»1)

Skal artikel 2, stk. 1, i Rådets sjette direktiv i overensstemmelse med De Europæiske Fællesskabers Domstols dom af 28. februar 1984 (sag 294/82) fortolkes således, at der heller ikke skal betales omsætningsafgift ved levering af narkotika på en medlemsstats område?

2)

Såfremt spørgsmål 1 besvares bekræftende, gælder dette svar da for levering af alle slags narkotika, navnlig også levering af cannabisprodukter?

3)

Såfremt også spørgsmål 2 besvares bekræftende, kan den omstændighed, at en tilbageholdende retsforfølgningspolitik fra de retslige myndigheders side gør det muligt under visse omstændigheder at foretage ulovlige leveringer af cannabisprodukter, uden at der gribes strafferetligt ind, give anledning til et andet resultat med hensyn til spørgsmålet, om der skal betales omsætningsafgift ved levering af sådanne produkter?«

1)

Levering af goder og tjenesteydelser, som mod vederlag foretages i indlandet af en afgiftspligtig person, der optræder i denne egenskab.

2)

Indførsel af goder.«

1.

Sagsøgeren i hovedsagen har foreslået Domstolen at besvare det første og det andet præjudicielle spørgsmål bekræftende. Domstolens dom i Einberger li-sagen samt de tidligere domme om told (dom af 5. februar 1981, Horváth, 50/80, Smi. s. 385, og domme af 26. oktober 1982, Wolf, 221/81, Sml. s. 3681, og Einberger I, 240/81, Sml. s. 3699) har ligeledes klart betydning i denne sag, da disse domme er afsagt vedrørende (indførsel af) varer, som var i ulovlig omsætning og ikke kunne indføres i Fællesskabets økonomiske kredsløb. I den foreliggende sag opfylder varerne (cannabisprodukter) ligeledes disse to kriterier. Det er ubestridt, at ikke blot indførsel, men også handel med cannabisprodukter er forbudt. Men der er ingen grund til at sondre mellem cannabisprodukter og andre narkotika.

Med hensyn til det tredje spørgsmål mener sagsøgeren i hovedsagen, at den nederlandske anklagemyndigheds tilbageholderide strafforfølgningspolitik over for handel med cannabisprodukter ikke med hensyn til omsætningsafgift bevirker, at de pågældende produkter indføres i den frie økonomiske omsætning, og at de derfor kan pålægges moms. I virkeligheden er der ingen sikkerhed for, at strafsanktioner altid vil være udelukket. Det ville imidlertid være uacceptabelt, at det kan afhænge af tilfældigheder, om der kan pålægges omsætningsafgift. Som Domstolen i øvrigt har fastslået i sin nævnte tidligere praksis, er opkrævning af afgift ved indførsel af narkotika netop ikke afhængig af tilfældigheder. Der ville derfor ikke være nogen grund til, at Domstolen i dette tilfælde skulle træffe en anden afgørelse end i denne praksis.

Sammenfattende har sagsøgeren i hovedsagen foreslået Domstolen at statuere, at levering af cannabisprodukter ikke er en afgiftspligtig transaktion i den i det sjette direktivs artikel 2 forudsatte betydning.

2.

De tre medlemsstater, som har indgivet indlæg i sagen, er samstemmende af den opfattelse, at det første spørgsmål bør besvares benægtende, og at det andet og det tredje spørgsmål, som er blevet stillet for det tilfælde, at det første spørgsmål besvares bekræftende, følgelig er uden genstand.

I øvrigt har Kongeriget Nederlandene ligesom de to andre medlemsstater anført, at ved ikke at opkræve omsætningsafgift ved ulovlige leveringer kommer man i den lidet ønskelige situation, at forbruget i den ulovlige handel begunstiges i forhold til den lovlige handel. Hvis en forbruger havde narkotika til rådighed og gjorde personligt brug af det mod den pris, som denne forbruger havde betalt, ville der være tale om forbrug, som skal beskattes uafhængigt af, om det er lovligt eller ulovligt. Man har f. eks. altid opkrævet afgifter af tjenesteydelser, som udføres i strid med den offentlige orden eller sædeligheden, og man har også altid beskattet indtægter, som oppebæres ulovligt ved leveringer af narkotika. En anden merværdiafgiftsordning for sådanne leveringer ville betyde, at der ville være forskelle i opkrævningen af de forskellige afgifter fra medlemsstat til medlemsstat, hvilket blandt andet ville have til følge, at narkotikabekæmpelsespolitikken, som har til formål at unddrage denne handel flest mulige penge, i vidt omfang ville blive modvirket.

Med hensyn til Domstolens nævnte praksis vedrørende afgift ved indførsel af narkotika har Kongeriget Nederlandene anført, at da opkrævning af told har en væsentlig anden funktion end opkrævning af en indenlandsk afgift, kan man ikke udelukkende lade sig lede af disse domme ved besvarelsen af det af Gerechtshof stillede spørgsmål. Forskellen mellem indførselsafgiften og den indenlandske afgift berettiger, at de gribes an på forskellig måde.

Da alle leveringer af goder, der er forbudt ved lov, i princippet skal pålægges merværdiafgift, er der ingen grund til med hensyn til ydelsernes afgiftspligtige karakter at tillægge den nationale domstols underinddeling mellem leveringer af cannabisprodukter og levering af andre narkotika betydning. Den omstændighed, at der i Nederlandene ud fra et ønske om en effektiv strafforfølgning foretages en vis prioritering i bekæmpelsen af forskellige lovovertrædelser, ændrer ikke disse leveringers ulovlige karakter.

I øvrigt er anerkendelsen af, at de retshåndhævende myndigheders strafforfølgningspolitik har en vis afgiftsmæssig indflydelse, en yderst kompliceret faktor, da skatte- og afgiftsmyndighedernes embedsmænd kun har ringe baggrund for at udtale sig om de pågældende transaktioners ulovlighed eller forkastelighed.

Hvis Domstolen alligevel skulle besvare det første præjudicielle spørgsmål bekræftende, bør den nationale domstols to sidste spørgsmål i betragtning af det foregående besvares benægtende.

3.

Kommissionen mener, at Einberger Ildommen lader det spørgsmål stå åbent, om afgiftspligtens indtræden kun er udelukket med hensyn til ulovlig indførsel af narkotika — for at undgå afgiftsmæssig forskelsbehandling mellem direkte erhvervelse i udlandet og erhvervelse i indlandet — eller også med hensyn til ulovlig levering af narkotika i indlandet. Præmisserne til denne dom må dog ifølge Kommissionen ligeledes føre til den antagelse, at ulovlige leveringer af narkotika i indlandet fortsat falder ind under merværdiafgiftens anvendelsesområde. Domstolen har udtalt, at der ikke kan være tale om toldpligtige indførsler, når det drejer sig om narkotika, som det er absolut forbudt at forhandle (præmisserne 15, 16 og 19). Kommissionen mener ikke, at der er nogen argumenter for at pålægge levering i indlandet af samme narkotika afgift.

Dernæst har Kommissionen behandlet spørgsmålet om de konsekvenser, der må drages af Einberger li-dommen på andre områder end indførsel og forhandling af »strengt kontrolleret« narkotika. Herved må man vogte sig for enhver dristig følgeslutning, som ville føre til, at transaktioner, der er forbudt ved den ene eller den anden lov, placeres uden for merværdiafgiftens anvendelsesområde.

I den nævnte dom har Domstolen kun fastslået, at handel med forbudte varer ud fra et afgiftsmæssigt synspunkt ikke eksisterer, i den forstand, at der gælder et absolut forbud mod indførsel og forhandling i Fællesskabet, med andre ord, når der er tale om handel, som normalt rammes af strafsanktioner.

I sit forslag til afgørelse i samme sag har generaladvokaten også f. eks. gjort sig til talsmand for, at prostitution pålægges afgift, mens han foreslog, at den ulovlige handel med narkotika ikke pålægges moms. Denne sondring hviler efter Kommissionens opfattelse sandsynligvis på den omstændighed, at prostitution i modsætning til handel med narkotika ikke er forbudt som sådan, men kun i visse former. En lignende sondring mellem ulovlige økonomiske transaktioner og lovlige økonomiske transaktioner er f. eks. nødvendig i bestemmelserne vedrørende salg og køb af våben, handel med valuta eller ædle metaller samt salg og forbrug af alkohol. Da det i sådanne tilfælde drejer sig om lovregulerede handlinger, som ikke efter deres art er ulovlige, men hvis udførelse er pålagt lovbestemte restriktioner, kan den (retsstridige) omstændighed, at disse bestemmelser ikke overholdes, ikke medføre, at handlingerne mister deres afgiftspligtige karakter i den i det sjette direktivs artikel 2 forudsatte betydning.

Med hensyn til den sag, som vi her beskæftiger os med, og som verserer for den forelæggende domstol, har Kommissionen anført, at intet tyder på, at »husforhandleren« ikke ved salg af hash har overtrådt de betingelser, som gør det muligt for ham lovligt at forhandle dette produkt. De pågældende transaktioner er altså blevet udført af en afgiftspligtig, som, skønt han sælger en ulovlig vare, udfører transaktioner, som myndighederne anser for lovlige, fordi disse giver afkald på strafforfølgning. Man står faktisk over for en lovreguleret økonomisk transaktion, og det ville ikke være berettiget at fritage den for merværdiafgift. Ellers kunne det ske, at den strafbare, men alligevel tilladte transaktion ville få en afgiftsmæssig begunstigelse, hvilket naturligvis er i strid med Domstolens praksis om ulovlig handel med narkotika.

Det tilkommer de nationale domstole at vurdere de faktiske omstændigheder og at tage stilling til, i hvilket omfang transaktioner inden for handelen med narkotika er undtaget fra strafforfølgning.

Sammenfattende har Kommissionen foreslået Domstolen at give følgende svar på de af Gerechtshof Amsterdam stillede præjudicielle spørgsmål:

»Det sjette direktivs artikel 2 skal fortolkes således, at der ikke skal betales omsætningsafgift ved ulovlige leveringer i Fællesskabet af narkotika, som ikke er genstand for det af myndighederne strengt kontrollerede salg med henblik på en anvendelse til medicinske og videnskabelige formål.

Levering af narkotika, der, som f. eks. hash, er ulovlige, men hvis salg tolereres under visse betingelser af myndighederne, er ikke undtaget fra opkrævning af merværdiafgift i de tilfælde, hvor sådanne transaktioner ikke i almindelighed strafforfølges.«

1.

Som svar på spørgsmålet, om den omstændighed, at successive transaktioner i indlandet indebærer, at de erhvervsdrivende på hvert handelstrin tilfører varen en merværdi, kan være et udgangspunkt, som muliggør en sondring mellem merværdiafgift i indlandet og merværdiafgift ved indførsel, har Den Franske Republik under henvisning til Einberger li-dommen anført, at narkotika, der beslaglægges og destrueres efter at være blevet indført ulovligt, ikke kunne pålægges merværdiafgift, da der ikke har fundet en transaktion sted, og der følgelig ikke er noget beskatningsgrundlag; for det tilfælde, at disse varer skulle være undgået myndighedernes opmærksomhed, kunne man ikke lade en afgiftspligt være afhængig af, om toldundersøgelser og toldkontrol blev gennemført med held.

Med hensyn til den ulovlige handel med narkotika på en medlemsstats område er situationen en helt anden, idet ulovlig udøvelse i indlandet af salgsvirksomhed med narkotika ved oprettelsen af et distributionsnet indebærer, at sælgerne på hvert handelstrin tilfører de pågældende varer en merværdi. Men realiseringen af denne merværdi ved hver transaktion karakteriserer udøvelsen af en økonomisk virksomhed, som i henhold til det sjette direktivs artikel 2, stk. 1, og artikel 4, stk. 1 og 2, er omfattet af anvendelsesområdet for merværdiafgiften.

Kongeriget Nederlandene har anført, at opkrævning af omsætningsafgift på indførselstidspunktet ikke har samme funktion som beskatning af en merværdi, men at den har til formål at skabe samme afgiftstryk på udenlandske varer som på tilsvarende indenlandske varer. Afgiften ved indførsel er således i sin funktion snarere rettet på korrigering af en lavere eller helt manglende afgift på den værdi, som tilføres varerne i medlemsstaten eller i det udførende tredjeland.

I merværdiafgiftssystemet er det godernes og tjenesteydelsernes pris, som angiver den merværdi, der skal beskattes, dvs. den yderligere værdi, der tilføres disse goder og tjenesteydelser af leverandøren eller den, der udfører tjenesteydelsen. Med hensyn til markedet for narkotika står det fast, at der er tilført en sådan værdi. Der er derfor al mulig grund til at beskatte denne i overensstemmelse med momssystemet, uafhængigt af spørgsmålet, om denne levering på hjemmemarkedet er tilladt i henhold til lovgivningen i øvrigt.

Opkrævning af afgift ved indførsel har ikke til formål at beskatte merværdien, men at opretholde omsætningsafgiftens neutralitet udadtil. Den kontrol, der foretages ved grænsen, står navnlig i sammenhæng med forbudet mod indførsel overhovedet, et forbud, som medfører, at den afgiftspligtige begivenhed ikke indtræffer. I indlandet har bestræbelserne fra de myndigheder, som skal håndhæve den lovgivning, der ikke vedrører skatter og afgifter, naturligvis navnlig til formål ligeledes at forhindre og i givet fald straffe overtrædelser af denne lovgivning, men det ændrer intet i den omstændighed, at når lovovertrædelser opdages, er der tale om merværdi i indlandet, som man ikke kan undlade at beskatte, uden at dette berører den i den øvrige lovgivning fastsatte straf.

Forbundsrepublikken Tysklands regering har anført, at efter det fælles merværdiafgiftssystem er det ikke en betingelse for opkrævning af merværdiafgift, at der faktisk er tilført en merværdi. Beskatningsgrundlaget udgøres snarere af det vederlag, der faktisk opnås fra køberen eller modtageren af tjenesteydelserne [det sjette direktivs artikel 11, afsnit A, stk. 1, litra a)]. Denne afgift skal fastsættes uden hensyntagen til, om den afgiftspligtige tilfører en merværdi i forhold til sine købs- eller videresalgspriser.

Den fælles merværdiafgift er ifølge de i det første momsdirektiv definerede principper en »generel forbrugsafgift, der er nøjagtig proportional med tingenes og tjenesteydelsernes pris« (artikel 2, stk. 1). Formålet med en generel og samlet afgift på det endelige forbrugstrin i indlandet nås i første række ved at beskatte levering af goder og tjenesteydelser, som mod vederlag foretages i indlandet af en afgiftspligtig person, der optræder i denne egenskab. Da afgiften i de tidligere led på grund af fradrag af indgående afgift ikke har økonomiske virkninger, får afgiftsbyrden reelt først virkninger i handelsleddet med den endelige forbruger, som ikke har ret til at foretage dette fradrag. Beskatningen af indførsler af goder opfylder nøjagtig samme formål som en samlet afgift på det endelige forbrugstrin i indlandet. En sådan beskatning er nødvendig af hensyn til princippet om lige muligheder på markedet for goder, der leveres i indlandet, og importerede goder. Også for indførslers vedkommende indtræder afgiftens virkning kun, når et gode indføres af en endelig forbruger.

Logikken i det fælles system er til hinder for at drage konklusioner af beskatningen af indførsler for beskatningen af transaktioner, der foretages i indlandet. Derimod skal beskatningen af indførsler (med sin komplementære funktion) materielretligt følge beskatningen af transaktioner, der foretages i indlandet. Kravet om materielretlig harmonisering af beskatningen af indførsler og beskatning af transaktioner, der foretages i indlandet, følger ligeledes klan af forskellige særlige bestemmelser i det sjette momsdirektiv [f. eks. artikel 11, afsnit B, stk. 1, litra a) og artikel 12, stk. 5]. Det er kun af hensyn til teknisk forenkling, at medlemsstaterne har mulighed for ved opkrævningen af afgift ved indførsel i visse tilfælde at støtte sig på gældende toldbestemmelser, som med hensyn til det tidspunkt, hvor afgiftspligten indtræder og afgiften forfalder (artikel 10, stk. 3), og med hensyn til beskatningsgrundlaget (artikel 11, afsnit B, stk. 2). De principper, der gælder for merværdiafgiften, nødvendiggør ikke anvendelse af disse bestemmelser.

Det fremgår af alle disse betragtninger, at en eventuel merværdi, som kan tilføres i indlandet via omsætningen, ikke er et udgangspunkt, der kan give mulighed for en sondring mellem merværdiafgift for ydelser, der udføres i indlandet, og merværdiafgift på indførsel.

Kommissionen har anført, at der set ud fra merværdiafgiftens teknik ganske vist er forskel mellem levering i indlandet og indførsel. Det sjette direktivs artikel 5 definerer »levering af et gode« som overdragelse af retten til som ejer at råde over et materielt gode, mens der ved »indførsel« af et gode i henhold til artikel 7 forstås et godes ankomst til indlandet, uden at der nødvendigvis sker en overførsel af ejendomsretten.

Efter merværdiafgiftens principper er levering og indførsel imidlertid blot to typer afgiftspligtige transaktioner, idet indførsel er den »første levering i indlandet«. De følger som sådanne de normale regler, der er fastsat i det sjette direktiv om regnskabsføring og fradragsordning. I begge tilfælde kan disse afgiftspligtige transaktioner enten indgå i en række transaktioner eller være enkeltstående.

Der er følgelig ingen grund til at sondre mellem moms i indlandet og moms ved indførsel i det omfang, denne sondring er baseret på den omstændighed, at indførsel er en enkeltstående transaktion, mens der sker en række transaktioner i indlandet.

2.

Som svar på spørgsmålet om forslaget til Rådets forordning om toldskyld (EFT 1984, C 261, s. 4) har Kommissionen anført, at den i dette forslag til forordning havde fastsat, at der opstår toldskyld, selv hvis den vedrører en vare, som er omfattet af et importforbud eller importrestriktion, uanset arten heraf. Grundene til dette forslag er følgende.

Domstolens praksis vedrørende opkrævning af told i henhold til Den Fælles Toldtarif og af omsætningsafgift ved indførsel af narkotika, som indføres til Fællesskabet uden for den strengt kontrollerede omsætning, har givet anledning til en lang række spørgsmål hos Fællesskabets og de nationale toldmyndigheder. Det har været umuligt'på grundlag af Domstolens domme at finde et klart svar på disse spørgsmål, og det har til sidst ført til stor retsusikkerhed.

Det nøglespørgsmål, som denne retspraksis har givet anledning til, har navnlig været, i hvilket omfang det er muligt også at anvende de principper, som Domstolen har fastslået i disse domme for opkrævning af afgifter ved indførsel, på andre tilfælde af ulovlig indførsel. Nogle har været af den opfattelse, at der ikke kunne opkræves told i alle de tilfælde, hvor medlemsstaterne havde fastsat indførselsforbud, som var forenelige med EØF-Traktatens artikel 36; andre har villet begrænse anvendelsesområdet for retspraksis om narkotika til andre absolutte indførselsforbud, som findes i alle medlemsstaterne; atter andre har ment, at narkotika var et enkeltstående tilfælde. Ydermere er dommene blevet kraftigt anfægtet i to medlemsstater. For at bringe denne situation til ophør har Kommissionen villet genindføre told på alle indførsler, også dem, der, uanset af hvilken grund, er forbudt.

Imidlertid stødte vedtagelsen af forslaget til forordningen i Rådet på modstand fra nogle medlemsstater, som gjorde gældende, at Domstolens domme var baseret på en fortolkning af selve Traktatens bestemmelser, navnlig artiklerne 2, 3, 18 og 29, som Domstolen havde henvist til. For endelig at bringe den retlige uklarhed til ophør vedtog Rådet et vanskeligt kompromis, som på den ene side behandler narkotika anderledes, mens det på den anden side tillader de medlemsstater, hvis strafferet er baseret på, at der består en toldskyld, at opretholde fiktionen om en sådan toldskylds opståen [artikel 2, stk. 2, i Rådets forordning nr. 2144/87 af 13. juli 1987 om toldskyld (EFT L 201 af 22.7.1987, s. 15)]. Det er sandsynligt, at denne komplicerede bestemmelse vil give anledning til nye vanskelige fortolkningsspørgsmål.

Derfor har Kommissionen anmodet Domstolen om at præcisere, om dens tidligere domme er baseret på en fortolkning af EØF-Traktaten, således at den hindrer fællesskabslovgiver i at bestemme, at der skal opkræves afgifter ved indførsel af narkotika, der indføres ulovligt, eller om der snarere er tale om en fortolkning af den afledte fællesskabsret baseret på de i nogle af EØF-Traktatens artikler fastsatte formål, således som Kommissionen formoder. Kommissionen ville ligeledes påskønne det, hvis Domstolen kunne præcisere, om den anser narkotika for et helt ekseptionelt tilfælde.

3.

Domstolen har endelig opfordret Kommissionen til at uddybe sin opfattelse, hvorefter det tilkommer de nationale domstole i hvert konkret tilfælde at sondre mellem ulovlige transaktioner, der ikke kan pålægges afgift, og ulovlige transaktioner, der kan pålægges afgift, over for argumentationen fra de tre medlemsstater, der har afgivet indlæg, hvorefter det sjette direktivs væsentlige formål (indførelse af et ensartet beregningsgrundlag for fastsættelsen af merværdiafgiften og harmonisering af beskatningsgrundlaget for merværdiafgiften) ville blive bragt alvorligt i fare, hvis man lod opkrævningen af merværdiafgift afhænge af lovbestemte forbud, som er fastsat forskelligt i medlemsstaterne.

Kommissionen har herom anført, at den harmonisering, der tilsigtes med det sjette direktiv, og som skal skabe et ensartet beregningsgrundlag for opkrævningen af merværdiafgiften, endnu er ufuldstændig, således at man står over for fortolkningsvanskeligheder, navnlig når det drejer sig om spørgsmål, der følger af retsordenen i udtrykkets bredeste betydning. Heraf følger, at man ved behandlingen af tilfælde, som henhører under denne retsorden, i dette tilfælde strafferetten, må tage udgangspunkt i de nationale lovgivninger ved afgørelsen af, om salg af en vare er forbudt, tilladt under visse omstændigheder eller lovligt. Derfor har Kommissionen anført, at spørgsmålet, om denne eller hin transaktion er ulovlig, må besvares på grundlag af den nationale retsorden. Kommissionen har altid hævdet, at en transaktion med henblik på merværdiafgift altid må betragtes fra et økonomisk synspunkt, dvs. at den skal betragtes som sådan og ikke afhængigt af den retsorden, som den er omfattet af, men der skal dog være tale om en lovlig handling.

I denne sammenhæng mister de tre medlemsstaters argumentation sin gyldighed, dels fordi en transaktion med narkotika er en marginal hypotese inden for rammerne af harmoniseringen af de nationale lovgivninger om omsætningsafgifter, som tilsigtes med det sjette direktiv, dels fordi det ville have været muligt at nå til samme resultat ved at bestemme, at enhver transaktion af denne art fritages eller tværtimod beskattes.

—

Vereniging Happy Family Rustenburgerstraat ved skattekonsulent Kouwenhoven,

—

Forbundsrepublikken Tyskland ved Seidel og Dittrich som befuldmægtigede,

—

Den Franske Republik ved Guillaume og Botte som befuldmægtigede,

—

Kongeriget Nederlandene ved Jacobs og Borchardt som befuldmægtigede,

—

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved Buhl og advokat Mees som befuldmægtigede,

1

Ved dom af 28. oktober 1986, indgået til Domstolen den 24. november 1986, har Gerechtshof Amsterdam i medfør af EØF-Traktatens artikel 177 stillet tre præjudicielle spørgsmål vedrørende fortolkningen af artikel 2, stk. 1, i Rådets sjette direktiv (77/388) af 17. maj 1977 om harmonisering af medlemsstaternes lovgivning om omsætningsafgifter — Det fælles merværdiafgiftssystem : ensartet beregningsgrundlag (EFT L 145, s. 1; herefter benævnt »sjette direktiv«).

2

Disse spørgsmål er blevet rejst under en sag anlagt af Vereniging Happy Family Rustenburgerstraat, en sociokulturel forening, som driver et ungdomscenter, hvor de besøgende blandt andet kan købe hash hos en »huisdealer« (husforhandler), mod de nederlandske skatte- og afgiftsmyndigheder, fordi disse har pålagt salg af hash i ungdomscentret merværdiafgift.

3

Hash er et produkt fremstillet af indisk hamp, som det er forbudt at sælge, levere eller distribuere i Nederlandene i henhold til den nederlandske lov om narkotika (Opiumwet). I den nederlandske anklagemyndigheds orienteringscirkulære for efterforsknings- og strafforfølgningspraksis for strafbare handlinger, som er omfattet af denne lov, hedder det vedrørende småhandel med cannabisprodukter og husforhandlere blandt andet følgende {Nederlandse Staatscourant af 18.7.1980, nr. 137, s. 7):

»Som husforhandler anses en forhandler af cannabisprodukter, som i forståelse med og under dække af personalet i et ungdomscenter med udelukkelse af andre benytter lejligheden til at sælge cannabisprodukter i ungdomscentret. Husforhandleren falder i princippet ind under straffebestemmelsen i Opiumwets artikel 11, stk. 2, som blandt andet er rettet mod forhandlere af stoffer nævnt i bilag II.

Ved efterforskningen af denne småhandel er dens relative prioritering af største betydning; i henhold til ordningen i Opiumwet gives efterforskningen af handel med narkotika med uacceptable risici den højeste prioritering. Den lavere prioritering af efterforskning af småhandel med cannabisprodukter betyder i praksis, at politiet kun konfronterer anklagemyndigheden med småforhandleren i de tilfælde, hvor denne offentligt annoncerer sig som sådan eller på anden måde driver sin handel på provokerende måde.«

4

Under søgsmålet til prøvelse af pålæggelse af omsætningsafgift af de nævnte salg af hash har Vereniging Happy Family blandt andet påberåbt sig Domstolens dom af 28. februar 1984 (Einberger, 294/82, Sml. s. 1177), hvorefter der i princippet ikke opstår indførselsomsætningsafgiftspligt ved ulovlig indførsel af narkotika.

5

For at kunne afgøre denne tvist har Gerechtshof stillet Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

6

Vedrørende sagens faktiske omstændigheder og de indlæg, der er indgivet for Domstolen, henvises til retsmøderapporten. Disse omstændigheder omtales derfor kun i det følgende, såfremt det på de enkelte punkter er nødvendigt for forståelsen af Domstolens argumentation.

7

Dette spørgsmål går i det væsentlige ud på, om artikel 2, stk. 1, i det sjette direktiv skal fortolkes således, at der ikke opstår omsætningsafgiftspligt ved ulovlig levering af narkotika foretaget i indlandet i en medlemsstat.

8

Det bemærkes, at Domstolen i dommen af 28. februar 1984 har fortolket det sjette direktivs artikel 2, stk. 2, således, at der ikke skal opkræves indførselsomsætningsafgift ved ulovlig indførsel til Fællesskabet af narkotika, som ikke er genstand for det af myndighederne strengt kontrollerede salg med henblik på en anvendelse til medicinske og videnskabelige formål.

9

Foreningen Happy Family og Kommissionen mener, at den i den nævnte dom anvendte løsning også må kunne anvendes på transaktioner i indlandet. Domstolen har i det væsentlige baseret sin afgørelse på det ræsonnement, at narkotika per definition er omfattet af et absolut forbud mod indførsel og forhandling i Fællesskabet, hvilket også udelukker levering i indlandet af samme narkotika fra det sjette direktivs anvendelsesområde.

10

Den nederlandske, den franske og den tyske regering har anført, at den nævnte dom kun vedrører ulovlig indførsel af narkotika og følgelig ikke foregriber en afgørelse vedrørende levering heraf i indlandet, så meget mere som Domstolen udtrykkeligt i samme dom har fastslået, at der er økonomiske og retlige forskelle mellem de to transaktioner. Ved indførsel er grundlaget for omsætningsafgiftspligtens indtræden i det væsentlige det samme som grundlaget for toldskyldens indtræden, mens levering i indlandet kun er afgiftspligtig, hvis den foretages mod vederlag af en afgiftspligtig person, der handler i denne egenskab.

11

Med hensyn til disse divergerende argumenter bemærkes, at artikel 2 i det sjette direktiv definerer anvendelsesområdet for merværdiafgiften således :

12

I denne sammenhæng må det indledningsvis konstateres, at den nationale domstol udelukkende har stillet sit præjudicielle spørgsmål i forbindelse med ulovlig levering af narkotika i indlandet i den pågældende medlemsstat. Domstolen har dog endnu ikke beskæftiget sig med spørgsmålet, om en sådan transaktion kan pålægges merværdiafgift; ud over domme vedrørende toldordningen for indsmuglet narkotika er Domstolen i dommen af 28. februar 1984 kun blevet foranlediget til at udtale sig om fortolkningen af det sjette direktivs artikel 2, stk. 2, vedrørende en ulovlig indførsel af narkotika til Fællesskabet. I denne dom blev spørgsmålet om ulovlig levering i indlandet ikke afgjort.

13

I mangel af udtrykkelige bestemmelser i direktivet herom opstår først spørgsmålet, om ulovlig levering af narkotika i indlandet er en afgiftspligtig transaktion, eller om direktivet skal fortolkes således, at det overlades til medlemsstaterne at afgøre dette.

14

Det bemærkes, som Domstolen allerede har udtalt med hensyn til indførsler af narkotika i den nævnte dom, at direktivet ikke kan fortolkes således, at dette spørgsmål falder uden for dets anvendelsesområde. En sådan fortolkning ville være uforenelig med direktivets formål, som er en omfattende harmonisering på området, blandt andet med hensyn til merværdiafgiftens anvendelsesområde.

15

Det må derefter undersøges, om det sjette direktiv, når henses til dets kontekst og dets formål, er til hinder for, at narkotika pålægges moms, når de ulovligt leveres i indlandet.

16

Herved må det konstateres, at det sjette direktiv er udstedt i henhold til EØF-Traktatens artikler 99 og 100, og at dets formål er harmonisering eller tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om omsætningsafgift »i fællesmarkedets interesse«. Ifølge den tredje og fjerde betragtning til direktivet skal indførelsen af et fælles merværdiafgiftssystem bidrage til den faktiske gennemførelse af den frie bevægelighed for personer, goder, tjenesteydelser og kapital og til den økonomiske sammenhæng i Fællesskabet samt til skabelse af et fælles marked med en sund konkurrence og med typiske træk svarende til dem, der karakteriserer et virkeligt hjemmemarked.

17

Da narkotikas skadelighed er almindelig anerkendt, er det forbudt at forhandle dem i alle medlemsstaterne bortset fra et strengt kontrolleret salg med henblik på en anvendelse til medicinske og videnskabelige formål. Som Domstolen allerede har fastslået i dommen af 28. februar 1984 om ulovlig indførsel af narkotika til Fællesskabet, er disse produkter per definition omfattet af et absolut forbud mod indførsel og forhandling i Fællesskabet. Domstolen tilføjede, at sådanne varer, hvis indførsel i Fællesskabets økonomiske og kommercielle kredsløb er absolut udelukket, og hvis ulovlige indførsel kun kan medføre strafferetlige sanktioner, ikke på nogen måde berøres af det sjette direktivs bestemmelser om definitionen af beregningsgrundlaget og dermed heller ikke af bestemmelserne om omsætningsafgiftspligtens indtræden.

18

Dette ræsonnement gælder ligeledes for opkrævning af merværdiafgift ved levering i indlandet. Ulovlig omsætning af narkotika i indlandet, som ligeledes kun kan medføre strafferetlige sanktioner, berøres lige så lidt som ulovlig indførsel af samme narkotika af det sjette direktivs ovennævnte formål og følgelig af omsætningsafgiftspligtens indtræden.

19

Med hensyn til den modsatte opfattelse, som er fremført af de tre regeringer, som har interveneret i sagen, bemærkes, at den synes dikteret af frygt for, at det vil være umuligt at afgrænse retspraksis vedrørende ulovlig handel med narkotika fra andre ulovlige økonomiske transaktioner, således at princippet om merværdiafgiftssystemets neutralitet vil blive bragt i fare ved en gunstigere afgiftsmæssig behandling af ulovlig handel i almindelighed.

20

Det må herved erkendes, at princippet om afgiftsneutralitet med hensyn til opkrævning af merværdiafgift faktisk er til hinder for en generel sondring mellem lovlige og ulovlige transaktioner. Dette gælder dog ikke for levering af varer som narkotika, der frembyder særlige karakteristika, idet de efter selve deres art er omfattet af et absolut forbud mod salg i alle medlemsstater med undtagelse af det strengt kontrollerede salg med henblik på en anvendelse til medicinske og videnskabelige formål. I en sådan særlig situation, hvor enhver konkurrence mellem en lovlig økonomisk sektor og en ulovlig sektor er udelukket, kan momsfritagelse ikke påvirke princippet om afgiftsneutralitet.

21

Af samme grund kan det argument, som de tre regeringer udleder af det sjette direktivs artikel 4, stk. 1, hvorefter økonomisk virksomhed pålægges merværdiafgift »uanset formålet med eller resultatet af den pågældende virksomhed«, ikke lægges til grund. Selv om den påberåbte bestemmelse ved sin definition af afgiftspligtige personer generelt dækker økonomiske transaktioner uden at sondre mellem lovlige og ulovlige transaktioner, er denne slutning dog irrelevant for afgiftsordningen for narkotika, da disse produkter allerede er udelukket fra merværdiafgiftens anvendelsesområde som defineret i det sjette direktivs artikel 2.

22

Det må tilføjes, at denne konstatering ikke berører medlemsstaternes kompetence til at forfølge overtrædelser af deres narkotikalovgivning ved passende sanktioner med alle de konsekvenser, som disse kan indebære, navnlig på det økonomiske område.

23

Det første spørgsmål bør derfor besvares med, at det sjette direktivs artikel 2, stk. 1, skal fortolkes således, at der ikke indtræder omsætningsafgiftspligt ved ulovlig levering af narkotika, der foretages inden for en medlemsstats område, i det omfang, disse produkter ikke er det af myndighederne strengt kontrollerede salg med henblik på en anvendelse til medicinske og videnskabelige formål.

24

Disse spørgsmål går i det væsentlige ud på, om reglen om momsfritagelse også gælder for ulovlig levering af cannabisprodukter, selv i den særlige situation, hvor myndighederne i en medlemsstat som led i en selektiv strafforfølgningspolitik ikke systematisk indleder strafforfølgning mod småhandel med disse stoffer.

25

Herved må det straks bemærkes, som det fremgår af sagen, at cannabisprodukter, selv om de i nogle medlemsstater betegnes som »bløde stoffer«, er genstand for et absolut forbud mod indførsel og forhandling i Fællesskabet. Det skal tilføjes, at denne type narkotika hører til de stoffer, hvis indførsel og forhandling især må være begrænset til udelukkende medicinske og videnskabelige formål, således som det fremgår af enkelt konvention af 1961 om narkotiske midler (Recueil des traités des Nations unies, 520, nr. 7515), som alle medlemsstaterne nu er deltagere i.

26

Svaret på det første præjudicielle spørgsmål dækker altså ligeledes cannabisprodukter som sådanne.

27

Med hensyn til spørgsmålet, om der gælder noget andet, når myndighederne i en medlemsstat, som i det foreliggende tilfælde, under visse omstændigheder afstår fra at strafforfølge småhandel med disse narkotika, har Kommissionen anført, at man i et sådant tilfælde står over for en økonomisk transaktion, som ikke efter sin art er ulovlig. Ved at afstå fra strafforfølgning tolererer myndighederne denne transaktion, hvilket i praksis vil sige, at den lovliggøres. Men det ville ikke være berettiget at fritage en sådan økonomisk transaktion fra opkrævning af merværdiafgift.

28

Den nederlandske regering har anført, at selv om salg af cannabisprodukter under visse omstændigheder ikke systematisk strafforfølges, er denne transaktion fortsat forbudt ved lov. Ulovligheden ophæves ikke af, at der af hensyn til strafforfølgningens effektivitet gives en vis prioritet til bekæmpelse af andre lovovertrædelser, som myndighederne anser for farligere. En sådan politik er udtryk for det i Nederlandene anerkendte strafferetlige princip, hvorefter anklagemyndigheden ikke har pligt til at forfølge alle lovovertrædelser, der bringes til dens kundskab, men på dette område kan anvende hensigtsmæssighedskriterier.

29

Herved bemærkes først, at det absolutte forbud mod forhandling af narkotika ikke berøres af den simple omstændighed, at de nationale myndigheder, der skal håndhæve det, under hensyn til, at den personelle og materielle kapacitet naturligvis er begrænset, og ud fra et ønske om at koncentrere de disponible ressourcer ved bekæmpelsen af narkotika, nedprioriterer strafforfølgningen af en bestemt type handel med narkotika, fordi de anser andre typer for farligere. En sådan fremgangsmåde kan navnlig ikke sidestille den ulovlige handel med narkotika med den handel, der strengt kontrolleres af myndighederne på det medicinske og videnskabelige område. Sidstnævnte handel er faktisk legaliseret, mens den forbudte handel, selv hvis den tolereres inden for visse grænser, fortsat er ulovlig, og politiet kan når som helst gribe ind over den, når myndighederne skønner det hensigtsmæssigt.

30

For det andet bemærkes, at den harmonisering, der er gennemført på fællesskabsniveau af merværdiafgiftssystemet, ville blive bragt i fare, hvis anvendelsesområdet for afgiften med hensyn til en ulovlig transaktion afhang af de strafforfølgningsmetoder, som den ene eller den anden medlemsstat faktisk anvendte, skønt det anerkendte principielle forbud mod denne transaktion ikke drages i tvivl i den pågældende medlemsstat.

31

Det andet og det tredje spørgsmål bør derfor besvares således, at reglen om momsfritagelse ligeledes gælder for ulovlig levering af cannabisprodukter, selv hvis myndighederne i en medlemsstat som led i en selektiv strafforfølgningspolitik ikke systematisk indleder strafforfølgning mod småhandel med disse stoffer.

32

De udgifter, der er afholdt af Forbundsrepublikken Tyskland, Den Franske Republik, Kongeriget Nederlandene og Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, som har afgivet indlæg for Domstolen, kan ikke godtgøres. Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den nationale ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger.

På grundlag af disse præmisser

kender

DOMSTOLEN (Sjette Afdeling)

vedrørende de spørgsmål, der er forelagt af Gerechtshof Amsterdam ved dom af 28. oktober 1986, for ret: