1. 

De sager, i hvilke jeg i dag skal fremsætte forslag til afgørelse, er indgivet af franske tyske, belgiske og nederlandske virksomheder, hvoraf nogle fremstiller gritz og andre kvældemel. Som bekendt, er gritz fine gryn af majs, som finder anvendelse ved fremstilling af øl, mens kvældemel, som er et produkt, der forarbejdes på grundlag af majs eller blød hvede, fremfor alt anvendes til fremstilling af brød. De to produktioner har længe været undergivet samme behandling efter fællesskabsreglerne i henseende til produktionsrestitutioner; navnlig foreskrev artikel 11 i Rådets forordning nr. 120/67 af 13. juni 1967 (om den fælles markedsordning for korn) obligatoriske restitutioner til begge grupper i lighed med de restitutioner, der udbetales til stivelsesproducenter, under hensyn til de »substitutionsmuligheder, der består mellem på den ene side korn og kartoffelstivelse og på den anden side kvældemel samt gryn og semuljegryn af majs« (jf. 10. betragtning i nævnte forordning). Senere blev disse restitutioner til fremstilling af kvældemel og gritz imidlertid ophævet, mens restitutionen inden for stivelsessektoren blev opretholdt. Således blev artikel 11 i forordning nr. 120/67 ændret ved Rådets forordninger nr. 1125/74 af 29. april 1974 og nr. 665/75 af 4. marts 1975, hvorved der ikke længere blev udbetalt nogen restitutioner til de to pågældende produkter.

De virksomheder, som var berørt af fællesskabsstøttens ophævelse, reagerede i to henseender. Nogle anlagde sag ved de nationale retter mod de statslige myndigheder, som i det enkelte tilfælde var kompetente til at yde restitutionerne, andre anlagde sag mod Rådet i medfør af EØF-traktatens artikel 215, med henblik på at opnå erstatning for det tab, som var forvoldt dem på grund af bestemmelserne om restitutionernes ophævelse. I den forbindelse skal det bemærkes, at to af de foreliggende sager går tilbage til søgsmål, som blev indgivet mod Rådet af firmaerne Dumortier Frères og Maïseries du Nord i slutningen af 1976, henholdsvis den 8. juli og den 2. december. Før Domstolen traf afgørelse i disse søgsmål havde den imidlertid lejlighed til at træffe afgørelse efter præjudicielle anmodninger fra en række nationale retter (i det ene tilfælde Finanzgericht Hamburg og i det andet Tribunal administratif de Nancy og Tribunal administratif de Châlons-sur-Marne) i de forenede sager 117/76 og 16/77, samt 124/76 og 20/77.

De vil huske, at disse sager blev afsluttet med to parallele domme af 19. oktober 1977 (Sml. 1977, s. 1753 og 1795), i hvilke Domstolen fastslog, at den retsstilling, som blev skabt ved de to nævnte forordninger nr. 1125/74 og nr. 665/75, og hvorved de bestemmelser, hvorefter der skulle udbetales restitutioner inden for kvældemels- og gritzsektoren, forudsætningsvis blev ophævet, var i strid med lighedsprincippet, eftersom restitutionen blev opretholdt inden for den konkurrerende stivelsessektor. Hvad angår de foranstaltninger, som er nødvendige til afhjælpning af denne uforenelighed, erklærede Domstolen, at de skulle træffes af de for den fælles landbrugspolitik kompetente institution. Herved statuerede Domstolen ikke, at de forudsatte ophævelsesbestemmelser, som var indeholdt i de ovenfor nævnte forordninger, var ugyldige, men antog, at fællesskabslovgiver havde handlet ulovligt ved at ophæve restitutionerne til gritz og kvældemel, og overlod det til Rådet og Kommissionen at udstede de nødvendige foranstaltninger til at afhjælpe denne uforenelighed.

Efter afsigelsen af disse domme blev ligebehandlingen af stivelse, kvældemel og gritz genindført ved udgangen af produktionsåret 1978/79, med vedtagelsen af Rådets forordninger nr. 1125 og 1127/78 af 22. maj 1978, som er blevet suppleret med Kommissionens gennemførelsesforordning nr. 1570/78 af4. juli 1978. Det foregik på den måde, at der på ny blev ydet produktionsrestitutioner til majs og blød hvede, som anvendes til produktion af kvældemel, der er bestemt til fremstilling af brød, og til majs, som anvendes til fremstilling af gritz til bryggeriindustrien. Bestemmelserne skulle imidlertid først have virkning fra 19 oktober 1977, således at restitutionerne efter anmodning kunne udbetales fra denne dag (som faldt sammen med datoen for den nævnte dom fra Domstolen. For så vidt angår perioden fra det tidspunkt, hvor disse bestemmelser trådte i kraft (1. august 1974 for kvældemels vedkommende og 1. august 1975 for gritz's vedkommende) og indtil 19. oktober 1977 skete der derimod ingen ændringer i den retstilstand, der blev skabt ved ophævelsesbestemmelserne af 1974 og 1975. Det er denne periode, sagsøgernes erstatningskrav angår.

Det fælles for alle søgsmål er, at der er nedlagt påstand om betaling af de til restitutionerne svarende beløb, som ikke blev udbetalt i de ovenfor nævnte tidsrum. Nogle af de franske gritzproducenter har herudover nedlagt påstand om erstatning af en række yderligere tab, som de hævder at have lidt som følge af ophævelsen af restitutionerne mellem august 1975 og oktober 1977. Det er gjort gældende, at ophævelsen medførte store driftsmæssige vanskeligheder og væsentlige økonomiske tab og i ét tilfælde, at en virksomhed helt måtte indstille driften. Gruppen af tyske, belgiske og nederlandske gritzproducenter samt sagsøgerne i sag 238/78, firma Ireks-Arkady, som er producent af kvældemel, har endvidere nedlagt den subsidiære påstand, at Rådet dømmes til at »bemyndige og forpligte« de pågældende medlemsstater (Forbundsrepublikken, Belgien og Nederlandene) til at betale sagsøgerne de beløb, som svarer til de manglende udbetalinger af restitutionerne.

Endvidere skal det bemærkes, at sagsøgerne i sagerne 238/78, 261/78 og 262/78 beregner tabet på grundlag af den mængde kvældemel, der er anvendt inden for den samlede næringsmiddelsektor og ikke blot på grundlag af den mængde, som er anvendt til fremstilling af brød. Firmaet Ireks-Arkady har endda anset det for formålstjenligt, også at påstå dom for følgende konstatering: firmaet ønsker, at Domstolen fortolker artikel 2 og 4 i Kommissionens forordning på en sådan måde, at der skal ydes produktionsrestitutioner til kvældemel, hver gang produktet afsættes med henblik på anvendelse i den menneskelige ernæring. Endelig omfatter det af firmaet Interquell rejste erstatningskrav også det beløb, som svarer til produktionsrestitutionerne til kvældemel, bestemt til foder og ikke blot til menneskelig ernæring.

2. 

De sagsøgte parter har rejst flere formalitetsindsigelser, som jeg anser det for hensigtsmæssigt at behandle før sagens realitet. Jeg skal begynde med at undersøge de indsigelser, som har generel rækkevidde (selv om de ikke er blevet gjort gældende i alle sagerne) og herefter behandle de enkeltstående indsigelser, som er gjort gældende i visse sager.

En første indsigelse kan sammenfattes således: sagsøgerne rejser krav om det for den ovennævnte periode til produktionsrestitutionen svarende beløb; betalingen af restitutionerne på landbrugsområdet falder imidlertid inden for kompetencen hos de nationale organer, der forestår gennemførelsen af Fællesskabets landbrugspolitik i hver enkelt medlemsstat, hvorfor kravene burde være rettet mod disse organer, evt. gennem sagsanlæg ved de nationale retter. Disse ville da, såfremt de havde anset det for nødvendigt, kunne have forelagt Domstolen præjudicielle anmodninger efter EØF-traktatens artikel 177.

For at kunne vurdere om denne indsigelse er berettiget, er det efter min opfattelse nødvendigt at identificere de af sagsøgerne indgivne søgsmål; her skal ikke blot tages hensyn til petitum, dvs. det nedlagte krav, men også causa petendi, dvs. kravets grundlag. Selv om de beløb, som sagsøgerne gør krav på, svarer til de restitutioner, som de ikke har fået udbetalt i perioden fra ophævelsesbestemmelsernes ikrafttræden indtil den 19. oktober 1977, kræver de nu disse beløb udbetalt som skadeserstatning, vel vidende at de ikke var i stand til at rejse krav om restitutioner som følge af, at der ikke fandtes særlige regler herom for den pågældende periode! At henvise sagsøgerne til de nationale retter er i det foreliggende tilfælde ensbetydende med at anvise dem et retsmiddel, som ikke har udsigt til succes. Det ville ikke være rette sted at rejse en erstatningssag ved de nationale retter, da skaderne hidrører fra retsakter, der er udstedt af Fællesskabets institutioner og som følgelig i medfør af EØF-traktatens artikel 178 og 215 må vurderes af Domstolen, mens et søgsmål til betaling af restitutioner nødvendigvis måtte afvises, eftersom der ikke for den pågældende periode findes nogen bestemmelser i den afledede fællesskabsret, som bemyndiger eller forpligter de nationale myndigheder til at betale restitutioner til gritz og kvældemel.

Den retspraksis, Rådet har henvist til til støtte for sin opfattelse kan ikke efter min mening begrunde et sådant synspunkt. I sag Société des Grands Moulins des Antilles mod Kommissionen (99/74), hvori der blev afsagt dom den 26. november 1975 (Sml. 1975, s. 1531) erklærede sagsøgerne at opfylde alle betingelser efter den gældende fællesskabsret for at være berettiget til bestemte restitutioner; efter forgæves at have indgivet begæring hos de nationale administrative myndigheder og dernæst rejst krav over for Kommissionen, anlagde sagsøgerne sag mod sidstnævnte med henblik på at opnå erstatning for sit tab som følge af den pågældende institutions stiltiende afslag. Domstolen fastslog, at sagsøgerne forsøgte at få udbetalt de beløb, som skulle erlægges i medfør af fællesskabsretten, hos Kommissionen i stedet for hos den pågældende medlemsstats kompetente myndighed (præmis 21), og at det derfor tilkom de kompetente nationale myndigheder at træffe en afgørelse af, hvorvidt betalingsnægtelsen var lovlig efter fællesskabsretten (præmis 23), og konkluderede, at »da det sagsøgende selskab ikke har gjort gældende, at det har lidt en skade ved en handling eller undladelse fra Fællesskabets side, må sagen afvises i henhold til traktatens artikel 178« (præmis 25).

Situationen i de foreliggende sager er ganske anderledes. De sagsøgende selskaber hævder på ingen måde, at de gældende fælleskabsregler om produktionsrestitutioner inden for kornsektoren giver dem ret til at få udbetalt restitutioner til kvældemel og gritz, som er fremstillet i perioden fra oktober 1974 (1975 for gritz) til 19. oktober 1977, og gør altså ikke gældende, at der skulle være foretaget en fejlagtig vurdering af de betingelser, disse skal opfylde for at modtage støtte fra Fællesskabet. Sagsøgerne gør derimod gældende, at skaden er en følge af Rådets krænkelse af lighedsprincippet, en krænkelse, som stadig ikke er genoprettet for den periode, hvorunder forordningerne nr. 1125 og 1127/78 ikke genoprettede ligebehandlingen af producenterne af stivelse, kvældemel og gritz. Det er derfor i logisk overensstemmelse med det af Domstolen i præmis 25 i ovennævnte dom anførte, at de foreliggende søgsmål fremmes til realitetesbehandling i denne henseende.

Der kan anstilles lignende betragtninger om dommen af 27. februar 1976 i sag 46/75 (IBC, Sml. 1976, s. 65). I denne sag ville det sagsøgende firma — som i medfør af en fællesskabsforordning, hvis gyldighed det bestred, havde været nødsaget til at betale visse beløb til de italienske toldmyndigheder — søge de erlagte beløb tilbage ved at anlægge erstatningssøgsmål mod Kommissionen. Domstolen fastslog, at søgsmålet vedrørte lovligheden af at opkræve de omstridte beløb og havde til formål at tilbagesøge de med urette til Fællesskabet erlagte beløb. Den antog, at opkrævningen ifølge fællesskabsretten henhørte under de nationale myndigheder og kom således til den slutning, at det tilkom de nationale retter at træffe afgørelse vedrørende lovligheden af disse myndigheders retsakter, eventuelt efter at have afklaret spørgsmålet vedrørende de anvendte fællesskabsreglers gyldighed ved hjælp af proceduren i henhold til EØF-traktatens artikel 177. Men i de foreliggende sager afhænger sagsøgernes muligheder for at erhverve de beløb, som de har rejst krav om, ikke af gyldigheden eller ugyldigheden af de fællesskabsretlige bestemmelser, som har foranlediget de nationale myndigheder til at afslå de pågældendes krav. Det må ikke glemmes, at Domstolen allerede tidligere har fået forelagt et spørgsmål om gyldigheden af de i forordningerne nr. 1125/74 og nr. 665/75 indeholdte bestemmelser om afskaffelsen af restitutioner inden for kvældemels- og gritzsektoren, og at den erklærede den retlige situation for ulovlig, som var opstået ved ophævelsen af restitutionerne, i stedet for at erklære de artikler ugyldige, som havde karakter af en ophævelsesforanstaltning. Udgangspunktet for de sager, som jeg skal behandle i dag, er altså, at forskelsbehandlingen af kvældemels- og gritzproducenterne i forhold til producenterne af stivelse er uforenelig med fællesskabsretten. Det forekommer ikke blot konsekvent, men også berettiget, at de skadelige følger for private af en af fællesskabsinstitutionerne i strid med fællesskabsretten truffet beslutning kan anfægtes i form at et erstatningssøgsmål mod disse institutioner. Jeg tillader mig her også at henvise til mit forslag til afgørelse i den for nylig afsagte dom i sag 90/78, (Granaria.)

Den ovenfor udviklede argumentation kunne anfægtes, såfremt man anså de foreliggende søgsmål som midler til at bestride lovligheden af forordningerne nr. 1125 og 1127/78 i det omfang, de først genindførte restitutionerne til gunst for producenterne af kvældemel og gritz fra den 19. oktober 1977. Jeg skal senere vende tilbage til dette spørgsmål for nærmere at bestemme de karakteristiske træk ved den ulovlige adfærd, som erstatningskravene er rettet mod. Jeg anser det imidlertid for hensigtsmæssigt allerede nu at understrege, at disse krav — som det er blevet gentaget flere gange under den skriftlige og mundtlige forhandling — er rejst med henblik på at opnå erstatning for skaden som følge af den retsstridige adfærd, som Domstolen fastslog i dommene af 19. oktober 1977, og som har form af en krænkelse af princippet om, at der ikke må ske forskelsbehandling af gritz- og kvældemelsproducenterne.

3. 

En anden formalitetsindsigelse går i det væsentlige ud på, at sagsøgernes egentlige formål — at erhverve restitutioner for den periode, hvorunder de ikke oppebar disse — kun kan nås gennem vedtagelsen af en ny forordning. Et sådant formål kan imidlertid ikke nås ved hjælp af de i EØF-traktatens artikel 173 og 175 nævnte søgsmål, men ej heller ved hjælp af et erstatningssøgsmål. Samtidig med denne indsigelse er det hensigtsmæssigt at undersøge den tredje indsigelse, som er gjort gældende i den række af sager, hvor sagsøgerne subsidiært har nedlagt påstand om, at den tyske, belgiske og nederlandske regering er bemyndiget og forpligtet af Rådet til at betale de beløb, som svarer til de hidtil udbetalte restitutioner. Over for denne indsigelse har Kommissionen indvendt, at det efter EØF-traktatens artikel 175, stk. 3, er udelukket at begære udstedt en afgørelse, som retter sig til andre personer end sagsøgerne, og at det ligeledes må anses for udelukket efter proceduren i henhold til artikel 178.

Det logiske grundlag for disse to indsigelser synes at være det samme, såfremt man overfører de restriktive betingelser, traktaten har opstillet for søgsmål til annullation af retsakter fra Fællesskabet eller søgsmål vedrørende institutionernes passivitet, til erstatningssagerne, ud fra det synspunkt, at der også bør gælde de samme restriktioner, såfremt det resultat sagsøgeren tilstræber i det væsentlige er det samme som det en af de to førstnævnte søgsmål ville føre til. En sådan parallellisering er imidlertid vilkårlig. Domstolen har flere gange haft lejlighed til at fastslå, at erstatningssøgsmålet efter traktatens artikel 178 og 215 er indført som et selvstændigt retsmiddel, der har sin egen særskilte funktion blandt de forskellige søgsmålstyper, og for hvis anvendelse der af hensyn til søgsmålets specielle sigte er fastsat særlige betingelser: se dommene af 2. december 1971 i sag 5/71, (Aktien-Zuckerfabrik Schöppenstedt, Sml. 1971, s. 275); af 13. juni 1972 i de forenede sager 9 og 11/71, (Compagnie d'approvisionnement, de transport et de crédit, Sml. 1972, s. 101, org. ref. Rec. s. 391); af 24. oktober 1973 i sag 43/72, (Merkur, Sml. 1973, s. 1055) og af 2. juli 1974 i sag 153/73, (Holtz og Willemsen, Sml. 1974, s. 675).

I alle disse sager blev erstatningssøgsmålet antaget til realitetsbehandling på trods af, at de sagsøgte institutioner havde indvendt, at der med søgsmålet tilstræbtes det samme formål som med et annullations- eller passivitetssøgsmål, hvorved de restriktive betingelser i EØF-traktatens artikel 173 og 175 blev omgået.

Herefter skal jeg, under henvisning til den ovenfor nævnte generelle formalitetsindsigelse bemærke, at det ikke forekommer rimeligt at betragte de af sagsøgerne anlagte sager som midler til at få vedtaget en ny forordning, og endnu mindre at antage, at en dom, der følger de af sagsøgerne nedlagte påstande, nødvendigvis fører til vedtagelsen af en sådan forordning, der anerkender gritz- og kvældemelsproducenterne krav på betaling af restitutioner for den omstridte periode. Den ovenfor nævnte retspraksis har, med understregelsen af erstatningssøgsmålets selvstændige karakter og dets forskel fra annulationssøgsmålet og passivitetssøgsmålet, gjort det tydeligt, at et erstatningssøgsmål, hvori påstanden tages til følge, medfører betaling af visse beløb til de skadelidte (og naturligvis de skadelidte, som har taget initiativ til at anlægge sag ved Domstolen). Det er det, som vil ske i den foreliggende sag, såfremt der gives sagsøgerne medhold: Fællesskabet vil efter de af Domstolen i dommen fastsatte kriterier blive idømt betaling af visse pengebeløb i det omfang det er nødvendigt til dækning af tabet. En. ny forordning om produktionsrestitutioner vil efter min opfattelse på ingen måde være nødvendig, i hvert fald ikke for at yde sagsøgerne den erstatning, som måtte være en direkte følge af Domstolens domme. Ganske vist ville erstatningssøgsmålet mangle ethvert grundlag, såfremt ligebehandlingen til gunst for gritz- og kvældemelsproducenterne i forhold til stivelsesproducenterne generelt var blevet genindført med tilbagevirkende kraft fra den dag, hvor bestemmelserne til ophævelse af produktionsrestitutionerne trådte i kraft. Det betyder imidlertid ikke, at en positiv udgang på erstatningssagen nødvendigvis fører til, at der udstedes retsforskrifter af almen karakter.

Noget andet gælder for den anden formalitetsindsigelse, nemlig den som blev gjort gældende over for visse af de sagsøgende virksomheders subsidiære påstande i sag 238/78 og i de forenede sager 241, 242, 245 til 250/78. Sagsøgerne har således under den skriftlige forhandling anført, at deres subsidiære påstand alene havde til formål at spare Domstolen for bevisførelse, og at de ikke ville opretholde påstanden, såfremt den af dem angivne mængde af produceret kvældemel og gritz ikke blev bestridt. Det forekommer mig imidlertid også rigtigt at fremhæve, at når en sagsøger nedlægger påstand om, at Rådet dømmes til at forpligte hver medlemsstat til at betale visse nærmere angivne beløb til de sagsøgende virksomheder, er der tale om en påstand, som ikke kan realitetsbehandles inden for rammerne af proceduren i henhold til EØF-traktatens artikel 178 og 215. Enten må der nemlig betales erstatning af den skade, der måtte blive fastslået i de foreliggende sager, og i det tilfælde ses det ikke, på hvilket juridisk grundlag Fællesskabet skulle kunne pålægge en eller flere af medlemsstaternes regeringer at erstatte skaden, som følge af en af en fællesskabsinstitution udstedt retsakt. Eller også må betalingen have form af en restitution, i hvilket tilfælde det ville være nødvendigt at vedtage en forordning på fællesskabsplan, en vedtagelse som de sagsøgende virksomheder ikke er berettiget til at nedlægge påstand om. Der ville nemlig være tale om en foranstaltning af retlig og almengyldig karakter, som er helt forskellig fra de økonomiske foranstaltninger af særegen rækkevidde, som følger af en dom, der tilpligter sagsøgte at betale erstatning.

Om de formalitetsindsigelser, som er støttet på principielle betragtninger, er det nødvendigt at gøre nogle bemærkninger vedrørende den opfattelse, at formålet med de ovenfor nævnte påstande er at erhverve »naturalopfyldelse« og at de følgelig må afvises, fordi der ikke findes grundlag for en sådan erstatningsform i den offentlige ret. Jeg tror, at det er unødvendigt at undersøge om dette sidste punkt er rigtigt eller ej, fordi jeg anser det for udelukket, at det skulle være formålet med de pågældende påstande at få opfyldelse »in natura«. Efter min opfattelse falder skillelinjen mellem erstatning og genoprettelse af den tidligere tilstand sammen med sondringen mellem erlæggelsen af et pengebeløb og en ydelse af anden art, som er egnet til ar genoprette skadelidtes formue (f.eks. istandsættelse af den beskadigede genstand). Enhver form for skadeserstatning har utvivlsomt til formål at sætte skadelidtes formue i den stand, hvori den ville befinde sig, såfremt den skadegørende handling ikke var indtruffet. Betaling af et pengebeløb bør imidlertid altid anses for erstatning, selv om skaden består i fortabelsen af visse pengebeløb. Det forhold, at erstatningskravet normalt er ledsaget af et rentekrav er endvidere bidrag til bevis herfor. Med henblik på det foreliggende tilfælde skal det desuden understreges, at genstanden for sagsøgernes (principale og subsidiære) påstande ikke er erhvervelse af produktionsrestitutionerne, men betalingen af de pengebeløb, som svarer til de ikke erlagte restitutioner. Jeg anser derfor den foreliggende indsigelse for ubegrundet.

4. 

I de sager, som er anlagt af de syv franske gritzproducerende selskaber har Rådet rejst en litispendensindsigelse, det skal jo nok passe fordi selskaberne, efter at have rejst krav over for ONIC, det franske interventionsorgan for landbruget, om betaling af produktionsrestitutionerne for perioden fra den 1. august til den 31. december 1975, anlagde sag ved de kompetente franske retter til annullation af ONIC's afslag. I tre af disse sager blev afslaget annulleret under henvisning til Domstolens domme af 19. oktober 1977 i sagerne 167/78 og 28/79, som netop blev afsagt efter præjudiciel afgørelse fra to af de forvaltningsretter, hvor de pågældende firmaer har anlagt sag (annullationsdommene blev afsagt den 31. juli 1978 af Tribunal administratif de Nancy, efter sagsanlæg fra firmaet Moulins et Huileries de Pont-à-Mousson, den 12. december 1978 af Tribunal administratif de Chalons-sur-Marne efter sagsanlæg fra Coopérative Providence Agricole de la Champagne, og den 11. maj 1979 af Tribunal administratif d'Orléans, hvor sagen var anlagt af Maïseries de Beauce). Herefter appellerede ONIC dommen fra Tribunal administratif de Nancy til den franske Conseil d'État, mens det åbenbart ikke anfægtede afgørelsen fra Tribunal administratif de Chalons-sur-Marne.

Som bekendt, forudsætter litispendens i egentlig forstand, at den samme tvist på samme tid er indbragt for to retter. Det forudsættes altså, at der er tale om samme parter, samme sagsgenstand og samme søgsmålsgrund. Rådet synes at være af den opfattelse, at man kan tale om litispenden i forbindelserne mellem en national ret og Domstolen, selv om sagsøgte ved Domstolen er en fællesskabsinstitution, mens det ved retten i medlemsstaten er det nationale organ, som har fået pålagt at administrere den fælles landbrugspolitik. Helt bortset fra det terminologiske spørgsmål, er det klart, at forholdet mellem to sager, hvoraf den ene er anlagt mod et fællesskabsorgan og den anden af samme sagsøger mod et statsligt forvaltningen rejser prioritetsproblemer, i hvert fald såfremt sagsgenstande og søgsmålsgrunden er den samme. Men dette er ikke tilfældet i den foreliggende sag, idet der er en åbenbar forskel mellem et annullationssøgsmål og et erstatningssøgsmål, såvel i henseende til sagsgenstand som til det retlige grundlag. Desuden kommer en annullationsdom ikke ind på, om sagsøgeren har ret til erstatning for den skade, han eventuelt har lidt.

I den foreliggende sag ser Rådet et tilfælde af litispendens i den omstændighed, at den samme tvist, hvori der er rejst krav om betaling af bestemte beløb, er undergivet de nationale retter og Domstolen. Rådet ved imidlertid meget vel, at de franske forvaltningsretter, som allerede har truffet afgørelse i sager, anlagt af visse gritzproducenter, ikke kunne gå videre end at afsige dom til annullation af ONIC's afslag på ansøgningen om betaling af produktionsrestitutioner for perioden efter den 1. august 1975, og kun kunne afsige dom til annullation, i det omfang Domstolen havde givet det tidligere omtalte svar på de forelagte spørgsmål i de ovenfor nævnte domme af 19. oktober 1977. Sagsøgernes interesse i de beløb, som svarer til de ikke udbetalte restitutioner, kan ikke opfyldes ved hjælp af afgørelser fra de nationale retter, da der mangler det fællesskabsretlige grundlag, uden hvilket de nationale myndigheder ikke kan foretage udbetalinger over EUGFL's budget. Dette er grunden til, at sagsøgerne valgte erstatningssøgsmålet, der, som jeg har nævnt ovenfor, adskiller sig grundlæggende fra de sager, der anlægges ved de nationale forvaltningsretter. Hvordan skulle man da kunne tale om samme tvist for to forskellige retter?

Ifølge den sagsøgte institution må de i medfør af artikel 178 og 215 indbragte søgsmål desuden under alle omstændigheder afvises, fordi sagsøgerne havde mulighed for at anlægge et søgsmål med fuld prøvelsesret ved de nationale forvaltningsretter, og fordi dette søgsmål til betaling af produktionsrestitutionerne ville have forrang frem for erstatningssøgsmålet. Det forekommer mig åbenbart, at man forlader området for den såkaldte litispendens, hvor der er tale om forbindelsen mellem erstatningssøgsmålet, som er en fuldbyrdet kendsgerning, og et hypotetisk søgsmål med fuld prøvelsesret ved de nationale forvaltningsretter (hypotetisk søgsmål, fordi det rent faktisk ikke synes at være blevet indgivet). Hvad angår den opfattelse, at det mest hensigtsmæssige retsmiddel ville have været at anlægge sag til betaling af restitutionerne i hver enkelt medlemsstat, tror jeg, det er overflødigt at gentage de indvendinger, som jeg nævnte i forbindelse med undersøgelsen af den første indsigelse af generel art, som bygger på denne idé.

Til støtte for litispendensindsigelse har Rådet henvist til Domstolens dom af 14. juli 1967 i de forenede sager 5, 7 og 13 til 24/66 (Kampffmeyer, Sml. 1965-1968, s. 381). Jeg tror imidlertid ikke, denne dom støtter Rådets synspunkt. Forholdet var nemlig det, at sagsøgerne i Kampffmeyer-sagerne havde anlagt to erstatningssager, den ene mod Forbundsrepublikken Tyskland ved en tysk ret og den anden ved Domstolen, hvor Fællesskabet var sagsøgt; som begrundelse blev anført, at de havde lidt skade ved en retsakt, der var retsstridig såvel efter fællesskabsretten som efter tysk ret. Domstolen erklærede, at det måtte undgås, »at sagsøgerne som følge af forskellige opfattelser hos to retsinstanser, som lægger forskellige retsregler til grund, tilkendes enten for lidt eller for meget i erstatning«, og anså det derfor for nødvendigt, at den nationale ret traf afgørelse vedrørende Forbundsrepublikkens eventuelle ansvar, før det kunne fastslås, hvilke tab Fællesskabet skulle erstatte. Det er klart, at denne stillingtagen var bestemt af den ovenfor beskrevne situation og navnlig af det forhold at begge de to søgsmål, som var indgivet ved to forskellige retter, ikke var erstatningssøgsmål. Dette er ikke tilfældet i den foreliggende sag, og det er derfor ikke relevant at henvise til nævnte retspraksis.

Det forhold, at der ved de franske forvaltningsretter er anlagt sag til annullation af ONIC's afslag over for gritzproducenterne (afslag om betaling af restitutioner for perioden efter den 1. august 1975) kan derfor ikke danne grundlag for en afvisningspåstand over for de erstatningssøgsmål, som de samme virksomheder har anlagt ved Domstolen mod Rådet.

5. 

Der er et særligt formalitetsproblem i sag 238/78, som er anlagt af selskabet Ireks-Arkady, fordi dette selskab er indtrådt i skaldelidtes rettigheder efter frivillig overdragelse af erstatningskravet (dvs. den omstridte fordring). Skadelidte var et andet selskab inden for samme koncern, selskabet Ruckdeschel, som tidligere forsøgte at erhverve ret til produktionsrestitutionerne (for den pågældende periode) ved at anlægge sag ved en tysk ret, som førte til den præjudicielle sag 117/76.

Kommissionen har bemærket, at det ikke er anerkendt i alle medlemsstaternes retssystemer, at den, der har fået overdraget kravet på erstatning af et tab som følge af en retsstridig handling, er søgsmålsberettiget. Dette er baggrunden for, at Kommissionen har rejst det spørgsmål, om det pågældende søgsmål er i overensstemmelse med de almindelige retsgrundsætninger, der er fælles for medlemsstaternes retssystemer, og som EØF-traktatens artikel 215, stk. 2, henviser til. Desuden frygter Kommissionen, at overdragelsen af rettighederne kunne give anledning til misbrug med en heraf følgende risiko for, at visse virksomheder specialiserer sig i at føre erstatningssager mod Fællesskabet i hvilke oprindeligt tredjepersoner var søgsmålsberettigede.

Hvad angår dette sidste punkt kan det fastslås, at erstatningskravets cessionar og skadelidte ganske vist er retligt forskellige personer, men ikke er fremmede i forhold til hinanden. Selskabet Ruckdeschel har således overdraget firmaet Ireks-Arkady (som i dag er et holdingselskab) hele sin drift mod en vis økonomisk deltagelse. Som bekendt er flere virksomheders tilhørsforhold til den samme koncern imidlertid flere gange såvel af Kommissionen som af Domstolen blevet anset for tilstrækkeligt til at anse virksomhederne for at udgøre en enhed i henseende til vurderingen af deres adfærd på markedet. Denne enhedsvurdering af juridiske fænomener, som formelt er forskellige fra hinanden, har haft væsentlige følger for Fællesskabets konkurrenceret. Jeg anser det derfor for berettiget at antage, at der ikke ved overdragelse af et erstatningskrav mellem virksomheder af samme koncern består de farer, som Kommissionen nærer frygt for.

I virkeligheden erkender Kommissionen, at overdragelsen ikke i det foreliggende tilfælde er et processuelt trick og ikke kan karakteriseres som misbrug. Denne omstændighed kan imidlertid ikke ifølge Kommissionen overvinde vanskelighederne ved, at der ikke i fællesskabsretten findes nogen regel om den pågældende overdragelse og ved, at medlemsstaternes interne ret ikke er ensartet, i hvert fald ikke hvad angår virkningerne af fordringers overdragelse for skyldneren og virkningerne i processuel henseende.

Efter min opfattelse er EØF-tråktatens artikel 215 ikke til hinder for en løsning af problemet. Denne bestemmelse regulerer mekanismen i Fællesskabets ansvar uden for kontrakt (og dermed kriterierne og grænserne for dette ansvar samt følgerne heraf) men ikke et fanomen som overdragelse af erstatningskrav, som har en tilfældig forbindelse med erstatningsmekanismen og som henhører under overbegrebet overdragelse af fordringer, der er underkastet den nationale aftaleret. Den omstændighed at en aftale om overdragelse vedrører en fordring (som naturligvis stadig er bestridt), der udspringer af en retsstridig handling, som har medført, at Fællesskabet ifalder ansvar uden for kontrakt, synes ikke tilstrækkelig til at skabe en så snæver og direkte forbindelse mellem overdragelsen af fordringen og Fællesskabets retsstridige handling, at man kan henføre den aftale, som er underkastet privatrettens bestemmelser, til det område, der er reguleret af bestemmelserne om Fællesskabets ansvar uden for kontraktsforhold. Aftaler mellem private er underkastet hver enkelt medlemsstats interne ret, og der ikke efter min opfattelse noget grundlag for at undtage en aftale om overdragelse af en fordring på Fællesskabet herfra. Domstolen har i øvrigt anerkendt dette i den af præsidenten den 25. september 1963 i sag 85/63, (Recueil s. 397) afsagt kendelse, hvori der, for så vidt angår overdragelsen til et belgisk selskab af en af Kommissionens tjenestemænds løn, blev henvist til belgisk civilret.

Heraf følger, at det er uden betydning for Fællesskabets erstatningsret, hvorledes de forskellige medlemsstaters ret regulerer overdragelse af fordringer for skader uden for kontrakt. Cessionaren må anses for berettiget til at anlægge sag efter EØF-traktatens artikel 215, såfremt han i henhold til gældende intern ret gyldigt har erhvervet den fordringsret, som oprindelig tilkom skadelidte. I den foreliggende sag synes det ikke at være blevet bestridt, at overdragelsen mellem virksomhederne Ruckdeschel og Ireks-Arkady var gyldig efter tysk ret (den tyske ret er i øvrigt en af de mindst formalistiske på dette punkt, eller at denne overdragelse var egnet til at have virkninger over for (den potentielle) skyldner. Af denne grund må det af firmaet Ireks-Arkady indgivne søgsmål fremmes til realitetsbehandling.

En anden, også i sag 32/78, af Rådet fremført indsigelse, går ud på, at søgsmålet i hvert fald delvis har grundlag i den retsstridige tilstand, som er en følge af den tidsmæssige begrænsning, der er draget for institutionerne ved Kommissionens forordning nr. 1570/78, hvorfor en klage mod Rådet over en ulovlig handling fra Kommissionens side ikke kan realitetsbehandles. Denne indsigelse er helt åbenbart meget svagt funderet. Det er tilstrækkeligt at henvise til, at den tidsmæssige begrænsning af retten til at kræve ikke udbetalte restitutioner allerede før Kommissionens forordning nr. 1570/78 var en følge af Rådets forordninger nr. 1125 og 1127/78, og at såvel Rådet som Kommissionen under alle omstændigheder er sagsøgte parter i sag 238/78. Der er imidlertid en anden og væsentligere indvending, og den er med rette gjort gældende af sagsøgerne: den retsstridige tilstand, som erstatningskravet hviler på, er overtrædelsen af det lighedsprincip, som fulgte af de i 1974 og 1975 foretagne ændringer af artikel 11 i Rådets forordning nr. 120/67, og de nævnte forordninger af 1978 indebærer ikke herudover nogen retstridig tilstand: man kan højst sige, at de sidstnævnte forordninger ikke fuldstændigt har fjernet den ovenfor nævnte krænkelse af lighedsprincippet.

Endelig er der en tredje formalitetsindsigelse, som de sagsøgte parter har gjort gældende over for påstanden om konstatering i sag 238/78. Som jeg var inde på i begyndelsen, søges der med denne påstand statueret, at artikel 2 og 4 i Kommissionens forordning nr. 1570/78 skal fortolkes således, at der skal ydes produktionsrestitution til kvældemel, når dette, uden at være blevet videre forarbejdet eller blandet med andre stoffer, udelukkende sælges til menneskelig ernæring.

Denne indvending forekommer mig velbegrundet. I almindelighed må en påstand om konstatering i en sag om erstatning uden for kontraktforhold fremmes til realitetsbehandling, når der er tale om at fastlægge fortolkningen af en retsregel, som konstateringen af den retsstridige tilstand, ansvaret eller erstatningskravet afhænger af. I det foreliggende tilfælde har forordning nr. 1570/78 imidlertid intet at gøre med konstateringen af den retsstridige tilstand eller ansvaret, som jeg har påvist ved prøvelsen af den anden indsigelse, som Rådet har gjort gældende i samme sag. Den fortolkning, som der anmodes om, angår i virkeligheden retten til produktionsrestitutioner, og ikke retten til erstatning. Endvidere må det fremhæves, at genstanden for de foreliggende sager er begrænset til følgerne af, at restitutionerne til kvældemels- og gritz-producenterne blev afskaffet for en periode, der ligger forud for den 19. oktober 1977, mens anmodningen om fortolkning vedrører en forordning, som har fået virkning efter dette tidspunkt. Dette kan derfor ej heller anses for et argument til støtte for erstatningskravet vedrørende det kvældemel, som anvendes til menneskelig ernæring i andre sektorer end brødfremstilling.

6. 

Efter undersøgelsen af de formalitetsindsigelser, som blev gjort gældende over for de principale påstande, skal jeg herefter gå over til sagens realitet. Under hensyn til søgsmålenes karakter tror jeg, det vil være hensigtsmæssigt først af fastslå, hvilken krænkelse Fællesskabet i givet fald er ansvarlig for, og i hvilket omfang denne krænkelse kan siges allerede at være fastslået.

I rækken af de begivenheder, som har ført til de foreliggende sager, har følgende omstændigheder haft afgørende betydning: først ophævelsen af restitutionerne til kvældemel og gritz i henhold til forordningerne nr. 1125/74 og 665/75; dernæst Domstolens domme af 19. oktober 1977 og endelig de forordninger fra Rådet og Kommissionen, som genindførte restitutionerne til de to nævnte produkter fra 19. oktober 1977. Som bekendt blev det fastslået i de nævnte domme, at det var retsstridigt at ophæve restitutionerne, da lighedsprincippet herved blev tilsidesat (se præmis 10 og 11 i dommen i sagerne 117/76 og 16/77 samt præmis 23 og 24 i dommen i sagerne 124/76 og 20/77). Den retsstridige handling, for hvis skadelige følger det skal fastslås, om Fællesskabet er ansvarlig er altså denne: fællesskabsinstitutionerne har ved at ændre artikel 11 i. forordning nr. 120/67 ved forordning nr. 1125/74 og 665/75 i forhold til gritz- og kvældemelsproducenterne overtrådt lighedsprincippet »som er et af de grundlæggende principper inden for fællesskabsretten« (henholdsvis præmis 7 og 16 i de to nævnte domme).

Denne opfattelse er flere gange blevet gjort gældende af sagøgerne, men deres holdning har i så henseende ikke hele tiden været konsekvent, idet de undertiden har lagt vægten over på den påståede ugyldighed af Rådets forordning nr. 1125 og nr. 1127/78 (og Kommissionens gennemførelsesforordning nr. 1570/78). Da disse forordninger først genindførte restitutionerne fra 19. oktober 1977, har de for perioden forud herfor opretholdt den retsstridige situation, som Domstolen fastslog, og har dermed krænket såvel lighedsprincippet (for anden gang) som dommene af 19. oktober 1977.

Man må efter min opfattelse tage sig i agt for den misforståelse, at knytte erstatningssøgsmålene til overtrædelsen af en hypotetisk forpligtelse for Fællesskabet — der antages at følge af de nævnte domme af 1972 — til at genindføre de ophævede restitutioner med tilbagevirkende kraft. De sagsøgte parter har med rette indvendt, at der ikke er skabt en sådan forpligtelse ved de nævnte domme, som indskrænker sig til at bemyndige og forpligte de kompetente fællesskabsinstitutioner til at »træffe de nødvendige foranstaltninger til afhjælpning af denne uforenelighed«. Der er ingen tvivl om, at forordningerne nr. 1125 og 1127/78 samt Kommissionens gennemførelsesforordning, er foranstaltninger, der har til formål at afhjælpe den af Domstolen fastslåede retsstridige tilstand. Man behøver blot at læse den anden og tredje betragtning til forordning nr. 1125/78, som henviser til de af mig flere gange anførte domme, og hvori det hedder, »ydelse af produktionsrestitutioner for de omhandlede produkter er et middel til at efterkomme Domstolens konklusioner«. At sådanne foranstaltninger kan være uhensigtsmæssige giver ikke grundlag for at betragte dem som retsstridige, i det omfang de er i strid med de nævnte domme. Det er derimod mere korrekt at anse dem for et middel — ikke nødvendigvis et tilstrækkeligt middel — til at efterkomme Domstolens afgørelser, og følgelig som et middel, der måske kun i et vist omfang har afhjulpet den retsstridige situation, som blev skabt ved forordningerne af 1974 og 1975, uden imidlertid af den grund at skabe en ny retsstridig situation.

Tilbage bliver et problem af formel karakter, som har væsentlig principiel betydning. Dommene af 19. oktober 1977 blev afsagt inden for rammerne af en præjudiciel sag, hvorfor konstateringen af, at lighedsprincippet var overtrådt, i første række var bestemt til at skulle have virkning for de nationale retter, som havde forelagt sagen for Domstolen, og inden for rammerne af de sager, der havde ført til de præjudicielle spørgsmål. Men hvilken virkning bør der tillægges denne konstatering uden for disse rammer, i særdeleshed i forhold til de foreliggende sager? Der er som bekendt uenighed i teorien om, hvorvidt afgørelser fra Domstolen i medfør af EØF-traktatens artikel 177, hvorved retsakter fra Fællesskabet erklæres ugyldige, har virkning erga omnes, og Domstolen er også bekendt med de argumenter, som er fremført til støtte for et bekræftende eller benægtende svar: på den ene side vanskeligheden med at anse en retsakt for gyldig (i det foreliggende tilfælde lovlig) over for nogle og ugyldig (eller retsstridig) over for andre og på den anden side forskellen mellem annullationssøgsmålet og proceduren i henhold til artikel 177. Jeg tror ikke, at det er hensigtsmæssigt at opholde mig ved problemets teoretiske aspekter, men tillader mig blot at bemærke, at jeg anser det for en ret ejendommelig tilbøjelighed, »i princippet« at tillægge præjudicielle afgørelser relative virkninger, og samtidig tilføje, at de »i praksis« har virkning erga omnes, som om jurister ikke skulle tilpasse deres begreber til praksis og endvidere udvikle dem under hensyn hertil. I de foreliggende sager fortjener følgende omstændighed efter min opfattelse særlig opmærksomhed: Domstolen har allerede i de senere år to gange tidligere støttet sig på de af sine egne afgørelser, hvorved den havde kendt bestemte forordninger fra Rådet ulovlige, som grundlag for at træffe afgørelser i erstatningssøgsmål, indgivet af andre personer end parterne i de nationale sager, som de præjudicielle afgørelser blev afsagt inden for rammerne af. Jeg skal henvise til dommene af 25. maj 1978 i de forenede sager 83 og 94/76, 4, 15 og 40/77 (den såkaldte mælkepulversag, Sml. 1978, s. 1209), som vedrørte fællesskabsorganernes ansvar for udstedelsen af forordning nr. 563/73, som blev erklæret for ugyldig ved tre domme af 15. juli 1977 i sagerne 114, 116, 119 og 120/76, og skal endvidere henvise til dommene af 28. marts 1979 i sag 90/78, (Granaria), som vedrørte Fællesskabets ansvar for ophævelsen af restitutionerne til kvældemel, hvilken ophævelse som bekendt blev erklæret ulovlig ved dommen afsagt den 19. oktober 1979 i de forenede sager 117/76 og 16/77. I de to nævnte domme blev betydningen for erstatningssagen af de forudgående præjudicielle afgørelser, hvorved visse forordninger var blevet erklæret ugyldige, ikke draget i tvivl. Selv om man ikke heri vil se en bekræftelse af den opfattelse, at denne form for afgørelser har erga omnes-virkning, kan det i hvert fald antages, at det er anerkendt af Domstolen, at enhver, som mener at have lidt skade som følge af retsakter fra Fællesskabet, der er erklæret for retsstridige ved en afgørelse i henhold til artikel 177, har ret til at indlede proceduren i henhold til EØF-traktatens artikel 178 og 215, uden på ny at skulle tage stilling til retsaktens ulovlighed, dvs. grundlaget for Fællesskabets ansvar. Hvis dette er tilfældet, hvilket jeg mener, er det berettiget at fastslå, at genstanden for de foreliggende sager er begrænset til spørgsmålet om, hvorvidt Fællesskabet har pådraget sig ansvar af restitutionerne til kvældemel og gritz flere gange under den nævnte periode, eftersom det må konstateres, at den retsstridige tilstand, som blev skabt ved denne krænkelse, blev fastslået ved dommene af 19. oktober 1977.

Det er derfor overflødigt på ny at drøfte de problemer, som blev behandlet og løst inden for rammerne af de sager, som fandt deres afslutning ved afsigelsen af disse domme. Jeg skal bl.a. her henvise til spørgsmålet om muligheden for ved fremstillingen af øl at substituere majsstivelse og gritz, et spørgsmål, som på ny blev rejst af Rådets repræsentant. At afvise denne mulighed kan ikke tjene som grundlag for at bestride, at de to produkter har ret til ligebehandling, eftersom Domstolen har anerkendt denne ret.

Jeg tror, det er hensigtsmæssigt at afklare et andet spørgsmål, som vedrører de tidsmæssige virkninger af de domme i medfør af EØF-traktatens artikel 177, hvormed retsakter fra Fællesskabet er erklæret for ugyldige eller retsstridige. I almindelighed gøres det gældende, at sådanne domme har virkning ex nunc, eller mere præcist, at den retsakt, som er erklæret ugyldig, bliver uanvendelig på de i sagen omhandlede retsforhold. Men en dom, hvorved en retsakt erklæres ugyldig eller retsstridig med virkning ex nunc, ville ikke give noget grundlag for et krav om erstatning for skade, der ligger forud herfor, hvorved det ikke ville have noget formål for de personer, som har interesse i at rejse et sådant krav, at påberåbe sig den præjudicielle afgørelse, som fastslog den retsstridige tilstand. Jeg mener, at dette resultat må afvises og at der snarere må anlægges følgende opfattelse: ex nunc-virkningen af præjudicielle afgørelser er altid blevet bragt i sammenhæng med uanvendeligheden af ugyldige retsakter, hvorimod man må anerkende, at ugyldigheden eller retsstridigheden må fastslås ex tunc, såfremt man antager, at disse domme også kan have virkning for erstatningssager, som er anlagt af andre personer. I den forbindelse skal det erindres at dommene af 19. oktober 1977 i kvældemels- og gritzsagerne nævner muligheden for at afhjælpe den skade, som de pågældende måtte have lidt. Hermed statuerer dommene en følge, som kun kan forklares, såfremt der tillægges den i dommen indeholdte konstatering af den retsstridige handlemåde en ex tunc-virkning.

7. 

Det skal herefter undersøges, om de gældende betingelser efter Domstolens praksis for at pålægge Fællesskabet ansvar over for private som følge af generelle retsakter, der indebærer beslutninger vedrørende den økonomiske politik, er opfyldt. Om dette spørgsmål skal jeg straks sige, at jeg ikke deler de franske virksomheders tvivl vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt de forordninger, hvorved restitutionerne til kvældemel og gritz, blev ophævet, kan kvalificeres som retsakter, der indebærer beslutninger vedrørende den økonomiske politik. Det forekommer mig åbenbart, at der selv om det af Rådet tilstræbte formål var at foretage besparelser til skade for en gruppe af virksomheder, dog er tale om en beslutning vedrørende bestemte midler inden for den fælles landbrugspolitik, som klart falder inden for den større ramme, som den økonomiske politik udgør.

Betingelserne for at pålægge Fællesskabet et ansvar uden for kontrakt for retsakter af denne art kan sammenfattes i den formulering, som Domstolen gentagne gange har anvendt i flere domme: der skal være tale om en »tilstrækkeligt kvalificeret krænkelse af en højere retsregel til beskyttelse af private« (se de allerede nævnte domme af 2. december 1971 i sag 5/71, af 13. juli 1972 i de forenede sager 9 og 11/71, af 24. oktober 1973 i sag 43/72, af 2. juni 1974, i sag 153/73; endvidere skal nævnes dommene af 14. maj 1975 i sag 74/74, CNTA, Sml. 1975, s. 534, af 31. marts 1977 i sagerne 54-60/76, Compagnie Industrielle et Agricole du Comité de Loheac, Sml. 1977, s. 645 og af 25. maj 1978 i de forenede sager 83 og 94/76, 4, 15 og 40/77, Bayerische HNL mil. Sml. 1978, s. 1209). I de forslag til afgørelse, som jeg fremsatte i sidstnævnte sager fik jeg lejlighed til at foretage en nærmere analyse af kriterierne »tilstrækkelig kvalificeret krænkelse«, hvor mit resultat var, at der må tages hensyn til den betydning, som den overtrådte retsregel indtager inden for Fællesskabets retsorden, endvidere at det var overflødigt at foretage en prøvelse af, hvorvidt fællesskabsorganernes beslutning var »undskyldelig« eller ej, og at skadens omfang var uden betydning. For det tilfælde at Domstolen skulle antage, at krænkelsens grovhed skulle sammenholdes med tabets størrelse, anså jeg det imidlertid for hensigtsmæssigt, at der blev opstillet en generel formel, som fastlagde grænserne for den tilladte skade.

Dommen i den sag, hvori jeg fremsatte forslag til afgørelse, overtog, så vidt jeg kan skønne, implicit kriteriet vedrørende den overtrådte retsregels betydning, idet den fastslog, at »det ved forordning nr. 563/76 krænkede forbud mod forskelsbehandling i traktatens artikel 40, stk. 3, 2. afsnit, virkelig har til formål at beskytte private, og at man ikke kan se bort fra dets væsentlige rolle i traktatens system« (præmis 5). Denne dom var imidlertid samtidig baseret på den »restriktive opfattelse«, som kan udledes af de principper i medlemsstaternes retsorden, som regulerer offentlige myndigheders ansvar for tab, der påføres private ved generelle retsakter, mens jeg i mit forslag til afgørelse gav udtryk for den overbevisning, at det var rigtigst for Rådets vedkommende, at anvende den strengeste løsning vedrørende offentlige myndigheders ansvar, idet Rådet »har kompetence til at lovgive og administrere, uden derfor at have det demokratiske mandat, den ret til at udtrykke folkets øverste myndighed, som kan retfærdiggøre, at lovgiver ikke er omfattet af de almindelige ansvarsregler.« Dette er grunden til, at dommen har tilføjet to andre kriterier udover kriteriet vedrørende væsentligheden af den krænkede regel, idet institutionen »åbenbart og groft [skal have] overskredet grænserne for udøvelsen af sine beføjelser«, hvortil kommer, at skaden skal gå ud over de »rimelige grænser« inden for hvilke private må affinde sig med, at en generel retsakt medfører visse skadelige virkninger (præmis nr. 6). Desværre er disse grænser for den tilladte skade ikke blevet tilstrækkelig præciseret, selv om dommen i den mere udførlige del af præmisserne (præmis nr. 7) angiver yderligere nogle retningslinjer, hvor der henvises til antallet af erhvervsdrivende, som har lidt skade — en omstændighed, der kan afsvække de enkelte virksomheders tab — indvirkningen på produktionsomkostningerne, sammenligningen mellem de prisforhøjelser, der skyldes den pågældende forordning og de forhøjelser, der har andre årsager, samt endelig forordningens indvirkning på virksomhedernes rentabilitet i forhold til omfanget af de økonomiske risici, som er forbundet med den udøvede virksomhed.

I den foreliggende sag er der utvivlsomt overtrådt en højere regel til beskyttelse af private, som har grundlæggende betydning i traktatens system. Der er som bekendt tale om forbudet mod forskelsbehandling, og jeg kan derfor nøjes med at henvise til den allerede nævnte præmis 5 i dommen af 25. maj 1978 i sagerne Bayerische HNL m.fl. (også selv om det af denne dom fremgik, at artikel 40, stk. 3, 2. afsnit i EØF-traktaten er overtrådt, hvor der i det foreliggende tilfælde er tale om en krænkelse af det generelle princip om, at der ikke må forskelsbehandles). Det forekommer mig imidlertid nødvendigt at understrege, at de omstændigheder, som ligger til grund for de foreliggende sager, er alvorligere. I mælkepulversagerne var artikel 40, stk. 3, således overtrådt, fordi der blev pålagt producenter og importører af foder en købsforpligtelse, som dermed kun havde indirekte virkning for de forbrugere, som krævede erstatning for skaderne som følge af omkostningsstigningen. Overfor de sidstnævnte kunne man tale om indirekte forskelsbehandling netop som følge af de forhøjede omkostninger til foder, hvorfor det er tvivlsomt, om der virkelig forelå en krænkelse af subjektive rettigheder (som jeg har været inde på, omtalte dommens præmis 5 forbudet mod forskelsbehandling som et middel til at beskytte privates interesser). I de foreliggende tilfælde er der derimod tale om en direkte forskelsbehandling. Der foreligger overtrædelse af en grundlæggende subjektiv ret for sagsøgerne til samme behandling i henseende til ydelse af fællesskabsstøtte som de producenter af majsstivelse, med hvilke sagsøgerne konkurrerer. På grund af denne overtrædelses særlige karakter tjener det intet formål at indvende, (hvilket Kommissionen har gjort), at ethvert tab, som tilføjes en gruppe af personer som følge af en foranstaltning, truffet af offentlige myndigheder, indebærer en eller anden form for forskelsbehandling, og at det følgeligt er utilstedeligt at give personer, som har lidt skade ved en sådan foranstaltning, ret til erstatning i det omfang de er blevet forskelsbehandlet. Der er nemlig forskel på at tale om forskelsbehandling i al almindelighed og at fastslå, at der er sket en konkret krænkelse af princippet om, at der ikke må forskelsbehandles. Dette har Domstolen allerede gjort i det foreliggende tilfælde, og det er på grundlag heraf, at erstatningssagerne er rejst.

Den tendens, som kan udledes af dommen af 25. maj 1978 i mælkepulversagerne foranlediger mig til en undersøgelse af, om de to yderligere betingelser, som kræves efter denne fom for at pålægge Fællesskabet ansvar som følge af de af dette udstedte generelle retsakter, er opfyldt i det foreliggende tilfælde, selv om de oven for nævnte betragtninger vedrørende overtrædelsen af sagsøgernes subjektive ret til en ligebehandling efter min opfattelse tilstrækkeligt klart viser, at der foreligger »en tilstrækkeligt kvalificeret krænkelse«, hvorved Fællesskabet har pådraget sig et ansvar uden for kontraktsforhold. Den krænkelse, som Rådet har gjort sig skyldig i, har karakter af »en åbenbar og grov« tilsidesættelse af den pågældende retsregel. Dette følger efter min opfattelse dels af denne regels karakter (jeg skal gentage, at den er »et af de grundlæggende principper inden for fællesskabsretten«, som det blev fastslået i dommene af 19. oktober 1977), dels af omstændighederne ved den retsstridige handlemåde. Det drejer sig altså ikke om vedtagelsen af en foranstaltning til gunst for visse virksomheder og undladelsen af at vedtage en lignende foranstaltning til gunst for andre konkurrerende virksomheder, men om en ændring af den hidtil bestående ordning, hvorved ligebehandlingen blev gennemført netop for at sikre konkurrenceevnen hos to producentgrupper over for en tredje gruppe. Det må derfor siges, at Rådet vidste, hvad det gjorde, og at Domstolen gjorde det klart, at beslutningen om ophævelse af restitutionerne blev truffet, selv om der ikke fandtes objektive omstændigheder, der kunne begrunde ændringen af den tidligere ordning (se henholdsvis præmis 10 og 22 i dommen af 19. oktober 1977 i sagerne 117/76 — 16/77 og 124/76 — 20/77). Det kan tilføjes, at det bekræfter krænkelsens åbenbare karakter, at Domstolen var i stand til at fastslå denne, fremfor alt fordi de sagsøgte institutioner ikke fremlagde tekniske eller økonomiske oplysninger eller henviste til forhold, som kunne give en gyldig forklaring på den nye politik overfor kvældemels- og gritzproducenter, som blev indført i 1974 og 1975. Dette er ensbetydende med at sige, at denne nye politiske kurs bar præg af vilkårlighed.

Det er derimod vanskeligere at afgøre problemet om omfanget af tab, som hver af sagsøgerne har lidt, med henblik på at fastslå, hvorvidt skaden ligger inden for de »rimelige« grænser, som må tolereres af enhver virksomhed, der er underlagt markedets risici. Antager man, at det er en betingelse for at pålægge Fællesskabet ansvar som følge af retsstridige generelle retsakter, at der foreligger et væsentligt tab, er det klart, at spørgsmålet om, hvorvidt der kan statueres et sådant ansvar først kan løses, når tabets størrelse er fastslået. Med dette forbehold mener jeg på nuværende tidspunkt at kunne fremsætte følgende bemærkninger:

Denne argumentation giver grundlag for at fastlå, at såfremt de i præmis 7 i nævnte dom af 25. maj 1978 i sagerne Bayerische HNL m.fl. nævnte kriterier anvendes på det foreliggende tilfælde, ses der ikke at være grundlag for at fritage Fællesskabet for ansvar. Spørgsmålet om skadens omfang, som det også er nødvendigt at bedømme for at afgøre, om den er »tålelig«, står naturligvis åbent.

8. 

Før jeg tager stilling til sagsøgernes erstatningspåstande, skal jeg undersøge, hvad der udtrykkeligt eller forudsætningsvis kan udledes om erstatningsspørgsmålet af dommene af 19. oktober 1977, da parterne ofte har henvist hertil, og uddraget argumenter til støtte for deres synspunkter.

Om disse domme kan det for første fastslås, at de ved at erklære artikel 11 i forordning nr. 120/67 i den som følge af ændringen ved artikel 5 i forordning nr. 1125/74 (for kvældemel) og artikel 3 i forordning nr. 663/75 (for gritz) gældende ordlyd for retsstridig, rejste problemet om nødvendigheden i at »skaffe« denne reststridighed »af vejen« — det er den sprogbrug Domstolen anvender — ikke blot for fremtiden, men også for fortiden. Det forhold, at de to domme udtrykkeligt fastslår, at der bør genindføres en lige behandling af de to pågældende produkter, og at de tab, der eventuelt måtte være forvoldt de pågældende, skal erstattes, beviser dette i tilstrækkelig grad. Genoprettelsen kunne ske ex nunc eller ex tunc. Erstatningen skulle sikre, at den retsstridige situation blev helt og aldeles afhjulpet for fortidens vedkommende. Der kan imidlertid anføres en anden række betragtninger. Som bekendt vedrørte de præjudicielle anmodninger, som de to domme besvarede, gyldigheden af de ændringer, som blev indføjet ved forordning nr. 120/67, hvorved restitutionerne til kvældemel og gritz blev ophævet, og som bekendt statuerede Domstolen ikke, at der forelå ugyldighed, og dette hovedsagelig af retstekniske grunde, idet ændringerne foregik således, at den tidligere regel blev erstattet af en ny, som ikke længere hverken nævnt kvældemel eller gritz (»det er med andre ord ingen bestemt del af denne bestemmelse, som er retsstridig, men snarere det forhold, at der er noget, som bestemmelsen undlader at nævne« — hed det i de to domme). Hvis denne tekniske hindring ikke havde eksisteret, og hvis afskaffelsen af restitutionerne var blevet gennemført ved udtrykkelige ophævelsesbestemmelser, ville Domstolen med sikkerhed have kendt dem ugyldige, uafhængig af, om fastlæggelsen af det restitutionsbeløb, som kvældemels- og gritzproducenterne var berettiget til, krævede, at Rådet udstedte en ad hocretsakt eller ej (herom drejede det andet spørsgmål sig, som Finanzgericht Hamburg stillede i de forenede sager 117/76 og 16/77). Hermed ville vejen være åben for en anerkendelse ved de nationale retter af de pågældende virksomheders ret til at erhverve produktionsrestitutionerne fra den dato, hvor de havde anlagt sag. Men på grund af den nævnte tekniske vanskelighed og følgerne heraf ændrer forskelligheden i det svar, som Domstolen har givet de nationale retter ikke karakter, som er og bliver den ulige behandling af gritz- og kvældemelsproducenterne i forhold til stivelsesproducenterne, den retlige bedømmelse af denne ulovlighed, samt måden at skaffe den af vejen på ab initio.

Herefter skal jeg uddybe følgende af de valgmuligheder, som dommene af 19. oktober 1977 gav fællesskabsinstitutionerne ved at antage, at der »findes muligheder for at genoprette en tilstand med lige behandling af de to produkter og for at afhjælpe den skade, som de pågældende måtte have lidt«, og ved »at fastslå, at det tilkommer de for den fælles landbrugspolitik kompetente institutioner at vurdere de økonomiske og politiske faktorer, som et sådant valg afhænger af«. For fremtiden kunne man naturligvis forestille sig tre forskellige muligheder: at genindføre restitutionerne til gritz og kvældemel og opretholde restitutionerne til stivelse uændret, afskaffe restitutionerne til alle de pågældende produkter, og endelig fastsætte en ny fælles restitution (den anden og tredje mulighed kunne eventuelt have været ledsaget af støtteforanstaltninger af anden art). Hvad angår fortiden derimod, var der under hensyn til, at de restitutioner, som blev udbetalt til stivelsesproducenterne, ikke kunne ophæves uden at krænke velerhvervede rettigheder, kun to muligheder: at genindføre restitutionerne til gritz og kvældemel gennem bestemmelser med general virkning ex tunc eller at erstatte skaderne hos alle de involverede virksomheder, der har rejst krav herom (måske ville endda en general foranstaltning med en fast godtgørelse med forbehold af en bedømmelse af hvert enkelt tilfælde, hvor der er lidt videregående tab, have kunnet bidrage til en løsning af problemet). I den forbindelse skal jeg nævne, at den tanke, som Rådet har fremsat, at man med tilbagevirkende kraft kunne have ophævet restitutionen til stivelse og dermed genoprette den samme behandling for de tre grupper uden at forlange de til stivelsesproducenterne udbetalte restitutioner tilbage, er en formalistik og lidet overbevisende konstruktion. Selv i dette tilfælde ville nemlig grits- og kvældemelsproducenterne have rejst krav om erstatning af den skade, som skyldtes overtrædelsen af deres ret til en faktisk (og ikke blot formel) ligebehandling i forhold til stivelsesproducenterne.

Den måde, hvorpå Rådet herefter har udøvet sit skøn, giver mig anledning til at anstille yderligere en række betragtninger. Som jeg tidligere har været inde på, genindførte forordning nr. 1125 og 1127/78 de samme restitutionsbeløb til kvældemel og gritz som til stivelsesproducenterne: man valgte altså den første af de tre ovenfor nævnte mulige løsninger (i hvert fald indtil slutningen af produktionsåret 1978/79). Med dette valg gjaldt ikke blot for fremtiden, idet de forordninger, som trådte i kraft den 2. juni 1978, ydede restitutionerne fra den 19. oktober 1977 efter begæring fra de pågældende (se artikel 6 i forordning nr. 1127/78). Genindførelsen af restitutionerne til kvældemel og gritz havde dermed også en godtgørelsesfunktion for perioden fra den 19. oktober 1977 til den 1. juni 1978, idet den nævnte periode allerede var forløbet ved ikrafttrædelsen af forordningerne, hvorfor restitutionerne ikke længere opfyldte deres egentlige funktion som en støtte for salget af bestemte landbrugsprodukter. Denne omstændighed synes ikke modsagt af den næstsidste betragtning i forordning nr. 1125/78, nemlig at den trufne foranstaltnings tilbagevirkende karakter skyldtes Rådets forpligtelse til at overholde de i traktaten fastsatte procedurer. Således gjorde Kommissionen, som var imod at anvende forordningen med tilbagevirkende kraft (se Kommissionens skriftlige indlæg af 4. december 1978 i sag 238/78) opmærksom på den unormale anvendelse af restitutionsmidlet, som en anvendelse med tilbagevirkende kraft af forordningerne nr. 1125 og 1127/78 indebar.

Under alle omstændigheder faldt perioden mellem ophævelsen af restitutionerne til de pågældende produkter og ikrafttrædelsen af den foranstaltning, hvorved restitutionerne blev genindført, i to perioder på grund af den valgte løsning: Fra 19. oktober 1977 til 1. juni 1978 blev restitutionerne ydet med tilbagevirkende kraft; for perioden fra august 1974 (for kvældemel) og 1975 (for gritz) indtil 19. oktober 1977 står spørgsmålet om erstatning af tabet åbent. Ensartetheden i foranstaltningerne for begge de to faser af det nævnte tidsrum, såvel for fortiden som for fremtiden i forhold til forordningerne 1125 og 1127/78, ville have været den mest trofaste løsning over for det formål, som forfølges med dommene af 19. oktober 1977, nemlig at skaffe den gældende retsstridighed ud af verden, men en materiel ensartethed er stadig mulig.

Endelig er der et aspekt af disse domme, som de sagsøgte institutioner har tillagt stor betydning, nemlig den omstændighed, at der i dommene tales om at erstatte den skade, som eventuelt er forvoldt de pågældende. De sagsøgtes argumentation kan sammenfattes således: Den skade, som sagsøgerne idag kræver erstattet, er tabet af indtægterne fra restitutionerne, og dette tab er in re ipsa og har ikke karakter af noget eventuelt, medens Domstolen har talt om et »eventuelt« forvoldt tab og dermed stiltiende udelukket muligheden for at afhjælpe tabet af restitutionerne. Efter min opfattelse er det for vidtgående at antage, at Domstolen ved anvendelsen af det ovennævnte udtryk, inden for rammerne af domme, som afslutter en præjudiciel procedure, har villet tage stilling til problemet om, hvilken skade der kan erstattes, eftersom sprøgsmålet om tabets art endnu ikke var blevet uddybet. Det synes mere rimeligt at antage, at man ved denne formulering ikke tilsigtede at foregribe eller at præjudicere en bedømmelse, som kun ville kunne foretages inden for rammerne af en hertil egnet procedure. Bortset fra det må det ikke glemmes, at skadens beståen og omfang på tidspunktet for afsigelsen af disse domme, var variable faktorer, som afhang af, hvilken beslutning Rådet traf vedrørende genoprettelsen af den lige behandling af stivelse på den ene side og gritz og kvældemel på den anden side. Såfremt denne genoprettelse havde haft form (hvilket meget vel var muligt) af en genoprettelse ex tune af restitutionerne til de to produkter, der begge med urette var blevet ugunstigt stillet, skulle muligvis kun de »videregående« tab erstattes. Når man læser sætningen »for at genoprette en tilstand med lige behandling af de to produkter, og for at afhjælpe den skade, som de pågældende måtte have lidt«, må det ikke glemmes, at den fuldstændige gennemførelse af det første mål ville have kunnet indbefatte det andet mål eller give det en underordnet betydning. Generelt må det desuden bemærkes, at også andre faktorer spiller en rolle for afgrænsningen af det tab, der skal erstattes, så som muligheden for, at Fællesskabets erstatningspligt bortfalder, såfremt den skade, der er forvoldt af en retsakt fra Fællesskabet, er »tålelig« eller holder sig inden for en »rimelig« grænse, eller også at der muligvis foreligger en fortjeneste, som kan udligne det lidte tab (jeg skal senere vende tilbage hertil).

Sammenfattende kan fastslås følgende på grundlag af dommene af 19. oktober 1977: a) genoprettelsen af den retsstridige situation, Rådet havde skabt, krævede også, at der blev vedtaget foranstaltninger for fortidens vedkommende; b) institutionernes valgmulighed i så henseende indskrænkede sig til et valg mellem en generel foranstaltning, hvorved restitutionerne til gunst for kvældemels- og gritzproducenterne blev genoprettet med virkning ex tunc, og en række individuelle erstatningsforanstaltninger for dem, som havde rejst krav herom; c) det udtryk, der anvendes vedrørende afhjælpning af den skade, som de pågældende eventuelt måtte have lidt, giver ikke tilstrækkelig grundlag for at anse det for udelukket, at den skade, der skyldes tabet af restitutionerne for perioden forud for den 19. oktober 1977, kan erstattes.

9. 

Som bekendt, omfatter det juridiske begreb »skade« et tab af formue i snævrere forstand, dvs. en forringelse af de pågældendes formue, så som udeblivelse af en formuestigning, som ville have fundet sted, såfremt den skadegørende handling ikke havde fundet sted (disse to muligheder betegnes som henholdvis »damnum emergens« (det lidte tab) og »lucrum cessans« (tabt fortjeneste). Ved en skade, som skyldes en retsstridig handling uden for kontrakt, krænker overtrædelsen af reglen den retlige interesse, som beskyttes af denne regel — hvilken, i det foreliggende tilfælde falder sammen med en individuel subjektiv ret — samtidig med personens formue.

Erstatningen har til formål at bringe skadelidtes formue tilbage til den tilstand, den befandt sig i, såfremt den retsstridige handling ikke har fundet sted, eller i hvert fald bringe den nærmere den tilstand, som ville have bestået, såfremt den retsstridige handling ikke var indtrådt. Da denne genoprettelse har hypotetisk karakter, kræver den ofte en vis grad af tilnærmelse. Jeg tror, det er på sin plads at understrege, at disse almene begreber ikke er begrænset til civilrettens område, men også har gyldighed for offentlige myndigheders ansvar og i særdeleshed for Fællesskabets ansvar uden for kontraktsforhold. Således skulle Domstolen f.eks. tage stilling til problemet om »tabt fortjeneste« i den allerede nævnte sag Kampffmeyer af 14. juli 1967, medens spørgsmålet om bedømmelse af den skade, der skulle erstattes, har været genstand for interessante betragtninger i dommen af 9. december 1965 i de forenede sager 29, 31, 36, 39-47, 50 og 51/63, (SA des Laminoires, Hauts Fourneaux, Forges, Fonderies et Usines de la Providence et autres (Sml. 1965-1968, s. 135; org.ref. Recueil 1965, s. 1124): Her kan man bl.a. læse, at sagsøgerne ved udregningen af skaden har anvendt den eneste metode, som var brugbar, og som bestod i at overveje, hvorledes situationen ville have været (ved indkøb af skrot) såfremt Den høje Myndighed ikke havde fremsat ulovlige løfter om udligning af transportomkostningerne.

Herefter vender jeg mig til de foreliggende sager, hvor man ikke må glemme, at Rådet ved overtrædelse af lighedsgrundsætningen har krænket de sagsøgende virksomheders interesse — og endog ret — til samme behandling som producenterne af stivelse i henseende til ydelse af produktionsrestitutioner og hermed deres interesse i den forøgelse af deres formuer, som ville have fundet sted, hvis restitutionerne ikke var blevet ophævet inden for kvældemels- og gritzsektoren. Det er klart, at dette andet aspekt af tabet ikke ville have nogen retlig betydning uafhængig af det første. Formuetabet må med andre ord erstattes, fordi det er indtruffet ved krænkelse af en uindskrænket ret. Og selv om dette tab består i en tabt gevinst, må der retligt tages hensyn hertil, fordi det samtidig medfører en urimelig økonomisk ulempe, som var et handicap i konkurrencen med de stivelsesproducenter, der fortsatte med at oppebære fællesskabsstøtte. Forskelsbehandlingen havde kort sagt økonomiske virkninger og virkninger på formuen. Da der er tale om en retsstridig handling, yder erstatningen afhjælpning i formuemæssig henseende, og genopretter dermed ex post den økonomiske ligevægt.

I lyset af det erstatningsbegreb, som jeg har fremstillet ovenfor, er det nødvendigt, for at yde sagsøgerne erstatning i det foreliggende tilfælde, at forsøge at genskabe den formuemæssige situation, disse ville have befundet sig i mellem den 1. august 1974 (for kvældemel), hhv., den 1. august 1975 (for gritz), og 19. oktober 1977, såfremt Rådet ikke på retsstridig måde havde ophævet de produktionsrestitutioner, som sagsøgerne fik udbetalt. Dette forsøg på at genskabe en situation, hvorom man kun kan have formodninger, har naturligvis sine grænser. Det bemærkes med rette i den nævnte dom af 9. december 1965 i sagerne 29, 31, 36, 39-47, 50-51/63: »Når det er nødvendigt … at tage i betragtning hvorledes situationen ville have været, såfremt der ikke var begået nogen fejl, skal retten, samtidig med at den kræver det bedst mulige bevis, stille sig tilfreds med rimelige omtrentlige tal …«. I det foreliggende tilfælde er det imidlertid ikke længere muligt at fastslå, hvorledes sagsøgerne ville have anvendt de restitutionsbeløb, som de i givet fald havde fået udbetalt. De havde måske anvendt dem til at modernisere deres anlæg og dermed forbedre virksomhedernes produktivietet, eller anvendt dem til at indføre mere konkurrencedygtige salgspriser eller købe større mængder råstoffer. Afhængig af det mere eller mindre heldige udfald af disse dispositioner ville de pågældende virksomheders formue have kunne undergå ikke-forudselige ændringer, som det ikke længere er muligt at bedømme nu bagefter. En ting er imidlertid sikker: gritz- og kvældemelsproducenterne har haft færre økonomiske midler til rådighed end stivelsesproducenterne, hvis formue omfattede produktionsrestitutionerne for den ovenfor nævnte periode.

Hvis det således er rigtigt, hvilket er min opfattelse, at sagsøgernes tab skal beregnes efter den krænkede interesse, nemlig den lige behandling i forhold til stivelsesproducenterne, syntes den rigtige løsning at være at beregne tabet som funktion af denne ulighed. Denne kan økonomisk udtrykkes i de restitutions-beløb, som ikke blev udbetalt til gritz- og kvældemelsproducenterne, hvorimod de blev udbetalt til stivelsesproducenterne. Der bør derfor efter min opfattelse gives sagsøgerne medhold i deres hovedpåstande, som går ud på betaling af de pågældende restitutionsbeløb i erstatning.

Dette resultat forekommer mig at være i overensstemmelse med de almindelige grundsætninger, der gælder i medlemsstaternes retsordener for følgerne af en resstridig handling uden for kontraktsforhold. Såfremt erstatning af en skade betyder, at der skal betales en sum penge svarende til den lidte skade — hvormed den situation, der blev ændret p.g.a. den retsstridige handling i videst muligt omfang genoprettes — er den eneste måde at gennemføre dette kriterium på i foreliggende tilfælde at betale en erstatning, som svarer til de afskaffede restitutioner. Jeg skal videre bemærke, at det er det samme kriterium, der blev anvendt af Rådet ved dettes beslutning om, at forordningerne nr. 1125 og 1127/78 skulle have tilbagevirkende kraft fra 19. oktober 1977: jeg har allerede ovenfor forklaret, at betalingen af restitutionerne for perioden forud for disse forordningers ikrafttræden kun var berettiget som en erstatning, og tilbage bliver alene at understrege, at Rådet med denne afgørelse fastsatte erstatningen til samme størrelse som restitutionerne for månederne mellem den 19. oktober 1977 og den 1. juni 1978.

Hvad angår dernæst de kriterier, som et tab skal opfylde, for at kunne give grundlag for erstatning, kan det uden vanskelighed fastslås, at det i det foreliggende tilfælde drejer sig om et a) direkte tab, dvs. en skade, som er direkte forvoldt af den restsstridige handling. Årsagssammenhængen er åbenbar, idet ophævelsen af restitutionerne til kvældemel og gritz direkte fremkaldte den ulige behandling i forhold til stivelsesproducenterne og den manglende indtægt fra restitutionerne; b) et uomtvisteligt tab, idet det er ubestrideligt, at der ikke blev udbetalt restitutioner til kvældemel og gritz fra henholdsvis 1. august 1974 og den 1. august 1975 indtil den 19. oktober 1977. Spørgsmålet om bevisbyrden opstår ikke, da dette forhold er indlysende; c) et sœregent tab, idet de skadelidte er de gritz- og kvældemelsproducenter, som var berettiget til fællesskabsstøtten, og som fortsatte med at fremstille et af de to produkter i den ovenfor nævnte periode (eller en del af denne periode); d) et væsentligt tab: det fremgår af betragtningerne ovenfor vedrørende virkingen af restitutionernes ophævelse på produktionsomkostningerne, og det bekræftes af Rådets indvendinger vedrørende omfanget af de betalinger, som skal foretages for at yde en erstatning, der svarer til de omhævede restitutioner. Dette sidste kriterium gør det muligt at fastslå, at de almindelige betingelser for at pålægge Fællesskabet et ansvar for generelle retsakter er opfyldt, også selv om de restriktive kriterier, der er opstillet i Domstolens nyere retspraksis, bringes i anvendelse.

10. 

Jeg skal herefter gå over til at se på, hvorledes de argumenter, som de sagsøgte institutioner har gjort gældende overfor de sagsøgende virksomheders påstande, kan besvares.

Det forekommer mig, at en række af disse argumenter er baseret på en anden opfattelse af tabet end den, jeg har redegjort for, og at dette i virkeligheden er et af de væsentligste spørgsmål, hvorom tvisten drejer sig. Således har Rådet og Kommissionen længe opholdt sig ved de — efter deres opfattelse — blomstrende forretninger, som de fleste af gritzproducenterne (fremfor alt de tyske, belgiske og nederlandske) og de (tyske) producenter af kvældemel havde i den periode, hvor fællesskabsstøtten ikke blev udbetalt; efter deres opfattelse steg produktionen og salget i stedet for at falde, fortjenstmargenen var fortsat tilfredsstillende og der indtraf således ikke noget tab. Som bekendt, er det imidlertid kun de franske gritzproducenter, i hvert fald nogle af dem, der kræver erstatning, ikke blot for den direkte skade, men også for den tabte fortjeneste. Bortset herfra svarer det tab, som alle sagsøgerne kræver erstattet, til den manglende indkomst fra restitutionerne, og den manglende indkomst er i sig selv en skade — sådan som jeg ovenfor har forsøgt at påvise — uden at der nødvendigvis skal foreligge yderligere formuetab af anden art. På den anden side kunne gritz- og kvældemelsproducenternes påståede evne til at klare sig i konkurrencen uden fællesskabsstøtte begrunde en ophævelse (eller nedsættelse) af støtten i fremtiden og eventuelt også en forskellig behandling i forhold til stivelsesproducenterne, såfremt institutionerne havde tilstrækkeligt mange holdepunkter til at bevise, at en sådan forskelsbehandling ikke ville krænke princippet om, at der ikke må diskrimineres. For fortidens vedkommende er forskelsbehandlingen i forhold til stivelsesproducenterne imidlertid et fait accompli og gritz- og kvældemelsindustriens større eller mindre trivsel kan ikke fjerne denne ulighed og den retsstridige karakter af denne ulighed, som ligger til grund for Fællesskabets forpligtelse til at erstatte tabet.

Rådets og Kommissionens opfattelse af skaden kommer klart for dagen, hvor institutionerne afviser, at tabet af fællesskabsstøtten i sig selv udgør en skade, som berettiger til erstatning: en sådan skade kan kun erstattes i henhold til privatretten. Jeg går ud fra det modsatte standpunkt, fordi jeg mener, at den offentlige ret i denne henseende har overtaget det privatretlige skadesbegreb uden at indskrænke det. Jeg har i øvrigt nævnt et fortilfælde i Domstolens retspraksis, nemlig Kampffmeyer-sagen (dom af 14. juli 1967 i de forenede sager 5, 7 og 13-24/66). Der var her tale om de tab, som importører havde lidt som følge af en retsstridig beslutning fra Kommissionen (som havde opretholdt en tysk beskyttelsesforanstaltning, hvorved udstedelsen af importlicenser blev udsat). Nogle af sagsøgerne havde i tabet medregnet den tabte fortjeneste på nogle partier varer, som var købt men ikke importeret. Domstolen bestred på ingen måde, at et sådant tab eventuelt kan erstattes, men fandt, at »tabet som følge af udebleven fortjeneste, som Fællesskabet må antages at være ansvarlig for«, ikke var mere end 10 % af, hvad sagsøgerne ville have betalt som importafgift, eftersom tabet hvilede på »et i det væsentlige spekulativt grundlag«. Andre tilsvarende søgsmål endte med frifindelse, fordi importforretningerne ikke engang var blevet påbegyndt endnu. Da importforrentningerne blot var planlagt, manglede de »konkret karakter«. Som det vil ses, kunne Domstolen meget vel have indtaget en principiel stilling, gående ud på, at tabt fortjeneste ikke kunne erstattes. Det gjorde den imidlertid ikke, og tog dermed stilling til spørgsmålet om vurderingen af skadens omfang og anerkendte dermed udtrykkeligt, at denne skade kunne erstattes.

De sagsøgte institutioner har på deres side flere gange henvist til dommen 15. juni 1976 i sag 74/74 (CNTA, Sml. 1976, s. 797), hvori situationen var følgende: ved en forordning fra Kommissionen var de monetære udligningsbeløb til raps og rybsfrø blevet ophævet med øjeblikkelig virkning, uden at der var truffet nogen overgangsforanstaltninger. Ved en mellemafgørelse af 14. maj 1975 (Sml. 1975, s. 534) statuerede Domstolen, at Kommissionen havde overtrådt princippet om beskyttelse af den berettigede forventning; i erstatning krævede sagsøgerne et beløb, svarende til de udligningsbeløb, de var berettigede til. Også her blev Kommissionen frifundet, men af en ganske bestemt grund. Det kunne nemlig udledes af mellemafgørelsen, at det tab, som kunne erstattes, var knyttet til den omstændighed, at sagsøgerne var blevet udsat for en ny vekselkursrisiko, mod hvilken de kunne anse sig for beskyttet af den monetære udligningsordning (se præmis 45 og 46 i mellemafgørelsen og præmis 6 og 7 i den endelige dom). Domstolen fastslog således, at virksomhederne ikke kunne handle i tillid til, at de monetære udligningsbeløb med sikkerhed ville blive opretholdt, og at den beskyttelse, som sagsøgerne følgelig kunne gøre krav på under henvisning til princippet om den berettigede forventning var begrænset til at blive holdt skadesløs for de tab, som de måtte have lidt på grund af den pludselige ophævelse af de monetære udligningsbeløb. Erstatningen blev kort sagt med rette vurderet efter den retsstridigede handlings art og omfang; princippet om den beskyttelse af den berettigede forventning var krænket, ikke fordi udligningsbeløbene var blevet afskaffet, men fordi den i sig selv lovlige ophævelse var foregået på en sådan måde, at sagsøgerne var blevet udsat for en kursrisiko i de forretninger, som de havde påtaget sig at gennemføre. På et afgørende punkt er der en åbenbar forskel i forhold til den foreliggende situation. I den foreliggende sag er ophævelsen af produktionsrestitutionerne til kvældemel og gritz i sig selv en ulovlig handling, eftersom den overtræder princippet om, at der ikke må forskelsbehandles. Skal der være overenstemmelse med dommene i de to CNTA-sager, må erstatningen af tabet vurderes efter den retsstridige handlings karakter og rækkevidde, idet retsstridigheden denne gang ligger i uligheden mellem gritz- og kvældemelsproducenterne på den ene side og stivelsesproducenterne på den anden side, som følge af, at der ikke ydes restitutioner til førstnævnte, men ydes til sidstnævnte.

Det kan således ikke efter min opfattelse af CNTA-dommen udledes noget gyldigt argument til støtte for, at tabt fortjeneste ikke kan erstattes. De sagsøgte institutioner har anført, at tabet af en indtægt, som består i en økonomisk støtte og af offentlige midler, ikke falder ind under begrebet tabt fortjeneste og at dette begreb alene kan tage sigte på den gevinst, som en virksomhed havde berettiget grund til at regne med som resultat af sin aktivitet, og som blev mindre på grund af den retsstridige handling. Ud fra et semantisk synspunkt kan en sådan indskrænkning af begrebet tabt fortjeneste forekomme korrekt. Det taler imidlertid ikke imod at lade enhver form for formueforøgelse, navnlig de indtægter, som den pågældende ville være kommet i besiddelse af, såfremt krænkelsen ikke var indtrådt, falde ind under det generelle begreb tabt fortjeneste. Efter billighedsbetragtninger taler endvidere mere for at give erstatning til den, som har tabt en fortjeneste, vedkommende havde ret til (såfremt institutionerne i det foreliggende tilfælde havde overholdt lighedsprincippet) end den, som er gået glip af den gevinst eller nytte, der normalt er forbundet med dennes virksomhed. Det kan drøftes — men problemet har alene teoretisk interesse — om den manglende indtægt fra et beløb, som principielt skulle have været udbetalt, snarere bør anses for en direkte skade end en tabt fortjeneste eller om den har »blandet« karakter. På den anden side indebærer det en fare for misforståelse at lægge vægten på den omstændighed, at den bortfaldne indkomst har karakter af offentlig støtte: der er ikke tvivl om, at ophævelsen af offentlig støtte, som ydes uden varig forpligtelse for den myndighed, som har udbetalt den og inden for grænserne af dennes beføjelse, normalt er en retmæssig handling, som ikke medfører nogen form for erstatning. Det må imidlertid ikke glemmes, at ophævelsen i de foreliggende tilfælde var en diskriminerende handling, som var ulovlig i det omfang den medførte ulighed og at erstatningskravet udspringer af krænkelsen af retten til ligebehandling.

De sagsøgte institutioner har rejst to yderligere indvendinger mod at give sagsøgerne medhold i deres principale påstand, som de har gentaget flere gange: for det første, at en erstatning, svarende til de ikke udbetalte restitutioner, i virkeligheden er en foranstaltning, hvorved restitutionerne udbetales med tilbagevirkende kraft, som fællesskabsinstitutionerne absolut ikke var forpligtet til at gennemføre ifølge dommene af 19. oktober 1977; for det andet ville en efterbetaling ændre restitutionens egentlige funktion, som er at stimulere og støtte afsætningen af bestemte produkter, men som ikke kan anses for at skulle være en handelsmæssig fordel.

Behandlingen af disse to argumenter tvinger mig til at vende tilbage til noget, jeg allerede tidligere har sagt, og som jeg skal forsøge at gøre kort. Det er korrekt, at dommene af 19. oktober 1977 ikke forpligtede fællesskabsinstitutionerne til at betale restitutioner til kvældemels- og gritzproducenterne med tilbagevirkende kraft; de pålagde imidlertid institutionerne at træffe de nødvendigte foranstaltninger til at afhjælpe den uforenelighed med lighedsprincippet, som havde bestået fra det tidspunkt, hvor restitutionerne blev ophævet, og herved bringe den retsstridige situation til ophør. Da stivelsesproducenterne havde oppebåret fællesskabsstøtte uden afbrydelse, var der, for så vidt angår fortiden, kun to muligheder for at stille de andre lige med stivelsesproducenterne, nemlig enten at genindføre restitutioner ex tunc eller at erstatte tabet. Da Rådet, som jeg tidligere har været inde på, allerede har givet genindførelsen af restitutionerne en begrænset tilbagevirkende kraft, var der den mulighed tilbage at erstatte de tab, som var forvoldt sagsøgerne for perioden forud for den 19. oktober 1977. Overensstemmelsen mellem det minimums beløb, der rejses krav om i erstatning, og det beløb, som de ikke udbetalte restitutioner udgør, udelukker ikke, at betalingens årsag og karakter er forskellige. I praksis viser denne forskellighed sig frem for alt ved den omstændighed, at genindførelsen af restitutionerne ex tune ville have krævet en forordning, hvor der her er tale om en konkret erstatning, samt muligheden for, at nogle virksomheder har krav på yderligere erstatning for tab de har lidt. Under alle omstændigheder er det helt normalt, når den ulovlige handel uden for kontrakt består i undladelse at udbetale skyldige beløb, at erstatningen har samme omfang som disse beløb.

Disse overvejelser gør det lettere at imødegå den anden indvending, som jeg har nævnt ovenfor. Hvis det er rigtigt, at løsningen på nuværende tidspunkt ikke består i at betale restitutioner med tilbagevirkende kraft, har det ingen mening at gøre gældende, at en sådan betaling med tilbagevirkende kraft er i modstrid med restitutionernes egentlige funktion. På den anden side er det netop på grundlag af dette kriterium, at jeg har haft lejlighed til at vise, at den gennemførelse af restitutionerne med tilbagevirkende kraft, som Rådet vedtog ved forordning nr. 1125 og nr. 1127/78 for perioden fra den 19. oktober 1977 til den 1. juni 1978 havde karakter af erstatning.

11. 

Der er et andet vigtigt punkt, som fællesskabsinstitutionerne har anført til deres forsvar, og som det bliver nødvendigt at opholde sig ved. Jeg tænker på synspunktet, gående ud på at det må fastslås, hvorvidt gritz- og kvældemelsproducenterne på deres kundekreds, gennem forhøjelser af deres priser, har overvæltet — eller har haft mulighed for at overvælte — de tab, de led, fordi restitutionerne ikke blev udbetalt. Såfremt dette er tilfældet, anføres det, at der ikke består noget krav på erstatning (eller i hvert fald, at denne må nedsættes i samme omfang, hvori tabet udlignes gennem en forhøjelse af indkomsterne fra de højere priser).

Først skal jeg bemærke, at der er en forskel mellem at hævde — som Rådet har gjort i de sager, der er anlagt af de franske gritzproducenter — at den tabte fortjeneste er overvæltet på priserne, og blot at gøre gældende, at en sådan overvæltning var mulig (dette er gennemgående det standpunkt, Rådet har indtaget i de sager der er anlagt af de tyske, belgiske og nederlandske producenter). Der er her i virkeligheden tale om to forskellige opfattelser, og deres forskellighed indvirker på undersøgelsen af, hvilke principper der er egnet til at begrunde dem på området for Fællesskabets ansvar uden for kontraktsforhold. En faktisk overvæltning kunne ophæve eller nedsætte det eventuelle erstatningspligtige tab, såfremt princippet om tabets formindskelse med en eventuel fordel hindrørende fra samme retsstridige adfærd (compensatio lucri cum damno) kunne anvendes. I det foreliggende tilfælde kan den fordel, som hævdes at være knyttet til prisforhøjelsen imidlertid ikke anses for hidrørende fra ophævelsen af produktionsrestitution, idet den i virkeligheden er resultatet af producenternes autonome beslutning. Tabets afkortning med fortjenesten forudsætter med andre ord, at de begge er en umiddelbar og automatisk følge af den retsstridige adfærd, og afskaffelsen af fællesskabsstøtten har ikke i det foreliggende tilfælde umiddelbart givet skadelidte nogen fordele.

Rådet har ikke taget stilling til dette principielle problem, men henvist til de forenede sager Bayerische HNL m.fl., hvor problemet om overvæltningen af tabet på kundekredsen også var fremme. I mit forslag til afgørelse af 1. marts 1978 i disse sager antog jeg, at det måtte være relevant, ved beregningen af tabet, at fastslå, om de forhøjede foderpriser var blevet overvæltet på opdrætternes salgspriser (som f.eks. priserne på kyllinger og æg). Situationen var imidlertid en ganske anden: da der var tale om et tab, som var fremkaldt af forpligtelsen til at købe mælkepulver, som Fællesskabet havde pålagt importører og producenter af foder, var det indirekte tab, som opdrætterne i deres egenskab af købere af foder, rejste krav om, på grund af disses forhøjede omkostninger, i virkeligheden blevet båret af opdrætternes kundekreds, såfremt salgspriserne på opdrætterens produkter var blevet forhøjet i tilsvarende omfang som foderpriserne. Spørgsmålet blev imidlertid ikke uddybet, og er ikke behandlet i Domstolens dom.

Hvad angår den opfattelse, at der ikke kan gives erstatning, blot der foreligger mulighed for at overvælte tabet på kundekredsen, kunne man forestille sig at føre den tilbage til et andet princip, gående ud på, at tab, der kunne have været forhindret ved påpasselighed, ikke kan erstattes. Man må imidlertid ikke glemme, at tabet i det foreliggende tilfælde bestod i en bortfalden indkomst, og at de skadelidte nok i et vist omfang kunne udligne indvirkningen af dette tab på deres formue ved at forhøje fortjenesterne fra andre kilder, men at de dog klart ikke var i stand til at forhindre indkomstens bortfald gennem deres påpasselighed. Desuden er der grund til at betvivle, om overvæltningen af et tab på kundekredsen, der skyldes at en offentlig støtte falder bort, falder inden for rammerne af en producents »almindelige påpasselighed«.

Det må ikke glemmes, at virksomhederne handler ud fra gevinstmaksimeringens princip og efter de til enhver tid gældende markedsvilkår. Det vil sige at de, såfremt markedet tillader det, vil have tilbøjelighed til at fastsætte de priser, der giver dem den største fortjeneste og omvendt, såfremt markedet ikke tilllader prisforhøjelser, vil afholde sig herfra, fordi de har lidt tab som følge af den udeblevne indtægt, selv om de ellers havde været indstillet på at foretage en sådan forhøjelse. Det vil derfor ikke være rimeligt at antage, at en producent ifølge påpasselighedsprincippet skulle være forpligtet til at forhøje sine salgspriser, når en offentlig støtte ophører, eftersom en sådan beslutning i mange tilfælde kunne være en alvorlig forretningsmæssig fejldisposition.

Kompleksiteten i de faktorer, som bestemmer prissvingningerne, gør det også vanskeligt ved prisforhøjelser at afgøre, hvilke af disse faktorer der kan betragtes som »overvæltninger« af en negativ indvirking på virksomhedens formue. For at kunne bringe en prisforhøjelse i forbindelse med det tab, som denne forhøjelse skal (formodes at skulle) nedsætte, måtte man have holdepunkter for at antage, at prisforhøjelsen ikke også ville være indtrådt i ren spekulativ hensigt, såfremt der ikke havde foreligget et tab som følge af den retsstridige adfærd. Desuden skulle forhøjelsen ikke svare til en omkostningsstigning (f. eks. stigningen i omkostninger for arbejdskraft eller råstoffer); i modsat fald ville virksomheden ikke forhøje sin fortjeneste, og tabet ville ikke blive udlignet.

Disse vanskeligheder viser sig klart i bevismæssig henseende. I den forbindelse skal jeg gøre opmærksom på, at de ovenfor nævnte teser adskiller sig fra de ovenfor behandlede indsigelser ved, at de ikke betyder en uindskrænket afvisning af kravet på en erstatning svarende til den udeblevne indtægt fra restitutionerne, men forudsætter, at sagsøgerne har krav på en sådan erstatning og over for disse anfører en omstændighed (forhøjelsen eller muligheden for forhøjelsen af salgspriserne), som er egnet til at nedsætte eller endog lade det tab bortfalde, som skal erstattes. At gøre en af pågældende teser gældende over for erstatningskravet er i processuel henseende ensbetydende med at rejse en indsigelse; bevisbyrden påhviler således den, som fremfører den. I de sager, som er anlagt af de franske gritzproducenter, har Rådet angivet en række tal vedrørende prisforhøjelserne, men ikke bevist, at disse var bestemt af restitutionernes ophævelse, eller at de havde afskaffet sagsøgerne en fortjeneste (som på deres side fremlagde oplysninger, hvormed de ønskede at bestride disse forhold). Der må også tages hensyn til, at Rådet i disse sager bestrider de største af de tab, som sagsøgerne har gjort gældende, og at det ikke er klart, hvorvidt deres argumenter er til støtte herfor eller til støtte for den tese, at tabet er overvæltet på salgspriserne. Det er endnu vanskeligere at påvise, at der i de andre tilfælde var mulighed for at overvælte det til ophævelsen af restitutionerne svarende tab, på kundekredsen. Der kan ikke drages nogen sikker slutning af parternes drøftelser om dette punkt.

Min sammenfatning lyder derfor således: der findes ingen principielle grunde for at udelukke eller nedsætte erstatningen, fordi producenten har overvæltet, eller har haft mulighed for at overvælte det tab, som den manglende indtægt fra restitutionen udgør, på salgspriserne. Under alle omstændigheder har den part, hvem det påhviler at bevise disse omstændigheder, ikke i det foreliggende tilfælde leveret noget fyldestgørende bevis herfor.

Disse betragtninger og de konklusioner, der kan drages heraf, bekræfter også det synspunkt, at den eventuelle forøgelse af fortjenesten hos de virksomheder, som har lidt skade som følge af restitutionernes ophævelse, ikke juridisk kan anses som en faktor, der bevirker, at den skade, som skyldes restitutionens ophævelse, nedsættes eller falder bort. En højere fortjeneste kan være et resultat af de pågældende virksomheders evne til at organisere produktionen og salget mere rationelt, eventuelt ved en nedsættelse af omkostningerne, hvorved disse kan have held til at opretholde fortjenstmargenerne eller endog at forøge dem, på trods af tabet af den retsstridigt ophævede fællesskabsstøtte. Såfremt man tillod (uden støtte i nogen retsregel) udligning mellem et sådant tab og forøgelsen af virksomheders fortjeneste, ville dette være ensbetydende med at anerkende en fordel for ophavsmanden til den retsstridige adfærd i kraft af skadelidtes initiativ og dygtighed. Jeg skal gentage, at det forhold, at visse gritz- og kvældemelsproducenter, på trods af den midlertidige ophævelse af fællesskabsstøtten, har blomstrende forretninger, kunne tjene som bevis for, at denne støtte var overflødig. Dette punkt har imidlertid ingen relevans i denne forbindelse, da Domstolen statuerede, at det var nødvendigt at ophæve forskelsbehandlingen i forhold til stivelsesproducenterne, og da Rådet for fremtiden på ny indførte restitutionsordningen for gritz- og kvældemel. Derfor bør man, ved løsningen af problemet om erstatningen af det tab, som er genstand for de foreliggende sager, se bort fra de eventuelle positive driftsresultater, som de sagsøgende virksomheder måtte have haft i den periode, hvorunder fællesskabsstøtten var ophævet.

12. 

Jeg nævnte i begyndelsen, at nogle af de franske gritzvirksomheder, udover erstatning for tabet som følge af produktionsrestitutionernes ophævelse, svarende til den ulige behandling i forhold til stivelsesproducenterne, også har krævet erstatning for »de yderligere skader som følge af, at denne restitution ikke blev genindført«. Det drejer sig om virksomhederne Dumortier et Maïseries du Nord (sagerne 64 og 113/76), som hævder at have måttet nedsætte deres produktion og sælge til priser, som ikke kunne indbringe nogen fortjeneste og på trods heraf at have mistet en del af deres kundekreds. Endvidere er det virksomheden Moulin & Huileries de Pont-à-Mousson (sag 167/78), som angiver at have været nødt til at afskedige mange ansatte og i den forbindelse måttet udbetale godtgørelse og indstille gritzproduktionen. Desuden er det virksomheden Costimex (sag 27/79), som hævder at have været nødt til at lukke sin fabrik i Valenciennes; Endelig er det Maïseries Alsaciennes, som angiveligt havde økonomiske vanskeligheder, der tvang virksomheden til at afskedige alle ansatte, standse betalingerne og indstille driften. Rådet har bestridt disse yderligere erstatningskrav, tegnet et alt i alt positivt billede af de franske gritzproducenters økonomiske forhold og givet andre grunde til mange af de påståede vanskeligheder end ophævelsen af restitutionen under den pågældende periode (så som dårlig driftsledelse, forældede anlæg eller konkurrence fra udenlandske producenter, som geografisk har en gunstigere beliggenhed.

Det forhold, at de pågældende erstatningskrav er rejst samtidig med kravene om en erstatning svarende til den tabte fortjeneste som følge af restitutionernes ophævelse, rejser et problem vedrørende foreneligheden mellem først- og sidstnævnte krav. Som jeg har været inde på ovenfor skal erstatningen af de til de ikke udbetalte restitutioner svarende tab afskaffe den retsstridige ulighed mellem stivelsesproducenterne på den ene side og gritz- og kvældemelsproducenterne på den anden side og dermed fjerne sidstnævntes konkurrencehandicap. Erstatningen af de »yderligere skader«, som de ovenfor nævnte virksomheder har rejst krav om, har til formål at afhjælpe visse sider af denne ulighed (f.eks. den afvandring af kundekredsen til stivelsesproducenterne, som firmaerne Dumortier og Maïserie du Nord har klaget over, og som klart skyldtes, at det konkurrerende produkt er bedre) eller afhjælpe visse følger heraf (forringelse af likviditeten, nødvendige personaleindskrænkninger, indstilling af driften osv.). Er dette rigtigt må heraf følge, at der ikke kan gives erstatning for disse »yderligere tab« og samtidig erstatning for de ikke udbetalte restitutioner, da den samme skade så ville blive erstattet to gange. Denne erstatning skal i virkeligheden dække alle de tab, som den enkelte virksomhed lider som følge af nedgangen i likviditeten, eller som på en eller anden måde skyldes den ulige behandling i forhold til stivelsesproducenterne, hvilke tab som helhed er lavere end beløbet for de ikke udbetalte restitutioner. Kun i det tilfælde, hvor en virksomhed har lidt større tab end dette beløb, er der berettigelse i et krav om yderligere erstatning med henblik på at erhverve forskellen mellem den økonomiske skade som følge af restitutionens ophævelse og erstatningen svarende til de ikke udbetalte restitutioner.

Det tjener intet formål at anføre over for denne opfattelse, at tabet og den tabte fortjeneste normalt kan gøres gældende side om side med hinanden. Kumulationskriterier har således gyldighed for den tabte fortjeneste, forstået som den manglende gevinst som følge af en handelsmæssig (eller erhvervsmæssig) virksomhed, men i det foreliggende tilfælde er begrebet tabt fortjeneste blevet forstået og anvendt i den vide betydning af udebleven indkomst: Ved den udeblevne indkomst var der tale om en økonomisk støtte fra Fællesskabet, som var bestemt til at understøtte gritz- og kvældemelsproducenterne ved at styrke deres konkurrenceevne. Det er grunden til, at fællesskabsinstitutionernes betaling af en skade, svarende til den for et bestemt tidsrum ophævde støtte, ville udgøre en form for erstatning, som var egnet til også at dække tabet i forbindelse med svækkelsen af de pågældende virksomheders konkurrenceevne. Muligvis blev der også lidt større tab, som skal erstattes. Jeg tror imidlertid ikke, at der er grundlag for at yde et til restitutionerne svarende beløb og herudover et beløb, som skal erstatte alle de »elementer i tabet« som de nævnte franske gritzproducenter anfører.

Der er herefter for mig ingen tvivl om, at beviset for, at der er lidt et større tab, må påhvile de fem pågældende virksomheder, og at disse endvidere har bevisbyrden for årsagssammenhængen mellem ophævelsen af restitutionerne og disse større tab. Sagsøgerne har fremlagt en række oplysninger og Rådet har på sin side rejst talrige indvendinger og fremlagt andre oplysninger. Efter min opfattelse bevæger denne strid sig imidlertid på et for generelt plan. Genstanden for drøftelsen har været følgende: de omstændigheder, som kan forklare de særlige vanskeligheder hos gritzproducenterne i Nordfrankrig, hvor der findes vigtige stivelsesfabrikker, og i Alsace, hvor den tyske konkurrence mærkes stærkere; de franske bryggeriers traditionelle og, ifølge Rådet, uforandrede tilbøjelighed til at anvende gritz overfor den tese, at der i den pågældende periode blev forbrugt større mængder stivelse; betydningen af de forhøjelser af gritzpriserne, som de sagsøgende virksomheder havde foretaget siden 1975 (i et forsøg på at fastslå, om og i hvilket omfang disse forhøjelser alene var en følge af forhøjelsen af råstofomkostningerne) og endelig den samlede udvikling i gritzsalget i Frankrig. Herved skete der en sammenblanding af spørgsmålene vedrørende gritzproducenternes generelle situation efter ophævelsen af restitutionerne, overvæltningen af den tabte fortjeneste på salgspriserne og endelig det særlige spørgsmål om tabet, hos de fem virksomheder, der kræver yderligere erstatning. Virksomhederne burde i stedet — hvilket efter min opfattelse ikke er lykkedes dem — have afstemt de fremlagte oplysninger med de tal, som findes i påstandene vedrørende kravet om erstatning af de yderligere tab, og dermed afsvække Rådets indvendinger vedrørende grundene til deres vanskeligheder. Der er kort sagt ikke ført tilstrækkeligt bevis for årsagssammenhængen, og opgørelsen af tabet forekommer ikke overbevisende.

Selv i det tilfælde hvor en række omstændigheder, som på grund af deres betydning kunne danne grundlag for et videregående erstatningskrav, er uomtvistet, er det grundlæggende spørgsmål om årsagssammenhæng forblevet i det uklare. Jeg tænker navnlig her på indstillingen af produktionen hos firmaet Moulins & Huileries de Pont-à-Mousson (sag 167/78 i maj 1978, lukningen af firmaet Costimex' fabrik i Valenciennes (sag 27/79), firmaet Maïseries Alsaciennes' standsning af betalingerne i september 1976 (sag 45/79) — i hvilket omfang er disse begivenheder en virkning af restitutionernes ophævelse? Sagsøgernes erklæringer bekræftes ikke af de tekniske ekspertudsagn, og Rådet har haft let spil med indvendingen om, at den første af de nævnte virksomheder havde forældede anlæg, ikke havde moderniseret dem i rette tid, at lukningen af fabrikken i Valenciennes var en normal begivenhed i forbindelse med omstruktureringen af virksomheden (hvilket bevises af den omstændighed, at en anden af denne virksomheds fabrikker mere end fordoblede sin produktion i samme periode), og endelig at firmaet Maiseries Alsaciennes' standsning af betalingerne må tilskrives denne virksomheds fejlslagne investeringspolitik med de heraf følgende økonomiske vanskeligheder. De pågældende firmaer har naturligvis imødegået dette synspunkt i replikken, men det mindste man kan sige, er at konfrontationen af de to modstående synspunkter ikke har ført til nogen klar løsning.

Under disse forhold kunne Domstolen indskrænke sig til at fastslå, at de pågældende virksomheder ikke har påvist, at der er indtruffet et yderligere tab som følge af restitutionernes afskaffelse. Jeg tror i øvrigt, at det er rigtigt at tage hensyn til bevisets objektive vanskelighed og den omstændighed, at de samme sagsøgere (i hvert fald sagsøgerne i sagerne 64 og 113/76, 27 og 45/79) har nedlagt påstand om udmeldelse af sagkyndige til beregning af tabet. Jeg skal tilføje, at såfremt man, før indhentningen af den sagkyndige udtalelse, giver virksomhederne lejlighed til at supplere de fremlagte oplysninger, og at præcisere deres krav, ville det endvidere indebære den fordel, at virksomhederne i mellemtiden fik kendskab til, i hvilket omfang Domstolen anser erstatningskravet for tabt fortjeneste som følge af restitutionernes ophævelse for foreneligt med kravet om erstatning af tiderligere tab. Domstolens afgørelse bør derfor efter min opfattelse indeholde en løsning på dette principielle spørgsmål og give de sagsøgende virksomheder den ovenfor nævnte mulighed — forudsat at der ikke mellem sagsøgerne og Rådet inden for en nærmere fastsat frist, direkte indgås en aftale om det samlede erstatningsbeløb — for at indhente en sagkyndig udtalelse, som skal afklare oprindelsen til det af de sagsøgende virksomheder anførte tab (såfremt dets eksistens fastslås) og indeholde en nøjagtig beregning.

13. 

De af kvældemelsproducenterne indgivne søgsmål rejser et særligt problem vedrørende størrelsen af de restitutioner, som ville være tilkommet dem, såfremt Rådet havde overholdt princippet om en lige behandling i forhold til stivelsesproducenterne, hvilke restitutioner som bekendt udgør grundlaget for beregning af det rejste erstatningskrav. Firmaerne Ireks-Arkady, Interquell Stärke-Chemie og Diamalt (sag 238/78, 261/78 og 262/78) har beregnet erstatningen efter de mængder kvældemel, som var bestemt til menneskelig ernæring, mens firmaet Interquell rejser krav om en erstatning, som også omfatter den kvældemel, der blev anvendt til foder. For bedre at illustrere problemet skal jeg minde om, dels at den forskellige behandling af kvældemel og kvældestivelse blev erklæret for stridende mod lighedsprincippet i domskonklusionen i dommen af 19. oktober 1977 i de forenede sager 117/76 og 16/77, uden at der blev foretaget nogen sondring mellem de forskellige former for anvendelse af kvældemel, dels at Rådets forordning nr. 1125 og 1127/78 af 22. maj 1978 genindførte produktionsrestitutionen til majs og blød hvede, som anvendes til fremstilling af stivelse og kvældemel, bestemt til brødfremstilling.

I den forbindelse skal jeg først bemærke, at den løsning, som Rådet valgte ved gennemførelse af restitutionerne for fremtiden, ikke kan have nogen umiddelbar virkning for problemet om størrelsen af erstatningen for de ikke udbetalte restitutioner. Kriterierne for en løsning af dette problem må uddrages af dommen af 19. oktober 1977, da erstatningen skal afhjælpe krænkelsen af lighedsprincippet, og derfor skal beregnes på grundlag af omfanget af denne krænkelse. De nævnte forordninger har snarere interesse derved at de afspejler Rådets fortolkning af denne dom. Jeg har allerede haft lejlighed til at gøre opmærksom på, at den anden og tredje betragtning til forordning nr. 1125/78 henviser til Domstolens dom og erklærer, at ydelse af en produktionsrestitution til de omhandlede produkter er et middel til at efterkomme Domstolens konklusioner. Lige så udtrykkeligt er henvisningen i betragtningerne til de to forordninger af 22. maj 1978 til »[at erstatte] stivelse ved brødfremstilling med kvældemel« (første betragtning til forordning nr. 1127/78) og den omstændighed at »stivelse kan konkurrere direkte med kvældemel til brødfremstilling«, (første betragtning til forordning nr. 1125/78).

Der findes et vigtigt holdepunkt for løsningen af problemet i Domstolens dom af 28. marts 1979, sag 90/78 Granaria. Som De vil huske, lagde selskabet Granaria, som er producent af kvældemel, efter forgæves overfor Rådet og Kommissionen at have rejst krav om udbetaling af produktionsrestitutioner for perioden efter den 1. august 1974, sag an ved Domstolen mod de to institutioner, både et passivitetssøgsmål og et erstatningssøgsmål. Det første søgsmål blev afvist og i det andet blev de sagsøgte frifundet af mangel på bevis for den omstændighed, at kvældemelet var blevet »[anvendt til] de med denne ordning tilsigtede formål« (altså restitutionsordningen). I præmisserne behandlede Domstolen den den 19. oktober 1977 i de forenede sager 117/76 og 16/77 afsagte dom med henblik på en nærmere bestemmelse af dens rækkevidde og fortolkede den således, at »lighedsprincippet kun var krænket til skade for kvældemelsproducenter i det tilfælde, hvor kvældemelet anvendes til formål, som treditionelt er forbundet med menneskers ernæring«. Domstolen tilføjer, at parterne ikke under retsforhandlingerne i sagen havde fremført noget, der kunne ændre denne vurdering.

Firmaet Interquell Stärke-Chemie, sagsøgerne i sag 261/78, har nu fremlagt dokumentation, som skal bevise, at kvældestivelse og kvældemel kan substituere hinanden ved fremstillingen af bestemte foderstoffer. De har nanvlig henvist til en udtalelse af 29. marts 1979 fra en ekspert, professor Hermann Zucker, hvori det fastslås, at de to produkter kan substituere hinanden, og at de fra 1974 til 1977 er blevet anvendt inden for fodersektoren side om side. Heroverfor har Kommissionen indvendt, at disse oplysninger ikke gav tilstrækkeligt bevis for, at der faktisk blev anvendt kvældestivelse i større omfang inden for denne sektor. Om en skrivelse fra forbundet for den tyske foderindustri, som findes i det af sagsøgerne fremlagte bilag, har Kommissionen bemærket, at majsstivelse heri kun nævnes som et produkt, som var tilladt i foder. Endelig har Rådet og Kommissionen anført, at der i foder også anvendes andre stivelsesarter end den stivelse, der udvindes af majs og at, da der her er tale om andre produkter end det, der nyder godt af restitutionsordningen, en eventuel konkurrenceforbindelse med kvældemelet ikke er tilstrækkeligt til at påvise, at kvældemelet har ret til fællesskabsstøtte, selv om det er bestemt til anvendelse inden for fodersektoren.

For at finde en tilfredsstillende løsning på dette problem må Domstolen udmelde sagkyndige med henblik på afgørelsen af, ikke blot om og i hvilket omfang majsstivelse blev anvendt inden for fodersektoren mellem 1974 og 1977, men også besvare spørgsmålet om, i hvilket omfang stivelse og kvældemel faktisk substituerede hinanden efter deres økonomiske og tekniske egnethed (Rådet har bl.a. anført, at stivelse i modsætning til kvældemel ikke kan anvendes som foder uden tilsætning af andre næringsstoffer. Over for det af firmaet Interquell Stärke-Chemie rejste krav må imidlertid anføres en række andre betragtninger. Jeg har tidligere bemærket, at erstatningens størrelse bør vurderes efter krænkelsens omfang, som denne blev fastlagt ved dommen af 19. oktober 1977. Jeg har været inde på, at spørgsmålet om konstateringen af retsstridigheden ikke på ny skal behandles i de foreliggende sager, men at Domstolens konstateringer i den nævnte dom er lagt til grund. Endvidere har Domstolen i forbindelse med fortolkningen af samme dom i sin afgørelse i sag 90/78, Granaria, bl.a. antaget, at restitutionsordningen til kvældemel havde til formål at støtte produktet i det omfang det anvendes til menneskelig ernæring (dette fremgår klart af den allerede nævnte præmis). Jeg skal i parentes bemærke, at denne fortolkning stemmer med den tredje betragtning til forordning nr. 1125/74, hvori det hedder, at »produktionsrestitutionen for kvældemel blev oprindeligt ydet med henblik på dette produkts anvendelse til visse særlige formål i forbindelse med menneskers ernæring, under hensyntagen til eventuel konkurrence fra visse andre produkter«. Der blev altså ydet fællesskabsstøtte til kvældemel på grund af det ovennævnte formål, men der opstår ikke, for så vidt angår den kvældemel, som er bestemt til foder, noget problem vedrørende ligebehandlingen med stivelse og noget problem vedrørende den eventuelle forskelsbehandling: da det produkt, som er bestemt til en sådan anvendelse, ikke er omfattet af restitutionsordningen, kan det utvivlsomt ikke gøre krav på den samme behandling som stivelse, uafhængigt af dette sidstnævnte produkts anvendelse. Her over for tjener det ikke noget formål at indvende, at der indtil den 1. august 1974 faktisk blev udbetalt restitutioner til den samlede kvældemelsproduktion. Man må ikke glemme, at Rådet ophævede restitutionerne fra dette tidspunkt (og senere forsøgte at retfærdiggøre denne foranstaltning under henvisning til den forøgede anvendelse af kvældemel som foder) og ej heller glemme, at den foreliggende sag drejer sig om erstatning af den skade, som er opstået som følge af, at lighedsprincippet er krænket og ej heller, at Domstolen ikke anså ophævelsen af restitutionerne til kvældemel, bestemt til foder, for at udgøre en ulovlig forskelsbehandling, således som det fremgår af dens ind skrænkende fortolkning af formålet med Fællesskabets støtteordning.

Tilbage bliver behandlingen af det spørgsmål, som genfindes i sagerne 238, 261 og 262/78, gående ud på, om erstatningen skal vurderes i forhold til de mængder kvældemel, som blev anvendt til menneskelig ernæring, eller om den bør begrænses til de mængder, som blev anvendt til brødfremstilling (sådan som det blev fastsat i forordningerne nr. 1125 og 1127/78). Såfremt løsningen afhænger af fastlæggelsen af de grænser for krænkelsen, som kan udledes af dommene af 19. oktober 1977, under hensyn til den fortolkning, der er givet i dommen af 28. marts 1979 i Granaria-sagen, må man efter min opfattelse gå ind for den vide løsning. Begge domme vedrører kvældemel, som anvendes til »menneskelig ernæring« (præmis 9 i begge domme). Der bør derfor også ydes erstatning for det tab, som skyldes den manglende indtægt fra restitutionerne til den kvældemel, som er bestemt til eventuelt andre formål inden for menneskelig ernæring end brødfremstilling.

14. 

Jeg skal følgelig foreslå Domstolen, at den i de sager (forenede sager 64 og 113/76, 167 og 239/78, 27, 28 og 45/79; sag 238/78; forenede sager 241, 242, 245-250/78 og de forenede sager 261 og 262/78, som kvældemels- og gritzproducenterne har anlagt i medfør af EØF-traktatens artikel 178 og 215, træffer følgende afgørelse: