1.

V projednávané věci podal Tribunal Arbitral Tributário (Centro de Arbitragem Administrativa – CAAD) [rozhodčí soud pro věci daňové (centrum pro správní arbitráž), Portugalsko] Soudnímu dvoru žádost o rozhodnutí o předběžné otázce, která se týká výkladu článku 49 SFEU a směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/59/EU ze dne 15. května 2014, kterou se stanoví rámec pro ozdravné postupy a řešení krize úvěrových institucí a investičních podniků a kterou se mění směrnice Rady 82/891/EHS, směrnice Evropského parlamentu a Rady 2001/24/ES, 2002/47/ES, 2004/25/ES, 2005/56/ES, 2007/36/ES, 2011/35/EU, 2012/30/EU a 2013/36/EU a nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 1093/2010 a (EU) č. 648/2012 ( 2 ).

2.

Na žádost Soudního dvora se toto stanovisko zabývá pouze druhou předběžnou otázkou. Tato otázka dává Soudnímu dvoru příležitost blíže objasnit rozsah svobody usazování, zakotvené v článku 49 SFEU, v oblasti přímých daní a působnost takových naléhavých důvodů obecného zájmu, které mohou odůvodnit překážku této svobody, jako je důvod spočívající v potřebě zachovat vyvážené rozdělení daňových pravomocí mezi členské státy.

3.

V projednávané věci je relevantní článek 49 SFEU.

4.

Článkem 18 a přílohou VI Lei no 27-A/2020 da Assembleia da República, que aprova o Orçamento Suplementar para 2020 (zákon parlamentu Portugalské republiky č. 27-A/2020, kterým se schvaluje doplňkový rozpočet pro rok 2020) ze dne 24. července 2020 byla zavedena Adicional de Solidariedade sobre o Sector Bancário (dodatečná solidární daň pro bankovní sektor, dále jen „ASSB“).

5.

Podle čl. 1 odst. 2 a článku 9 přílohy VI tohoto zákona byla tato daň zavedena s cílem posílit mechanismy financování systému sociálního zabezpečení tím, že výnosy z jejího výběru budou v plném rozsahu určeny pro Fundo de Establização Financeira da Segurança Social (Fond finanční stabilizace sociálního zabezpečení). Podle těchto ustanovení je cílem zavedení ASSB kompenzovat osvobození od daně z přidané hodnoty (dále jen „DPH“), které se vztahuje na bankovní sektor u většiny finančních služeb a operací, a to aby se daňové zatížení tohoto odvětví přiblížilo daňovému zatížení ostatních hospodářských odvětví.

6.

Podle čl. 2 odst. 1 této přílohy jsou osobami povinnými k ASSB a) úvěrové instituce, které jsou rezidenty v Portugalsku, b) portugalské dceřiné společnosti úvěrových institucí, které jsou rezidenty v jiných státech, a c) portugalské pobočky úvěrových institucí, které jsou rezidenty v jiných státech.

7.

Věcná působnost ASSB je definována v článku 3 uvedené přílohy, podle kterého platí:

„Předmětem ASSB jsou:

8.

Článek 4 téže přílohy, týkající se stanovení základu ASSB, stanoví:

„1.   Pro účely písmene a) předchozího článku se závazky rozumí všechny položky vykázané v rozvaze, které bez ohledu na svou formu a typ představují dluh vůči třetím osobám, s výjimkou následujících:

2.   Pro účely písmene a) předchozího článku se použijí následující pravidla:

9.

Žalobkyně v původním řízení je portugalskou pobočkou úvěrové instituce se sídlem ve Francii. V tomto postavení podléhá ASSB, dani zatěžující bankovní sektor, kterou Portugalská republika zavedla za účelem finanční podpory sociálního zabezpečení a obnovení rovnováhy mezi daňovým zatížením tohoto odvětví, které využívá osvobození od DPH u většiny finančních služeb a operací, a daňovým zatížením všech ostatních odvětví portugalského hospodářství.

10.

Dne 11. prosince 2020 žalobkyně sama vyčíslila ASSB za první pololetí roku 2020. Z tohoto titulu odvedla částku 364229,67 eura. Dne 5. ledna 2021 podala žalobkyně odvolání ke správci daně, v němž žádala vrácení uvedené částky. Správce daně svým rozhodnutím ze dne 21. května 2021 tuto žádost zamítl.

11.

Dne 23. srpna 2021 podala žalobkyně žalobu k předkládajícímu soudu, kterou napadla toto rozhodnutí o zamítnutí. Na podporu své žaloby mimo jiné uvedla, že ASSB je v rozporu s unijním právem.

12.

Konkrétně je podle žalobkyně zavedení ASSB v rozporu se směrnicí 2014/59 a s údajnou daňovou harmonizací vyplývající z této směrnice, pokud jde o příspěvky úvěrových institucí k řešení krize. Na základě uvedené směrnice byla totiž již zdaněna v členském státě, ve kterém se nachází její sídlo, a sice ve Francii, takže jí Portugalská republika nemůže uložit obdobnou daň se stejným základem.

13.

Žalobkyně je mimoto toho názoru, že ASSB porušuje článek 49 SFEU tím, že diskriminačním způsobem postihuje pobočky zahraničních úvěrových institucí. Vzhledem k tomu, že tyto pobočky nemají právní subjektivitu, nemohou ze svého daňového základu ASSB odečíst určité položky vlastního kapitálu.

14.

Za těchto okolností se Tribunal Arbitral Tributário (Centro de Arbitragem Administrativa – CAAD) [rozhodčí soud pro věci daňové (centrum pro správní arbitráž)] rozhodl přerušit řízení a předložit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:

15.

Písemná vyjádření předložily společnost Cofidis, portugalská vláda a Evropská komise.

16.

Titíž účastníci řízení byli vyslechnuti na jednání konaném dne 20. dubna 2023.

17.

Jak je uvedeno v úvodu, toto stanovisko se zaměří pouze na druhou předběžnou otázku.

18.

Podstatou této otázky předkládajícího soudu je, zda musí být svoboda usazování zakotvená v článku 49 SFEU vykládána v tom smyslu, že brání vnitrostátní právní úpravě, která umožňuje pouze úvěrovým institucím-rezidentům a dceřiným společnostem úvěrových institucí-nerezidentům, které mají právní subjektivitu, tedy vyjma poboček úvěrových institucí-nerezidentů, které nemají právní subjektivitu, odečíst vlastní kapitál, jakož i obdobné dluhové nástroje od základu daně zatěžující závazky těchto subjektů.

19.

Portugalská vláda ve svém písemném vyjádření namítla nepřípustnost této otázky, neboť je založena na tvrzení žalobkyně ohledně skutečnosti, že pobočky úvěrových institucí-nerezidenti nemohou odečíst vlastní kapitál od základu ASSB. Toto tvrzení, které se týká portugalského práva, bylo správcem daně v rámci sporu v původním řízení zpochybňováno a dosud nebylo předkládajícím soudem ověřeno, takže položená otázka je v této fázi čistě hypotetická a abstraktní.

20.

V tomto ohledu je třeba připomenout, že podle ustálené judikatury je věcí pouze vnitrostátního soudu, aby s ohledem na konkrétní okolnosti věci, která mu byla předložena, posoudil jak nezbytnost rozhodnutí o předběžné otázce pro vydání rozsudku, tak relevanci otázek, které Soudnímu dvoru klade. Proto týkají-li se položené otázky výkladu unijního práva, jsou tyto otázky považovány za relevantní a Soudní dvůr je v zásadě povinen rozhodnout. Taková domněnka relevance může být vyvrácena pouze tehdy, je-li zjevné, žádaný výklad unijního práva nemá žádný vztah k realitě nebo předmětu sporu v původním řízení, jestliže se jedná o hypotetický problém nebo také jestliže Soudní dvůr nedisponuje skutkovými nebo právními poznatky nezbytnými pro užitečnou odpověď na otázky, které jsou mu položeny.

21.

V tomto ohledu je nesporné, že nutnost dospět k takovému výkladu unijního práva, který bude vnitrostátnímu soudu užitečný, vyžaduje, aby uvedený soud v rámci své vlastní odpovědnosti vymezil skutkový a právní rámec, do něhož jsou otázky, které pokládá, zasazeny, přičemž správnost tohoto rámce nepřísluší Soudnímu dvoru ověřovat ( 3 ).

22.

Z bodu 9 žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce však vyplývá, že předkládající soud má pochybnosti o slučitelnosti dotčené portugalské právní úpravy se svobodou usazování z toho důvodu, že podle této právní úpravy pobočky úvěrových institucí-nerezidenti nemohou odečíst položky tvořící vlastní kapitál, které mohou být vydávány pouze subjekty s právní subjektivitou. Z toho vyplývá, že na rozdíl od toho, co tvrdí portugalská vláda, předkládající soud již potvrdil tvrzení žalobkyně, co se týče výkladu portugalského práva.

23.

Vzhledem k tomu je třeba konstatovat, že Soudní dvůr má k dispozici právní poznatky nezbytné pro poskytnutí užitečné odpovědi na tuto otázku. Tato otázka tedy nemá hypotetickou nebo abstraktní povahu, takže domněnku relevance nelze zpochybnit. Závěrem navrhuji, aby Soudní dvůr prohlásil druhou otázku za přípustnou.

24.

Svoboda usazování zaručená v článcích 49 a 54 SFEU zahrnuje v případě společností založených podle práva některého členského státu, jež mají své sídlo, svou ústřední správu nebo hlavní provozovnu uvnitř Unie, právo vykonávat činnost v jiných členských státech prostřednictvím dceřiné společnosti, pobočky nebo zastoupení ( 4 ).

25.

Za opatření zakázaná článkem 49 SFEU jsou podle judikatury Soudního dvora považována jakákoliv opatření, která zakazují výkon svobody usazování, brání mu nebo jej činí méně atraktivní ( 5 ).

26.

Jinak řečeno, tímto ustanovením je zakázána nejen zjevná diskriminace na základě místa sídla společnosti, ale také všechny formy skryté diskriminace, které použitím jiných rozlišovacích kritérií vedou ve skutečnosti ke stejnému výsledku ( 6 ). Soudní dvůr konkrétně rozhodl, že mandatorní daň ukládaná na základě zdánlivě objektivního kritéria, která však ve většině případů vzhledem k jejím znakům znevýhodňuje obchodní společnosti se sídlem v jiném členském státě nacházející se ve srovnatelné situaci jako společnosti se sídlem v členském státě zdanění, nepřímo diskriminuje obchodní společnosti na základě místa jejich sídla v rozporu s články 49 a 54 SFEU ( 7 ).

27.

V projednávaném případě je nesporné, že dotčená portugalská právní úprava se použije bez rozdílu na úvěrové instituce-rezidenty, na portugalské dceřiné společnosti úvěrových institucí-nerezidenty a na portugalské pobočky těchto institucí. Co se týče pravidel pro stanovení základu daně, ASSB se vztahuje na závazky těchto subjektů, a sice na „všechny položky vykázané v rozvaze, které bez ohledu na svou formu a typ představují dluh vůči třetím osobám“, případně s výjimkou položek závazků, které tvoří vlastní kapitál.

28.

Žalobkyně má za to, že odpočet vlastního kapitálu od základu ASSB nemohou využít subjekty bez právní subjektivity, jako jsou pobočky úvěrových institucí-nerezidenti, jelikož tyto subjekty ze zákona nemají vlastní kapitál. Z toho vyplývá, že v důsledku dotčené právní úpravy jsou úvěrové instituce-nerezidenti, které se rozhodly usadit se v Portugalsku prostřednictvím pobočky, v méně výhodném postavení ve srovnání s úvěrovými institucemi-rezidenty a s dceřinými společnostmi úvěrových institucí-nerezidenty.

29.

Ve svém písemném vyjádření Komise uvedla, že případná nepřímá diskriminace by tak mohla vyplývat nikoli ze samotné portugalské právní úpravy, ale z právního postavení poboček, kterým zákon nedává možnost mít vlastní kapitál z důvodu neexistence právní subjektivity. Podle Komise je však takové rozdílné zacházení mezi dceřinými společnostmi a pobočkami součástí daňové svrchovanosti členských států. Na podporu tohoto závěru Komise cituje rozsudek ze dne 10. června 2015, X AB (C‑686/13, dále jen „rozsudek X AB, EU:C:2015:375).

30.

Tento argument není podle mého názoru přesvědčivý, a to ze dvou důvodů.

31.

Zaprvé není v souladu s relevantní judikaturou. V tomto ohledu je třeba připomenout, že Soudní dvůr od vydání rozsudku Komise v. Francie ( 8 ) opakovaně rozhodoval, že umožňuje-li čl. 49 první pododstavec druhá věta SFEU výslovně hospodářským subjektům svobodnou volbu vhodné právní formy pro výkon jejich činnosti v jiném členském státě, nesmí být tato svoboda volby omezena diskriminačními daňovými předpisy ( 9 ).

32.

V rozsudku CLT-UFA poté Soudní dvůr upřesnil, že svoboda zvolit vhodnou právní formu má zejména za cíl umožnit všem společnostem se sídlem v jednom členském státě otevřít pobočku v druhém členském státě, aby tam vykonávaly své činnosti za stejných podmínek, jako jsou ty, které se použijí na dceřiné společnosti ( 10 ).

33.

Z judikatury tak vyplývá, že tato svoboda brání rozdílnému daňovému zacházení vyplývajícímu z výkonu činnosti společnosti-nerezidenta v hostitelském členském státě v závislosti na tom, zda působí prostřednictvím dceřiné společnosti nebo pobočky, přičemž toto rozdílné zacházení představuje diskriminaci na základě státní příslušnosti ( 11 ).

34.

Logika, z níž takový výklad vychází, spočívá v tom, že pobočky, které nemají právní subjektivitu, představují pouhé zastoupení své mateřské společnosti v zahraničí, zatímco dceřiné společnosti-nerezidenti představují ve státě svého usazení subjekty autonomního práva pro daňové účely, a tedy společnosti, které jsou rezidenty tohoto státu. V důsledku toho vnitrostátní právní předpisy, které zachází s dceřinými společnostmi příznivěji než s pobočkami, nakonec zachází se společnostmi-rezidenty příznivěji než se společnostmi-nerezidenty.

35.

Tuto rovnocennost Soudní dvůr explicitněji vyjádřil v bodě 44 rozsudku Saint-Gobain ZN ( 12 ), kde uvedl, že „[r]ozdílné zacházení, kterému podléhají pobočky společností-nerezidentů ve srovnání se společnostmi-rezidenty a omezení svobody volby formy vedlejšího usazení musí být posuzováno jako jediné porušení článků [49 a 54 SFEU]“ ( 13 ), a nověji v bodě 36 rozsudku ze dne 17. května 2017, X (C‑68/15, EU:C:2017:379), podle něhož platí, že „při uplatňování takových vnitrostátních daňových právních předpisů, jako jsou předpisy dotčené v původním řízení, na dceřinou společnost-rezidenta jiné společnosti-nerezidenta se jedná o daňové zacházení se společností-rezidentem a při jejich uplatňování na stálou provozovnu-rezidenta takové společnosti [ ( 14 )] o daňové zacházení se společností-nerezidentem“.

36.

Zadruhé na rozdíl od toho, co tvrdí Komise, není zjištění, které Soudní dvůr učinil v bodě 33 rozsudku ve věci X AB, podle mého názoru použitelné na projednávanou věc. Je třeba se tímto rozsudkem stručně zabývat.

37.

Dotčená švédská právní úprava vylučovala ze základu daně z příjmů právnických osob kapitálové zisky dosažené při převodu podílů v určitých typech společností a současně nestanovila žádný odpočet kapitálových ztrát vzniklých z takovýchto operací, i když tyto ztráty vyplývaly z kurzové ztráty. Pro účely této právní úpravy nebylo podstatné, zda společnosti, jejichž obchodní podíly byly předmětem převodu, byly usazeny ve Švédsku nebo v jiném členském státě.

38.

Na otázku, zda se s investicemi do obchodních podílů uskutečněnými v jiném členském státě než ve Švédském království zachází méně příznivě než s obdobnými investicemi uskutečněnými ve Švédsku, z hlediska neexistence odpočitatelnosti kurzových ztrát vyplývající ze švédských právních předpisů, Soudní dvůr v uvedeném bodě 33 použil zásadu, podle níž svobodu usazování nelze chápat tak, že členský stát musí přizpůsobit svá daňová pravidla daňovým pravidlům jiného členského státu, aby ve všech situacích zajistil zdanění, které smaže veškeré rozdíly vyplývající z vnitrostátních daňových právních úprav, jelikož rozhodnutí učiněná společností ohledně zřizování obchodních struktur v zahraničí mohou být pro takovou společnost případ od případu více či méně výhodná či nevýhodná ( 15 ).

39.

Projednávaná věc se podle mého názoru od tohoto případu liší v tom, že nepřímá diskriminace není výsledkem kombinace zdanění platného ve státě, v němž se nachází sídlo společnosti, na níž závisí pobočka, a zdanění platného ve státě, v němž se nachází tato pobočka, ale pouze posledně uvedeného zdanění.

40.

S ohledem na výše uvedené mám za to, že skutečnost, že subjekty bez právní subjektivity nemohou vykazovat vlastní kapitál ve své rozvaze, a nemohou jej tedy odečíst od základu ASSB, vede k tomu, že pobočky úvěrových institucí-nerezidentů jsou znevýhodněny oproti úvěrovým institucím-rezidentům a dceřiným společnostem úvěrových institucí-nerezidentů.

41.

Je nicméně třeba poznamenat, že portugalská vláda důrazně zpochybnila, jak ve svém písemném vyjádření, tak na jednání, správnost tvrzení, že pobočky úvěrových institucí-nerezidenti nemohou vykazovat svůj dotační kapitál jako vlastní kapitál. Konkrétně portugalská vláda tvrdí, že podle portugalských právních předpisů si může taková pobočka zvolit, zda bude ve svém účetnictví klasifikovat prostředky, které jí byly přiděleny, jako pasiva, nebo jako vlastní kapitál, a to v závislosti na možnosti odměny nebo na trvalém charakteru těchto prostředků.

42.

V tomto ohledu pouze připomínám, že Soudní dvůr, pokud je mu vnitrostátním soudem předložena žádost o rozhodnutí o předběžné otázce, musí vycházet z výkladu vnitrostátního práva, který mu byl poskytnut uvedeným soudem ( 16 ). Jak bylo vysvětleno výše v tomto stanovisku, ze žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce vyplývá, že předkládající soud přijal výklad portugalského práva, jenž odpovídá výkladu podanému žalobkyní.

43.

Mimoto podle žalobkyně je navíc s pobočkami úvěrových institucí-nerezidenty zacházeno diskriminačně ve srovnání se subjekty-rezidenty, neboť existuje velký soubor položek, které lze postavit na roveň vlastnímu kapitálu a které mohou vydávat pouze subjekty s právní subjektivitou. Jedná se mimo jiné o konvertibilní dluhopisy, účastnické dluhopisy, umořitelné prioritní akcie nebo podmíněné konvertibilní dluhopisy (contingent convertible bonds). Tento výklad portugalská vláda nezpochybnila ve svém písemném vyjádření ani na jednání.

44.

Podle mého názoru nelze pochybovat o tom, že odpočet hodnoty těchto dluhových nástrojů, které lze postavit na roveň vlastnímu kapitálu, od základu ASSB, znamená, stejně jako odpočet vlastního kapitálu, že s pobočkami úvěrových institucí-nerezidenty je zacházeno méně příznivě než s úvěrovými institucemi-rezidenty a dceřinými společnostmi úvěrových institucí-nerezidenty.

45.

Z toho vyplývá, že právní předpisy zavádějící ASSB vedou k nepřímé diskriminaci v neprospěch úvěrových institucí-nerezidentů, které se chtějí v Portugalsku usadit prostřednictvím pobočky, takže tyto právní předpisy spadají do opatření zakázaných článkem 49 SFEU ( 17 ).

46.

Podle ustálené judikatury platí, že překážku svobodě usazování lze připustit pouze tehdy, když se týká situací, které nejsou objektivně srovnatelné, anebo je odůvodněna naléhavými důvody obecného zájmu ( 18 ). Je tedy nutné ověřit, zda právní úprava dotčená ve věci v původním řízení, která, jak bylo konstatováno, může být na překážku svobodě usazování, odpovídá některé z těchto dvou možností.

47.

Co se týče objektivní srovnatelnosti situací, srovnatelnost přeshraniční situace s vnitrostátní situací se podle ustálené judikatury musí zkoumat s ohledem na cíl sledovaný dotčenými vnitrostátními daňovými právními předpisy ( 19 ).

48.

V tomto ohledu podotýkám, že ASSB byla zavedena s cílem posílit mechanismy financování systému sociálního zabezpečení tím, že příjmy získané z výběru této daně byly přiděleny do Fondu finanční stabilizace sociálního zabezpečení. Z předkládacího rozhodnutí konkrétně vyplývá, že zavedení ASSB a její výlučné uplatnění na bankovní sektor představují formu kompenzace osvobození od DPH, které se vztahuje na většinu finančních služeb a transakcí a má za cíl sblížit daňové zatížení finančního sektoru s daňovým zatížením ostatních odvětví.

49.

S ohledem na cíl sledovaný těmito daňovými právními předpisy není pochyb o tom, že situace úvěrové instituce-nerezidenta působící v Portugalsku prostřednictvím pobočky je srovnatelná se situací úvěrové instituce-rezidenta nebo dceřiné společnosti úvěrové instituce- nerezidenta. Mezi situacemi těchto subjektů tedy neexistuje žádný objektivní rozdíl, který by odůvodňoval rozdílné zacházení z hlediska pravidel pro stanovení základu ASSB ( 20 ).

50.

Pokud jde o naléhavé důvody obecného zájmu, které mohou odůvodnit takto stanovenou překážku svobody usazování, je třeba úvodem připomenout, že Soudní dvůr za takové důvody uznal potřebu zajistit soudržnost daňového systému, potřebu zajistit účinnost daňových kontrol, potřebu zabránit daňovým podvodům a potřebu ochrany vyváženého rozdělení daňové pravomoci mezi členské státy.

51.

Potřeba chránit soudržnost daňového systému předpokládá, že je prokázána přímá souvislost mezi daňovým zvýhodněním přiznaným dotčenou právní úpravou a kompenzací tohoto zvýhodnění určitou daňovou zátěží ( 21 ). V projednávaném případě neexistuje žádná skutečnost, která by naznačovala, že odpočet položek vlastních zdrojů od základu ASSB, který mohou využít úvěrové instituce-rezidenti a dceřiné společnosti úvěrových institucí-nerezidenti, je kompenzován daňovým odvodem zatěžujícím posledně uvedené instituce.

52.

Potřeba ochrany účinnosti daňového dohledu v podstatě znamená, že členské státy mohou použít opatření, která umožňují zřetelně a přesně ověřit základ daně ( 22 ). Zdá se mi přitom zjevné, že dotčené portugalské právní předpisy, které stanoví metodu výpočtu základu daně, jež nutně vede k vyššímu výsledku pro pobočky úvěrových institucí-nerezidentů, nemají žádnou spojitost s takovým cílem.

53.

V projednávaném případě se nelze dovolávat ani potřeby předcházet zneužití a daňovým únikům, neboť specifickým cílem portugalských právních předpisů zavádějících ASSB není zabránit jednání spočívajícímu ve vytváření čistě vykonstruovaných operací, zbavených hospodářské podstaty, s cílem neoprávněně získat daňovou výhodu, jak požaduje judikatura ( 23 ).

54.

Zbývá posoudit potřebu ochrany vyváženého rozdělení daňových pravomocí mezi členské státy.

55.

V tomto ohledu Komise na jednání tvrdila, že nepřímá diskriminace, kterou trpí pobočky z důvodu, že nemohou vydávat dluhové nástroje postavené na roveň vlastnímu kapitálu, může být odůvodněna požadavkem zajistit vyvážené rozdělení daňových pravomocí mezi členské státy.

56.

Komise v tomto ohledu připomněla, že podle dotčené portugalské právní úpravy mohou dceřiné společnosti úvěrových institucí-nerezidenti odečíst od základu ASSB pouze hodnotu dluhových nástrojů postavených na roveň vlastnímu kapitálu, které samy vydaly, a nikoliv hodnotu nástrojů vydaných jejich mateřskými společnostmi. Stejně tak pobočky nemohou odečíst hodnotu nástrojů vydaných jejich mateřskými společnostmi, pokud se tyto nástroje netýkají činnosti těchto poboček.

57.

Podle Komise je základním cílem tohoto legislativního rozhodnutí zabránit tomu, aby si úvěrové instituce, které nejsou rezidenty a působí v Portugalsku prostřednictvím pobočky, mohly svobodně zvolit rozsah svého základu ASSB tím, že uměle spojí dluhové nástroje postavené na roveň vlastnímu kapitálu s činností vykonávanou touto pobočkou v Portugalsku.

58.

Odpověď, kterou chci navrhnout na tento argument Komise, vyžaduje formulovat několik úvodních poznámek k zachování vyváženého rozdělení daňových pravomocí mezi členské státy.

59.

Zachování vyváženého rozdělení daňových pravomocí mezi členské státy, které bylo poprvé přijato v rozsudku Marks & Spencer ( 24 ) v souvislosti s potřebou zabránit dvojímu uplatnění ztrát a nebezpečí daňového úniku, bylo poté uznáno Soudním dvorem jakožto autonomní důvod.

60.

Za tímto účelem Soudní dvůr zohlednil okolnost, že výběr přímých daní je středobodem daňové pravomoci členských států. Při neexistenci harmonizace v rámci Unie totiž přísluší členským státům vymezit prostřednictvím dohod o zamezení dvojího zdanění nebo jednostranných opatření kritéria rozdělení jejich daňových pravomocí ( 25 ).

61.

Toto odůvodnění je tak výrazem zásady teritoriality daňové pravomoci státu obecně uznávané na mezinárodní úrovni. Konkrétně nezbytnost zachovat vyvážené rozložení daňové pravomoci mezi členské státy je přitom Soudním dvorem přijímána zejména tehdy, má-li přezkoumávaný systém předcházet jednáním, která mohou ohrozit právo členského státu vykonávat svou daňovou pravomoc ve vztahu k činnostem uskutečňovaným na jeho území ( 26 ). Například společnostem nelze umožnit zcela bez omezení převést jejich zisky z jednoho členského státu do druhého či uplatnit jejich ztráty v členském státě jejich usazení nebo v jiném členském státě, a to proto, že v důsledku takové praxe by se zvýšil, v závislosti na volbě dotčené společnosti, základ daně v jednom členském státě a ve druhém by se snížil, a to do výše převáděných zisků nebo ztrát ( 27 ).

62.

Komise má v podstatě za to, že cílem dotčených právních předpisů je chránit daňovou pravomoc portugalského státu, pokud jde o činnosti vykonávané na jeho území, jelikož tyto právní předpisy ve svém důsledku brání úvěrovým institucím-nerezidentům působícím v Portugalsku prostřednictvím pobočky zahrnout do rozvahy této pobočky dluhové nástroje postavené na roveň vlastnímu kapitálu, které nespadají do její činnosti v Portugalsku, a snížit tak částku základu ASSB uvedené pobočky.

63.

Podle mého názoru se nelze platně dovolávat odůvodnění spočívajícího v nutnosti vyváženého rozdělení daňových pravomocí mezi členské státy způsobem, jaký prosazuje Komise.

64.

Je totiž třeba poznamenat, že členský stát, který hodlá argumentovat tím, že jeho vnitrostátní právní předpisy mají bránit jakémukoli porušení teritoriality jeho daňové pravomoci, musí podle ustálené judikatury splňovat požadavek soudržnosti.

65.

Z této judikatury konkrétně vyplývá, že pokud se členský stát rozhodl udělit daňovou výhodu společnostem usazeným na jeho území, a upustil tak od výkonu své daňové pravomoci ve vztahu k těmto společnostem, nemůže se tento stát dovolávat nutnosti zajistit vyvážené rozdělení daňové pravomoci mezi členskými státy, aby odůvodnil zdanění společností usazených v jiném členském státě ( 28 ).

66.

V projednávaném případě se portugalský stát vzdal výkonu své daňové pravomoci, když úvěrovým institucím-rezidentům a dceřiným společnostem úvěrových institucí-nerezidentům, ke kterým připomínám, že jsou pro daňové účely subjekty autonomního práva, a jsou tedy společnostmi, které jsou rezidenty tohoto státu, přiznal daňovou výhodu spočívající v možnosti odečíst hodnotu dluhových nástrojů postavených na roveň vlastnímu kapitálu od jejich základu ASSB.

67.

Vzhledem k tomu se uvedený stát nemůže platně dovolávat teritoriality své daňové pravomoci, aby odůvodnil méně příznivé zacházení s pobočkami úvěrových institucí-nerezidentů, které z důvodů uvedených výše nemají možnost odečíst hodnotu uvedených nástrojů od svého základu dotčené daně.

68.

S ohledem na výše uvedené úvahy navrhuji, aby Soudní dvůr odpověděl na druhou předběžnou otázku položenou Tribunal Arbitral Tributário (Centro de Arbitragem Administrativa – CAAD) [rozhodčí soud pro věci daňové (centrum pro správní arbitráž), Portugalsko] následovně:

„Svoboda usazování zakotvená v článku 49 SFEU musí být vykládána v tom smyslu, že brání vnitrostátní právní úpravě, která umožňuje pouze úvěrovým institucím-rezidentům a dceřiným společnostem úvěrových institucí-nerezidentů, které mají právní subjektivitu, tedy vyjma poboček úvěrových institucí-nerezidentů, které nemají právní subjektivitu, odečíst vlastní kapitál, jakož i jemu na roveň postavené dluhové nástroje, od základu daně vybírané ze závazků těchto subjektů.“