I. Úvod

II. Právní rámec

A. Sekundární unijní právo

1. Nařízení (ES) č. 139/2004

2. Nařízení (EHS) č. 4064/89

B. Vnitrostátní právo

III. Skutkové okolnosti a žádost o rozhodnutí o předběžné otázce

IV. Právní analýza

A. Vztah článku 21 nařízení o spojování k článku 102 SFEU

1. Vymezení oblasti působnosti nařízení o spojování v článku 21 tohoto nařízení

2. Přímá použitelnost článku 102 SFEU

B. Fungování a systematika unijně právní ochrany proti narušování hospodářské soutěže

C. Význam rozsudku Continental Can a právní jistota

V. Závěry

1.

Podstatou předběžné otázky předkládajícího soudu na vztah mezi pravidly kontroly spojování ex ante a kontroly zneužívajícího chování ex post na základě článku 102 SFEU je, zda vnitrostátní orgán pro hospodářskou soutěž může spojení, které uskutečnil podnik s dominantním postavením na trhu, dodatečně podrobit kontrole měřítkem článku 102 SFEU, jestliže toto spojení nedosahuje relevantních prahových hodnot obratu, které stanoví nařízení (ES) č. 139/2004 (dále jen „nařízení o spojování“) ( 2 ) a vnitrostátní právní předpisy o kontrole spojování, a proto nebyla provedena odpovídající kontrola ex ante.

2.

Ve sporu v původním řízení se konkrétně jedná o otázku doplňujícího či mezery vyplňujícího použití článku 102 SFEU ve vztahu k vnitrostátním pravidlům o kontrole spojování. Předběžná otázka má v zásadě vyjasnit, zda s ohledem na čl. 21 odst. 1 nařízení o spojování musí být spojení posuzována výlučně měřítkem právních předpisů o kontrole spojování a souběžné či dodatečné použití článku 102 SFEU je vyloučeno (takzvaný „blokující účinek“). Aby bylo možné definovat vzájemný vztah těchto právních úprav blíže, je nezbytné analyzovat jejich právní povahu a funkci v unijně právním systému ochrany hospodářské soutěže na vnitřním trhu a jeho zásadní cíle.

3.

Za tímto účelem se budu po popisu právního rámce (II.) a skutkového stavu (III.) věnovat vztahu čl. 21 odst. 1 nařízení o spojování k článku 102 SFEU s přihlédnutím k jeho postavení v hierarchii norem a jeho přímé použitelnosti (IV.A). Výsledek této analýzy následně prověřím s přihlédnutím k cílům unijně právního systému ochrany před narušováním hospodářské soutěže (IV.B). Nakonec odpovím na otázku, zda a do jaké míry je závěr, k němuž dospěji, v souladu dosavadní judikaturou Soudního dvora a zásadou právní jistoty (IV.C).

4.

Druhý a šestý bod odůvodnění nařízení o spojování stanoví:

5.

Sedmý bod odůvodnění nařízení o spojování se vyjadřuje k právnímu základu takto:

„(7) Články 81 a 82, ačkoliv se podle judikatury Soudního dvora vztahují na jisté druhy spojování, nejsou dostatečné pro kontrolu všech činností, které se mohou ukázat jako neslučitelné se systémem nenarušené hospodářské soutěže, jak ji stanoví Smlouva. Toto nařízení by proto mělo vycházet nejen z článku 83, ale především z článku 308 Smlouvy […].“

6.

Body 8 a 9 odůvodnění nařízení o spojování se týkají rozdělení příslušností a oblasti působnosti nařízení o spojování:

7.

Článek 1 nařízení o spojování stanoví oblast působnosti nařízení o spojování, mimo jiné podle prahových hodnot obratů stanovených v odstavci 2:

„1.   Aniž je dotčen čl. 4 odst. 5 a článek 22, použije se toto nařízení na všechna spojení s významem pro celé Společenství, jak jsou definována v tomto článku.

2.   Spojení má význam pro celé Společenství jestliže: […]“

8.

Článek 3 nařízení o spojování definuje pojem „spojení“:

„(1)   Spojení se považuje za vzniklé, jestliže dojde ke změně kontroly na trvalém základě v důsledku:

9.

Článek 21 odst. 1 nařízení o spojování se týká vymezení oblasti působnosti nařízení o spojování ve vztahu k jiným právním aktům Unie:

„Pouze toto nařízení se použije na spojení, jak jsou definována v článku 3 a nařízení Rady (ES) č. 1/2003 […] se nepoužijí, s výjimkou ve vztahu ke společným podnikům, které nemají význam pro celé Společenství a jejichž cílem nebo účinkem je koordinace soutěžního chování soutěžitelů, kteří zůstávají nezávislí.“

10.

Článek 22 nařízení o spojování konečně mimo jiné stanoví:

„1.   Jeden nebo více členských států může požádat Komisi o přezkoumání jakéhokoliv spojení definovaného v článku 3, které nemá význam pro celé Společenství ve smyslu článku 1, avšak ovlivňuje obchod mezi členskými státy a hrozí zásadně narušit hospodářskou soutěž na území členského státu nebo států, které žádost podávají. […]

[…]

3.   […] Členský stát nebo členské státy, které předložily takovou žádost, již dále na dané spojení nepoužijí své vnitrostátní právní předpisy pro hospodářskou soutěž. […]“

11.

Nařízení (EHS) č. 4064/89 ( 3 ) je předchůdcem aktuálně platného nařízení o spojování.

12.

Jeho body 6 až 8 odůvodnění uváděly následující:

„vzhledem k tomu, že články 85 a 86, ačkoliv se podle judikatury Soudního dvora vztahují na jisté druhy spojování, nejsou dostatečné pro kontrolu všech činností, které se mohou ukázat jako neslučitelné se systémem nenarušené hospodářské soutěže, jak ji stanoví Smlouva;

vzhledem k tomu, že je proto zapotřebí vytvořit nový právní nástroj ve formě nařízení, který by umožnil účinnou kontrolu všech spojování z hlediska jejich účinku na soustavu hospodářské soutěže v rámci Společenství a který by byl jediným nástrojem na ně se vztahujícím;

vzhledem k tomu, by toto nařízení mělo vycházet nejen z článku 87, ale především z článku 235 Smlouvy, na jehož základě si může Společenství stanovit další pravomoci k činnostem nutným k dosažení svých cílů, […]“

13.

Článek 22 nařízení č. 4064/89 obsahoval v odstavcích 1 a 2 předchůdce ustanovení článku 21 odst. 1 nařízení o spojování a v odstavci 3 předchůdce ustanovení článku 22 nařízení o spojování:

„1.   Toto nařízení je jediné, které se vztahuje na spojení ve smyslu článku 3.

2.   Nařízení č. 17, nařízení (EHS) č. 1017/68, nařízení (EHS) č. 4056/86 a nařízení (EHS) č. 3975/87 se nevztahují na spojování ve smyslu článku 3.

3.   Pokud Komise zjistí na žádost členského státu, že určité spojení ve smyslu článku 3, které nemá význam pro celé Společenství ve smyslu článku 1, vytváří nebo posiluje dominantní postavení, v jehož důsledku je podstatně narušena účinná hospodářská soutěž na území dotyčného členského státu, může, pokud má toto spojení dopad na obchod mezi členskými státy, přijmout rozhodnutí uvedená v čl. 8 odst. 2 druhém pododstavci a čl. 8 odst. 3 a 4. […]“

14.

Článek L. 490-9 francouzského Code de commerce (obchodní zákoník) mimo jiné stanoví:

„Pro použití článku 81 až 83 Smlouvy o založení Evropského společenství má [mimo jiné] orgán pro hospodářskou soutěž […] příslušné pravomoci, které mu přiznávají články tohoto zákoníku a nařízení (ES) č. 139/2004 […] a nařízení (ES) č. 1/2003 […]. Použijí se na ně procesní pravidla stanovená v těchto textech.“

15.

Také francouzské právo stanoví kontrolu spojení ex ante. Pojem spojení je definován v článku L. 430-1 obchodního zákoníku. Jeho článek L. 430-2 stanoví prahové hodnoty obratu, které otevírají oblast působnosti právních předpisů o kontrole spojování.

16.

Článek L. 430- 9 obchodního zákoníku mimo jiné stanoví, že

„orgán pro hospodářskou soutěž může dotčenému podniku nebo dotčené skupině podniků v případě zneužívání dominantního postavení […] odůvodněným rozhodnutím uložit, aby během určité lhůty upravil, doplnil nebo vypověděl všechny dohody nebo jednání, kterými byla dosažena koncentrace hospodářské moci, která zneužití umožnila […]“

17.

Spor v původním řízení a žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se zakládají na žalobě podané francouzskou společností Towercast S. A. S. U. se sídlem v Paříži (Francie) (dále jen „Towercast“) proti rozhodnutí francouzského Autorité de la concurrence (dále jen „francouzský orgán pro hospodářskou soutěž“), jímž tento orgán zamítl stížnost společnosti Towercast na zneužívání dominantního postavení na trhu francouzskou společností TDF Infrastructure Holding S. A. S. (dále jen „TDF“) ( 4 ).

18.

Dne 15. listopadu 2017 podala společnost Towercast k francouzskému orgánu pro hospodářskou soutěž stížnost, která se týkala (kontrolního) převzetí společnosti Itas S. A. S. společností TDF dne 13. října 2016. Společnost Towercast tvrdila, že toto převzetí představuje zneužití dominantního postavení na trhu, protože společnost TDF narušuje hospodářskou soutěž na předcházejících a navazujících trzích digitálního přenosu terestrických služeb televizního vysílání pro velké zákazníky (Digital Video Broadcasting – Terrestrial neboli DVB‑T) tím, že významně posiluje svoje dominantní postavení na těchto trzích.

19.

Francouzský trh pro terestrické televizní vysílání, na němž měla společnost TDF původně monopol ze zákona, byl na začátku roku 2004 liberalizován. V posledních letech ovšem znovu došlo k významné koncentraci, takže v okamžiku napadeného převzetí působily na tomto trhu pouze tři společnosti – Towercast, Itas a TDF, přičemž společnost TDF měla nesporně s odstupem největší podíly na trhu.

20.

Převzetí společnosti Itas společností TDF nepřesahovalo prahové hodnoty stanovené v článku 1 nařízení o spojování a v článku L. 430-2 obchodního zákoníku, a nebylo proto předmětem kontroly ex ante prováděné Komisí nebo francouzským orgánem pro hospodářskou soutěž. Případ ani nebyl postoupen Komisi podle článku 22 nařízení o spojování.

21.

Francouzský úřad pro hospodářskou soutěž zamítl stížnost společnosti Towercast rozhodnutím ze dne 16. ledna 2020 s odůvodněním, že vytýkané zneužití dominantního postavení na trhu nebylo prokázáno. Společnost TDF sice takovéto postavení má. Od vydání nařízení č. 4064/89 však byla stanovena jasná dělicí čára mezi kontrolou spojování na straně jedné a kontrolou protisoutěžního chování podle článků 101 a 102 SFEU na straně druhé, nařízení o spojování se proto použije pouze a výhradně na spojení ve smyslu článku 3 nařízení o spojování. Článek 102 SFEU proto již není použitelný, neprojeví-li se protisoutěžní chování nezávislé na spojení. K takovému chování však v projednávané věci nedošlo.

22.

Společnost Towercast podala proti tomuto rozhodnutí opravný prostředek ke Cour d’appel de Paris (Odvolací soud v Paříži, Francie).

23.

Cour d’appel de Paris (Odvolací soud v Paříži) předložil usnesením ze dne 1. července 2021, doručeným dne 21. července 2021, Soudnímu dvoru na základě článku 267 SFEU, zejména s odkazem na rozdílné uplatňování čl. 21 odst. 1 nařízení o spojování, následující předběžnou otázku:

Musí být čl. 21 odst. 1 nařízení o spojování vykládán v tom smyslu, že brání tomu, aby spojení podniků bez významu pro celé Společenství ve smyslu článku 1 nařízení o spojování, které nedosahuje prahových hodnot stanovených vnitrostátním právem pro povinné kontroly ex ante a nebylo postoupeno Evropské komisi na základě článku 22 nařízení o spojování, bylo posuzováno vnitrostátním orgánem pro ochranu hospodářské soutěže jako zneužití dominantního postavení zakázané článkem 102 SFEU s ohledem na strukturu hospodářské soutěže na vnitrostátním trhu?

24.

Písemná vyjádření předložily společnost Towercast, francouzský orgán pro hospodářskou soutěž, Francie, Itálie, Nizozemsko, Evropská komise a společnosti TDF a Tivana Topco, které se s výjimkou Itálie rovněž zúčastnily jednání konaného dne 6. července 2022.

25.

Článek 21 odst. 1 nařízení o spojování upravuje oblast působnosti tohoto nařízení ohledně kontroly spojování ve vztahu k ostatním předpisům sekundárního unijního práva upravujícího hospodářskou soutěž, resp. ji vůči těmto předpisům vymezuje. Toto ustanovení mimo jiné výslovně vylučuje platnost nařízení č. 1/2003 ( 5 ) pro spojování, ledaže se jedná o (spolupracující) „společn[é] podnik[y], které nemají význam pro celé Společenství a jejichž cílem nebo účinkem je koordinace soutěžního chování soutěžitelů, kteří zůstávají nezávislí“, a proto spadají do oblasti působnosti článku 101 SFEU.

26.

Soudní dvůr proto ve věci Austria Asphalt potvrdil, že pro kontrolu spojování platí výlučně nařízení o spojování a v tomto smyslu vyloučil platnost nařízení č. 1/2003 ( 6 ). Toto nařízení se podle tohoto rozsudku použije pouze na jednání podniků, které, jako spolupracující společné podniky, nepředstavují spojení, jejich předmětem však může být koordinace, jež je v rozporu s článkem 101 SFEU ( 7 ). Rozsudek ve věci Austria Asphalt tak neobsahuje obecné tvrzení týkající se vztahu mezi právními předpisy o kontrole spojování na straně jedné a články 101 a 102 SFEU na straně druhé.

27.

Vyloučení platnosti nařízení č. 1/2003, které nařizuje čl. 21 odst. 1 nařízení o spojování, naproti tomu neodpovídá na otázku použitelnosti článku 102 SFEU. Odpověď na ni je o to důležitější, jestliže dotčené spojení, jako v projednávané věci, nedosahuje prahových hodnot stanovených unijním a vnitrostátním právem a ani nebylo postoupeno Komisi podle článku 22 nařízení o spojování, takže se neuskuteční žádná kontrola ex ante podle měřítek právních předpisů o kontrole spojování ( 8 ).

28.

V odpovědi na otázku, zda čl. 21 odst. 1 nařízení o spojování vylučuje použití článku 102 SFEU, nabývá na důležitosti zejména jeho povaha primárního práva a jeho přímá použitelnost.

29.

Článek 102 SFEU je normou primárního práva, jehož přímou použitelnost Soudní dvůr uznává již dlouho ( 9 ).

30.

Navíc ze zásady hierarchie norem ( 10 ) a z ní vyplývající zásady kolizního práva lex superior derogat legi inferiori vyplývá, že ustanovení sekundárního práva nemůže omezit přímou použitelnost ustanovení primárního práva, nýbrž naopak musí dodržovat jeho požadavky, a případně být v jeho světle vykládáno restriktivně ( 11 ).

31.

Z tohoto důvodu sice čl. 21 odst. 1 nařízení o spojování může vyloučit použitelnost nařízení č. 1/2003 sloužícího k provádění mimo jiné článku 102 SFEU ( 12 ), pro spojování. Zákaz stanovený v článku 102 SFEU však bez ohledu na to a oproti názoru francouzského orgánu pro hospodářskou soutěž zůstává přímo použitelný a jeho uplatnění není blokováno. Tento zákaz je dostatečně jasný, přesný a bezpodmínečný, není proto zapotřebí žádného pravidla sekundárního práva, které by muselo jeho použití vnitrostátními orgány a soudy nařídit nebo povolit ( 13 ).

32.

Přímá použitelnost článku 102 SFEU umožňuje jednotlivci domáhat se svého právního postavení, které mu je tímto propůjčeno, před vnitrostátními orgány a soudy; s tím zrcadlově koreluje povinnost ochrany tohoto právního postavení, která přísluší těmto státním orgánům ( 14 ). Soudní dvůr dále z této přímé použitelnosti a s tím spojené přednosti článku 101 a 102 SFEU dovodil, že vnitrostátní orgány pro hospodářskou soutěž jsou povinny odhlédnout od použití vnitrostátních právních předpisů, které jim brání ( 15 ).

33.

Pokud ovšem z přímé použitelnosti článku 102 SFEU vyplývá pro vnitrostátní orgány dokonce povinnost jej použít, o to méně pak může mít ustanovení sekundárního práva, jako je čl. 21 odst. 1 nařízení o spojování, blokující účinek tvrzený francouzským orgánem pro hospodářskou soutěž.

34.

Nic na tom nemění ani znění tohoto ustanovení, které používá výraz „pouze“ ( 16 ). Totéž platí pro formulaci uvedenou v šestém bodě odůvodnění nařízení o spojování, podle něhož má být toto nařízení ve vztahu ke spojování [ve smyslu článku 3] „jediným nástrojem na ně se vztahujícím“ ( 17 ).

35.

To potvrzuje rovněž volba článku 103 SFEU, kromě článku 352 SFEU, jako právního základu pro nařízení o spojování ( 18 ). Jak již Soudní dvůr konstatoval, má rovněž nařízení o spojování za cíl provedení článků 101 a 102 SFEU a je součástí systému právních předpisů, jejichž cílem je plně zajistit ochranu hospodářské soutěže na vnitřním trhu ( 19 ). To opět dokládá, že toto nařízení nestojí v hierarchii norem na jedné úrovni s články 101 a 102 SFEU, a jako prováděcí ustanovení ani nemůže pozměnit a už vůbec ne omezit oblast působnosti těchto referenčních norem.

36.

Vzhledem k tomu, že ustanovení vnitrostátního práva jiného znění nemohou z důvodu přednosti unijního práva bránit provádění článku 102 SFEU a tento článek musí být v celé Unii vykládán jednotně ( 20 ), vyznívá naprázdno i poukazování na jeho případně rozdílné používání v právních řádech členský států, jak činí společnosti Towercast, TDF a Tivana Topco, které tak nemůže mít vliv na odpověď na předběžnou otázku.

37.

S ohledem na argument předkládaný zejména společností TDF, že spojení, které nedosahuje prahových hodnot a nemusí být oznámeno, již nelze dodatečně zpochybňovat použitím článku 102 SFEU, bych ráda doplnila, že prahové hodnoty stanovené v článku 1 nařízení o spojování nebo v příslušných vnitrostátních předpisech mohou přímou použitelnost článku 102 SFEU omezit nebo vyloučit stejně málo, jako čl. 21 odst. 1 nařízení o spojování.

38.

Vyplývá to i z funkce prahových hodnot. Ty zaprvé upravují rozdělení pravomocí mezi Komisí a vnitrostátními orgány pro hospodářskou soutěž a v návaznosti na to určují právo použitelné na kontrolu spojení ( 21 ). Zadruhé se zakládají na hodnocení zákonodárce a s tím spojené vyvratitelné domněnce, že spojení, která překračují určité prahové hodnoty, mají mimořádný význam a mohou mít škodlivé účinky na strukturu trhu a hospodářskou soutěž, tudíž je zapotřebí je podrobit úřední kontrole ex ante ( 22 ). Obráceně obsahuje nedosažení těchto prahových hodnot domněnku, že dotčené spojení žádnou takovou kontrolu ex ante nevyžaduje. Prahové hodnoty jako takové ale nevypovídají nic o tom, zda je v určitých případech možné provést ex post kontrolu chování podniků s dominantním postavením na trhu v souvislosti se spojením na základě článku 102 SFEU.

39.

Postavení článku 102 SFEU v hierarchii norem a jeho přímá použitelnost popsaná v bodech 29 až 38 jsou v zásadě postačujícím odůvodněním toho, že jeho použitelnost na spojení nemůže být vyloučena článkem 21 odst. 1 nařízení o spojování. Doplňujícímu použití článku 102 SFEU na spojení svědčí rovněž fungování a systematika právní ochrany proti narušování hospodářské soutěž na vnitřním trhu v unijním právu.

40.

Zatímco nařízení o spojování stanoví systém povinné preventivní kontroly ex ante pro změny ve struktuře trhu, je chování podniků na trhu – ať jsou to jednání ve shodě nebo jednostranné chování – podřízeno podle nařízení č. 1/2003 pouze represivní kontrole ex post. Tato funkce byla dále posílena systémem právní výjimky zavedeným tímto nařízením tím, že na základě (nyní již úplné) přímé použitelnosti článků 101 a 102 SFEU přenesla kontrolní a prováděcí úkoly ve velké míře na vnitrostátní orgány a soudy (decentralizace) ( 23 ). Jejich diskreční pravomoc při provádění článků 101 a 102 SFEU je ovšem opět omezena zásadami přímé použitelnosti a přednosti ( 24 ).

41.

Je pravda, že svébytnost preventivní kontroly spojování zdůrazňuje šestý bod odůvodnění nařízení o spojování ( 25 ). Podle něj má být toto nařízení jako „zvláštní právní nástroj“„jediným“ nástrojem pro právní posouzení účinků spojení na hospodářskou soutěž na vnitřním trhu ( 26 ). Navíc se Soudní dvůr vyslovil proti nepřípustnému rozšíření oblasti působnosti tohoto nařízení na operace, které nepřispívají k uskutečnění spojení ( 27 ). Tím Soudní dvůr zabránil „zasahování“ jeho ustanovení do jiných oblasti práva hospodářské soutěže ( 28 ).

42.

Na rozdíl od názoru francouzské vlády a francouzského orgánu pro hospodářskou soutěž z toho nelze usuzovat, že nařízení o kontrole spojování má výlučnou povahu lex specialis.

43.

Nevyplývá to ani z toho, že podle čl. 21 odst. 1 nařízení o spojování se mimo jiné nařízení č. 1/2003 na spojování nepoužije. Z něj sice vyplývá, že kontrola případných účinků spojení narušujících hospodářskou soutěž v první řadě podléhá právním předpisům o kontrole spojování jako speciálnímu režimu ve vztahu k článkům 101 a 102 SFEU. Tím však není vyloučena možnost ex post kontroly chování podniku s dominantním postavením na trhu v souvislosti s takovým spojením. Zákonodárce by ostatně právně nemohl přijmout ustanovení sekundárního práva, které by vylučovalo použití nadřazeného a přímo použitelného článku 102 SFEU.

44.

Pro použití článku 102 SFEU hovoří vedle nařízení o spojování také to, že se toto nařízení, jak vyplývá z jeho sedmého bodu odůvodnění, neopírá o článek 103 SFEU, nýbrž rovněž o zmocnění k doplňování Smluv podle článku 352 SFEU. Šestý bod odůvodnění nařízení č. 4064/89 (výše, bod 12) to potvrzuje tím, že vyjasňuje, že zavedení režimu kontroly spojení má sloužit k uzavření mezer v systému ochrany proti narušování hospodářské soutěže.

45.

Obráceně ukazuje ustálená judikatura Soudního dvora, že článek 102 SFEU má široké pole použitelnosti, zvláště není-li seznam zneužívajících ujednání v něm uvedený taxativní ( 29 ). Rovněž chování podniků s dominantním postavením na trhu při sjednávání nebo uskutečnění převzetí konkurenta tedy může spadat do věcné působnosti této normy a využít jejího přímého účinku. Platí to tím spíše, že zneužívající vytlačení konkurenta z trhu může mít mnoho podob ( 30 ) a podnik s dominantním postavením na trhu má odpovědnost za to, že jeho chování nebude na újmu účinné a nenarušené hospodářské soutěži na vnitřním trhu ( 31 ).

46.

Tento závěr je naprosto v souladu s mým stanoviskem ( 32 ) a rozsudkem Soudního dvora ve věci Austria Asphalt ( 33 ), byť společnosti TDF, Tivana Topco, francouzský orgán pro hospodářskou soutěž a vlády Francie a Nizozemska tvrdí opak. V uvedené věci se totiž jednalo pouze o vymezení oblasti působnosti nařízení o spojování ve vztahu k oblasti působnosti nařízení č. 1/2003, pokud jde o kontrolu spojení ex ante, jehož předmětem bylo vytvoření společného podniku s povahou plně funkčního podniku. Naproti tomu otázky možné ex post kontroly spojení nebo chování zapojených podniků, zejména na základě měřítka článku 102 SFEU, nebyly předmětem řízení ( 34 ).

47.

Oproti názoru francouzského orgánu pro hospodářskou soutěž, francouzské vlády, společností Tivana Topco a TDF, jakož i předkládacího soudu, není pro výklad vztahu mezi čl. 21 odst. 1 nařízení o spojování a článku 102 SFEU relevantní ani mechanismus postoupení stanovený v článku 22 nařízení o spojování, jímž lze na návrh členských států výjimečně založit příslušnost Komise pro spojení, která nemají význam pro celé Společenství ( 35 ). Ani článek 22 nařízení o spojování jako ustanovení sekundárního práva totiž nemůže odůvodnit vyloučení přímé použitelnosti článku 102 SFEU v takovém případě, jako je ten, o který se jedná v projednávané věci (body 29 až 33 výše).

48.

Doplňkové použití článku 102 SFEU je spíše podobně jako použití článku 22 nařízení o spojování způsobilé přispět k účinné ochraně hospodářské soutěže na vnitřním trhu tehdy, pokud spojení, která jsou podle práva hospodářské soutěže problematická, nedosahují prahové hodnoty pro kontrolu spojení, a proto v zásadě nepodléhají kontrole ex ante. Jak upozorňují italská vláda a Komise, v uplynulých letech se totiž projevila mezera v právu hospodářské soutěže týkající se ochrany a kontroly při převzetí inovativních start-upových podniků, např. v oblasti internetových služeb, farmaceutického průmyslu nebo lékařské techniky [takzvané likvidační akvizice (killer acquisitions)]. Týká se to situací, kdy zavedené podniky se silným postavením na trhu převezmou rostoucí podniky s dosud malým obratem, které působí na stejných, sousedních, předcházejících nebo následujících trzích, v raném stadiu jejich vývoje, aby je vyloučily jako konkurenty a konsolidovaly své vlastní postavení na trhu ( 36 ). V zájmu zajištění účinné ochrany hospodářské soutěže i v této oblasti by proto vnitrostátní orgány pro hospodářskou soutěž měly mít možnost použít alespoň „slabší“ ( 37 ) nástroj represivní kontroly ex post podle článku 102 SFEU, jsou-li splněny jeho hmotněprávní podmínky. Takováto potřeba může existovat i u převzetí na velmi koncentrovaných trzích, jako je ten v projednávané věci, je-li jejich cílem odstranit konkurenční tlak vyvolaný rostoucím konkurentem.

49.

To vede k otázce, která je mezi účastníky řízení sporná, zda a do jaké míry i nadále platí zásady použitelnosti článku 102 SFEU na spojování vypracované v rozsudku Continental Can ( 38 ).

50.

Na základě výše uvedený úvah je každopádně nezbytné upřesnit výklad podaný v rozsudku Soudního dvora ve věci Continental Can.

51.

Soudní dvůr v něm ohledně použitelnosti článku 86 Smlouvy o EHS (nyní článek 102 SFEU) konstatoval mimo jiné následující:

„Narušení hospodářské soutěže, které je zakázáno, je-li výsledkem chování spadajícího pod článek 85, nemůže být přípustné proto, že toto chování vede pod vlivem dominantního podniku k úspěchu a vyústí ve spojení zúčastněných podniků. […]

Zneužívající chování proto může představovat skutečnost, že podnik v dominantním postavení toto postavení posílí tak, že takto dosažený stupeň dominance významně narušuje hospodářskou soutěž, tedy že na trhu ponechává dále existovat jen podniky, jejichž chování závisí na chování dominantního podniku.“ ( 39 )

52.

Z toho by bylo možno dokonce dovodit, že článek 102 SFEU lze v plném rozsahu použít na kontrolu spojování.

53.

Tento rozsudek je ovšem nutno chápat na pozadí tehdejšího právního stavu, zejména skutečnosti, že Soudní dvůr „pro neexistenci výslovných ustanovení“ ( 40 ) považoval kontrolu spojování měřítkem článku 86 Smlouvy o EHS za nezbytnou, aby byla zajištěna dostatečná ochrana řádného fungování hospodářské soutěže na společném trhu. Dnes naproti tomu takováto „výslovná ustanovení“ bezpochyby existují v podobě nařízení o spojování; ta navíc v souladu s vůlí normotvůrce slouží výslovně k uzavření právní mezery, kterou svého času konstatoval Soudní dvůr ( 41 ).

54.

S ohledem na výše doporučenou doplňkovou použitelnost článku 102 SFEU za účelem kontroly zneužívajícího chování v souvislosti se spojením není tato judikatura navzdory vytvoření systému kontroly spojování v unijním právu zcela bezpředmětná. Jak sedmý bod odůvodnění nařízení o spojování (bod 5 výše), který na tuto judikaturu zjevně odkazuje, tak skutečnost, že rozsudek Continental Can samotný vychází ze smluvního cíle co nejúčinnější a úplné ochrany hospodářské soutěže na společném trhu ( 42 ), to potvrzují. Stručný výrok v jedné z poznámek pod čarou v mém stanovisku ve věci Austria Asphalt, podle níž se tento rozsudek „stal nadbytečným“ ( 43 ), který účastníci řízení často citují, se vztahoval k jiné předběžné otázce, a tedy jinému předmětu řízení (totiž použití článku 101 SFEU na společné podniky), a nelze jej proto zobecňovat.

55.

Zbývá proto vyjasnit otázku nastolenou účastníky řízení, za jakých podmínek přichází do úvahy doplňující použití článku 102 SFEU v souvislosti se spojováním ve světle rozsudku Continental Can a zásady právní jistoty.

56.

V tomto ohledu je nutno rozlišovat mezi dvěma situacemi, totiž na jedné straně situací, která je základem projednávané věci, v níž pro nedosažení prahových hodnot nebyla provedena kontrola podle práva o spojování ex ante, a na druhé straně možné paralelní nebo postupné „dvojí kontroly“ spojení na základě měřítka práva upravujícího spojování a článku 102 SFEU.

57.

Jak jsem uvedla v bodech 29 až 48 tohoto stanoviska, není přímá použitelnost článku 102 SFEU na spojování právně vyloučena. Platí to bez omezení v takovém případě, jako je ten, o který se jedná v projednávané věci, v němž, jak vyplývá z bodu 20, nebylo spojení podrobeno kontrole ex ante podle právních předpisů o kontrole spojování, nehrozí tedy nebezpečí dvojí kontroly.

58.

Jinak by tomu bylo v hypotetické situaci, kdy by kontrola ex ante byla skutečně provedena, ať vnitrostátním orgánem pro hospodářskou soutěž na základě vnitrostátních právních předpisů o kontrole spojování, nebo Komisí na základě nařízení o spojování. Může být takové spojení předmětem dodatečné kontroly ex post na základě článku 102 SFEU?

59.

S ohledem na dodržení zásady právní jistoty je důležitá skutečnost, že normotvůrce chtěl takovouto dvojí kontrolu v zásadně vyloučit, jak dokládá čl. 21 odst. 1 nařízení o spojování (bod 43 výše). Podle mého názoru proto, nehledě na povahu článku 102 SFEU jako primárního práva a jeho přímou použitelnost, zůstává prostor pro použití zásady lex specialis derogat legi generali.

60.

Není v tom žádný rozpor k zásadě hierarchie norem uvedené v bodě 30 tohoto stanoviska. Článek 102 SFEU by sice zůstal v zásadě použitelný. Avšak spojení povolené podle speciálnějších ustanovení kontroly spojování, jehož účinky na strukturu trhu a podmínky hospodářské soutěže na vnitřním trhu byly prohlášeny za slučitelné s vnitřním trhem, by jako takové (již) nemohlo být kvalifikováno jako zneužití dominantního postavení na trhu ve smyslu článku 102 SFEU, pokud by nebylo zjištěno chování dotčeného podniku jdoucí nad tento rámec, které by mohlo splňovat tuto skutkovou podstatu. Výroky uvedené v rozsudku Continental Can, které by mohly být i v takovémto případě nesprávně pochopeny ve smyslu možné dvojí kontroly spojení, je proto zapotřebí v tomto smyslu upřesnit.

61.

S přihlédnutím k těmto požadavkům mají právní účinky, které vyplývají z komplementární použitelnosti právních předpisů o kontrole spojování a článku 102 SFEU, podstatně menší dopady na uskutečnění spojení a právní jistotu, než jak uvedla například nizozemská vláda a společnost TDF.

62.

Zaprvé to vyplývá z použití zásady lex specialis derogat legi generali, podle níž povolení spojení podle právních předpisů o kontrole spojování a s tím spojené změny struktury trhu a podmínek hospodářské soutěže nutně vylučuje hmotněprávní existenci zneužití ve smyslu článku 102 SFEU (body 59 a 60 výše). Takové spojení by proto ani nemohlo být předmětem pozdějšího nařízení, vydaného např. podle čl. 7 odst. 1 nařízení č. 1/2003, aby spojený podnik byl opět rozpuštěn. Zadruhé se může kontrola ex post podle článku 102 SFEU týkat pouze takových spojení, která uskutečnily podniky s dominantním postavením na trhu.

63.

Tím se snižuje možné doplňkové použití článku 102 SFEU v právní praxi na ty případy, v nichž je z důvodu tržní síly tohoto podniku od počátku nezbytná kontrola podle práva hospodářské soutěže, které ovšem nepodléhají kontrole ex ante na základě právních předpisů o kontrole spojování. A dokonce ani v těchto případech při porušujícím jednání, navzdory obavám některých účastníků řízení, s ohledem na přednost nápravných opatření orientovaných na chování a zásadu proporcionality zpravidla nehrozí dodatečné zrušení spojení ( 44 ), nýbrž pouze uložení peněžité sankce ( 45 ).

64.

Závěrem bych se s ohledem na zásadu právní jistoty ráda věnovala podpůrnému návrhu společnosti Tivana Topco, aby účinky rozsudku Soudního dvora byly časově omezeny.

65.

V tomto ohledu je třeba připomenout, že výklad ustanovení unijního práva, který podává Soudní dvůr při výkonu pravomoci, jež mu přiznává článek 267 SFEU, objasňuje a upřesňuje význam a dosah těchto ustanovení tak, jak musí být nebo by měla být chápána a používána od okamžiku jejich vstupu v platnost. Soudní dvůr mohou jen zcela výjimečně přimět okolnosti k tomu, aby na základě obecné zásady právní jistoty, která je vlastní unijnímu právnímu řádu, omezil možnost všech zúčastněných osob dovolávat se určitého ustanovení, jehož výklad podal, za účelem zpochybnění právních vztahů založených v dobré víře. Aby bylo možné o takovém omezení, které lze připustit pouze v samotném rozsudku Soudního dvora, kterým se rozhoduje o požadovaném výkladu, rozhodnout, je nezbytné, aby byla splněna dvě podstatná kritéria, a to dobrá víra zúčastněných kruhů a riziko závažných obtíží ( 46 ).

66.

V projednávané věci nevidím, že by posledně uvedené podmínky byly splněny. Zaprvé nemohou mít dotčení účastníci s ohledem na ustálenou judikaturu týkající se přímého použití článku 102 SFEU a rozsudek Continental Can dobrou víru v to, že by toto ustanovení bylo vykládáno jinak než v bodech 29 a násl. výše. Za druhé je s ohledem na výklad uvedený v bodě 55 a násl. výše rovněž vyloučeno nebezpečí vážného narušení.

67.

Na základě výše uvedeného neexistuje přesvědčivý důvod pro kategorické vyloučení použití článku 102 SFEU na takový případ, jako je ten, o který se jedná v projednávané věci, ani pro časové omezení rozsudku Soudního dvora.

68.

S ohledem na výše uvedené důvody navrhuji Soudnímu dvoru, aby na žádost o rozhodnutí o předběžné otázce odpověděl následovně:

Článek 21 odst. 1 nařízení Rady (ES) č. 139/2004 ze dne 20. ledna 2004 o kontrole spojování podniků (Nařízení ES o spojování) musí být vykládán v tom smyslu, že vnitrostátnímu orgánu pro hospodářskou soutěž nezakazuje, aby u spojení, které nemá význam pro celé Společenství ve smyslu článku 1 tohoto nařízení, ani nedosahuje prahové hodnoty podle vnitrostátního práva pro kontrolu ex ante a není ani předmětem postoupení případu Komisi podle článku 22 téhož nařízení, posoudil, zda s ohledem na struktury hospodářské soutěže na vnitrostátním trhu představuje zneužití dominantního postavení na trhu podle článku 102 SFEU.