1.

Požaduje unijní právo, aby členské státy uznaly nárok na náhradu škody za ztrátu příležitosti uplatněný uchazečem, který byl protiprávně vyloučen z řízení o zadávání veřejné zakázky, pokud bylo toto řízení skončeno a s vybraným uchazečem byla uzavřena smlouva? Odpověď na tuto otázku vyžaduje, aby Soudní dvůr určil, zda právní předpisy členských států upravují přiznání náhrady škody, na které se vztahuje čl. 2 odst. 1 písm. c) směrnice Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce ( 2 ). V případě kladné odpovědi musí Soudní dvůr posoudit důsledky požadavku, podle něhož musí být tyto právní předpisy v souladu se zásadou efektivity.

2.

Preambule směrnice 89/665 obsahuje následující body:

„vzhledem k tomu, že v některých členských státech neexistují účinné opravné prostředky nebo jsou nedostatečné, což odrazuje podniky ze Společenství, aby se ucházely o veřejné zakázky zadavatelů v těchto státech; že proto dotyčné členské státy musí tuto situaci napravit;

[…]

vzhledem k tomu, že je nezbytné zajistit, aby ve všech členských státech existovala vhodná řízení umožňující zrušení protiprávních rozhodnutí a odškodnění osob poškozených protiprávním jednáním.“

3.

Podle čtvrtého pododstavce čl. 1 odst. 1 směrnice 89/665 platí, že:

„Pokud jde o zakázky nebo koncese, které spadají do oblasti působnosti směrnice 2014/24/EU nebo směrnice 2014/23/EU, přijmou členské státy opatření nezbytná k zajištění možnosti účinného […] přezkumu rozhodnutí veřejných zadavatelů […]“

4.

Článek 1 odst. 3 směrnice 89/665 stanoví:

„Členské státy zajistí, aby bylo přezkumné řízení podle prováděcích pravidel, která mohou členské státy samy stanovit, dostupné alespoň každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité zakázky a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla nebo hrozí škoda.“

5.

Článek 2 odst. 1 směrnice 89/665 stanoví:

„Členské státy zajistí, aby opatření přijímaná v souvislosti s přezkumným řízením uvedeným v článku 1 stanovila pravomoci

[…]

6.

Ustanovení § 3 odst. 1 písm. a) zákona č. 514/2003 Sb. z. o odpovědnosti za škodu způsobenou při výkonu veřejné moci (zákon č. 514/2003 Z. z. o zodpovednosti za škodu spôsobenú pri výkone verejnej moci; dále jen „zákon č. 514/2003“) stanoví, že stát odpovídá za škodu, která byla způsobena orgány veřejné moci v důsledku nezákonného rozhodnutí.

7.

Podle § 5 odst. 1 zákona č. 514/2003 platí, že účastník řízení, kterému vznikla škoda v důsledku nezákonného rozhodnutí vydaného v tomto řízení, má právo na náhradu škody.

8.

Ustanovení § 17 odst. 1 zákona č. 514/2003 stanoví, že náhrada škody se přiznává za skutečnou škodu a ušlý zisk, nestanoví-li zvláštní předpis jinak.

9.

Ustanovení § 442 odst. 1 zákona č. 40/1964 Sb. občanský zákoník (zákon č. 40/1964 Zb. Občiansky zákonník; dále jen „občanský zákoník“) stanoví, že v případě žalob na náhradu škody se přiznává náhrada za skutečnou škodu a ušlý zisk.

10.

Zákon č. 25/2006 Sb. z. o veřejných zakázkách (zákon č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní) podle všeho neobsahuje žádná zvláštní ustanovení, která by se týkala žalob na náhradu škody vyplývající ze zadávání veřejných zakázek.

11.

V roce 2013 vyhlásil Slovenský fotbalový svaz zadávací řízení za účelem zadání zakázky na výstavbu, restrukturalizaci a modernizaci fotbalových stadionů. Společnost INGSTEEL spol. s r.o. (dále jen společnost „Ingsteel“), podnik působící v odvětví stavebnictví, se zúčastnila tohoto zadávacího řízení. Slovenský fotbalový svaz vyloučil společnost Ingsteel z tohoto řízení z důvodu, že nesplnila hospodářské a finanční požadavky zadávacího řízení. Společnost Ingsteel podala žalobu, v níž napadla legalitu uvedeného rozhodnutí, přičemž v rámci řízení o projednání této žaloby Nejvyšší soud Slovenské republiky (Najvyšší súd Slovenskej republiky) podal Soudnímu dvoru žádost o rozhodnutí o předběžné otázce.

12.

Soudní dvůr v rozsudku ze dne 13. července 2017 ve věci Ingsteel a Metrostav (C‑76/16, EU:C:2017:549) rozhodl, že směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby ( 3 ) musí být vykládána v tom smyslu, že pokud výzva k podávání nabídek vyžaduje předložení potvrzení banky, která se zavázala poskytnout uchazeči úvěr, a banky oslovené tímto uchazečem odmítnou takové potvrzení vydat, může být tomuto uchazeči umožněno prokázat své hospodářské a finanční předpoklady jinými vhodnými způsoby. Nejvyšší soud Slovenské republiky (Najvyšší súd Slovenskej republiky) s ohledem na uvedený rozsudek Soudního dvora dospěl k závěru, že rozhodnutí o vyloučení společnosti Ingsteel bylo protiprávní, a zrušil jej. Poté vrátil věc Úřadu pro veřejné zakázky (Úrad pre verejné obstarávanie, Slovensko) pro účely přijetí příslušných opatření.

13.

Vzhledem k tomu, že řízení o zadávání veřejné zakázky bylo již skončeno a veřejný zadavatel uzavřel s úspěšným uchazečem rámcovou smlouvu, společnost Ingsteel podala proti Úřadu pro veřejné zakázky žalobu, v níž se domáhala mimo jiné náhrady škody za ztrátu příležitosti uspět v zadávacím řízení. Tvrdila, že ztráta příležitosti a ušlý zisk jsou dva odlišné druhy nároku. Jeví se, že ve slovenském právu je důkazní standard vyžadovaný k prokázání, že škoda je dostatečně předvídatelná, nižší u nároků z titulu ztráty příležitosti než v případě nároků na ušlý zisk.

14.

Úřad pro veřejné zakázky má za to, že nárok společnosti Ingsteel na náhradu škody je hypotetický. Neexistovala žádná záruka, že by společnost Ingsteel byla vybrána jako úspěšný uchazeč, nebo že by s ní veřejný zadavatel v případě jejího výběru uzavřel smlouvu.

15.

Okresní soud pro Bratislavu II (Okresný súd Bratislava II, Slovensko) si klade otázku, zda mu směrnice 89/665 ukládá povinnost uznat nárok uchazeče na náhradu škody z důvodu ztráty příležitosti, pokud soud zrušil rozhodnutí o vyloučení tohoto uchazeče z řízení, které vedlo k zadání veřejné zakázky, a veřejný zadavatel uzavřel smlouvu s jiným uchazečem. Rozhodl se přerušit řízení a položit Soudními dvoru následující předběžné otázky:

16.

Písemná vyjádření předložily Úřad pro veřejné zakázky, česká, francouzská a slovenská vláda, jakož i Evropská komise. Na jednání konaném dne 20. září 2023 přednesly česká a rakouská vláda, jakož i Komise ústní vyjádření a odpověděly na otázky Soudního dvora.

17.

Úřad pro veřejné zakázky uvádí dva důvody, proč by měl Soudní dvůr prohlásit žádost o rozhodnutí o předběžné otázce za nepřípustnou. Zaprvé vzhledem k tomu, že společnost Ingsteel se účastnila zadávacího řízení společně se společností Metrostav a.s., která není účastníkem řízení probíhajícího před předkládajícím soudem, není aktivně legitimována k podání žaloby na náhradu škody. Zadruhé jelikož se společnost Ingsteel původně domáhala náhrady škody z titulu ušlého zisku, a nikoli ztráty příležitosti, nemůže tento nárok uplatnit v této fázi řízení před předkládajícím soudem.

18.

Slovenská vláda má rovněž pochybnosti o přípustnosti otázek v rozsahu, v němž se předkládající soud podle všeho táže Soudního dvora, zda by měl být nárok společnosti Ingsteel na náhradu škody uznán. Úřad pro veřejné zakázky i slovenská vláda poukazují na skutečnost, že meritorní rozhodnutí o nároku společnosti Ingsteel přísluší pouze předkládajícímu soudu.

19.

Podle ustálené judikatury platí, že v rámci spolupráce založené článkem 267 SFEU je věcí pouze vnitrostátního soudu, kterému byl spor předložen a který musí nést odpovědnost za soudní rozhodnutí, jež bude vydáno, aby s přihlédnutím ke konkrétním okolnostem věci posoudil jak nezbytnost rozhodnutí o předběžné otázce pro vydání rozsudku, tak relevanci otázek, které klade Soudnímu dvoru. Týkají-li se otázky položené vnitrostátním soudem výkladu unijního práva, je Soudní dvůr tedy v zásadě povinen rozhodnout ( 4 ). Odmítnutí rozhodnout o předběžné otázce položené vnitrostátním soudem ze strany Soudního dvora je možné pouze tehdy, je-li zjevné, že žádaný výklad unijního práva nemá žádný vztah k realitě nebo předmětu sporu v původním řízení, jestliže se jedná o hypotetický problém nebo také jestliže Soudní dvůr nedisponuje skutkovými nebo právními poznatky nezbytnými k tomu, aby poskytl užitečnou odpověď na otázky, které jsou mu položeny ( 5 ).

20.

Předkládající soud prostřednictvím svých otázek žádá o výklad čl. 2 odst. 1 písm. c) směrnice 89/665. Vzhledem ke skutkovým okolnostem věci se otázky, které nastoluje předkládací rozhodnutí, pokud jde o možnost podat žalobu na náhradu škody z důvodu ztráty příležitosti uzavřít smlouvu o veřejné zakázce, nejeví jako hypotetické. Předkládajícímu soudu přísluší posoudit, zda je společnost Ingsteel podle vnitrostátní právní úpravy aktivně legitimována k podání žaloby na náhradu škody z důvodu ztráty příležitosti a jaké důsledky případně mohou vyplývat ze způsobu, jakým uplatňovala svůj nárok. Z těchto důvodů navrhuji, aby Soudní dvůr zamítl námitky nepřípustnosti vznesené ohledně předběžných otázek.

21.

Úřad pro veřejné zakázky a rakouská, česká, francouzská a slovenská vláda tvrdí, že přísluší vnitrostátnímu právnímu řádu každého členského státu, aby určil kritéria pro posouzení náhrady škody vyplývající z porušení unijního práva v řízení vedoucím k zadání veřejné zakázky. Tito zúčastnění rovněž uznávají, že takové vnitrostátní právní předpisy musí být v souladu se zásadami rovnocennosti a efektivity. Vzhledem k tomu, že směrnice 89/665 stanoví pouze minimální harmonizaci, neobsahuje žádná vodítka ke kritériím, která musí vnitrostátní soudy vzít v úvahu při takovém posuzování. Z toho vyplývá, že směrnice 89/665 neukládá členským státům povinnost zajistit nápravu v případech náhrady škody za ztrátu příležitosti získat veřejnou zakázku.

22.

Česká vláda tvrdí, že pojem „škoda“ ve smyslu směrnice 89/665 není autonomním pojmem unijního práva. Francouzská vláda s tímto tvrzením souhlasí. Tvrdí, že její přístup je v souladu s judikaturou týkající se mimosmluvní odpovědnosti členských států za porušení unijního práva, podle níž právní úprava každého členského státu určuje rozsah náhrady škody a pravidla pro posouzení případné škody způsobené takovým porušením.

23.

Úřad pro veřejné zakázky souhlasí se společností Ingsteel, že ušlý zisk a ztráta příležitosti jsou odlišné pojmy, přičemž ztráta příležitosti spočívá ve ztrátě šance získat veřejnou zakázku ( 6 ). Tvrdí, že z hlediska slovenského práva může být protiprávně vyloučenému uchazeči, který je schopen prokázat, že měl reálnou a dostatečně vysokou šanci získat veřejnou zakázku, přiznána náhrada škody za ztrátu této příležitosti. Naproti tomu česká a slovenská vláda mají za to, že ztrátu příležitosti lze považovat za druh ušlého zisku. Hlavní rozdíl mezi uvedenými dvěma pojmy spočívá v důkazním standardu vyžadovaném k prokázání existence škody a náhrady, která může být přiznána.

24.

Rakouská, česká a slovenská vláda tvrdí, že i když judikatura týkající se mimosmluvní odpovědnosti Evropské unie v oblasti veřejných zakázek může poskytovat určitá vodítka, nelze ji přenést na použití směrnice 89/665. Ačkoli unijní soudy v některých případech přiznaly náhradu škody za ztrátu příležitosti uchazečům, které unijní orgány protiprávně vyloučily ze zadávacích řízení, ve většině případů takové žaloby zamítly s tím, že pro přiznání náhrady škody musí být případná ztráta příležitosti skutečná, a nikoli hypotetická.

25.

Komise uvádí, že i když čl. 2 odst. 1 písm. c) směrnice 89/665 ukládá členským státům povinnost stanovit přiznání náhrady škody osobám poškozeným porušením unijních pravidel pro zadávání veřejných zakázek, neobsahuje žádné podrobné podmínky, jak má být tento požadavek splněn. Vzhledem k tomu, že směrnice 89/665 stanoví minimální harmonizaci, členské státy mohou i nadále poskytovat vyšší stupeň ochrany osobám poškozeným porušením pravidel pro zadávání veřejných zakázek. Na základě zásady procesní autonomie přísluší každému členskému státu, aby stanovil podrobná pravidla upravující žaloby na ochranu práv, která jednotlivcům vyplývají z unijního práva, a to za podmínky, že tato pravidla budou v souladu se zásadami rovnocennosti a efektivity. Jelikož cílem směrnice 89/665 je zajistit existenci účinných přezkumných řízení, která by zaručovala dodržování zásad, na nichž jsou založena pravidla pro zadávání veřejných zakázek, a v konečném důsledku i vnitřní trh, pro řešení projednávané žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce je klíčová zásada efektivity.

26.

Komise má za to, že vzhledem k tomu, že veřejný zadavatel uzavřel rámcovou smlouvu s jiným uchazečem, není již možné v rámci řízení před předkládajícím soudem napravit protiprávnost, kterou bylo stiženo zadávací řízení. Za těchto podmínek představuje přiznání náhrady škody jediný účinný prostředek nápravy, který má k dispozici uchazeč, jemuž v důsledku této protiprávnosti vznikla škoda. Vnitrostátní právní předpisy, které nestanoví možnost požadovat náhradu škody za ztrátu příležitosti získat zakázku z důvodu uvedené protiprávnosti, zbavují společnost Ingsteel přístupu k účinnému prostředku nápravy, což je v rozporu se směrnicí 89/665.

27.

Zúčastnění před Soudním dvorem se shodují na tom, že na otázky položené předkládajícím soudem je třeba podat jedinou odpověď. Vzhledem k tomu, že tento postoj je důvodný, navrhuji, aby Soudní dvůr přeformuloval otázky předkládajícího soudu tak, že jejich podstatou bude, zda je v rozporu s čl. 2 odst. 1 písm. c) směrnice 89/665, aby vnitrostátní soud přijal postup, který brání uchazeči, jenž byl protiprávně vyloučen z řízení o zadávání veřejné zakázky upraveného uvedenou směrnicí, domáhat se náhrady škody za ztrátu příležitosti získat předmětnou zakázku. Ačkoli předkládající soud žádá Soudní dvůr o výklad čl. 2 odst. 1 písm. c) směrnice 89/665 ve spojení s jejím čl. 2 odst. 6 a 7, předkládací rozhodnutí neuvádí, jaký význam mají případně posledně uvedená ustanovení pro řešení položených otázek. Předkládací rozhodnutí rovněž neuvádí, zda Slovenská republika využila možnosti stanovené v čl. 2 odst. 6 směrnice 89/665, podle níž musí soud zrušit údajně protiprávní rozhodnutí předtím, než je možné požadovat přiznání náhrady škody ( 7 ). Článek 2 odst. 7 směrnice 89/665, který stanoví, že vnitrostátní právo stanoví účinky výkonu pravomocí uvedených v odstavci 1 uvedeného článku na uzavření smlouvy po zadání zakázky, má podle všeho okrajový význam ( 8 ). Žádný ze zúčastněných, kteří se písemně nebo ústně vyjádřili před Soudním dvorem, se neodvolával na čl. 2 odst. 6 nebo 7 směrnice 89/665 ani neuvedl žádný argument s odkazem na tato ustanovení. Jsem tedy toho názoru, že přeformulovaná otázka nikterak neztratí na relevanci, nebudou-li tato ustanovení uplatňována.

28.

Podle ustálené judikatury Soudního dvora platí, že z požadavku jednotného uplatňování unijního práva obvykle vyplývá, že kromě případů, kdy ustanovení unijního práva popisuje právní pojem prostřednictvím odkazu na právní úpravy členských států, tento pojem musí být vykládán autonomním a jednotným způsobem. K tomuto výkladu je třeba dospět s přihlédnutím ke znění dotčeného ustanovení, jakož i ke kontextu, do něhož spadá, a cíli sledovanému právní úpravou, jejíž je součástí ( 9 ).

29.

Je třeba zdůraznit, že tento přístup se neuplatní ve všech případech. Několik členských států v této souvislosti tvrdí, že pojem „škoda“ ve smyslu směrnice 89/665 není autonomním pojmem unijního práva. S tímto tvrzením souhlasím z následujících důvodů.

30.

Článek 2 odst. 1 písm. c) směrnice 89/665 jasně stanoví, že členské státy jsou povinny zajistit, aby přezkumná řízení zahrnovala pravomoc přiznat náhradu škody osobám poškozeným protiprávním jednáním. Nepopisuje, v čem tato náhrada škody spočívá, ani neposkytuje žádné vodítko ohledně toho, jak by mohla být posuzována ( 10 ). Nestanoví ani podmínky, na jejichž základě může být veřejnému zadavateli uložena náhrada škody jakožto odpovědnému subjektu, ani neuvádí způsob výpočtu této náhrady ( 11 ).

31.

Kontext, do něhož spadá čl. 2 odst. 1 písm. c) směrnice 89/665, zahrnuje preambuli uvedené směrnice, která uvádí, že je na členských státech, aby napravily případnou neexistenci či nedostatečnost účinných opravných prostředků dostupných v jejich právních řádech. Čtvrtý pododstavec čl. 1 odst. 1 uvedené směrnice stanoví, že členské státy přijmou opatření nezbytná k zajištění účinného přezkumu rozhodnutí veřejných zadavatelů. Článek 1 odst. 3 směrnice 89/665 uvádí, že členské státy zajistí dostupnost přezkumného řízení podle prováděcích pravidel, která mohou tyto státy stanovit. Uvedená ustanovení prokazují, že směrnice 89/665 zavádí systém minimální harmonizace, podle něhož jsou členské státy odpovědné za podobu a povahu opravných prostředků, které musí být dostupné v rámci přezkumu zadávání veřejných zakázek ( 12 ). Zúčastnění, kteří předložili vyjádření, souhlasí s tím, že judikatura tento závěr podporuje ( 13 ). Směrnice 89/665 tudíž ukládá členským státům povinnost stanovit určité opravné prostředky, které musí být účinné, ale nemá za cíl vymezit, o jaké opravné prostředky se jedná ( 14 ).

32.

Pokud jde o cíle směrnice 89/665, z čl. 1 odst. 1 této směrnice vykládaného ve spojení s její preambulí vyplývá, že jejím cílem je zajistit dostupnost účinných postupů pro přezkum rozhodnutí v oblasti veřejných zakázek. Osoby dotčené porušením vnitrostátních právních předpisů, kterými se provádějí unijní směrnice o zadávání veřejných zakázek, musí mít k dispozici účinné opravné prostředky podle vnitrostátního práva tak, aby otevření řízení o zadávání veřejných zakázek vůči hospodářské soutěži v celé EU dosáhlo skutečného účinku.

33.

Z toho vyplývá, že přiznání náhrady škody ve smyslu směrnice 89/665 není zamýšleno jako autonomní a jednotný pojem unijního práva, ale spíše jako pojem, který vymezují právní předpisy členských států. Směrnice 89/665 klade důraz na výsledek, jehož má být daným postupem dosaženo, nikoli na obsah právních předpisů, které mají být za tímto účelem přijaty a které se budou v jednotlivých členských státech nevyhnutelně lišit. V této souvislosti podotýkám, že unijní normotvůrce nepřistoupil ke změně čl. 2 odst. 1 směrnice 89/665 ( 15 ). Navíc se judikatura nesnažila stanovit žádná podrobná kritéria pro určení existence škody a jejího posouzení v souvislosti s porušením pravidel pro zadávání veřejných zakázek.

34.

Neexistují-li za tímto účelem v unijním právu žádné právní předpisy, přísluší právnímu řádu každého členského státu, aby stanovil kritéria, na jejichž základě se posuzuje škoda způsobená porušením unijního práva v řízeních vedoucích k zadání veřejné zakázky ( 16 ). Jak podle mého názoru správně podotklo několik zúčastněných v rámci projednávané žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, tyto otázky náleží do procesní autonomie členských států ( 17 ). Z ustálené judikatury vyplývá, že procesní podmínky soudních řízení určených k zajištění ochrany práv vyplývajících z unijního práva nesmějí být méně příznivé než ty, které se týkají obdobných řízení na základě vnitrostátního práva (zásada rovnocennosti), a nesmějí v praxi znemožňovat nebo nadměrně ztěžovat výkon práv přiznaných unijním právním řádem (zásada efektivity) ( 18 ).

35.

Další dvě úvahy podporují závěr, že k posouzení přiznání náhrady škody podle čl. 2 odst. 1 písm. c) směrnice 89/665 je třeba přistoupit v rámci procesní autonomie členských států. Zaprvé tato autonomie je praktickým vyjádřením zásady subsidiarity zakotvené v článku 5 SEU, podle níž Evropská unie jedná v oblastech, které nespadají do její výlučné pravomoci, pouze tehdy a do té míry, pokud členské státy nemohou uspokojivě dosáhnout cílů zamýšlené činnosti. Druhý pododstavec čl. 19 odst. 1 SEU, který stanoví, že členské státy stanoví prostředky k zajištění účinné právní ochrany v oblastech pokrytých právem Unie, implicitně uznává význam této zásady. Zadruhé právní tradice, postupy a opravné prostředky se mohou v jednotlivých členských státech značně lišit a také se liší. Za současného stavu vývoje unijního práva je obtížné si představit jednotný režim opravných prostředků, který by fungoval stejně účinně ve všech členských státech v oblasti práva veřejných zakázek ( 19 ). Není tedy nikterak překvapivé, jak uvádí bod 33 tohoto stanoviska, že unijní normotvůrce se doposud nepokusil o vytvoření takového systému.

36.

Komise v písemném a ústním vyjádření odkázala na rozsudky Soudního dvora ESVO ve věci Fosen-Linjen I ( 20 ) a ve věci Fosen-Linjen II ( 21 ), které zkoumaly povahu přiznání náhrady škody na základě směrnice 89/665 v souvislosti s nárokem na ušlý zisk. Soudní dvůr ESVO konstatoval, že ačkoli by přezkumná řízení vyžadovaná směrnicí 89/665 měla být co nejjednotnější pro všechny podniky vnitřního trhu, nemusí být ani stejnorodá, ani totožná, neboť směrnice 89/665 stanoví minimální harmonizaci ( 22 ). Uvedl, že přiznání náhrady škody má trojí cíl: i) nahradit vzniklou škodu, ii) obnovit důvěru v účinnost platného právního rámce a iii) odradit veřejné zadavatele od protiprávního jednání, a tím zlepšit dodržování právních předpisů ( 23 ). Vzhledem k tomu, že směrnice 89/665 nestanoví podmínky pro přiznání náhrady škody, je v zásadě na právním řádu každého státu EHP, aby stanovil kritéria, na jejichž základě lze posoudit újmu způsobenou porušením právní úpravy v oblasti veřejných zakázek ( 24 ). V této souvislosti musí právní řád každého státu EHP stanovit určitá pravidla, a to včetně pravidel upravujících příčinnou souvislost a důkazní břemeno ( 25 ). Taková vnitrostátní pravidla musí být vždy v souladu se zásadami rovnocennosti a efektivity ( 26 ). Ačkoli je vhodnější napravit porušení práva v oblasti veřejných zakázek před uzavřením smlouvy o veřejné zakázce, v některých případech je přiznání náhrady škody jediným prostředkem nápravy takového porušení ( 27 ). I dyž směrnice 89/665 neuvádí žádné konkrétní druhy škody, z výše uvedených důvodů ji Soudní dvůr ESVO vyložil v tom smyslu, že vyžaduje, aby státy EHP umožnily osobám, které byly poškozeny porušením právních předpisů o veřejných zakázkách v průběhu zadávacího řízení, získat náhradu škody v podobě ušlého zisku ( 28 ). Z uvedených rozsudků vyplývá, že zásada efektivity může mít takový účinek, že brání tomu, aby právní předpisy členského státu vylučovaly nároky v rámci určitých druhů škody in limine.

37.

Vzhledem k tomu, že Soudní dvůr konstatoval, že čl. 2 odst. 1 písm. c) směrnice 89/665 vyjadřuje zásadu odpovědnosti za škody způsobené jednotlivcům v důsledku porušení unijního práva, jenž je přičitatelná členskému státu, a že tato zásada je vlastní právnímu řádu Evropské unie ( 29 ), je rovněž nezbytné, jak navrhuje francouzská vláda v písemném vyjádření, přezkoumat judikaturu Soudního dvora týkající se obecných podmínek, za nichž členské státy nesou mimosmluvní odpovědnosti za porušení unijního práva.

38.

Od vydání stěžejního rozsudku ve věci Francovich zásadně platí, že jednotlivci poškození porušením unijního práva členským státem nebo jedním z jeho orgánů mají nárok na náhradu škody, pokud splňují tři podmínky: i) cílem porušené právní normy unijního práva je přiznat těmto osobám práva, ii) porušení této normy je dostatečně závažné a iii) mezi porušením a údajnou škodou existuje přímá příčinná souvislost ( 30 ). Soudní dvůr v uvedeném rozsudku také konstatoval, že i když je nárok jednotlivců na náhradu škody založen přímo na unijním právu, členský stát nahradí následky případných škod vzniklých v důsledku porušení unijního práva v rámci vnitrostátní právní úpravy upravující odpovědnost ( 31 ). Přísluší členským státům, aby ve své právní úpravě stanovily hmotněprávní a procesní podmínky pro náhradu škody, vždy však musí být dodržena zásada efektivity ( 32 ).

39.

Soudní dvůr dále v rozsudku ve věci Brasserie du pêcheur zkoumal měřítka, jimiž se řídí náhrada škody ( 33 ). Dospěl k závěru, že unijní právo nestanoví žádná zvláštní měřítka, pokud jde o různé druhy škod určených předkládajícími soudy ( 34 ), která jsou tak záležitostí vnitrostátní právní úpravy s výhradou dodržení zásad rovnocennosti a efektivity ( 35 ). Dodal, že unijní právo nepřipouští úplné vyloučení ušlého zisku jakožto druhu škody, neboť takové vyloučení by bylo v rozporu se zásadou efektivity ( 36 ). V jiné věci, která se týkala mimosmluvní odpovědnosti členských států za porušení unijního práva, generální advokát P. Léger uvedl, že nahraditelná škoda může spočívat nejen v ušlém zisku, ale rovněž ve ztrátě příležitosti, a to za předpokladu, že tato ztráta představuje dostatečně určitý důsledek tvrzeného porušení ( 37 ). Soudní dvůr v oblasti pracovního práva konstatoval, že právo požadovat náhradu škody za ztrátu příležitosti může být přiměřené pro odstranění následků porušení unijního práva a může být v souladu se zásadou efektivity ( 38 ). Tyto úvahy ukazují, že rozsah procesní autonomie členských států není neomezený, neboť Soudní dvůr může stanovit zvláštní povinnosti, aby zajistil, že se jednotlivcům poškozeným porušením unijního práva dostane minimálního standardu ochrany.

40.

Rakouská, česká a slovenská vláda tvrdí, že judikatura unijních soudů týkající se ztráty příležitosti z důvodu protiprávního jednání při zadávání veřejných zakázek unijními orgány se automaticky nepoužije na okolnosti, za nichž byla podána projednávaná žádost o rozhodnutí o předběžné otázce. S tímto tvrzením souhlasím. Ať je tomu již z jakéhokoliv důvodu, právní předpisy upravující přezkum zadávání veřejných zakázek unijními orgány a předpisy upravující zadávání veřejných zakázek veřejnými zadavateli se liší ( 39 ). Ačkoliv Tribunál konstatoval, že uchazeč, který byl protiprávně vyloučen z řízení o zadávání veřejné zakázky unijním orgánem, se může domáhat náhrady škody za ztrátu příležitosti ( 40 ), tato judikatura se týká mimosmluvní odpovědnosti Evropské unie, a nikoliv jejích členských států ( 41 ). Je třeba mít na paměti, že úloha, kterou za těchto okolností plní unijní soudy, je podobná úloze, kterou plní soudy členských států, když uplatňují příslušná vnitrostátní procesní pravidla. Právě v tomto specifickém kontextu je totiž unijní právo povoláno k tomu, aby upravilo všechny aspekty právní úpravy, kterou se řídí zadávání veřejných zakázek unijními orgány, včetně otázky takové mimosmluvní odpovědnosti, která může vzniknout. Judikatura týkající se náhrady škody způsobené porušením právních předpisů upravujících zadávání veřejných zakázek ze strany unijních orgánů se kloní spíše k tomu, že ušlý zisk a ztráta příležitosti jsou odlišnými pojmy. Zatímco ušlý zisk je posuzován z hlediska náhrady za ztrátu zakázky, ztráta příležitosti spočívá v náhradě za ztrátu příležitosti uzavřít smlouvu o zakázce ( 42 ). Pojem „ztráta příležitosti“ je podle všeho uznáván i v žalobách na náhradu škody podaných v souvislosti se služebním řádem EU a mimosmluvní odpovědností Evropské unie ( 43 ).

41.

S ohledem na formulaci, prostřednictvím níž je čl. 2 odst. 1 písm. c) směrnice 89/665 vyjádřen, jakož i cíle, které uvedená směrnice sleduje, vykládané v kontextu obecných zásad upravujících mimosmluvní odpovědnost členských států za porušení unijního práva, lze dospět k závěru, že přísluší právním předpisům členských států, aby vymezily okruh škod, na jejichž základě se může uchazeč, který byl protiprávně vyloučen z řízení o zadávání veřejné zakázky, domáhat náhrady škody, a to za předpokladu, že tyto vnitrostátní právní předpisy jsou v souladu se zásadami rovnocennosti a efektivity.

42.

Ze spisu předloženého Soudnímu dvoru nikterak nevyplývá, že by v projednávané věci došlo k jakémukoliv porušení zásady rovnocennosti. Zůstává tedy otázkou, zda je soudní výklad vnitrostátních právních předpisů, který nepředvídá přiznání náhrady škody za ztrátu příležitosti, v souladu se zásadou efektivity, jak je vymezena v bodě 34 tohoto stanoviska. V této souvislosti platí, že nemůže být ohrožen užitečný účinek směrnice 89/665, ani nesmí být zasaženo do práv, která tato směrnice přiznává jednotlivcům ( 44 ). Soudní dvůr konstatoval, že vnitrostátní právní úprava, která podmiňuje přiznání náhrady škody předložením důkazu o zavinění nebo úmyslu na straně veřejných zadavatelů, porušuje směrnici 89/665, neboť taková právní úprava brání plné účinnosti politiky Evropské unie v oblasti zadávání veřejných zakázek ( 45 ).

43.

Jestliže uchazeč získá soudní rozhodnutí, v němž je konstatováno, že byl protiprávně vyloučen z řízení o zadávání veřejné zakázky, a veřejný zadavatel již uzavřel smlouvu na tuto zakázku s jiným uchazečem, vyloučení jakékoliv možnosti domáhat se náhrady škody za ztrátu příležitosti získat předmětnou zakázku se jeví jako porušení zásady efektivity. Tato situace je neslučitelná s cílem směrnice 89/665, kterým je zaručit účinné opravné prostředky proti rozhodnutím veřejných zadavatelů přijatým v rozporu s unijním právem, neboť takto poškozená osoba by byla zbavena doplňujícího prostředku nápravy, který stanoví čl. 2 odst. 1 směrnice 89/665, a sice přiznání náhrady škody. Přísluší právním předpisům členských států, aby stanovily podmínky, za nichž lze tento nárok uplatnit, včetně důkazního břemene a důkazního standardu, příčinné souvislosti a výpočtu výše případné náhrady škody ( 46 ).

44.

Ustanovení § 442 odst. 1 občanského zákoníku stanoví, že v případě žalob na náhradu škody se přiznává náhrada za skutečnou škodu a za ušlý zisk. Z předkládacího rozhodnutí podle všeho vyplývá, že podle judikatury vnitrostátních soudů se nepřiznává náhrada škody z důvodu ztráty příležitosti získat veřejnou zakázku. Slovenská vláda na jednání tvrdila, že podle právní úpravy tohoto členského státu je ztráta příležitosti součástí pojmu „ušlý zisk“, který může být důvodem pro přiznání náhrady škody, a to za předpokladu, že poškozený je schopen prokázat, že měl velmi vysokou šanci na získání veřejné zakázky.

45.

Vzhledem k tomu, že pouze předkládající soud má pravomoc vykládat a uplatňovat vnitrostátní právní úpravu, tomuto soudu náleží povinnost vykládat v co nejvyšší možné míře právní předpisy upravující nároky na náhradu škody tak, aby bylo zajištěno dodržování zásady efektivity. Při uplatňování vnitrostátního práva musí vnitrostátní soud v co největším možném rozsahu vykládat toto právo v souladu s unijním právem. Takový výklad je podmíněn dodržováním uznávaných omezení, zejména zákazu výkladu vnitrostátního práva contra legem. Jestliže vnitrostátní soud nemůže dospět k takovému výkladu, má povinnost použít v plném rozsahu unijní právní úpravu za účelem ochrany práv, která unijní právo přiznává jednotlivcům, přičemž je-li to nezbytné, upustí od použití jakéhokoliv ustanovení v rozsahu, v němž by vedlo k výsledku, který je v rozporu s unijním právem, a to za předpokladu, že příslušné ustanovení unijního práva má přímý účinek ( 47 ). V této souvislosti již Soudní dvůr rozhodl, že požadavek konformního výkladu vnitrostátního práva může ukládat vnitrostátním soudům povinnost změnit ustálenou judikaturu, vychází-li z výkladu, který je neslučitelný s unijním právem ( 48 ).

46.

Navrhuji, aby Soudní dvůr odpověděl na předběžné otázky, které položil Okresní soud pro Bratislavu II (Okresný súd Bratislava II, Slovensko), následovně:

„Článek 2 odst. 1 písm. c) směrnice Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce musí být vykládán v tom smyslu, že

přísluší právním předpisům členských států, aby stanovily podmínky, za nichž může vnitrostátní soud rozhodnout o návrhu na přiznání náhrady škody uplatněném uchazečem, který byl protiprávně vyloučen z řízení o zadávání veřejné zakázky upraveného uvedenou směrnicí. Tyto podmínky zahrnují důkazní břemeno a důkazní standard, příčinnou souvislost, jakož i výpočet výše případné náhrady škody. Právní předpisy členských států musí být za tímto účelem v souladu se zásadami rovnocennosti a efektivity. Zásada efektivity vyžaduje, že vnitrostátní soud nesmí uplatňovat postup, který brání uchazeči protiprávně vyloučenému z řízení o zadávání veřejné zakázky, aby se domáhal náhrady škody za ztrátu příležitosti získat předmětnou zakázku.“