1

Svým kasačním opravným prostředkem se Telefónica de España SA domáhá zrušení usnesení předsedy Tribunálu Evropské unie ze dne 14. července 2022, Telefónica de España v. Komise (T‑170/22 R, nezveřejněné, dále jen napadené usnesení, EU:T:2022:460), kterým Tribunál zamítl její návrh znějící zaprvé na odklad vykonatelnosti rozhodnutí Evropské komise ze dne 21. ledna 2022, které se týkalo výzvy k podávání nabídek DIGIT/A 3/PR/2019/010, nazvané „Transevropské služby pro telematiku mezi správními orgány (TESTA)“, a kterým byla navrhovatelka informována, že její nabídka nebyla v rámci zadávacího řízení přijata a smlouva s úspěšným uchazečem bude podepsána v blízké době (dále jen „sporné rozhodnutí“), a zadruhé na uložení povinnosti Komisi odložit podepsání této smlouvy.

2

Článek 2 směrnice Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce (Úř. věst. 1989, L 395, s. 33; Zvl. vyd. 06/01, s. 246), ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. února 2014 (Úř. věst. 2014, L 94, s. 1) (dále jen „směrnice 89/665“), v odstavci 7 stanoví:

„S výjimkou případů uvedených v článcích 2d až 2f se účinky výkonu pravomocí uvedených v odstavci 1 tohoto článku na uzavření smlouvy po zadání zakázky řídí vnitrostátním právem.

S výjimkou případu, kdy je třeba rozhodnutí před přiznáním náhrady škody zrušit, může členský stát dále stanovit, že po uzavření smlouvy podle […] článků 2a až 2f je pravomoc orgánů příslušných k přezkumnému řízení omezena na přiznání náhrady škody osobám poškozeným protiprávním jednáním.“

3

Článek 2a odst. 2 této směrnice stanoví:

„K uzavření smlouvy v návaznosti na rozhodnutí o zadání zakázky […] nesmí dojít před uplynutím lhůty alespoň deseti kalendářních dnů ode dne následujícího po dni, kdy bylo rozhodnutí o zadání zakázky či udělení koncese zasláno dotčeným uchazečům a zájemcům, v případě použití faxu nebo elektronických prostředků nebo před uplynutím lhůty alespoň patnácti kalendářních dnů ode dne následujícího po dni, kdy bylo rozhodnutí o zadání zakázky či udělení koncese zasláno dotčeným uchazečům a zájemcům, v případě použití jiných komunikačních prostředků anebo před uplynutím lhůty alespoň deseti kalendářních dnů ode dne následujícího po dni doručení rozhodnutí o zadání zakázky či udělení koncese.

[…]“

4

Článek 175 nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU, Euratom) 2018/1046 ze dne 18. července 2018, kterým se stanoví finanční pravidla pro souhrnný rozpočet Unie, mění nařízení (EU) č. 1296/2013, (EU) č. 1301/2013, (EU) č. 1303/2013, (EU) č. 1304/2013, (EU) č. 1309/2013, (EU) č. 1316/2013, (EU) č. 223/2014 a (EU) č. 283/2014 a rozhodnutí č. 541/2014/EU a zrušuje nařízení (EU, Euratom) č. 966/2012 (Úř. věst. 2018, L 193, s. 1), v odstavcích 2 a 3 stanoví:

„2.   S výhradou výjimek a podmínek, které jsou blíže určeny v příloze I, nepodepíše veřejný zadavatel s úspěšným uchazečem na tuto veřejnou zakázku smlouvu nebo rámcovou smlouvu, dokud neuplyne odkladná lhůta.

3.   Odkladná lhůta činí deset dnů při použití elektronických komunikačních prostředků a patnáct dnů v ostatních případech.“

5

Skutečnosti předcházející sporu jsou uvedeny v bodech 2 až 9 napadeného usnesení. Pro potřeby tohoto řízení je lze shrnout následovně.

6

Dne 23. května 2019 vyhlásila Komise prostřednictvím oznámení o zahájení zadávacího řízení v dodatku k Úřednímu věstníku Evropské unie (Úř. věst. 2019/S, 099-238502) zadávací řízení DIGIT/A 3/PR/2019/010.

7

Dne 22. července 2020 předložilo konsorcium složené z navrhovatelky a dvou dalších subjektů nabídku v tomto zadávacím řízení.

8

Dne 18. ledna 2022 přijala Komise, v návaznosti na doporučení hodnotící komise, rozhodnutí o zadání zakázky.

9

Dopisem ze dne 21. ledna 2022 oznámila Komise navrhovatelce sporné rozhodnutí. V tomto rozhodnutí Komise zejména informovala navrhovatelku, že desetidenní odkladná lhůta podle článku 175 nařízení 2018/1046, v průběhu které veřejný zadavatel nesmí podepsat s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku (dále jen „odkladná lhůta“), začne běžet den následující po dni odeslání uvedeného dopisu a že pokud to bude odůvodněno žádostmi o odklad nebo připomínkami, vyhrazuje si právo odložit podpis rámcové smlouvy, aby tyto žádosti či připomínky důkladněji posoudila. Komise v témže rozhodnutí rovněž upřesnila, že účelem ani důsledkem předložení připomínek týkajících se udělovacího řízení nemůže být stavění nebo prodloužení odkladné lhůty.

10

Dne 31. ledna 2022 předložila navrhovatelka Komisi připomínky, v nichž uvedla řadu chyb, kterých se Komise při vyhodnocování nabídek údajně dopustila.

11

Dne 1. února 2022 Komise informovala všechny uchazeče, že s ohledem na připomínky navrhovatelky odkládá podpis rámcové smlouvy, než bude provedeno dodatečné posouzení. Dne 21. března 2022 informovala Komise navrhovatelku, že dodatečné posouzení bylo provedeno, že zjistila dvě chyby v technickém vyhodnocení nabídky konsorcia, jehož je Telefónica de España členem, a že schvalující osoba potvrdila původní rozhodnutí o zadání zakázky.

12

Návrhem došlým kanceláři Tribunálu dne 31. března 2022 podala navrhovatelka žalobu znějící na zrušení sporného rozhodnutí.

13

Samostatným podáním došlým kanceláři Tribunálu téhož dne podala navrhovatelka návrh na předběžné opatření znějící zaprvé na odklad vykonatelnosti sporného rozhodnutí a zadruhé na uložení povinnosti Komisi odložit podepsání smlouvy s úspěšným uchazečem v zadávacím řízení DIGIT/A 3/PR/2019/010.

14

Napadeným usnesením předseda Tribunálu tento návrh zamítl.

15

V uvedeném usnesení předseda Tribunálu předně zkoumal, zda je splněna podmínka naléhavosti.

16

V prvním sledu určil kritéria, na jejichž základě měla být tato podmínka posuzována.

17

V tomto ohledu Tribunál nejprve v bodě 27 napadeného usnesení připomněl, že v oblasti veřejných zakázek může být pouhý důkaz o vážnosti újmy, která by vznikla, kdyby odklad vykonatelnosti sporného rozhodnutí nebyl nařízen, považován za dostatečný pro splnění podmínky naléhavosti za předpokladu, že existuje dostatečně závažný fumus boni juris. V bodě 28 uvedeného usnesení ovšem uvedl, že uvolnění kritérií pro posouzení podmínky naléhavosti připadá v úvahu jen v předsmluvní fázi a za předpokladu, že byla dodržena odkladná lhůta.

18

Dále v bodě 29 napadeného usnesení konstatoval, že v projednávané věci navrhovatelka podala návrh na předběžné opatření po uplynutí odkladné lhůty, z čehož v bodě 30 usnesení vyvodil, že zmírnění kritérií pro posouzení podmínky naléhavosti není důvodné.

19

Konečně v bodech 31 až 38 zmíněného usnesení po shledání, že navrhovatelka měla od počátku odkladné lhůty k dispozici dostatečné informace, jež jí umožňovaly podat návrh na předběžné opatření a bez nichž bylo třeba uplatnit odkladnou lhůtu jinak než čistě mechanicky, potvrdil, že kritéria pro posouzení podmínky naléhavosti nemohou být uvolněna.

20

Ve druhém sledu předseda Tribunálu v bodech 39 až 81 napadeného usnesení zkoumal jednotlivé nároky na náhradu škody vznesené navrhovatelkou a dospěl k závěru, že navrhovatelce se sice podařilo prokázat riziko vzniku vážné újmy, avšak neprokázala, že by tato újma byla nenapravitelná.

21

S ohledem na tyto skutečnosti předseda Tribunálu v bodě 82 napadeného usnesení rozhodl, že vzhledem k tomu, že navrhovatelka neprokázala splnění podmínky naléhavosti, musí být návrh na předběžné opatření zamítnut, aniž je nutné rozhodovat o existenci fumus boni juris a vážit zájmy.

22

Navrhovatelka navrhuje, aby Soudní dvůr:

23

Komise navrhuje, aby Soudní dvůr:

24

Usnesením ze dne 22. července 2022, Telefónica de España v. Komise [C‑478/22 P(R)-R, nezveřejněné, EU:C:2022:598], přijatým na základě čl. 160 odst. 7 jednacího řádu Soudního dvora, místopředseda Soudního dvora nařídil Komisi, aby se zdržela podpisu smlouvy, která je předmětem zadávacího řízení DIGIT/A 3/PR/2019/010, až do přijetí usnesení, jež bude přijato nejdříve mezi usnesením, kterým se ukončí řízení o předběžném opatření, a usnesením o tomto kasačním opravném prostředku.

25

Dále bylo usnesením předsedy Soudního dvora ze dne 7. září 2022, Telefónica de España v. Komise [C‑478/22 P(R)-R, nezveřejněné, EU:C:2022:676], povoleno vedlejší účastenství společnosti BT Global Services Belgium BV ve věci C‑478/22 P(R)-R na podporu návrhových žádání Komise.

26

Na podporu kasačního opravného prostředku uplatňuje navrhovatelka dva důvody, z nichž první vychází z nesprávného právního posouzení a z porušení článku 47 Listiny základních práv Evropské unie v souvislosti s posouzením podmínky naléhavosti v oblasti veřejných zakázek a druhý z nesprávného právního posouzení nenapravitelnosti újmy.

27

V první části prvního důvodu kasačního opravného prostředku navrhovatelka tvrdí, že v bodě 30 napadeného usnesení dospěl předseda Tribunálu k nesprávnému závěru, že kritéria pro posouzení podmínky naléhavosti zakotvená v usnesení místopředsedy Soudního dvora ze dne 23. dubna 2015, Komise v. Vanbreda Risk & Benefits [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275], musí být uvolněna pouze ve vztahu k opravným prostředkům podaným před uplynutím odkladné lhůty.

28

Tvrdí, že za účelem nalezení rovnováhy mezi zárukou účinné soudní ochrany a zásadou právní jistoty musí být kritéria pro posouzení podmínky naléhavosti uvolněna po celé období, které předchází uzavření smlouvy s úspěšným uchazečem. Tento závěr jasně vyplývá z usnesení místopředsedy Soudního dvora ze dne 23. dubna 2015, Komise v. Vanbreda Risk & Benefits [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275], kde se zmiňuje „předsmluvní fáze“ a kde se upřesňuje, že uvolnění kritérií pro posouzení podmínky naléhavosti přestává být odůvodněné, když veřejný zadavatel uzavře smlouvu s úspěšným uchazečem.

29

Uplynutí odkladné lhůty tedy nebrání tomu, aby kritéria pro posouzení podmínky naléhavosti byla uvolněna. Možnost neúspěšného uchazeče využít uvolnění podmínek pro posouzení naléhavosti zaniká teprve po uzavření smlouvy, byla-li zároveň dodržena odkladná lhůta. Povinnost dodržet odkladnou lhůtu není tedy mechanismem určeným k omezení soudní ochrany neúspěšných uchazečů, nýbrž dodatečným procesním požadavkem stanoveným v jejich prospěch.

30

Kritéria pro posouzení podmínky naléhavosti by tedy měla být uvolněna, když se veřejný zadavatel, stejně jako v projednávané věci, rozhodl odložit uzavření smlouvy na později zejména proto, že má v úmyslu přehodnotit zadání veřejné zakázky ve světle připomínek formulovaných neúspěšným uchazečem.

31

Komise v odpovědi zaprvé tvrdí, že první část prvního důvodu kasačního opravného prostředku je nepřípustná, protože spočívá na argumentech, které nebyly předloženy v prvním stupni. Navrhovatelka totiž v návrhu na předběžné opatření poukazovala na závažnou a nenapravitelnou újmu a jen citovala judikaturu týkající se uvolnění kritérií pro posouzení podmínky naléhavosti v oblasti veřejných zakázek, aniž navrhla její uplatnění. Navíc ani netvrdila, že by závažnost újmy postačovala k prokázání existence naléhavosti, ani nezmínila existenci obzvláště závažného fumus boni juris.

32

Zadruhé Komise tvrdí, že je první část prvního důvodu kasačního opravného prostředku irelevantní. Tvrdí, že uvolnění kritérií pro posouzení podmínky naléhavosti zakotvené v usnesení místopředsedy Soudního dvora ze dne 23. dubna 2015, Komise v. Vanbreda Risk & Benefits [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275], je podmíněno existencí obzvláště závažného fumus boni juris, přičemž v projednávané věci není tento požadavek splněn. Proto i za předpokladu, že by kritéria pro posouzení podmínky naléhavosti mohla být uvolněna po celé období, které předchází uzavření smlouvy, neplyne z toho, že by podmínka naléhavosti byla v projednávané věci splněna.

33

Zatřetí je podle Komise první část prvního důvodu kasačního opravného prostředku v každém případě neopodstatněná.

34

V usnesení místopředsedy Soudního dvora ze dne 23. dubna 2015, Komise v. Vanbreda Risk & Benefits [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275], totiž Soudní dvůr nezamýšlel zavést rozsáhlou výjimku z podmínky naléhavosti, nýbrž omezit dosah výjimky zakotvené v oblasti veřejných zakázek Tribunálem.

35

Z tohoto hlediska by zvážení zájmů všech dotčených stran odůvodňovalo, aby se tato výjimka vztahovala jen na opravné prostředky podané v průběhu odkladné lhůty, neboť veřejný zadavatel a úspěšný uchazeč mají nárok na právní jistotu a na ochranu svého oprávněného zájmu na rychlém uzavření smlouvy, jak potvrzuje judikatura Soudního dvora i judikatura Tribunálu. Z rozsudku ze dne 11. září 2014, Fastweb (C‑19/13, EU:C:2014:2194), jakož i z usnesení místopředsedy Soudního dvora ze dne 1. prosince 2021, Inivos a Inivos v. Komise [C‑471/21 P(R), EU:C:2021:984], ostatně vyplývá, že účelem odkladné lhůty je napadnout u soudu zadání veřejné zakázky před uzavřením smlouvy.

36

Kromě toho by argumentace navrhovatelky znamenala, že by délka období, po které lze podat návrh na předběžná opatření, závisela na diskreci jedné ze stran, a sice veřejného zadavatele, což by bylo v rozporu s kogentní povahou lhůt pro podání návrhu na zahájení řízení. Toto řešení by bylo v rozporu i se zásadou právní jistoty, protože by veřejnému zadavateli a úspěšnému uchazeči bránilo v určení data, ke kterému kritéria pro posouzení podmínky naléhavosti přestávají být uvolněna.

37

Vzhledem k tomu, že návrh na předběžné opatření byl podán po uplynutí odkladné lhůty, rozhodl tudíž předseda Tribunálu správně, že je na společnosti Telefónica de España, aby prokázala existenci vážné a nenapravitelné újmy.

38

Podle ustálené judikatury Soudního dvora vzhledem k tomu, že v rámci kasačního opravného prostředku se přezkum Soudního dvora omezuje na posouzení právního řešení žalobních důvodů a argumentů projednávaných v prvním stupni, nemůže účastník řízení před Soudním dvorem poprvé uplatnit důvody nebo argumenty, které nepředložil před Tribunálem [usnesení místopředsedy Soudního dvora ze dne 24. května 2022, Puigdemont i Casamajó a další v. Parlament a Španělsko, C‑629/21 P(R), EU:C:2022:413, bod 73 a citovaná judikatura]. Navrhovatel však může vznést kasační opravný prostředek tak, že před Soudním dvorem uvede důvody vyplývající ze samotného napadeného rozhodnutí Tribunálu směřující ke zpochybnění jeho právní opodstatněnosti (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 4. března 2021, Komise v. Fútbol Club Barcelona,C‑362/19 P, EU:C:2021:169, bod 47 a citovaná judikatura).

39

V projednávané věci je zajisté třeba podotknout, že se Telefónica de España v návrhu na předběžné opatření snažila prokázat, že újma, kterou tvrdí, je nejen vážná, ale i nenapravitelná, ačkoli takové prokazování není k prokázání toho, že je splněna podmínka naléhavosti, nezbytné v situaci, kdy kritéria pro posouzení této podmínky musí být v souladu s usnesením místopředsedy Soudního dvora ze dne 23. dubna 2015, Komise v. Vanbreda Risk & Benefits [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275], uvolněna.

40

Je ovšem třeba zdůraznit, že předseda Tribunálu musel k tomu, aby mohl posoudit, zda byla uvedená podmínka splněna, nutně určit kritéria, na jejichž základě má být toto posouzení provedeno.

41

Protože se návrh na předběžné opatření týkal rozhodnutí přijatého v oblasti zadávání veřejných zakázek, bylo tudíž na předsedovi Tribunálu, aby určil, jak ostatně učinil v bodech 25 až 38 napadeného usnesení, zda má podmínku naléhavosti posoudit jen na základě kritérií obecně použitelných v řízení o předběžných opatřeních a souvisejících s rizikem vzniku vážné a nenapravitelné újmy, nebo zda musí naopak uplatnit alternativní kritéria vyplývající z usnesení místopředsedy Soudního dvora ze dne 23. dubna 2015, Komise v. Vanbreda Risk & Benefits [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275], a sice kritéria existence obzvláště závažného fumus boni juris a rizika vzniku vážné újmy.

42

Za těchto podmínek je patrné – aniž je třeba určit, zda poukázání na tato alternativní kritéria uvedené v návrhu na předběžné opatření musí být chápáno tak, že vyjadřuje vůli společnosti Telefónica de España se těchto kritérií dovolávat – že navrhovatelka v každém případě může na podporu svého kasačního opravného prostředku důvodně tvrdit, že se předseda Tribunálu dopustil nesprávného právního posouzení v souvislosti s kritérií, na jejichž základě měla být posouzena podmínka naléhavosti.

43

Proto musí být námitka nepřípustnosti první části prvního důvodu kasačního opravného prostředku vznesená Komisí zamítnuta.

44

Úvodem je třeba připomenout, že čl. 156 odst. 4 jednacího řádu Tribunálu stanoví, že v návrzích na předběžná opatření musí být označeny předmět sporu, okolnosti, které dokládají naléhavost, jakož i skutkové a právní důvody, jež prima facie odůvodňují nařízení navrhovaných předběžných opatření. Podle ustálené judikatury Soudního dvora tak platí, že soudce příslušný pro rozhodování o předběžných opatřeních může nařídit odklad vykonatelnosti a jiná předběžná opatření, pokud je prokázáno, že jejich nařízení je prima facie odůvodněno skutkově i právně (fumus boni juris) a jsou naléhavá v tom smyslu, že k zabránění vážné a nenapravitelné újmy na zájmech navrhovatele je nezbytné, aby byla nařízena a nabyla účinnosti před rozhodnutím o žalobě ve věci samé. Tyto podmínky jsou kumulativní, takže návrhy na předběžná opatření musí být zamítnuty, pokud jedna z těchto podmínek není splněna. Soudce příslušný pro rozhodování o předběžných opatřeních rovněž provede – tam, kde je to vhodné – zvážení dotčených zájmů [usnesení místopředsedy Soudního dvora ze dne 16. září 2022, OT v. Rada, C‑526/22 P(R), nezveřejněné, EU:C:2022:701, bod 32 a citovaná judikatura].

45

Konkrétně, jak vyplývá z judikatury Soudního dvora a jak v podstatě uvedl předseda Tribunálu v bodě 24 napadeného usnesení, účelem řízení o předběžném opatření je zaručit plnou účinnost budoucího rozhodnutí ve věci samé, aby se zabránilo mezeře v právní ochraně zajišťované unijním soudem. Pro dosažení tohoto cíle je nutno naléhavost posuzovat ve vztahu k nezbytnosti předběžně rozhodnout, aby bylo zabráněno tomu, že účastníkovi řízení, který požaduje předběžnou ochranu, bude způsobena vážná a nenapravitelná újma. Tomuto účastníkovi řízení přísluší, aby předložil důkaz o tom, že nemůže čekat na výsledek řízení ve věci samé, jelikož jinak utrpí újmu takové povahy. K prokázání existence této újmy není sice nezbytné, aby vznik a bezprostřednost újmy byly doloženy s absolutní jistotou, a postačuje, aby byla s dostatečným stupněm pravděpodobnosti předvídatelná, avšak to nic nemění na tom, že účastník řízení, jenž navrhuje nařízení předběžného opatření, je povinen prokázat skutečnosti, na základě kterých má za to, že existuje skutečné riziko vzniku takové újmy [usnesení místopředsedy Soudního dvora ze dne 16. září 2022, OT v. Rada, C‑526/22 P(R), nezveřejněné, EU:C:2022:701, bod 33 a citovaná judikatura].

46

Soudní dvůr nicméně rozhodl, že pro účely rozhodnutí o podmínce naléhavosti v návrhu na předběžné opatření týkajícím se veřejné zakázky zadané Unií je třeba zohlednit vyjádření obecné zásady práva na účinnou právní ochranu v oblasti veřejných zakázek, obsažené v ustanoveních směrnice 89/665 [v tomto smyslu viz usnesení místopředsedy Soudního dvora ze dne 23. dubna 2015, Komise v. Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, bod 28, jakož i ze dne 1. prosince 2021, Inivos a Inivos v. Komise, C‑471/21 P(R), EU:C:2021:984, bod 69].

47

Přitom vzhledem k tomu, že z ustanovení této směrnice vyplývá, že účinná soudní ochrana vyžaduje, aby neúspěšní uchazeči měli skutečnou možnost podat opravný prostředek, a zejména návrh na vydání předběžného opatření, plyne z přihlédnutí k obecné zásadě práva na účinnou právní ochranu, jak je konkretizována v uvedené směrnici, že – jak uvedl předseda Tribunálu v bodě 26 napadeného usnesení – pokud neúspěšný uchazeč prokáže existenci obzvláště závažného fumus boni juris, nelze od něj vyžadovat, aby pro účely prokázání podmínky naléhavosti prokázal, že by mu zamítnutí jeho návrhu na vydání předběžného opatření mohlo způsobit nenapravitelnou újmu [v tomto smyslu viz usnesení místopředsedy Soudního dvora ze dne 23. dubna 2015, Komise v. Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, body 29 a 41, jakož i ze dne 1. prosince 2021, Inivos a Inivos v. Komise, C‑471/21 P(R), EU:C:2021:984, body 65 a 70].

48

Pokud unijní soud přihlíží k ustanovením směrnice, která konkretizují obecnou zásadu unijního práva, nesmí přehlížet obsah těchto ustanovení, ačkoli je jako taková nelze v daném případě použít. Pokud konkrétně z ustanovení takové směrnice vyplývá, že unijní normotvůrce mínil nastolit rovnováhu mezi různými zúčastněnými zájmy, je unijní soud povinen zohlednit tuto rovnováhu při uplatňování takto konkretizované obecné zásady [v tomto smyslu viz usnesení místopředsedy Soudního dvora ze dne 23. dubna 2015, Komise v. Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, bod 31, jakož i ze dne 1. prosince 2021, Inivos a Inivos v. Komise, C‑471/21 P(R), EU:C:2021:984, bod 71].

49

V tomto ohledu má pro účely určení dosahu uvolnění kritérií pro posouzení podmínky naléhavosti uvedeného v bodě 47 tohoto usnesení zvláštní význam čl. 2 odst. 7 druhý pododstavec směrnice 89/665 [v tomto smyslu viz usnesení místopředsedy Soudního dvora ze dne 23. dubna 2015, Komise v. Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, bod 33, jakož i ze dne 1. prosince 2021, Inivos a Inivos v. Komise, C‑471/21 P(R), EU:C:2021:984, bod 72].

50

Podle tohoto ustanovení může členský stát stanovit, že po uzavření smlouvy mimo jiné podle článku 2a této směrnice je pravomoc orgánů příslušných k přezkumnému řízení omezena na přiznání náhrady škody osobám poškozeným protiprávním jednáním.

51

Uvedené ustanovení má pro soud, kterému byl předložen návrh na předběžné opatření týkající se veřejné zakázky zadané Unií, dva důsledky.

52

Zaprvé je třeba uvést, že vedle toho, že z ustálené judikatury Soudního dvora obecně vyplývá, že v rámci vymezeném článkem 2 směrnice 89/665 musí neúspěšný uchazeč mít až do uzavření smlouvy skutečnou možnost podat návrh na předběžná opatření (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 24. června 2004, Komise v. Rakousko, C‑212/02, nezveřejněný, EU:C:2004:386, bod 23, a ze dne 3. dubna 2008, Komise v. Španělsko,C‑444/06, EU:C:2008:190, bod 39), je patrné, že unijní normotvůrce v čl. 2 odst. 7 druhém pododstavci této směrnice odlišil období před uzavřením smlouvy, v průběhu kterého musí neúspěšný uchazeč mít skutečnou možnost domoci se mimo jiné vydání předběžných opatření, od období po uzavření smlouvy, v průběhu kterého může pravomoc orgánů příslušných k přezkumnému řízení být omezena na přiznání náhrady škody (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 28. října 1999, Alcatel Austria a další, C‑81/98, EU:C:1999:534, bod 37).

53

Zohlednění čl. 2 odst. 7 druhého pododstavce uvedené směrnice soudcem příslušným pro rozhodování o předběžných opatřeních tedy znamená uvolnit kritéria pro posouzení podmínky naléhavosti jen u návrhů na předběžná opatření podaných v předsmluvní fázi [v tomto smyslu viz usnesení místopředsedy Soudního dvora ze dne 23. dubna 2015, Komise v. Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, bod 38].

54

V průběhu celého období před uzavřením smlouvy proto musí být kritéria pro posouzení podmínky naléhavosti uvolněna, aby nařízení předběžných opatření nebylo prakticky znemožněno [v tomto smyslu viz usnesení místopředsedy Soudního dvora ze dne 23. dubna 2015, Komise v. Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, bod 30], kdežto v období po uzavření smlouvy znamenají omezení soudní ochrany neúspěšného uchazeče, která mohou být stanovena, že uvedené uvolnění kritérií pro posouzení podmínky naléhavosti se na tohoto uchazeče již v zásadě neuplatní.

55

Toto časové omezení uvolnění kritérií pro posouzení podmínky naléhavosti umožňuje uvést do souladu zájmy neúspěšného uchazeče se zájmy veřejného zadavatele a úspěšného uchazeče [v tomto smyslu viz usnesení místopředsedy Soudního dvora ze dne 23. dubna 2015, Komise v. Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, bod 34], jelikož uzavření smlouvy zakládá vzájemné povinnosti mezi veřejným zadavatelem a úspěšným uchazečem, které v souladu se zásadou právní jistoty odůvodňují, aby ochrana, která jim je přiznána před opravnými prostředky, jež mohou podat osoby stojící mimo smlouvu, byla posílena.

56

Zadruhé z čl. 2 odst. 7 směrnice 89/665 vyplývá, že po uzavření smlouvy může pravomoc orgánů příslušných k přezkumnému řízení, zmíněných v tomto ustanovení, být v případě, kdy smlouva byla uzavřena podle článku 2a této směrnice, tedy po uplynutí odkladné lhůty, omezena.

57

Podobně jako odkladná lhůta stanovená v článku 2a směrnice 89/665 má přitom odkladná lhůta podle článku 175 nařízení 2018/1046 zabránit tomu, aby veřejný zadavatel a úspěšný uchazeč, kteří usilují o to, aby byly účinky rozhodnutí o zadání zakázky nezvratné, neuspišovali uzavření smlouvy, a tím vážně neohrozili soudní ochranu, které musí požívat neúspěšný uchazeč (obdobně viz rozsudek ze dne 14. července 2022, EPIC Financial Consulting,C‑274/21 a C‑275/21, EU:C:2022:565, bod 63).

58

Účelem odkladné lhůty není tedy omezit soudní ochranu neúspěšného uchazeče ve prospěch zachování zájmů veřejného zadavatele a úspěšného uchazeče, nýbrž naopak zajistit její účinnost.

59

Z tohoto hlediska je uplynutí odkladné lhůty relevantní pro soudce příslušného pro rozhodování o předběžných opatřeních jen potud, pokud se omezení možnosti uplatnit uvolnění kritérií pro posouzení podmínky naléhavosti na období, které předchází uzavření smlouvy, vztahuje jen na situaci, kdy k uzavření smlouvy došlo po tomto uplynutí [v tomto smyslu viz usnesení místopředsedy Soudního dvora ze dne 23. dubna 2015, Komise v. Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, body 42, 57 a 62].

60

Na uplynutí odkladné lhůty tedy nelze nahlížet jako na konec období, v průběhu kterého musí být neúspěšnému uchazeči zaručena široká soudní ochrana a v průběhu kterého musí proto být kritéria pro posouzení podmínky naléhavosti uvolněna.

61

Na rozdíl od toho, co tvrdí Komise, nemůže toto řešení bránit veřejnému zadavateli a úspěšnému uchazeči v brzkém uzavření smlouvy, protože neúspěšný uchazeč bude v praxi mít možnost podat v období od uplynutí odkladné lhůty do uzavření smlouvy návrh na předběžné opatření, který musí být posouzen podle uvolněných kritérií pro posouzení podmínky naléhavosti, jen v případech, kdy se veřejný zadavatel a úspěšný uchazeč rozhodnou neuzavřít tuto smlouvu brzy, ačkoli tak učinit mohli.

62

Uvedené řešení navíc nemá dopad na lhůty pro podání návrhu na zahájení řízení, takže nelze mít za to, že by zasahovalo do jejich kogentní povahy. Nezavádí ani nejistotu na straně veřejného zadavatele a úspěšného uchazeče co do délky období, v průběhu kterého bude podmínka naléhavosti posuzována podle uvolněných kritérií, protože toto období skončí ke dni, k němuž se rozhodnou uzavřít smlouvu.

63

Jak uvedl předseda Tribunálu v bodě 28 napadeného usnesení, uvolnění kritérií pro posouzení podmínky naléhavosti v oblasti veřejných zakázek tudíž připadá v úvahu jen v předsmluvní fázi a za předpokladu, že byla dodržena odkladná lhůta [v tomto smyslu viz usnesení místopředsedy Soudního dvora ze dne 1. prosince 2021, Inivos a Inivos v. Komise, C‑471/21 P(R), EU:C:2021:984, bod 66].

64

V projednávané věci tedy vzhledem k tomu, že je nesporné, že Telefónica de España podala návrh na předběžné opatření před uzavřením smlouvy, bylo pro účely určení kritérií pro posouzení podmínky naléhavosti zcela irelevantní, ke kterému datu uplynula odkladná lhůta.

65

Z toho vyplývá, že předseda Tribunálu se dopustil nesprávného právního posouzení a nevyvodil důsledky ze svých vlastních závěrů, když měl v bodech 29 a 30 napadeného usnesení za to, že vzhledem k tomu, že byl tento návrh na předběžné opatření podán po uplynutí odkladné lhůty, nemohou kritéria pro posouzení dotčené podmínky naléhavosti být při jeho projednávání uvolněna.

66

Ani konstatování, ke kterému dospěl předseda Tribunálu v bodě 38 napadeného usnesení a podle kterého navrhovatelka měla již od počátku odkladné lhůty k dispozici informace postačující k tomu, aby podala návrh na předběžné opatření, nemůže odůvodnit závěr, že tato kritéria pro posouzení podmínky naléhavosti nemají být v projednávané věci uvolněna, neboť taková okolnost je pro soudce rozhodujícího o předběžném opatření relevantní jen v případě, kdy ke dni podání návrhu na předběžné opatření byla smlouva již uzavřena a kdy zároveň k jejímu uzavření došlo po uplynutí odkladné lhůty [v tomto smyslu viz usnesení místopředsedy Soudního dvora ze dne 23. dubna 2015, Komise v. Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, body 49, 50 a 57].

67

Z uvedeného plyne, že první část prvního důvodu kasačního opravného prostředku je opodstatněná.

68

V důsledku nesprávného právního posouzení, kterého se dopustil předseda Tribunálu při určování kritérií pro posouzení podmínky naléhavosti, ztrácí svou opodstatněnost závěr obsažený v bodě 82 napadeného usnesení, podle něhož Telefónica de España neprokázala splnění této podmínky.

69

Z judikatury citované v bodě 47 tohoto usnesení totiž vyplývá, že musí-li být kritéria pro posouzení podmínky dotčené naléhavosti uvolněna, je tato podmínka splněna, pokud neúspěšný uchazeč prokáže existenci obzvláště závažného fumus boni juris a riziko vzniku vážné újmy.

70

Z bodu 64 napadeného usnesení přitom vyplývá, že existenci takového rizika Telefónica de España prokázala.

71

Předseda Tribunálu dospěl tudíž k nesprávnému závěru – aniž předtím ověřil, zda fumus boni juris, jehož se Telefónica de España dovolávala, je obzvláště závažný – že podmínka naléhavosti nebyla splněna.

72

Z toho vyplývá, že první části prvního důvodu kasačního opravného prostředku musí být vyhověno a napadené usnesení musí být zrušeno, aniž je třeba rozhodovat o druhé části prvního důvodu kasačního opravného prostředku a o druhém důvodu kasačního opravného prostředku.

73

Podle čl. 61 prvního pododstavce statutu Soudního dvora Evropské unie platí, že pokud Soudní dvůr zruší rozhodnutí Tribunálu, může vydat sám konečné rozhodnutí ve věci, pokud to soudní řízení dovoluje, nebo věc vrátit zpět Tribunálu k rozhodnutí. Toto ustanovení se použije rovněž na kasační opravné prostředky podané v souladu s čl. 57 druhým pododstavcem statutu Soudního dvora Evropské unie [usnesení místopředsedy Soudního dvora ze dne 24. května 2022, Puigdemont i Casamajó a další v. Parlament a Španělsko, C‑629/21 P(R), EU:C:2022:413, bod 172 a citovaná judikatura].

74

V projednávané věci předseda Tribunálu zamítl návrh na předběžné opatření, aniž projednal právní důvody vznesené společností Telefónica de España za účelem prokázání existence fumus boni juris.

75

Vzhledem k tomu, že z bodu 71 tohoto usnesení vyplývá, že pro účely rozhodnutí o návrhu na předběžné opatření je nezbytné projednat tyto právní důvody, které se týkají různých aspektů zadávacího řízení DIGIT/A 3/PR/2019/01, je třeba vrátit věc zpět Tribunálu, aby ten určil, zda na jejich základě lze prokázat obzvláště závažný fumus boni juris.

76

Vzhledem k tomu, že se věc vrací Tribunálu, je třeba o nákladech řízení rozhodnout později.

Z těchto důvodů místopředseda Soudního dvora rozhodl takto: