stand til at give forbrugeren (jf. i denne retning Delattre-dommen, præmis 56).

59

Herved må det, henset til medlemsstaternes beføjelse til at bestemme niveauet for folkesundheden, accepteres, at disse kan kræve, at lægemidlerne sælges af farmaceuter, som reelt er fagligt uafhængige. De kan ligeledes fastsætte foranstaltninger, der kan fjerne eller mindske en skaderisiko for denne uafhængighed, når skaden kan påvirke sikkerheds- og kvalitetsniveauet for lægemiddelforsyningen til befolkningen.

60

I denne forbindelse skal der sondres mellem tre kategorier af driftsledere for apoteker, nemlig fysiske personer med farmaceuteksamen, personer, der er aktive inden for lægemiddelssektoren som fabrikanter eller grossister, og sådanne personer, som hverken er uddannede farmaceuter eller aktive inden for lægemiddelssektoren.

61

For så vidt angår driftsledere med farmaceuteksamen kan der ikke være tvivl om, at disse, akkurat som andre personer, driver virksomhed med gevinst for øje. Det må imidlertid antages, at den pågældende som fagfarmaceut ikke udelukkende driver apoteket med henblik på at opnå en økonomisk fortjeneste, men også med fagligt sigte. Den pågældendes uddannelse, erhvervsmæssige erfaring og det ansvar, der påhviler vedkommende, modererer således det private ønske om økonomisk fortjeneste, henset til, at en eventuel overtrædelse af retsreglerne eller faglige adfærdskodekser kan forringe værdien af hans investering og være til skade for hans erhvervsmæssige karriere.

62

Til forskel fra farmaceuter har ikke-farmaceuter pr. definition ingen uddannelse og erhvervserfaring og intet ansvar, der svarer til farmaceuternes. Dermed frembyder de ikke samme garantier som uddannede farmaceuter.

63

Derfor er det ikke forkert af en medlemsstat inden for rammerne af sin skønsbeføjelse, således som den fremgår af denne doms præmis 36, at antage, at det kan udgøre en risiko for folkesundheden, hvis et apotek drives af en ikke-farmaceut i stedet for en farmaceut, navnlig for så vidt angår sikkerheden og kvaliteten af lægemiddelsalget en detail, eftersom der ikke er nogen modvægt til profithensynene inden for rammerne af apoteksdrift, såsom de forhold, der fremgår af denne doms præmis 61, som er karakteristiske for apotekervirksomhed (jf. analogt for så vidt angår leveringen af sociale tjenesteydelser dom af 17.6.1997, sag C-70/95, Sodemare m.fl., Sml. I, s. 3395, præmis 32).

64

Inden for rammerne af denne skønsbeføjelse kan en medlemsstat således retmæssigt vurdere, om der foreligger en sådan risiko for så vidt angår grossister og fabrikanter af lægemidler, henset til, at disse har mulighed for at påvirke ansatte farmaceuters uafhængighed ved at opfordre dem til at fremme interessen i de lægemidler, som de selv fremstiller eller markedsfører. Det står ligeledes medlemsstaterne frit at vurdere, om sådanne driftsledere, der ikke er uddannede farmaceuter, kan påvirke ansatte farmaceuters uafhængighed ved at opfordre dem til at sælge lægemidler, som det ikke længere er rentabelt at have på lager, eller om disse driftsledere vil kunne foretage sådanne nedskæringer i driftsomkostningerne, der vil kunne påvirke måden, hvorpå lægemidlerne sælges i detailleddet.

65

Kommissionen har subsidiært gjort gældende, at bestemmelsen om udelukkelse af ikke-farmaceuter i den foreliggende sag ikke kan begrundes med tvingende almene hensyn, eftersom formålet forfølges på en usammenhængende måde.

66

Det fremgår i denne forbindelse af Domstolens praksis, at en national lovgivning kun er egnet til at sikre gennemførelsen af det påberåbte formål, hvis den reelt opfylder hensynet om at nå målet på en sammenhængende og systematisk måde (jf. dom af 6.3.2007, forenede sager C-338/04, C-359/04 og C-360/04, Placanica m.fl., Sml. I, s. 1891, præmis 53 og 58, af , sag C-500/06, Corporación Dermoestética, Sml. I, s. 5785, præmis 39 og 40, og Hartlauer-dommen, præmis 55).

67

Det skal herved bemærkes, at det ikke er fuldstændig udelukket for en ikke-farmaceut at drive et apotek i henhold til den nationale ordning.

68

Artikel 7, stk. 9 og 10, i lov nr. 362/1991 bestemmer nemlig undtagelsesvis, at arvingerne af et apotek, der ikke selv er uddannede farmaceuter, kan drive det apotek, som de har arvet i en periode på et år, tre år eller ti år, afhængigt af arvingens personlige forhold.

69

Kommissionen har imidlertid ikke bevist, at denne undtagelse gør den nationale ordning usammenhængende.

70

Undtagelsen forekommer for det første berettiget, henset til beskyttelsen af den afdøde farmaceuts families lovlige formueinteresser. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at medlemsstaterne kan antage, at en afdød farmaceuts arvingers interesser ikke kan tilsidesætte de krav og garantier, der følger af deres retssystemer, og som skal opfyldes af de driftsledere, der ikke er uddannede farmaceuter. Der skal herved særligt tages hensyn til den omstændighed, at der er krav om, at det arvede apotek skal drives af en uddannet farmaceut under hele overgangsperioden. I denne særlige sammenhæng kan arvinger derfor ikke sidestilles med andre driftsledere, som ikke er uddannede farmaceuter.

71

Dernæst skal det bemærkes, at den omhandlede undtagelse kun har midlertidig virkning. Arvingerne skal nemlig som hovedregel overdrage driften af apoteket til en farmaceut inden for et år. Det er således kun i tilfælde af besiddelse af andele i et selskab, hvor deltagerne er farmaceuter, der driver et apotek, at arvingerne har en længere frist til at afstå andelen, eftersom perioden løber tre år efter erhvervelsen af andelen.

72

Disse undtagelser har således til formål at give arvingerne mulighed for at overdrage apoteket til en farmaceut inden for en rimelig frist.

73

Selv om artikel 7, stk. 9 og 10, i lov nr. 362/1991 indrømmer visse arvinger en frist på ti år — som i øvrigt kan vise sig at være for lang — til at overdrage apoteket, må det endelig bemærkes, at henset til det meget begrænsede anvendelsesområde, der er afgrænset til tilfælde, hvor arvingen er en ægtefælle, eller hvor der er tale om direkte efterkommere indtil anden arveklasse til den afdøde farmaceut, og henset til den omstændighed, at den omhandlede arving skal tilmelde sig som studerende på farmaceutstudiet et år efter datoen for erhvervelsen af apoteket, medfører den ikke, at den omhandlede nationale ordning er usammenhængende.

74

Kommissionen har heller ikke bevist, at den nationale ordning er usammenhængende med henvisning til, at den tillader visse ikke-farmaceuter at drive kommunale apoteker, for så vidt som ordningen for driften af disse apoteker giver kommunerne mulighed for at danne aktieselskaber, hvis deltager ikke nødvendigvis er farmaceuter.

75

For det første tyder intet i sagens akter på, at kommunerne som udøvende offentlig myndighed skulle kunne lade sig styre af bestemte forretningsmæssige formål til skade for folkesundheden.

76

Derudover har Kommissionen ikke anfægtet de oplysninger, som Den Italienske Republik har fremlagt for Domstolen, hvis formål er at bevise, at kommunerne har vidtrækkende kontrolbeføjelser over de selskaber, der står for driften af kommunale apoteker, og at kommunerne i medfør af disse beføjelser sikrer, at almenvellets interesser varetages i medfør af beføjelserne.

77

Ifølge disse oplysninger er den omhandlede kommune fortsat ejer af apotekerne, den fastsætter de konkrete regler for driften af de farmaceutiske tjenester, og den lancerer udbud med henblik på at finde den selskabsdeltager, der skal være ansvarlig for driften af apoteket, under forudsætning af, at de bestemmelser, som skal sikre overholdelsen af ovenstående regler, indføjes såvel i udbuddet som i de aftaleretlige dokumenter, der regulerer retsforholdet mellem kommunen og det omhandlede selskab.

78

Det fremgår desuden af de oplysninger, som Den Italienske Republik har fremlagt, og som ikke er blevet anfægtet af Kommissionen, at kommunen har beføjelse til at udpege en eller flere af selskabets bestyrelsesmedlemmer og revisorer, der skal varetage driften af det kommunale apotek, hvorved kommunen deltager ved selskabets udarbejdelse af beslutninger og den interne kontrol af dets virksomhed. De således udvalgte personer er dermed beføjet til at kontrollere, at det omhandlede kommunale apotek systematisk varetager almenvellets interesser, og at de ansatte farmaceuters uafhængighed ikke bringes i fare.

79

Endelig har kommunen ifølge de samme oplysninger stadig mulighed for at ændre eller afbryde retsforholdet med det selskab, der er ansvarligt for driften af det kommunale apotek med henblik på at gennemføre en handelspolitik, der i højere grad skal tjene almenvellets interesser.

80

Eftersom Kommissionen ikke har fremlagt tilstrækkelige beviser, kan den omhandlede nationale ordning for kommunale apoteker ikke anses for at være usammenhængende.

81

På baggrund af det ovenstående må det fastslås, at den ordning, som er genstand for traktatbruddet, er egnet til at realisere virkeliggørelsen af formålet om at sikre en pålidelig og kvalitetsmæssig lægemiddelsforsyning til befolkningen for derigennem at beskytte folkesundheden.

82

For det fjerde skal det vurderes, om restriktionerne for etableringsfriheden og de frie kapitalbevægelser ikke går videre, end hvad der er nødvendigt for at nå det tilstræbte mål, dvs. om der ikke findes andre foranstaltninger, der er mindre restriktive i forhold til de ved artikel 43 EF og 56 EF sikrede friheder, som lige så effektivt ville kunne nås med mindre indgribende foranstaltninger.

83

I denne forbindelse har Kommissionen gjort gældende, at formålet kan nås med mindre restriktive foranstaltninger, såsom en forpligtelse til at sikre, at en farmaceut er til stede i apoteket, en forpligtelse til at tegne forsikring eller indførelse af en passende kontrolordning og effektive sanktioner.

84

Henset til den skønsbeføjelse, som medlemsstaterne har, og som er gengivet i denne doms præmis 36, kan en medlemsstat imidlertid antage, at der er risiko for, at de lovbestemmelser, hvis formål er at sikre farmaceuternes faglige uafhængighed, ikke iagttages i praksis, eftersom en ikke-farmaceuts ønske om at opnå fortjeneste ikke modereres på samme måde som i tilfældet med en selvstændig farmaceut, og eftersom den omstændighed, at farmaceuter i deres egenskab af ansatte medarbejdere arbejder under en driftsleder, kan gøre det svært for disse at modsætte sig driftslederens instrukser.

85

Ud over nogle generelle betragtninger har Kommissionen dog ikke fremlagt oplysninger, som peger på en konkret ordning, der lige så effektivt som bestemmelsen om udelukkelse af ikke-farmaceuter vil kunne sikre, at de omhandlede bestemmelser ikke tilsidesættes i praksis.

86

I modsætning til det af Kommissionen anførte kan en forpligtelse til at tegne forsikring, såsom en erhvervsansvarsforsikring, desuden ikke afværge truslen mod farmaceuterhvervets uafhængighed lige så effektivt. Selv om patienten i medfør af denne foranstaltning ville være berettiget til økonomisk erstatning for den skade, vedkommende eventuelt måtte lide, ville erstatningen nemlig blive udbetalt efter den erstatningsudløsende hændelse, ligesom foranstaltningen ville være mindre effektiv end den omhandlede bestemmelse, for så vidt som den ikke afskærer den omhandlede driftsleder fra at udøve indflydelse på de ansatte farmaceuter.

87

Det er således ikke bevist, at man ved en foranstaltning, der er mindre indgribende i forhold til de ved artikel 43 EF og 56 EF sikrede friheder — end bestemmelsen om udelukkelse af ikke-farmaceuter — lige så effektivt vil kunne opnå det i bestemmelsen omhandlede niveau for sikkerhed og kvalitet af lægemiddelsforsyningen til befolkningen.

88

Følgelig er den nationale lovgivning egnet til at sikre virkeliggørelsen af det formål, den forfølger, og den går ikke ud over, hvad der er nødvendigt for at opfylde formålet. Dermed findes de restriktioner, som følger af nævnte lovgivning, begrundet i dette formål.

89

Det ændrer intet herved, at Domstolen i den af Kommissionen påberåbte dom af 21. april 2005, Kommissionen mod Grækenland (sag C-140/03, Sml. I, s. 3177), fastslog, at Den Hellenske Republik havde tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 43 EF og 48 EF, idet den udstedte og opretholdt nationale bestemmelser, hvorefter en juridisk person kun kunne oprette en optikerforretning i Grækenland bl.a. på betingelse af, at tilladelsen til at oprette og drive optikerforretning blev udstedt i en autoriseret optikers/fysisk persons navn, og at den person, der havde tilladelsen til at drive forretning, deltog med mindst 50% i selskabskapitalen og i selskabets fortjeneste og tab.

90

Henset til den særlige karakter af lægemidlerne og markedet for lægemidler samt henset til fællesskabsrettens nuværende udviklingstrin kan Domstolens bemærkninger i dommen i sagen Kommissionen mod Grækenland ikke overføres til området for detailsalg af lægemidler. I modsætning til optiske produkter kan lægemidler, der ordineres eller anvendes af terapeutiske årsager, nemlig trods alt være særdeles sundhedsfarlige, hvis de indtages, uden at det er nødvendigt, eller på en ikke-forskriftsmæssig måde, uden at patienten vil kunne være sig dette bevidst ved indtagelsen. Derudover indebærer et medicinsk ubegrundet salg af lægemidler spild af offentlige økonomiske ressourcer, hvilket ikke kan sammenlignes med det spild, der måtte følge af et ubegrundet salg af optikervarer.

91

Heraf følger, at det første klagepunkt skal forkastes som ubegrundet.

92

Med det andet klagepunkt har Kommissionen gjort gældende, at ordningen om kommunale apoteker er i strid med artikel 43 EF og 56 EF. Den anerkender, at ordningen på visse betingelser tillader ikke-farmaceuter at drive kommunale apoteker, idet den bestemmer, at der kan oprettes aktieselskaber med selskabsdeltagere, der ikke nødvendigvis er farmaceuter, til varetagelse af apotekernes drift. Den nationale lovgivning gør det imidlertid umuligt for virksomheder, der forhandler farmaceutiske produkter, at erhverve andele i selskaber, som driver kommunale apoteker, og en sådan restriktion kan ikke begrundes i formålet om beskyttelse af folkesundheden.

93

For det første er en sådan ordning nemlig ikke egnet til at nå det tilstræbte mål. For det andet er den baseret på den fejlagtige antagelse, at en forhandlingsvirksomhed ved driften af et kommunalt apotek vil være mere fristet til at prioritere virksomhedens egne interesser på bekostning af almenvellet end personer, der ikke er aktive inden for lægemiddelssektoren.

94

Derudover er ordningen usammenhængende, eftersom den giver mulighed for vidtgående undtagelser. En person kan nemlig drive et kommunalt apotek og samtidig være deltager i en forhandlingsvirksomhed, forudsat at den pågældende ikke har en beslutnings- og kontrolposition i sidstnævnte.

95

Derudover er forbuddet mod, at forhandlingsvirksomheder erhverver andele i kommunale apoteker, ikke nødvendigt, eftersom de påberåbte formål kan opnås ved hjælp af mindre restriktive foranstaltninger såsom en forpligtelse til, at en farmaceut er til stede i apoteket, en forpligtelse til at tegne forsikring eller indførelse af en passende kontrolordning og effektive sanktioner.

96

Heroverfor har Den Italienske Republik gjort gældende, at det andet klagepunkt er ubegrundet, idet Bersani-dekretet ophævende forbuddet mod, at forhandlingsvirksomheder erhverver andele i kommunale apoteker.

97

En sådan restriktion er under alle omstændigheder ikke i strid med artikel 43 EF, idet den kan begrundes i den almindelige interesse i beskyttelse af den offentlige sundhed. Forbuddet finder anvendelse uden forskel efter nationalitet, og det har til formål at hindre, at forhandlingsvirksomheder reklamerer for de produkter, som de selv markedsfører i kommunale apoteker. Andre og mindre restriktive foranstaltninger ville ikke nå dette almene formål lige så effektivt.

98

Hvad for det første angår Den Italienske Republiks argument vedrørende vedtagelsen af Bersani-dekretet skal det påpeges, at ifølge fast retspraksis skal spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger traktatbrud, vurderes på baggrund af forholdene i medlemsstaten, som de var ved udløbet af fristen i den begrundede udtalelse, og at ændringer af forholdene i tiden derefter ikke kan tages i betragtning af Domstolen (jf. bl.a. dom af 30.1.2002, sag C-103/00, Kommissionen mod Grækenland, Sml. I, s. 1147, præmis 23, og af , sag C-152/05, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 39, præmis 15).

99

I den foreliggende sag er det ubestridt, at den nationale ordning ved udløbet af fristen i den begrundede udtalelse ikke tillod forhandlingsvirksomheder at erhverve andele i selskaber, der driver kommunale apoteker, idet Bersani-dekretet først blev vedtaget efter fristens udløb.

100

Det skal herefter bemærkes, at den nationale ordning medfører restriktioner som omhandlet i artikel 43 EF og 56 EF samt i den i denne doms præmis 43 og 46 nævnte retspraksis. Den er nemlig til hinder for, at visse erhvervsdrivende — nemlig de, der forhandler lægemidler — samtidig udøver kommunal apotekervirksomhed. Ordningen er ligeledes til hinder for, at investorer, der er forhandlingsvirksomheder fra andre medlemsstater end Den Italienske Republik, erhverver andele i visse selskaber, nemlig sådanne selskaber, der driver kommunale apoteker.

101

Hvad angår en eventuel begrundelse for disse restriktioner skal det først bemærkes, at den nationale ordning finder anvendelse uden forskel efter nationalitet, og at formålet hermed er en pålidelig og kvalitetsmæssig lægemiddelforsyning til befolkningen.

102

Derudover er ordningen egnet til at sikre virkeliggørelsen af nævnte formål. For det første kan medlemsstaterne, som det fremgår af denne doms præmis 62-64, antage, at forhandlingsvirksomhederne udøver et vist pres på ansatte farmaceuter med gevinst for øje.

103

Som det fremgår af de samme præmisser, kan medlemsstaterne for det andet i medfør af deres skønsbeføjelse vurdere, at kommunernes kontrolbeføjelser over de selskaber, der driver de kommunale apoteker, ikke er vide nok med henblik på at hindre, at forhandlingsvirksomhederne påvirker de ansatte farmaceuter.

104

For det tredje skal det bemærkes, at Kommissionen ikke har givet præcise oplysninger om konkrete forhold, der gør det muligt for Domstolen at konkludere, at den i andet klagepunkt omhandlede ordning er usammenhængende i forhold til andre nationale bestemmelser, såsom dem, hvorefter en person kan være deltager i en forhandlingsvirksomhed samtidig med at være deltager i et selskab, der driver et kommunalt apotek, forudsat at den pågældende ikke har en beslutnings- og kontrolposition i førstnævnte.

105

Hvad endelig angår vurderingen af, om den nationale ordning er nødvendig, skal det, som det fremgår af denne doms præmis 84-86, bemærkes, at medlemsstaterne kan antage, at der er en risiko for, at de lovbestemmelser, hvis formål er at sikre farmaceuternes faglige uafhængighed, ikke iagttages eller omgås i praksis. Truslen mod en pålidelig og kvalitetsmæssig lægemiddelsforsyning til befolkningen kan heller ikke imødegås lige så effektivt ved at indføre en forpligtelse til at tegne forsikring, eftersom en sådan foranstaltning ikke nødvendigvis hindrer den omhandlede driftsleder i at øve indflydelse på de ansatte farmaceuter.

106

Herefter skal også det andet klagepunkt forkastes som ubegrundet.

107

Da ingen af Kommissionens anbringender til støtte for søgsmålet kan tages til følge, skal det forkastes i det hele.

108

Ifølge procesreglementets artikel 69, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. I den foreliggende sag har Den Italienske Republik nedlagt påstand om, at Kommissionens søgsmål ikke antages til realitetsbehandling, eller at Den Italienske Republik frifindes »med de heraf følgende konsekvenser«. Denne påstand kan ikke anses for en påstand om, at sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger (jf. i denne retning dom af 31.3.1992, sag C-255/90, Burban mod Parlamentet, Sml. I, s. 2253, præmis 26). Kommissionen og Den Italienske Republik bør derfor hver bære deres egne omkostninger.

109

I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 4, bærer Den Hellenske Republik, Kongeriget Spanien, Den Franske Republik, Republikken Letland og Republikken Østrig som intervenienter deres egne omkostninger.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Store Afdeling):