–

za eprimo GmbH R. Hallem, Rechtsanwalt,

–

za Interactive Media CCSP GmbH D. Freyem a M. Rudolphem, Rechtsanwälte,

–

za portugalskou vládu L. Inez Fernandesem, jakož i A. Guerra a P. Barros da Costa, jako zmocněnci,

–

za Evropskou komisi C. Hödlmayrem, F. Wilmanem, N. Ruiz Garcíou a S. Kalėdou, jako zmocněnci,

1

Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu čl. 2 druhého pododstavce písm. h) a čl. 13 odst. 1 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2002/58/ES ze dne 12. července 2002 o zpracování osobních údajů a ochraně soukromí v odvětví elektronických komunikací (směrnice o soukromí a elektronických komunikacích) (Úř. věst. 2002, L 201, s. 37; Zvl. vyd. 13/29, s. 514), ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2009/136/ES ze dne 25. listopadu 2009 (Úř. věst. 2009, L 337, s. 11, dále jen „směrnice 2002/58“), jakož i přílohy I bodu 26 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ze dne 11. května 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu a o změně směrnice Rady 84/450/EHS, směrnic Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 (směrnice o nekalých obchodních praktikách)(Úř. věst. 2005, L 149, s. 22).

2

Tato žádost byla předložena v rámci dvou sporů mezi StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz GmbH (dále jen „StWL“) a eprimo GmbH, dvěma společnostmi, jež dodávají elektrickou energii konečným odběratelům, jejichž předmětem je reklama šířená společností Media CCSP GmbH na žádost společnosti eprimo, která spočívá v zobrazování reklamních zpráv ve složce doručených zpráv uživatelů služby bezplatné elektronické pošty „T-Online“.

3

Body 4 a 40 odůvodnění směrnice 2002/58 zní takto:

[…]

4

Článek 1 odst. 1 této směrnice stanoví:

„1.   Touto směrnicí se harmonizují předpisy členských států požadované pro zajištění rovnocenné úrovně ochrany základních práv a svobod, zejména práva na soukromí a zachování důvěrnosti informací, se zřetelem na zpracování osobních údajů v odvětví elektronických komunikací, a pro zajištění volného pohybu těchto údajů a elektronických komunikačních zařízení a služeb v [Evropské unii].“

5

Článek 2 druhý pododstavec písm. d), f) a h) uvedené směrnice, nadepsaný „Definice“, stanoví:

„Použijí se rovněž tyto definice:

[…]

[…]

6

Článek 13 odst. 1 téže směrnice, nadepsaný „Nevyžádaná sdělení“, stanoví:

„Automatické volací a komunikační systémy bez zásahu člověka (automatické volací přístroje), faximilní přístroje (faxy) nebo elektronickou poštu je možno použít pro účely přímého marketingu pouze v případě účastníků nebo jedinců, kteří k tomu dali předchozí souhlas.“

7

Bod 67 odůvodnění směrnice 2009/136 uvádí:

„Ochranná opatření pro účastníky proti narušení jejich soukromí nevyžádanými sděleními, jejichž účelem je přímý marketing prostřednictvím elektronické pošty, by se měla týkat rovněž SMS, [multimediálních zpráv (MMS)] a jiných druhů podobných aplikací.“

8

Článek 2 písm. h) směrnice 95/46/ES stanoví:

„Pro účely této směrnice se rozumí:

[…]

h) ‚souhlasem subjektu údajů‘ jakýkoli svobodný, výslovný a vědomý projev vůle, kterým subjekt údajů dává své svolení k tomu, aby osobní údaje, které se jej týkají, byly předmětem zpracování.“

9

Článek 94 odst. 2 nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2016/679 ze dne 27. dubna 2016 o ochraně fyzických osob v souvislosti se zpracováním osobních údajů a o volném pohybu těchto údajů a o zrušení směrnice 95/46/ES (obecné nařízení o ochraně osobních údajů) (Úř. věst. 2016, L 119, s. 1 a oprava Úř. věst. 2018, L 127, s. 2), nadepsaný „Zrušení směrnice 95/46/ES“, stanoví:

„Odkazy na zrušenou směrnici se považují za odkazy na toto nařízení. […]“

10

Článek 4 bod 11 tohoto nařízení zní takto:

„Pro účely tohoto nařízení se rozumí:

[…]

11.   ‚souhlasem‘ subjektu údajů jakýkoli svobodný, konkrétní, informovaný a jednoznačný projev vůle, kterým subjekt údajů dává prohlášením či jiným zjevným potvrzením své svolení ke zpracování svých osobních údajů“.

11

Bod 17 odůvodnění směrnice 2005/29 zní:

12

Článek 5 této směrnice stanoví:

„1.   Nekalé obchodní praktiky jsou zakázány.

2.   Obchodní praktika je nekalá, pokud

[…]

4.   Obchodní praktiky jsou nekalé zejména tehdy, jsou-li

5.   V příloze I je uveden výčet obchodních praktik, které jsou považovány za nekalé za všech okolností. Tento jednotný výčet platí ve všech členských státech a může být změněn pouze revizí této směrnice.“

13

Článek 8 uvedené směrnice stanoví:

„Obchodní praktika je považována za agresivní, pokud ve svých věcných souvislostech a s přihlédnutím ke všem jejím rysům a okolnostem obtěžováním, donucováním včetně použití fyzické síly nebo nepatřičným ovlivňováním výrazně zhoršuje nebo může výrazně zhoršit svobodnou volbu nebo chování průměrného spotřebitele ve vztahu k produktu, čímž způsobí nebo může způsobit, že spotřebitel učiní rozhodnutí o obchodní transakci, které by jinak neučinil.“

14

Bod 26 přílohy I této směrnice, ve které je uveden výčet obchodních praktik, jež jsou za všech okolností považovány za nekalé, stanoví:

„Agresivní obchodní praktiky

[…]

15

Ustanovení § 3 odst. 1 a 2 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (zákon na ochranu proti nekalé hospodářské soutěži, ze dne 3. července 2004, BGBl. 2004 I, s. 1414, dále jen „UWG“), ve znění použitelném na spor v původním řízení, zní:

„(1)   Nekalé obchodní praktiky jsou nepřípustné.

(2)   Nekalé obchodní praktiky, které jsou zaměřeny na spotřebitele nebo kterými jsou dotčeni spotřebitelé, jsou nekalé, pokud nejsou v souladu s povinností péče uloženou podnikatelům a mohou vzhledem ke své povaze podstatně ovlivnit hospodářské chování spotřebitelů.“

16

Ustanovení § 5a odst. 6 UWG, nadepsaného „Klamavé opomenutí“, stanoví:

„Kdo neuvede skutečný obchodní záměr určité praktiky, dopouští se […] nekalé obchodní praktiky, pokud tento záměr nevyplývá ze samotného kontextu a jeho neuvedení může navést spotřebitele k tomu, aby učinil obchodní rozhodnutí, které by jinak neučinil.“

17

Ustanovení § 7 UWG stanoví:

„(1)   Obchodní praktiky, které představují pro účastníky trhu nepřiměřené obtěžování, jsou nepřípustné. To platí zejména pro reklamu, která je šířena přesto, že si ji účastník trhu nepřeje.

(2)   Existence nepřiměřeného obtěžování se předpokládá vždy:

1. v případě reklamy s použitím obchodního komunikačního prostředku určeného k uvádění služeb na trh na dálku, neuvedeného v bodech 2 a 3 tohoto ustanovení, kterým jsou spotřebiteli zasílány vytrvalé nabídky, přestože si je zjevně nevyžádal;

[…]

3. v případě reklamy s použitím automatických volacích přístrojů, faximilních přístrojů (faxů) nebo elektronické pošty bez výslovného předchozího souhlasu příjemce nebo

4. v případě reklamy ve formě zprávy

[…]“

18

Ustanovení § 8 UWG stanoví:

„(1)   Proti každému, kdo se dopustí nepřípustné obchodní praktiky ve smyslu § 3 nebo § 7, může být podána žaloba na nápravu protiprávního stavu nebo, hrozí-li opakované protiprávní jednání, žaloba na zdržení se protiprávního jednání. Právo podat žalobu na zdržení se protiprávního jednání existuje, pokud hrozí vznik praktiky porušující ustanovení § 3 nebo § 7.

[…]

(3)   Práva zakotvená v odstavci 1 svědčí

[…]“

19

Z předkládacího rozhodnutí vyplývá, že společnosti StWL a eprimo jsou dvěma konkurenčními dodavateli elektřiny. Reklamní agentura Interactive Media CCSP zasílala na žádost společnosti eprimo reklamní zprávy do e‑mailových schránek uživatelů služby elektronické pošty T-Online. Tato služba je financována z reklamy placené inzerenty a bezplatně poskytována uživatelům.

20

Tyto reklamní zprávy se objevily ve složce doručených zpráv soukromých schránek elektronické pošty těchto uživatelů, to znamená v části, v níž se zobrazují doručené e-maily formou seznamu, přičemž byly zařazeny mezi doručené e-maily.

21

Tito uživatelé tak obdrželi do svých složek doručených zpráv dne 12. prosince 2016, 13. ledna 2017 a 15. ledna 2017 reklamní zprávy. V těchto složkách se objevily doručené zprávy, které se v seznamu od ostatních e-mailů uživatele účtu vizuálně odlišovaly pouze tím, že datum bylo nahrazeno poznámkou „Anzeige“ (inzerce), že nebyl uveden žádný odesílatel, a že text se zobrazoval na šedém pozadí. V rubrice „Předmět“ odpovídající zařazení této zprávy do seznamu byl uveden text, který představoval reklamu na výhodné ceny za služby dodávek elektřiny a plynu.

