61997J0103

1 Praejudicielle spoergsmaal - forelaeggelse for Domstolen - national ret i henhold til traktatens artikel 177 - begreb - kompetent instans til behandling af klagesager vedroerende indgaaelse af kontrakter

(EF-traktaten, art. 177)

2 Tilnaermelse af lovgivningerne - klageprocedurer i forbindelse med indgaaelse af offentlige indkoebs- samt bygge- og anlaegskontrakter - direktiv 89/665 - instanser, der er ansvarlige for klageprocedurerne - anvendeligheden af de garantibestemmelser, som er fastsat i direktivets artikel 2, stk. 8, andet afsnit - betingelser - retsinstanser - uanvendelige

(Raadets direktiv 89/665, art. 2, stk. 8, andet afsnit)

1 Ved bedoemmelsen af, om det organ, der forelaegger en sag, er en ret i henhold til traktatens artikel 177 - et spoergsmaal, som alene skal afgoeres paa grundlag af faellesskabsretten - skal der tages en hel raekke forhold i betragtning, nemlig om organet er oprettet ved lov, har permanent karakter, virker som obligatorisk retsinstans, anvender en kontradiktorisk sagsbehandling, traeffer afgoerelse paa grundlag af retsregler, samt om det er uafhaengigt. Tiroler Landesvergabeamt (Udbudsorganet for delstaten Tirol), som er det organ, der er oprettet ved lov for delstaten Tirol med henblik paa at traeffe afgoerelse i klagesager i forbindelse med indgaaelse af offentlige kontrakter, opfylder disse kriterier.

Saaledes fremgaar det af bestemmelserne vedroerende dets sammensaetning og virke, at dette organ opfylder de fem foerste kriterier, og at medlemmernes uafhaengighed er sikret ved den almindelige lov om forvaltningsvirksomhed, som indeholder meget praecise bestemmelser for, under hvilke omstaendigheder medlemmerne af det paagaeldende organ er forpligtet til ikke at deltage i behandlingen af en sag, idet tilsidesaettelsen af denne forpligtelse udgoer en formel mangel, som de beroerte parter kan paaberaabe sig under retssager. Desuden forbyder loven for delstaten udtrykkeligt, at der gives instrukser til medlemmerne af Tiroler Landesvergabeamt i forbindelse med udoevelsen af deres hverv.

2 Betingelserne i artikel 2, stk. 8, i Raadets direktiv 89/665 om samordning af love og administrative bestemmelser vedroerende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgaaelse af offentlige indkoebs- samt bygge- og anlaegskontrakter finder ikke anvendelse paa bestemmelser som dem, der vedroerer Tiroler Landesvergabeamt's sammensaetning og virke (Udbudsorganet for delstaten Tirol), idet disse garantibestemmelser ikke finder anvendelse, hvis den kompetente klageinstans er en retsinstans.

Det er kun, naar medlemsstaterne har valgt at overlade kompetencen til at behandle saadanne klager til organer, som ikke er retsinstanser, at de af disse organer trufne afgoerelser enten skal kunne appelleres til en retsinstans eller kunne indbringes for en anden instans, som skal opfylde de saerlige krav i direktivets artikel 2, stk. 8, saaledes at der sikres en tilstraekkelig klageadgang.

1 Ved kendelse af 7. november 1996, indgaaet til Domstolen den 10. marts 1997, har Tiroler Landesvergabeamt (Udbudsorganet for delstaten Tirol) i medfoer af EF-traktatens artikel 177 forelagt to praejudicielle spoergsmaal vedroerende fortolkningen af artikel 2, stk. 8, i Raadets direktiv 89/665/EOEF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedroerende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgaaelse af offentlige indkoebs- samt bygge- og anlaegskontrakter (EFT L 395, s. 33).

2 Spoergsmaalene er rejst i en sag mellem paa den ene side Josef Koellensperger GmbH & Co. KG (herefter »Koellensperger«) og Atzwanger AG (herefter »Atzwanger«), og paa den anden side Gemeindeverband Bezirkskrankenhaus Schwaz (det faelleskommunale distriktshospital i Schwaz) i forbindelse med udbud angaaende udvidelsesarbejder paa hospitalscentret i Schwaz.

3 Direktiv 89/665 har til formaal at sikre, at faellesskabsdirektiverne vedroerende offentlige kontrakter finder anvendelse saa effektivt og hurtigt som muligt. Eftersom de davaerende almindelige klageadgange saavel paa nationalt plan som paa faellesskabsplan fandtes utilstraekkelige, og idet saerdirektiverne ikke indeholdt bestemmelser om saerlige klageadgange, blev medlemsstaterne ved dette direktiv paalagt inden den 21. december 1991 at indfoere passende klageprocedurer i tilfaelde af, at fremgangsmaaderne ved indgaaelse af offentlige kontrakter viser sig at vaere ulovlige (artikel 1, stk. 1, og artikel 5).

4 Det bestemmes i artikel 2, stk. 8, i direktiv 89/665:

»Naar de instanser, der er ansvarlige for klageprocedurerne, ikke er retsinstanser, skal deres afgoerelser altid begrundes skriftligt. I saa fald skal der desuden traeffes dispositioner til at sikre de procedurer, hvorved enhver foranstaltning, der formodes at vaere ulovlig, og som traeffes af den kompetente myndighed i foerste instans, eller enhver formodet forsoemmelse i udoevelsen af de befoejelser, der er tildelt denne, kan appelleres eller indbringes for en anden instans, som er en ret i henhold til traktatens artikel 177, og som er uafhaengig i forhold til den ordregivende myndighed og til myndigheden i foerste instans.

Udnaevnelsen af medlemmerne af denne uafhaengige instans og udloebet af deres embedsperiode er undergivet de samme betingelser, som gaelder for dommere, for saa vidt angaar den myndighed, der er ansvarlig for deres udnaevnelse, varigheden af deres embedsperiode og muligheden for deres afsaettelse. Formanden for denne uafhaengige instans skal mindst have samme juridiske og faglige kvalifikationer som en dommer. Den uafhaengige instans traeffer sine afgoerelser efter en kontradiktorisk procedure, og disse afgoerelser har paa grundlag af bestemmelser, som fastsaettes af hver medlemsstat, retsvirkninger med bindende kraft.«

5 I OEstrig er direktiv 89/665 blevet gennemfoert paa forbundsplan ved Bundesvergabegesetz (forbundslov om indgaaelse af offentlige kontrakter). Denne lov fastlaegger to procedurer, dels en forligsprocedure ved Bundesvergabekontrolkommission (forbundskommissionen for tilsyn med udbud), dels en procedure ved Bundesvergabeamt (forbundsorganet for udbud).

6 Direktivet er i delstaten Tirol gennemfoert ved Tiroler Gesetz ueber die Vergabe von Auftraegen (lov om indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter for delstaten Tirol, herefter »udbudsloven«). Denne lov bemyndiger Tiroler Landesvergabeamt til at traeffe afgoerelse i klagesager i forbindelse med indgaaelse af offentlige indkoebs- samt bygge- og anlaegskontrakter.

7 Det bestemmes i § 6 i udbudsloven:

»1. Landesvergabeamt oprettes under Amt der Tiroler Landesregierung (regeringen for delstaten Tirol). Det bestaar af foelgende personer:

a) en formand, der har kendskab til udbud af kontrakter

b) en juridisk medarbejder i Amt der Tiroler Landesregierung som referent

c) en dommer

d) og medlemmer, der har kendskab til udbud af kontrakter, og som indstilles - med ét medlem fra hver organisation - af henholdsvis Wirtschaftskammer Tirol (Tirol's erhvervsforening), Architekten- und Ingenieurkonsulentenkammer fuer Tirol und Vorarlberg (Foreningen af arkitekter og raadgivende ingenioerer i Tirol og Vorarlberg), Kammer fuer Arbeiter und Angestellte fuer Tirol (Foreningen af arbejdere og funktionaerer i Tirol) og Tiroler Gemeindeverband (Forbundet af kommuner i Tirol).

...

3. Medlemmerne af Landesvergabeamt udnaevnes af delstatens regering for en periode paa fem aar. De skal vaere valgbare til delstatens lovgivende forsamling. Med hensyn til de medlemmer, som er omtalt i stk. 1, litra d), og i stk. 2, opfordrer delstatens regering de indstillingsberettigede til at afgive en indstilling inden for en naermere fastsat rimelig frist. Saafremt indstillingen ikke indgives rettidigt, finder udnaevnelsen sted uden indstilling. Praesidenten for Oberlandesgericht Innsbruck hoeres inden udnaevnelsen af det i stk. 1, litra c), naevnte medlem. Hvert medlem tildeles en suppleant, som udnaevnes paa samme maade. Ved forfald erstattes hvert medlem af dets suppleant.

4. Et medlem eller en suppleant ophoerer med sine funktioner foertidigt, hvis den paagaeldende fratraeder, eller hvis udnaevnelsen tilbagekaldes. Et medlem, som er udpeget i henhold til stk. 1, litra b) og c), ophoerer ligeledes med sine funktioner, naar vedkommende udtraeder af sin tjeneste eller sit embede. Fratraedelsen skal meddeles skriftligt til delstatens regering. (...) Udnaevnelsen skal tilbagekaldes, naar betingelserne for udnaevnelsen ikke laengere er til stede, eller naar der opstaar forhold, som maa antages paa varig maade at forstyrre den forskriftsmaessige opfyldelse af embedet. Saafremt et medlem eller en suppleant ophoerer med sine funktioner foertidigt, skal der straks udnaevnes et nyt medlem eller en ny suppleant for den resterende embedsperiode.

...

6. Landesvergabeamt er beslutningsdygtigt, naar alle dets medlemmer er behoerigt indkaldt, og naar formanden, referenten, dommermedlemmet og mindst ét andet medlem er til stede. Det traeffer afgoerelse ved simpelt flertal. I tilfaelde af stemmelighed er formandens stemme afgoerende. Det er ikke muligt at undlade at stemme.

7. Medlemmerne af Landesvergabeamt kan ikke paalaegges instrukser under udoevelsen af deres hverv. Deres beslutninger kan ikke administrativt ophaeves eller aendres.

8. Landesvergabeamt's sekretariatsopgaver udfoeres af Amt der Tiroler Landesregierung.«

8 Den 6. april 1995 indgav Koellensperger og Atzwanger en klage til Tiroler Landesvergabeamt med henblik paa at faa annulleret udbuddet vedroerende udvidelsesarbejderne paa Bezirkskrankenhaus i Schwaz, idet de gjorde gaeldende, at udbudsloven var blevet overtraadt.

9 Ved afgoerelse af 27. juni 1995 afviste Tiroler Landesvergabeamt klagen med den begrundelse, at der var givet tilslag til det selskab, der havde afgivet det mest fordelagtige bud. Heraf kunne det ifoelge Tiroler Landesvergabeamt udledes, at Koellensperger og Atzwanger heller ikke ville have faaet tildelt den paagaeldende kontrakt, selv om bestemmelserne i udbudsloven var blevet overholdt.

10 De naevnte selskaber indbragte sagen for Verfassungsgerichtshof.

11 Verfassungsgerichtshof ophaevede den 12. juni 1996 afgoerelsen fra Tiroler Landesvergabeamt med den begrundelse, at dettes sammensaetning paa det tidspunkt, da det traf afgoerelsen, dvs. den 27. juni 1995, ikke opfyldte kravene i artikel 2, stk. 8, i direktiv 89/665.

12 Ifoelge Verfassungsgerichtshof besad formanden for denne instans - som var civilingenioer - ikke de juridiske eller erhvervsmaessige forudsaetninger for at bestride et dommerembede, og afgoerelsen af 27. juni 1995 tilsidesatte saaledes sagsoegernes ret til en procedure for en dommer i henhold til loven, hvilket er en forfatningsretligt beskyttet rettighed.

13 Den 16. juli 1996 trak den person, der var formand for Tiroler Landesvergabeamt paa det tidspunkt, afgoerelsen blev truffet, sig tilbage med virkning fra den 12. juli, hvorefter Tiroler Landesregierung udnaevnte en ny formand.

14 Under den genoptagne behandling af sagen ved Tiroler Landesvergabeamt gjorde Gemeindeverband Bezirkskrankenhaus Schwaz gaeldende, at sammensaetningen af denne instans fortsat ikke var i overensstemmelse med direktiv 89/665.

15 Idet Tiroler Landesvergabeamt havde visse tvivl med hensyn til de medlemmer, der er omfattet af § 6, stk. 1, litra d), i udbudsloven, besluttede det at udsaette sagen og at forelaegge Domstolen foelgende praejudicielle spoergsmaal:

»1) Skal artikel 2 i Raadets direktiv 89/665/EOEF af 21. december 1989 fortolkes saaledes, at (Tiroler) Landesvergabeamt (kontoret for udbud i delstaten Tirol), der blev oprettet ved (Tiroler) Landesgesetz ueber die Vergabe von Auftraegen (lov om indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter for delstaten Tirol) af 6. juli 1994 (Landesgesetzblatt fuer Tirol) (Lovtidende for delstaten Tirol) nr. 87/1994, er en klageinstans som omhandlet i direktivets artikel 2, stk. 8?

2) Indebaerer Tiroler Vergabegesetz (lov om indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter) af 6. juli 1994 (Landesgesetzblatt fuer Tirol) (Lovtidende for delstaten Tirol) nr. 87/1994, at den klageprocedure, der er omhandlet i artikel 1 i Raadets direktiv af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedroerende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgaaelse af offentlige indkoebs- samt bygge- og anlaegskontrakter, er gennemfoert i national ret?«

Antagelse af de praejudicielle spoergsmaal til realitetsbehandling

16 Indledningsvis skal det undersoeges, om Tiroler Landesvergabeamt er en ret efter betydningen i traktatens artikel 177, og om spoergsmaalene saaledes kan antages til realitetsbehandling.

17 I den forbindelse bemaerkes, at det foelger af fast retspraksis, at Domstolen, for at bedoemme, om det organ, der forelaegger en sag, er en ret efter betydningen i traktatens artikel 177 - et spoergsmaal, som alene skal afgoeres paa grundlag af faellesskabsretten - tager en hel raekke forhold i betragtning, nemlig om organet er oprettet ved lov, har permanent karakter, virker som obligatorisk retsinstans, anvender en kontradiktorisk sagsbehandling, traeffer afgoerelse paa grundlag af retsregler, samt om det er uafhaengigt (jf. senest dom af 17.9.1997, sag C-54/96, Dorsch Consult, Sml. I, s. 4961, praemis 23, af 30.6.1966, sag 61/65, Vaassen-Goebbels, Sml. 1965-1968, s. 227, org. ref.: Rec. s. 377, af 11.6.1987, sag 14/86, Pretore di Salò, Sml. s. 2545, praemis 7, af 17.10.1989, sag 109/88, Danfoss, Sml. s. 3199, praemis 7 og 8, af 27.4.1994, sag C-393/92, Almelo m.fl., Sml. I, s. 1477, og af 19.10.1995, sag C-111/94, Job Centre, Sml. I, s. 3361, praemis 9).

18 Der er ingen tvivl om, at de fem foerste kriterier er opfyldt. Saaledes foelger det af bestemmelserne i § 6 i udbudsloven, som vedroerer Tiroler Landesvergabeamt's sammensaetning og virke, at organet opfylder disse kriterier.

19 Derimod fremgaar det ikke tydeligt, at betingelsen om uafhaengighed er opfyldt.

20 Som generaladvokaten har anfoert i punkt 25 i sit forslag til afgoerelse, indeholder udbudsloven saaledes ingen saerlige bestemmelser om, hvornaar medlemmerne af Tiroler Landesvergabeamt skal vige deres saede eller ikke maa deltage i behandlingen af en sag.

21 Desuden forekommer udtrykket i udbudslovens § 6, stk. 4, om fjernelse af medlemmer, »naar der opstaar forhold, som maa antages paa varig maade at forstyrre den forskriftsmaessige opfyldelse af embedet«, umiddelbart at vaere for ubestemt til at indeholde garantier mod utilboerlige indgreb eller pres fra den udoevende magt.

22 I den forbindelse bemaerkes for det foerste, at det udtrykkelig fremgaar af § 5, stk. 2, i udbudsloven, at Algemeine Verwaltungsverfahrensgesetz fra 1991 (almindelig lov om forvaltningsvirksomhed), medmindre andet er bestemt, finder anvendelse paa tilsynsprocedurer i forbindelse med udbudsprocedurer. Denne lov indeholder meget praecise bestemmelser for, under hvilke omstaendigheder medlemmerne af det paagaeldende organ er forpligtet til ikke at deltage i behandlingen af en sag. Desuden foelger det af praksis fra Verwaltungsgerichtshof, at tilsidesaettelsen af denne forpligtelse udgoer en formel mangel, som de beroerte parter kan paaberaabe sig under retssager.

23 For det andet skal der tages hensyn til udbudslovens § 6, stk. 7. Denne bestemmelse, som udtrykkeligt forbyder, at der gives instrukser til medlemmerne af Tiroler Landesvergabeamt i forbindelse med udoevelsen af deres hverv, gentager indholdet af artikel 20 i den oestrigske forbundsforfatning vedroerende uafhaengigheden af kollegiale myndigheder med domstolslignende karakter, og Tiroler Landesvergabeamt er en saadan myndighed.

24 De naevnte regler er saaledes, naar de laeses i sammenhaeng, til hinder for den antagelse, at § 6, stk. 4, i udbudsloven ikke sikrer Landesvergabeamt's medlemmer uafhaengighed. Det tilkommer ikke Domstolen at anstille formodninger om, at en saadan bestemmelse vil blive anvendt paa en maade, som ville vaere i strid med den oestrigske forfatning og principperne for en retsstat.

25 Det foelger af ovenstaaende, at Tiroler Landesvergabeamt skal betragtes som en ret efter betydningen i traktatens artikel 177, og at dets spoergsmaal kan antages til realitetsbehandling.

De praejudicielle spoergsmaal

26 Med spoergsmaalene oensker Tiroler Landesvergabeamt naermere bestemt oplyst, om bestemmelser som dem, der vedroerer dets sammensaetning og virke, opfylder betingelserne i artikel 2, stk. 8, i direktiv 89/665.

27 Det bemaerkes, at denne bestemmelse vedroerer organer, som er ansvarlige for klageprocedurerne vedroerende afgoerelser, som er truffet af de myndigheder i foerste instans, som er kompetente med hensyn til udbud i forbindelse med offentlige kontrakter, der er omfattet af anvendelsesomraadet for direktiv 89/665.

28 I henhold til direktivets artikel 2, stk. 8, foerste afsnit, har medlemsstaterne to valgmuligheder ved ivaerksaettelsen af en tilsynsordning for offentlige kontrakter.

29 Den foerste mulighed er at overlade kompetencen til at behandle klager til retsinstanser. Den anden mulighed er i foerste fase at overlade kompetencen til organer, som ikke er retsinstanser. I saa fald skal de af disse organer trufne afgoerelser enten kunne appelleres til en retsinstans eller kunne indbringes for en anden instans, som skal opfylde de saerlige krav i artikel 2, stk. 8, andet afsnit, i direktiv 89/665, saaledes at der sikres en tilstraekkelig klageadgang.

30 Heraf foelger, at hvis den kompetente klageinstans er en retsinstans, saaledes som det er tilfaeldet i hovedsagen i denne sag, finder disse garantibestemmelser ikke anvendelse.

31 Paa baggrund af ovenstaaende skal de praejudicielle spoergsmaal besvares saaledes, at betingelserne i artikel 2, stk. 8, i direktiv 89/665 ikke finder anvendelse paa bestemmelser som dem, der vedroerer Tiroler Landesvergabeamt's sammensaetning og virke.

Sagens omkostninger

32 De udgifter, der er afholdt af den oestrigske regering og af Kommissionen, som har afgivet indlaeg for Domstolen, kan ikke erstattes. Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgoer et led i den sag, der verserer for den nationale ret, tilkommer det denne at traeffe afgoerelse om sagens omkostninger.

Paa grundlag af disse praemisser

kender

DOMSTOLEN

(Sjette Afdeling)

vedroerende de spoergsmaal, der er forelagt af Tiroler Landesvergabeamt ved kendelse af 7. november 1996, for ret:

Betingelserne i artikel 2, stk. 8, i Raadets direktiv 89/665/EOEF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedroerende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgaaelse af offentlige indkoebs- samt bygge- og anlaegskontrakter finder ikke anvendelse paa bestemmelser som dem, der vedroerer Tiroler Landesvergabeamt's sammensaetning og virke.