Sag C-15/04

Koppensteiner GmbH

mod

Bundesimmobiliengesellschaft mbH

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundesvergabeamt)

»Offentlige kontrakter – direktiv 89/665/EØF – klageprocedurer i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter – beslutning om tilbagekaldelse af et udbud efter åbning af buddene – domstolsprøvelse – rækkevidde – effektivitetsprincippet«

Forslag til afgørelse fra generaladvokat C. Stix-Hackl fremsat den 16. december 2004 

Domstolens dom (Anden Afdeling) af 2. juni 2005 

Sammendrag af dom

Tilnærmelse af lovgivningerne – klageprocedurer i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter – direktiv 89/665 – tilbagekaldelse af et udbud – forpligtelse for medlemsstaterne til at indføre en klageprocedure – sådan procedure ikke fastsat i national ret – ulovligt – direkte virkning af direktivets artikel 1, stk. 1, og artikel 2, stk. 1, litra b) – de nationale retters forpligtelser

[Rådets direktiv 89/665, art. 1, stk. 1, og art. 2, stk. 1,litra b)]

Artikel 1, stk. 1, og artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 89/665 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter kræver, at den ordregivende myndigheds beslutning om at tilbagekalde udbuddet af en offentlig kontrakt kan gøres til genstand for en klageprocedure og i givet fald blive annulleret med den begrundelse, at den har tilsidesat fællesskabsrettens bestemmelser vedrørende offentlige kontrakter eller de nationale bestemmelser, der gennemfører denne ret.

Det følger heraf, at i det omfang det ikke i henhold til national ret, selv om denne fortolkes i overensstemmelse med kravene i fællesskabsretten, er muligt for en bydende at anfægte en beslutning om tilbagekaldelse af et udbud, for så vidt som den strider mod fællesskabsretten, og som følge heraf påstå den annulleret, overholder den nationale ret ikke kravene i artikel 1, stk. 1, og artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 89/665.

Under disse omstændigheder er den kompetente ret forpligtet til at undlade at anvende de nationale bestemmelser, der forhindrer den i at overholde den forpligtelse, der følger af disse direktivbestemmelser.

Disse bestemmelser er ubetingede og tilstrækkeligt præcise til at skabe en ret for en borger, som i givet fald kan påberåbe sig denne ret over for en ordregivende myndighed.

(jf. præmis 30, 31, 38 og 39 samt domskonkl.)

DOMSTOLENS DOM (Anden Afdeling)

2. juni 2005 (*)

»Offentlige kontrakter – direktiv 89/665/EØF – klageprocedurer i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter – beslutning om tilbagekaldelse af et udbud efter åbning af buddene – domstolsprøvelse – rækkevidde – effektivitetsprincippet«

I sag C-15/04,

angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 234 EF, indgivet af Bundesvergabeamt (Østrig) ved afgørelse af 12. januar 2004, indgået til Domstolen den 19. januar 2004, i sagen

KoppensteinerGmbH

mod

BundesimmobiliengesellschaftmbH,

har

DOMSTOLEN (Anden Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, C.W.A. Timmermans, og dommerne R. Silva de Lapuerta, C. Gulmann (refererende dommer), P. Kūris og G. Arestis,

generaladvokat: C. Stix-Hackl

justitssekretær: R. Grass,

på grundlag af den skriftlige forhandling,

efter at der er indgivet skriftlige indlæg af:

–       Koppensteiner GmbH ved Rechtsanwälte D. Benko og T. Anker

–       Bundesimmobiliengesellschaft mbH ved Rechtsanwalt O. Sturm

–       den østrigske regering ved M. Fruhmann, som befuldmægtiget

–       Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved K. Wiedner, som befuldmægtiget,

og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 16. december 2004,

afsagt følgende

Dom

1       Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 1 og artikel 2, stk. 1, litra b), i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter (EFT L 395, s. 33), som ændret ved Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (EFT L 209, s. 1, herefter »direktiv 89/665«).

2       Anmodningen er blevet fremsat i en sag mellem selskabet Koppensteiner GmbH (herefter »Koppensteiner«) og Bundesimmobiliengesellschaft mbH (herefter »BIG«) vedrørende sidstnævntes beslutning om at tilbagekalde et udbud af en offentlig tjenesteydelseskontrakt efter udløbet af fristen for afgivelse af bud.

 Retsforskrifter

 Fællesskabsbestemmelser

3       Artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665 bestemmer:

»1. Medlemsstaterne træffer for så vidt angår procedurerne for indgåelse af offentlige kontrakter, der henhører under anvendelsesområdet for direktiv 71/305/EØF, 77/62/EØF og 92/50/EØF [...] de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig hurtigst muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger på de betingelser, der er anført i de følgende artikler, særlig artikel 2, stk. 7, med den begrundelse, at beslutningerne er i strid med fællesskabsretten vedrørende offentlige kontrakter eller de nationale regler, der omsætter denne ret.«

4       Artikel 2, stk. 1og 6, i direktiv 89/665 bestemmer:

»1. Medlemsstaterne påser, at de foranstaltninger, der træffes med henblik på de i artikel 1 omhandlede klageprocedurer, omfatter de nødvendige beføjelser til:

a)      hurtigst muligt og som hastesag at træffe midlertidige foranstaltninger, der har til formål at bringe den påståede overtrædelse til ophør eller hindre, at der påføres de pågældende interesser anden skade […]

b)       at annullere eller foranledige annullering af ulovlige beslutninger, herunder at fjerne de diskriminerende tekniske, økonomiske eller finansielle specifikationer i udbudsmaterialet, i udbudsbetingelserne eller i andre dokumenter i forbindelse med den pågældende procedure for indgåelse af en kontrakt

c)       at tilkende skadelidte personer skadeserstatning.

[...]

6. Virkningerne af udøvelsen af de i stk. 1 omhandlede beføjelser på den kontrakt, som er indgået efter tildeling af en kontrakt, fastlægges efter national ret.

Endvidere kan en medlemsstat, undtagen når en beslutning skal annulleres, inden der ydes skadeserstatning, bestemme, at den ansvarlige instans’ beføjelser efter indgåelsen af den kontrakt, som følger efter tildelingen, er begrænset til ydelse af skadeserstatning til enhver, som har lidt skade på grund af en overtrædelse [...]«

 De nationale bestemmelser

5       Forbundsloven af 2002 om indgåelse af offentlige kontrakter (Bundesvergabegesetz 2002, BGBl. I, 99/2002, herefter »BVergG«) indeholder bl.a. en sondring mellem de beslutninger, der kan anfægtes særskilt, og dem, der ikke kan.

6       Ifølge BVergG’s § 20, nr. 13, litra a), aa), er de beslutninger, der kan anfægtes særskilt under en offentlig udbudsprocedure, udbudsbekendtgørelsen, forskellige afgørelser, der træffes inden udløbet af fristen for afgivelse af bud, og beslutningen om tildeling.

7       BVergG’s § 20, nr. 13, litra b), bestemmer:

»De beslutninger, der ikke kan anfægtes særskilt, er alle andre beslutninger, der er truffet forud for de beslutninger, der kan anfægtes særskilt. Beslutninger, der ikke kan anfægtes særskilt, kan kun anfægtes sammen med førstkommende beslutning, der kan anfægtes særskilt.«

8       Ifølge BVergG’s § 166, stk. 2, nr. 1, kan en klage ikke antages til realitetsbehandling, hvis den ikke er anlagt til prøvelse af en beslutning, der kan anfægtes særskilt.

9       Det fremgår af BVergG’s § 162, stk. 5, at Bundesvergabeamt, når der er sket tilbagekaldelse af et udbud, alene er kompetent til at efterprøve, om denne tilbagekaldelse var ulovlig.

 Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål

10     Selskabet BIG, der er ansvarlig for den østrigske forbundsstats forvaltning af byggerier og faste ejendomme, og som staten ejer alle andele i, er den ordregivende myndighed i hovedsagen. BIG iværksatte den 26. september 2003 et offentligt udbud af en kontrakt vedrørende »nedbrydningsarbejder« i forbindelse med opførelse af en folkeskole og tre idrætshaller. De samlede projektomkostninger var ansat til 8 600 000 EUR. De omtvistede nedbrydningsarbejder var ansat til 95 000 EUR.

11     Koppensteiner afgav bud på denne kontrakt i dette udbud.

12     Ved skrivelse af 29. oktober 2003 oplyste BIG Koppensteiner om, at udbuddet efter udløbet af fristen for afgivelse af bud var blevet tilbagekaldt, idet der forelå tungtvejende grunde som omhandlet i BVergG’s § 105.

13     Den 6. november 2003 anmodede Koppensteiner BIG om at deltage i et udbud efter forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse vedrørende nedbrydningsarbejder, der i det væsentligste omhandlede de samme arbejder som i det første udbud. I dette andet udbud blev værdien af denne del af kontrakten ansat til 90 000 EUR.

14     Koppensteiner afgav også et bud i forbindelse med det andet udbud.

15     Den 13. november 2003 indgav Koppensteiner klage til Bundesvergabeamt, idet selskabet i relation til den første udbudsprocedure nedlagde påstand om annullation af tilbagekaldelsen af udbuddet og om fastsættelse af forbud mod et nyt udbud af kontrakten inden for rammerne af en ny udbudsprocedure. Subsidiært blev der nedlagt påstand om, at det blev fastslået, at tilbagekaldelsen var ulovlig. Koppensteiner nedlagde samtidig påstand om annullation af den anden udbudsprocedure.

16     Ved Bundesvergabeamts afgørelse af 20. november 2003 blev der meddelt BIG forbud mod at åbne buddene i den anden udbudsprocedure, så længe klageproceduren verserede, dog senest frem til den 13. januar 2004.

17     Den 28. januar 2004 tildelte BIG kontrakten til en anden virksomhed inden for rammerne af den anden udbudsprocedure, og nedbrydningsarbejderne er siden blevet udført af denne anden virksomhed.

18     I sagen for Bundesvergabeamt anførte BIG som begrundelse for tilbagekaldelsen, at samtlige bud viste sig at være meget højere end kontraktens anslåede værdi. Således var »nedbrydningsarbejderne« blevet anslået til 95 000 EUR i den første udbudsprocedure. Det laveste bud var imidlertid på 304 150 EUR, hvilket forekom at være meget for højt.

19     Koppensteiner gjorde bl.a. gældende, at i overensstemmelse med dom af 18. juni 2002, HI (sag C-92/00, Sml. I, s. 5553), må en ordregivende myndigheds beslutning om at tilbagekalde et udbud også kunne gøres til genstand for en klageprocedure og i givet fald kunne annulleres med den begrundelse, at den tilsidesætter fællesskabsrettens bestemmelser om offentlige kontrakter.

20     Bundesvergabeamt har i sin forelæggelseskendelse anført, at den med BVergG indførte ordning ikke tillader, at en tilbagekaldelse af et udbud, der foretages efter åbningen af buddene i et offentligt udbud, efterprøves og i givet fald annulleres inden for rammerne af en klageprocedure. Efter tilbagekaldelsen af et udbud er Bundesvergabeamt alene kompetent til at efterprøve, om tilbagekaldelsen var ulovlig som følge af en tilsidesættelse af BVergG, idet konstateringen af en sådan ulovlighed gør det muligt for de forbigåede bydende at anlægge et erstatningssøgsmål mod den ordregivende myndighed.

21     Bundesvergabeamt er imidlertid af den opfattelse, at artikel 1, stk. 1, og artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 89/665, således som Domstolen har fortolket bestemmelserne i HI-dommen, kræver, at den nationale retsorden giver mulighed for at få annulleret en tilbagekaldelse, der foretages efter åbningen af buddene i en udbudsprocedure. Klageinstansens kompetence til at fastslå, at en tilbagekaldelse er ulovlig, med efterfølgende mulighed for at fremsætte krav om erstatning, er således ikke tilstrækkelig.

22     Under disse omstændigheder har Bundesvergabeamt besluttet at udsætte sagen og forlægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1)      Er bestemmelserne i artikel 1 sammenholdt med artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 89/665 […] tilstrækkeligt ubetingede og præcise til, at en borger, i tilfælde af at et udbud tilbagekaldes efter åbning af buddene, kan påberåbe sig disse bestemmelser umiddelbart for de nationale domstole og på dette grundlag kræve, at der indledes en klageprocedure til prøvelse af denne tilbagekaldelse?

2)      Såfremt det første spørgsmål besvares benægtende: Skal artikel 1 sammenholdt med artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 89/665 […] da fortolkes således, at medlemsstaterne er forpligtet til i alle tilfælde at åbne en klageprocedure med hensyn til den ordregivende myndigheds beslutning (der træffes forud for selve tilbagekaldelsen af udbuddet) om at tilbagekalde et udbud (idet beslutningen om tilbagekaldelse sidestilles med en beslutning om tildeling), hvorved klageren, uafhængigt af muligheden for at fremsætte krav om erstatning efter tilbagekaldelsen, kan få beslutningen annulleret, når betingelserne herfor er opfyldt?«

 Om de præjudicielle spørgsmål

 Formaliteten

23     Den østrigske regering har bl.a. gjort gældende, at den omtvistede kontrakt efter den anden udbudsprocedure er blevet tildelt en anden virksomhed end Koppensteiner, og at nedbrydningsarbejderne allerede er afsluttet. Følgelig har besvarelsen af spørgsmålene ikke længere nogen interesse, idet Koppensteiner herefter kun kan opnå erstatning, hvilket under alle omstændigheder er hjemlet i BVergG. Endvidere har regeringen præciseret, at den forelæggende ret ikke har kompetence til at annullere beslutningen om tilbagekaldelse, og at spørgsmålenes besvarelse ikke vil være nyttig for retten i forbindelse med dens afgørelse af tvisten i hovedsagen.

24     BIG finder, at det andet spørgsmål er rent hypotetisk, hvorfor det ikke kan antages til realitetsbehandling. Idet den nævnte kontrakt er blevet tildelt, er spørgsmålet ifølge BIG uden relevans for løsningen af tvisten i hovedsagen, eftersom det er umuligt for den ordregivende myndighed efterfølgende at træffe beslutning om at tilbagekalde dette udbud.

25     Det bemærkes i den forbindelse, at det udelukkende tilkommer de nationale retter, for hvem tvisten er indbragt, og som har ansvaret for den retsafgørelse, der skal træffes, på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere, såvel om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at de kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, de forelægger Domstolen. Domstolen er følgelig, når de forelagte spørgsmål vedrører fortolkning af fællesskabsretten, i princippet forpligtet til at træffe afgørelse (jf. bl.a. dom af 27.2.2003, sag C-373/00, Adolf Truley, Sml. I, s. 1931, præmis 21).

26     Selv om det er med rette, at den østrigske regering og BIG har anført, at Domstolen skal afvise at træffe afgørelse vedrørende et præjudicielt spørgsmål, når det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af fællesskabsretten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen, eller når problemet er af hypotetisk karakter (jf. bl.a. Adolf Truley-dommen, præmis 22), er det ikke åbenbart, at de spørgsmål, der er forelagt i denne sag, har sådanne karakteristika.

27     I den foreliggende sag har den forelæggende ret således i sin kendelse anført, at spørgsmålene er forelagt for at gøre det muligt for retten at tage stilling til spørgsmålet om, hvorvidt påstanden om annullation af tilbagekaldelsen af det første udbud skal antages til realitetsbehandling eller ikke og i givet fald, hvilke grunde der skal anføres til støtte for en eventuel afvisning.

28     Det følger heraf, at anmodningen om en præjudiciel afgørelse skal antages til realitetsbehandling.

 Realiteten

29     Forud for undersøgelsen af spørgsmålene, der skal behandles samlet, er der anledning til at erindre om, at Domstolen i HI-dommen fremhævede, at:

–       en beslutning om tilbagekaldelse af et udbud vedrørende en offentlig kontrakt henhører under de beslutninger, for hvilke medlemsstaterne i medfør af direktiv 89/665 er forpligtet til at indføre klageprocedurer med henblik på annullation for at sikre overholdelsen af fællesskabsrettens bestemmelser om offentlige kontrakter og de hertil udstedte nationale gennemførelsesbestemmelser (præmis 54), og

–       den fuldstændige opfyldelse af formålet med det samme direktiv ville blive bragt i fare, hvis de ordregivende myndigheder havde mulighed for at tilbagekalde et udbud vedrørende en offentlig tjenesteydelsesaftale uden at skulle følge de procedurer for en domstolskontrol, der skal sikre den faktiske overholdelse på alle punkter af de direktiver, som fastsætter materielle regler om offentlige kontrakter, og af de principper, som disse direktiver bygger på (præmis 53).

30     Domstolen fastslog således i samme dom, at artikel 1, stk. 1, og artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 89/665 kræver, at den ordregivende myndigheds beslutning om at tilbagekalde udbuddet af en offentlig kontrakt kan gøres til genstand for en klageprocedure og i givet fald blive annulleret med den begrundelse, at den har tilsidesat fællesskabsrettens bestemmelser vedrørende offentlige kontrakter eller de nationale bestemmelser, der gennemfører denne ret.

31     Det følger af det ovenfor anførte, at i det omfang det ikke i henhold til national ret, selv om denne fortolkes i overensstemmelse med kravene i fællesskabsretten, er muligt for en bydende at anfægte en beslutning om tilbagekaldelse af et udbud, for så vidt som den strider mod fællesskabsretten, og som følge heraf påstå den annulleret, overholder den nationale ret ikke kravene i artikel 1, stk. 1, og artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 89/665.

32     En national retsinstans, for hvilken en bydende har påstået annullation af en beslutning om tilbagekaldelse af et udbud, for så vidt den er i strid med fællesskabsretten, skal derfor, i tilfælde, hvor det efter national ret ikke er tilladt, at denne påstand efterprøves, tage stilling til spørgsmålet, om – og i givet fald på hvilke betingelser – retten i henhold til fællesskabsretten er forpligtet til at antage et sådant annullationssøgsmål til realitetsbehandling.

33     I den forbindelse skal det anføres, at den pligt for medlemsstaterne, der følger af et direktiv, til at virkeliggøre dets mål, og pligten i medfør af artikel 10 EF til at træffe alle almindelige eller særlige foranstaltninger til at sikre opfyldelsen af denne pligt, påhviler alle myndighederne i medlemsstaterne, herunder også domstolene inden for deres kompetence (jf. bl.a. dom af 4.3.1999, sag C-258/97, HI, Sml. I, s. 1405, præmis 25).

34     Selv om det skal bestemmes i hver medlemsstats retsorden, hvilke klageinstanser i medlemsstaterne der i udbudssager vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter har kompetence til at afgøre de sager, hvor der rejses tvivl om individuelle rettigheder udledt af fællesskabsretsordenen (jf. bl.a. dom af 24.9.1998, sag C-76/97, Tögel, Sml. I, s. 5357, præmis 28, og af 28.10.1999, sag C-81/98, Alcatel Austria m.fl., Sml. I, s. 7671, præmis 49), ser det ikke ud til, at tvisten i hovedsagen indebærer et problem af denne karakter om, hvilken ret der er kompetent.

35     I den foreliggende sag er det således ubestridt, at Bundesvergabeamt ifølge den nationale lovgivning, der finder anvendelse, har kompetence til at behandle klager over »beslutninger« som omhandlet i artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665, der træffes af ordregivende myndigheder i forbindelse med indgåelse af offentlige tjenesteydelseskontrakter.

36     Hertil kommer, at den foreliggende ret har oplyst (jf. denne doms præmis 20), at den nationale lovgivning, der finder anvendelse, udelukker, at der inden for rammerne af en sag for Bundesvergabeamt sker efterprøvelse og i givet fald annullation af beslutninger om tilbagekaldelse af udbud efter åbningen af buddene i et offentligt udbud.

37     Domstolen har imidlertid, således som det er blevet anført i denne doms præmis 30, allerede fastslået, at artikel 1, stk. 1, og artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 89/665 er til hinder for en sådan udelukkelse.

38     De nævnte bestemmelser i direktiv 89/665 er ubetingede og tilstrækkeligt præcise til at skabe en ret for en borger, som i givet fald kan påberåbe sig denne ret over for en ordregivende myndighed som BIG.

39     Under disse omstændigheder er den kompetente ret forpligtet til at undlade at anvende de nationale bestemmelser, der forhindrer den i at overholde den forpligtelse, der følger af artikel 1, stk. 1, og artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 89/665.

 Sagens omkostninger

40     Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg til Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Anden Afdeling) for ret:

Den kompetente ret er forpligtet til at undlade at anvende de nationale regler, der forhindrer den i at overholde den forpligtelse, der følger af artikel 1, stk. 1, og artikel 2, stk. 1, litra b), i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter, som ændret ved Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler.

Underskrifter

---

* Processprog: tysk.