22

Z technického hlediska byl JavaScriptový kód reklamního serveru (TAG) spojen s příslušným místem ve složce doručených zpráv na internetové stránce, kterou navštívil uživatel této schránky elektronické pošty. Pokud tedy uživatel otevřel internetovou stránku, na reklamní server byl odeslán požadavek (Adrequest), aby náhodně vybral reklamní banner z koše několika reklamních bannerů sestaveného inzerenty a zaslal ho tak, aby se zobrazil ve složce doručených zpráv uživatele. Pokud uživatel klikne na zobrazenou reklamu, tento příkaz se nejprve odešle na reklamní server, který zaregistruje kliknutí a přesměruje prohlížeč na stránku inzerenta.

23

Systém služby elektronické pošty T-Online zpracovává dotčenou reklamní zprávu ve složce doručených zpráv uživatelů této služby jinak než běžné e-maily: tato reklamní zpráva, která se zobrazuje formou e-mailu, může být ze seznamu vymazána, ale nelze ji archivovat, změnit ani přeposlat a není rovněž možné na ni odpovědět. Uvedená reklamní zpráva se konečně nezapočítává do celkového počtu e-mailů nacházejících se ve složce doručené pošty ani v ní neubírá úložnou kapacitu.

24

Společnost StWL měla za to, že tato reklamní praktika spočívající v používání elektronické pošty bez předchozího výslovného souhlasu příjemce je v rozporu s pravidly v oblasti nekalé hospodářské soutěže, protože představuje „nepřiměřené obtěžování“ ve smyslu § 7 odst. 2 bodu 3 UWG a je klamavá ve smyslu § 5a odst. 6 UWG. Z tohoto důvodu podala StWL proti společnosti eprimo žalobu na zdržení se tohoto jednání k Landgericht Nürnberg-Fürth (zemský soud Norimberk-Fürth, Německo). Tento soud návrhu společnosti StWL vyhověl a pod hrozbou pokuty uložil společnosti eprimo, aby se zdržela šíření takovéto reklamy související s prodejem elektřiny konečným spotřebitelům na e-mailové adrese společnosti T-online.de.

25

Na základě odvolání, které společnost eprimo podala k Oberlandesgericht Nürnberg (Vrchní zemský soud v Norimberku, Německo), tento soud rozhodl, že napadené umísťování reklamy do složky doručených zpráv soukromých schránek elektronické pošty provozovaných společností T-Online nebylo z hlediska práva hospodářské soutěže nepřípustnou obchodní praktikou.

26

Uvedený soud zejména rozhodl, že reklama žalované jednak nepředstavuje nepřiměřené obtěžování s použitím „elektronické pošty“ ve smyslu § 7 odst. 2 bodu 3 UWG, protože tuto reklamu nelze považovat za „elektronickou poštu“ ve smyslu tohoto ustanovení. V každém případě uvedená reklama nezpůsobila uživateli služby elektronické pošty T-online poplatky či náklady, které by překračovaly rámec „normálního“ obtěžování, které způsobuje každá reklama, a nezakládá tedy nepřiměřené obtěžování ve smyslu § 7 odst. 1 první věty UWG, a to zejména s ohledem na skutečnost, že tato služba elektronické pošty je bezplatná.

27

Uvedený soud dále vycházel z toho, že dotčená reklama není podle § 7 odst. 2 bodu 4 písm. a) UWG nepřípustná, protože nejde o reklamu ve formě zprávy. Použitelné není ani ustanovení § 7 odst. 2 bodu 1 UWG, jelikož to předpokládá „nabídku“ ve smyslu „jednání obtěžujícího“ spotřebitele, což v projednávané věci neplatí. Kromě toho reklamní zprávy žalované neskrývaly svoji reklamní povahu, není tedy možné je považovat za nekalé z důvodu, že by byly klamavé ve smyslu § 5a odst. 6 UWG.

28

Bundesgerichtshof (Spolkový soudní dvůr, Německo), k němuž společnost StWL podala opravný prostředek „Revision“, má za to, že úspěch tohoto opravného prostředku závisí na výkladu čl. 2 druhého pododstavce písm. d) a h) a čl. 13 odst. 1 směrnice 2002/58, jakož i přílohy I bodu 26 směrnice 2005/29.

29

Podle předkládajícího soudu by totiž jednání vytýkané společnosti eprimo mohlo být nepřípustné podle § 7 odst. 2 bodu 3 UWG, kterým se provádí čl. 13 odst. 1 směrnice 2002/58. Uvádí, že je rovněž možné, že je tato reklama nepřípustná podle § 7 odst. 2 bodu 1 UWG, kterým se do vnitrostátního práva provádí bod 26 přílohy I směrnice 2005/29.

30

V této souvislosti předkládající soud žádá Soudní dvůr o vysvětlení kritérií, kterými se řídí pojem „elektronická pošta“ ve smyslu čl. 2 druhého pododstavce písm. h) směrnice 2002/58 a pojem „použití“ této pošty pro účely přímého marketingu ve smyslu čl. 13 odst. 1 této směrnice. Uvedený soud kromě toho žádá Soudní dvůr o upřesnění kritéria „nabídka“ ve smyslu bodu 26 přílohy I směrnice 2005/29.

31

V této souvislosti se Bundesgerichtshof (Spolkový soudní dvůr) rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:

32

Podstatou první až čtvrté otázky předkládajícího soudu, které je třeba zkoumat společně, je jednak, zda čl. 2 písm. h) a čl. 13 odst. 1 směrnice 2002/58 musí být vykládány v tom smyslu, že kritéria pojmu „elektronická pošta“ ve smyslu těchto ustanovení jsou splněna, pokud se reklamní zpráva po otevření internetové stránky, která je chráněna heslem a odpovídá e-mailovému účtu, zobrazí na určitých místech určených pro tento účel ve složce doručených zpráv náhodně vybraného uživatele, a jednak, zda čl. 13 odst. 1 této směrnice musí být vykládán v tom smyslu, že takovýto způsob reklamy spadá pod pojem „použití […] elektronické pošty pro účely přímého marketingu“ – ve smyslu tohoto ustanovení, které vyžaduje, aby uživatel dotyčného systému elektronické pošty dal k tomuto jednání předchozí souhlas – pouze tehdy, když je konstatována taková zátěž pro uživatele, která překračuje rámec obtěžování.

33

Za účelem odpovědi na tyto otázky je třeba připomenout, že podle čl. 1 odst. 1 směrnice 2002/58 se touto směrnicí zejména harmonizují předpisy členských států požadované pro zajištění rovnocenné úrovně ochrany základních práv a svobod, zejména práva na soukromí a zachování důvěrnosti informací, se zřetelem na zpracování osobních údajů v odvětví elektronických komunikací.

34

Jak uvádí bod 40 odůvodnění této směrnice, účastníkům musí být poskytnuta ochranná opatření proti zásahům do jejich soukromí způsobeným nevyžádanými sděleními pro účely přímého marketingu, zejména prostřednictvím automatických volacích zařízení, telefaxů a elektronické pošty, včetně SMS zpráv.

35

Článek 2 písm. d) směrnice 2002/58 stanoví širokou definici pojmu „sdělení“, která zahrnuje jakoukoli informaci, která se vyměňuje nebo přenáší mezi několika zúčastněnými stranami prostřednictvím veřejně dostupné služby elektronických komunikací.

36

V této souvislosti čl. 13 odst. 1 této směrnice, nadepsaný „Nevyžádaná sdělení“, stanoví, že různé typy komunikace, jako jsou automatické volací a komunikační systémy bez zásahu člověka (automatické volací přístroje), faximilní přístroje (faxy) nebo elektronická pošta, je možno použít pro účely přímého marketingu pouze v případě účastníků nebo jedinců, kteří k tomu dali předchozí souhlas.

37

Pro účely použití tohoto ustanovení je tedy třeba ověřit, zaprvé zda se typ komunikace použitý pro účely přímého marketingu nachází mezi těmi, na které se vztahuje uvedené ustanovení, zadruhé zda je účelem takovéto komunikace přímý marketing a zatřetí zda byl dodržen požadavek získání předchozího souhlasu uživatele.

38

Pokud jde zaprvé o prostředky elektronické komunikace, kterými se provádí přímý marketing, je třeba nejprve zdůraznit, jak uvedl generální advokát v bodě 53 svého stanoviska, že seznam komunikačních prostředků uvedených v bodě 40 odůvodnění a v čl. 13 odst. 1 této směrnice není taxativní.

39

Směrnice 2009/136, kterou byla směrnice 2002/58 pozměněna, totiž jednak v bodě 67 odůvodnění odkazuje na jiné formy komunikace, než jsou ty, které jsou uvedeny ve směrnici 2002/58, když uvádí, že ochranná opatření pro účastníky proti narušení jejich soukromí nevyžádanými sděleními, jejichž účelem je přímý marketing prostřednictvím elektronické pošty, „by se měla týkat rovněž SMS, MMS a jiných druhů podobných aplikací“. Dále, jak upřesňuje bod 4 odůvodnění směrnice 2002/58, je cílem zajistit stejnou úroveň ochrany osobních údajů a soukromí uživatelům veřejně dostupných služeb elektronických komunikací „bez ohledu na použité technologie“, což potvrzuje, že je třeba zvolit široké a z technologického hlediska progresivní pojetí druhů komunikace, na které se tato směrnice vztahuje.

40

Po tomto upřesnění je třeba konstatovat, že v projednávaném případě byla reklamní zpráva, o kterou se jedná ve věci v původním řízení, zaslána dotyčným osobám za použití jednoho z komunikačních prostředků výslovně uvedených v čl. 13 odst. 1 směrnice 2002/58, a to elektronické pošty.

41

V této souvislosti se totiž z pohledu adresáta uvedená reklamní zpráva zobrazí ve složce doručených zpráv uživatele, tedy v prostoru obvykle vyhrazeném pro soukromé e-maily. Uživatel může tento prostor uvolnit, aby získal celkový přehled o svých výlučně soukromých e-mailech, až po prohlédnutí obsahu této reklamní zprávy a pouze poté, co ji svým aktivním úkonem vymaže. Pokud uživatel klikne na takovou reklamní zprávu, jako je ta, o kterou se jedná ve věci v původním řízení, je přesměrován na internetovou stránku obsahující dotčenou reklamu, místo toho, aby pokračoval ve čtení svých soukromých e-mailů.

42

Na rozdíl od reklamních bannerů nebo kontextových oken, které se objevují podél okraje seznamu soukromých zpráv nebo odděleně od nich, zobrazení reklamních zpráv, o které se jedná ve věci v původním řízení, v seznamu soukromých e-mailů uživatele, tedy brání v přístupu k těmto e-mailům podobně, jako je tomu v případě nevyžádaných e-mailů (rovněž nazývaných „spam“), protože takovýto postup vyžaduje stejné rozhodnutí účastníka o tom, jak bude s těmito zprávami naloženo.

43

Kromě toho, jak uvedl generální advokát v bodě 55 svého stanoviska, vzhledem k tomu, že jsou reklamní zprávy umisťovány ve složce doručených zpráv na řádcích obvykle určených pro soukromé e-maily a podobají se jim, hrozí nebezpečí záměny těchto dvou kategorií zpráv, v jejímž důsledku může být uživatel, který klikne na řádek obsahující reklamní zprávu, proti své vůli přesměrován na internetové stránky obsahující dotčenou reklamu, místo aby se dále věnoval čtení svých soukromých e-mailů.

44

Pokud se však, jak uvedla Komise, reklama jakékoli povahy objeví ve složce doručených zpráv elektronické pošty, a tedy v části, v níž se zobrazují všechny zprávy elektronické pošty adresované uživateli, je třeba vycházet z toho, že tato složka doručených zpráv představuje prostředek, jehož pomocí jsou předmětné reklamní zprávy zasílány tomuto uživateli, což znamená použití jeho elektronické pošty pro účely přímého marketingu ve smyslu čl. 13 odst. 1 směrnice 2002/58. Řečeno jinak, žalovaná a vedlejší účastník řízení ve věci v původním řízení, jakož i dotčený poskytovatel schránky elektronické pošty, využívají existenci seznamu soukromých e-mailů, přičemž zohledňují zvláštní zájem a důvěru účastníka ve vztahu k tomuto seznamu, pro umístění své přímé reklamy tím, že jí dávají vzhled skutečného e-mailu.

45

Takovýto postup představuje použití elektronické pošty ve smyslu čl. 13 odst. 1 směrnice 2002/58, které může ohrozit cíl sledovaný tímto ustanovením, kterým je ochrana uživatelů proti jakýmkoli zásahům do jejich soukromí způsobeným nevyžádanými sděleními pro účely přímého marketingu.

46

Za těchto podmínek se otázka, zda takové reklamní zprávy, jako jsou ty, o které se jedná ve věci v původním řízení, samy o sobě splňují kritéria, která je umožňují kvalifikovat jako „elektronickou poštu“ ve smyslu čl. 2 písm. h) této směrnice, stává nadbytečnou, protože tyto zprávy byly dotyčným uživatelům zaslány prostřednictvím jejich e-mailové schránky, a tedy jejich elektronickou poštou.

47

Pokud jde zadruhé o otázku, zda je účelem sdělení uvedených v čl. 13 odst. 1 uvedené směrnice přímý marketing, je třeba ověřit, zda takovéto sdělení sleduje obchodní účel a zda je adresováno přímo a individuálně spotřebiteli.

48

V projednávaném případě samotná povaha reklamních zpráv, o které se jedná ve věci v původním řízení, které se týkají propagace služeb, a skutečnost, že jsou šířeny formou elektronické pošty v tom smyslu, že se objeví přímo ve složce doručených zpráv soukromé e-mailové schránky dotyčného uživatele, umožňuje kvalifikovat tyto zprávy jako sdělení za účelem přímého marketingu ve smyslu čl. 13 odst. 1 směrnice 2002/58.

49

Okolnost, že je příjemce těchto reklamních zpráv vybírán náhodně, která je uvedena v rámci třetí otázky položené předkládajícím soudem, nemůže tento závěr zpochybnit.

50

V této souvislosti stačí připomenout, jak uvedl generální advokát v bodě 61 svého stanoviska, že náhodný nebo předem určený výběr příjemce není podmínkou použitelnosti čl. 13 odst. 1 směrnice 2002/58. Jinak řečeno, je nepodstatné, zda byla dotčená reklama zaslána předem určenému a konkrétně identifikovanému příjemci, nebo zda šlo o masivní a náhodné šíření mnoha příjemcům. Podstatné je, že existuje sdělení sledující obchodní účel, které je cíleno přímo a individuálně na jednoho nebo více uživatelů služeb elektronické pošty tím, že je vloženo do složky doručených zpráv účtu elektronické pošty těchto uživatelů.

51

Příjemci takových reklamních zpráv jsou přitom individualizováni zejména jako uživatelé konkrétního poskytovatele elektronické pošty, neboť uživatel získá přístup do své složky doručených zpráv až po uvedení svých registračních údajů a svého hesla. V důsledku toho, poté, co uživatel provede tuto autentifikaci, dochází k zobrazení v soukromém prostoru, který je mu vyhrazen a je určen k prohlížení soukromých obsahů ve formě elektronické pošty.

52

Zatřetí, pokud jde konkrétně o požadavek získání předchozího souhlasu, který je stanoven v čl. 13 odst. 1 směrnice 2002/58, je třeba připomenout, že i tehdy, když sdělení spadá do působnosti tohoto ustanovení, je povoleno pouze za podmínky, že k tomu dal jeho adresát předem souhlas.

53

V této souvislosti z čl. 2 druhého pododstavce písm. f) směrnice 2002/58 ve spojení s čl. 94 odst. 2 nařízení 2016/679 vyplývá, že tento souhlas musí splňovat podmínky vyplývající z čl. 2 písm. h) směrnice 95/46, respektive čl. 4 bodu 11 uvedeného nařízení, podle toho, která z uvedených norem je použitelná ratione temporis na skutkový stav věci v původním řízení.

54

Článek 2 písm. h) směrnice 95/46 definuje „souhlas“ jako „jakýkoli svobodný, výslovný a vědomý projev vůle, kterým subjekt údajů dává své svolení k tomu, aby osobní údaje, které se jej týkají, byly předmětem zpracování [osobních údajů]“.

55

Tentýž požadavek platí i v rámci nařízení 2016/679. Článek 4 bod 11 tohoto nařízení totiž definuje „souhlas subjektu údajů“ v tom smyslu, že vyžaduje „svobodný, konkrétní, informovaný a jednoznačný“ projev vůle subjektu údajů učiněný formou prohlášení či „zjevným potvrzením“ vyjadřujícím souhlas se zpracováním svých osobních údajů.

56

Pokud jde o žalobu na zdržení se nepřípustné obchodní praktiky, o kterou se jedná ve věci v původním řízení, není, jak uvedl generální advokát v bodě 50 svého stanoviska, vzhledem k tomu, že cílem řízení zahájeného společností StWL je, aby se společnost eprimo zdržela určitého jednání do budoucna, vyloučeno, že je nařízení 2016/679 rovněž použitelné ratione temporis v rámci sporu v původním řízení, přestože skutečnosti, které byly příčinou tohoto sporu, nastaly před 25. květnem 2018, kdy toto nařízení vstoupilo v platnost a ke kterému byla zrušena směrnice 95/46.

57

Z výše uvedeného vyplývá, že takovýto souhlas musí být vyjádřen přinejmenším prostřednictvím svobodného, konkrétního a informovaného projevu vůle dotyčné osoby.

58

V projednávané věci ze spisu předloženého Soudnímu dvoru vyplývá, že v rámci procesu registrace e-mailové adresy, o kterou se jedná ve věci v původním řízení, je služba elektronické pošty T-Online nabízena uživatelům ve formě dvou kategorií e-mailových služeb, a sice jednak jako bezplatná e-mailová služba financovaná z reklamy a jednak jako placená e-mailová služba bez reklamy. Uživatelé, kteří si zvolí bezplatnost služby tak jako ve věci v původním řízení, tedy souhlasí, že budou dostávat reklamní zprávy, aby za používání této e-mailové služby nemuseli platit protiplnění.

59

V této souvislosti je však na předkládajícím soudu, aby určil, zda dotyčný uživatel, který si zvolil bezplatnou variantu e-mailové služby T-Online, byl řádně informován o přesném způsobu šíření takovéto reklamy a zda skutečně souhlasil s přijímáním takových reklamních zpráv, jako jsou ty, o které se jedná ve věci v původním řízení. Především je třeba se ujistit, že tento uživatel byl jasně a přesně informován zejména o tom, že reklamní zprávy se budou zobrazovat v seznamu doručených soukromých e-mailů, a dále, že svůj souhlas s tím, že bude dostávat takovéto reklamní zprávy, vyjádřil konkrétně a s plnou znalostí věci (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 11. listopadu 2020, Orange Romania, C‑61/19, EU:C:2020:901, bod 52).

60

Konečně, v rámci odpovědi na čtvrtou otázku – kterou se předkládající soud táže, zda pro to, aby mohl být takovýto způsob reklamy, jako je ten, o který se jedná ve věci v původním řízení, považován za „použití […] elektronické pošty pro účely přímého marketingu“ ve smyslu čl. 13 odst. 1 směrnice 2002/58, je třeba konstatovat, že zátěž uživatele překračuje rámec obtěžování – je třeba upřesnit, že splnění takovéhoto požadavku tato směrnice nestanoví.

61

Jak totiž uvedl generální advokát v bodě 62 svého stanoviska, z bodu 40 odůvodnění této směrnice vyplývá, že požadavek na předchozí souhlas stanovený v uvedeném ustanovení je odůvodněn zejména skutečností, že nevyžádaná sdělení pro účely přímého marketingu mohou „způsobit příjemci zátěž a/nebo náklady“. Vzhledem k tomu, že takováto sdělení spadají do působnosti čl. 13 odst. 1 směrnice 2002/58, není tedy nutno ověřit, zda zátěž, která z toho pro adresáta vyplývá, překračuje rámec obtěžování.

62

V projednávané věci je kromě toho nesporné, že takový reklamní postup, jako je ten, o který se jedná ve věci v původním řízení, dotyčného uživatele skutečně zatěžuje, neboť jak bylo uvedeno v bodě 42 tohoto rozsudku, zobrazení reklamních zpráv v seznamu soukromých e-mailů uživatele tím, že brání v přístupu k těmto zprávám podobným způsobem, jako je ten, který se používá v případě nevyžádaných zpráv (spam), vyžaduje stejné rozhodnutí účastníka o tom, jak bude s těmito zprávami naloženo.

63

S ohledem na všechny výše uvedené úvahy je třeba na první až čtvrtou otázku odpovědět, že čl. 13 odst. 1 směrnice 2002/58 musí být vykládán v tom smyslu, že zobrazení reklamních zpráv ve složce doručených zpráv uživatele e-mailové služby ve formě, která se podobá formě skutečného e-mailu a na stejném místě, kde se nachází skutečné e-maily, představuje „použití […] elektronické pošty pro účely přímého marketingu“ ve smyslu tohoto ustanovení, aniž má v této souvislosti vliv náhodnost určení příjemců uvedených zpráv či stupeň intenzity zatížení tohoto uživatele, protože toto použití je povoleno pouze za podmínky, že uvedený uživatel byl jasně a přesně informován o způsobech šíření takovéto reklamy, zejména v rámci seznamu doručených soukromých e-mailů, a že s přijímáním takovýchto reklamních zpráv vyjádřil konkrétním způsobem a s plnou znalostí věci souhlas.

64

Podstatou páté otázky předkládajícího soudu je, zda příloha I bod 26 směrnice 2005/29 musí být vykládána v tom smyslu, že postup spočívající v zobrazení reklamních zpráv ve složce doručených zpráv uživatele e-mailové služby ve formě, která se podobá formě skutečného e-mailu a na stejném místě, kde se nachází skutečné e-maily, spadá pod pojem „vytrvalé a nevyžádané nabídky“, které jsou zaměřeny na uživatele e-mailových služeb, ve smyslu tohoto ustanovení.

65

Článek 5 této směrnice v odstavci 1 zakazuje nekalé obchodní praktiky a v odstavci 2 stanoví kritéria umožňující určit, zda je obchodní praktika nekalá.

66

Článek 5 odst. 4 uvedené směrnice dále upřesňuje, že obchodní praktiky jsou nekalé zejména tehdy, jsou-li „klamavé“ ve smyslu článků 6 a 7 směrnice 2005/29 a jsou-li „agresivní“ ve smyslu článků 8 a 9 této směrnice.

67

V tomto ohledu je třeba připomenout, že směrnice 2005/29 plně harmonizuje na úrovni Unie pravidla týkající se nekalých obchodních praktik podniků vůči spotřebitelům a stanoví ve své příloze I taxativní výčet 31 obchodních praktik, které jsou na základě čl. 5 odst. 5 této směrnice považovány za nekalé „za všech okolností“. V důsledku toho, jak výslovně uvádí bod 17 odůvodnění uvedené směrnice, lze pouze tyto obchodní praktiky pokládat za nekalé, aniž je třeba provádět hodnocení jednotlivých případů podle článků 5 až 9 téže směrnice 2005/29 (rozsudek ze dne 2. září 2021, Peek & Cloppenburg, C‑371/20, EU:C:2021:674, bod 34 a citovaná judikatura).

68

Podle přílohy I bodu 26 směrnice 2005/29 se tedy za „obchodní praktiky, jež jsou za všech okolností považovány za nekalé“, jako agresivní obchodní praktiky, považují praktiky obchodníka, který činí „[v]ytrvalé a nevyžádané nabídky prostřednictvím telefonu, faxu, e-mailu nebo jiných prostředků přenosu na dálku, kromě situací a v rozsahu odůvodněném podle vnitrostátních právních předpisů za účelem vymáhání smluvních závazků“.

69

Jak přitom bylo uvedeno v bodech 48, 50 a 51 tohoto rozsudku, taková reklamní zpráva, jako je ta, o kterou se jedná ve věci v původním řízení, musí být považována za zprávu adresovanou přímo a osobně dotyčnému uživateli, protože vzhledem k tomu, že byla šířena formou elektronické pošty, objeví se přímo ve složce doručené pošty soukromé e-mailové schránky dotyčného uživatele v soukromém prostoru, který je chráněn heslem, jenž mu byl vyhrazen a v němž očekává, že mu budou doručeny jen individuálně adresované zprávy.

70

Z tohoto důvodu, jak uvedl generální advokát v bodě 71 svého stanoviska, je tedy účinek, který uvedené zpráva vyvolává, obdobný tomu, který vyvolává individualizovaný přímý marketing, bez ohledu na to, zda inzerent při technické přípravě dotčené zprávy určil konkrétního příjemce a zda je s touto zprávou nakládáno z pohledu úložné kapacity a funkcí jinak než se skutečnými e-maily, nebo stejně jako s nimi.

71

Za těchto podmínek je třeba vycházet z toho, že takováto reklamní zpráva představuje „nabídku“ adresovanou uživatelům služeb elektronické pošty ve smyslu přílohy I bodu 26 směrnice 2005/29.

72

Za těchto okolností je však třeba ještě ověřit, zda je takováto nabídka „vytrvalá a nevyžádaná“, a zda je tedy podle tohoto ustanovení za všech okolností zakázána.

73

V této souvislosti je třeba jednak konstatovat, jak bylo uvedeno v bodě 21 tohoto rozsudku, že dotyční uživatelé dostali reklamní zprávy do složky doručených zpráv svých soukromých e-mailových schránek třikrát, a to dne 12. prosince 2016, 13. ledna 2017 a 15. ledna 2017. Za těchto podmínek musí být takováto nabídka, i vzhledem ke své četnosti během krátké doby, považována za „vytrvalou“ ve smyslu přílohy I bodu 26 směrnice 2005/29, jak konstatoval předkládající soud.

74

Dále, pokud jde o „nevyžádanou“ povahu takovéhoto reklamního postupu ve smyslu téhož bodu 26, je třeba ověřit, zda zobrazení takové reklamní zprávy, jako je ta, o kterou se jedná ve věci v původním řízení, splňuje tuto podmínku, přičemž je třeba zohlednit existenci či neexistenci předem daného souhlasu tohoto uživatele s tímto zobrazením, jakož i případný nesouhlas uvedeného uživatele s takovýmto reklamním postupem. Jak ostatně konstatoval předkládající soud, je takovýto nesouhlas ve věci v původním řízení prokázán.

75

S ohledem na výše uvedené úvahy je třeba na pátou otázku odpovědět, že příloha I bod 26 směrnice 2005/29 musí být vykládána v tom smyslu, že postup spočívající v zobrazení reklamních zpráv ve složce doručených zpráv uživatele e-mailové služby ve formě, která se podobá formě skutečného e-mailu a na stejném místě, kde se nachází skutečné e-maily, spadá pod pojem „vytrvalé a nevyžádané nabídky“, které jsou zaměřeny na uživatele e-mailových služeb, ve smyslu tohoto ustanovení, pokud zobrazení těchto reklamních zpráv mělo dostatečně častou a pravidelnou povahu na to, aby mohlo být kvalifikováno jako „vytrvalé nabídky“, a pokud může být v případě neexistence předem daného souhlasu uvedeného uživatele s tímto zobrazením kvalifikováno jako „nevyžádané nabídky“.

76

Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení ve vztahu ke sporu probíhajícímu před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.

Z těchto důvodů Soudní dvůr (třetí senát) rozhodl takto: