1.

Projednávaná žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Zemský pracovní soud spolkových zemí Berlín a Braniborsko, Německo, dále jen „předkládající soud“) se týká výkladu směrnice Evropského parlamentu a Rady 2008/104/ES ze dne 19. listopadu 2008 o agenturním zaměstnávání ( 2 ). Předkládající soud v podstatě žádá o vyjasnění následujících čtyř otázek.

2.

Zaprvé, vztahuje se výraz „po přechodnou dobu“ uvedený v článku 1 směrnice 2008/104 pouze k době přidělení zaměstnance agentury práce uživateli, nebo je výraz „po přechodnou dobu“ spojen i s povahou práce, která má být vykonána, takže „po přechodnou dobu“ nemůže být nikdy vykonávána práce ani na trvalých pracovních místech, ani na pracovních místech, která nejsou obsazována jako zástup za nepřítomné zaměstnance (dále jen „zástup“).

3.

Zadruhé, je slučitelné s unijním právem, aby zákonodárce členského státu stanovil maximální dobu, po jejímž překročení již nemůže být přidělení zaměstnance agentury práce považováno za dočasné, ale současně zaměstnancům agentury práce bránil v tom, aby se dovolávali dob přidělení předcházejících určitému stanovenému dni při rozhodování, zda byla tato maximální doba překročena, zejména pokud vyloučení takových dob vede k tomu, že maximální doba přidělení byla uživatelem respektována?

4.

Zatřetí žádá předkládající soud o poskytnutí vodítka ohledně otázky, zda v případě zjištění, že došlo k opakujícím se přidělením zaměstnance agentury práce ke stejnému uživateli za účelem obcházení ustanovení směrnice 2008/104 v rozporu s čl. 5 odst. 5 směrnice 2008/104 (dále jen „zneužití agenturního zaměstnávání“), představuje určení existence pracovní smlouvy na dobu neurčitou mezi uživatelem a zaměstnancem agentury práce prostředek nápravy zaručený unijním právem.

5.

Začtvrté se předkládající soud táže, zda může být podle směrnice 2008/104 prodloužení maximální doby přidělení, která je jinak stanovena německým právem, stejně tak ponecháno na úvaze stran kolektivní smlouvy? Pokud ano, platí to i pro strany kolektivní smlouvy, jejichž pravomoc se nevztahuje na pracovní poměr dotčeného zaměstnance agentury práce, ale na odvětví, v němž působí uživatel?

6.

Dospěl jsem k závěru, že výraz „po přechodnou dobu“ uvedený v čl. 1 odst. 1 směrnice 2008/104 sice znamená „trvající jen po omezenou dobu“ a „nikoliv trvalý“ ( 3 ), nicméně týká se pouze doby přidělení dotčeného zaměstnance agentury práce, nikoli pracovního místa, na které je přidělen, takže trvalá pracovní místa a pracovní místa, která nejsou obsazována jako zástup, nejsou z působnosti směrnice 2008/104 automaticky vyloučena. K povaze práce, včetně toho, zda se jedná o trvalé pracovní místo, nebo nikoli, však musí být přihlédnuto při určení toho, zda lze opakující se přidělení zaměstnanců agentur práce ke stejnému uživateli objektivně vysvětlit ( 4 ), aby nepředstavovalo zneužití agenturního zaměstnávání v rozporu s čl. 5 odst. 5 směrnice 2008/104 ( 5 ).

7.

Kromě toho právní úprava členského státu, která výslovně vylučuje zohlednění dob přidělení, jež sice předcházejí určitému dni, ale nastaly po uplynutí lhůty pro provedení směrnice 2008/104, přičemž toto vyloučení je relevantní pro určení, zda nedošlo ke zneužití agenturního zaměstnávání, je v rozporu s čl. 5 odst. 5 směrnice 2008/104, když zkracuje délku doby přidělení, kterou by zaměstnanec agentury práce mohl jinak uplatnit. Avšak v rámci horizontální žaloby mezi dvěma soukromými subjekty je nepoužití právní úpravy členského státu, která takové vyloučení stanoví, přípustné pouze tehdy, pokud to nevyvolá nutnost vykládat právo členského státu contra legem, což přísluší určit předkládajícímu soudu ( 6 ).

8.

Určení existence pracovní smlouvy na dobu neurčitou mezi uživatelem a zaměstnancem agentury práce však není unijním právem požadováno jako prostředek nápravy v případě zjištění, že došlo ke zneužití agenturního zaměstnávání ( 7 ).

9.

Konečně, s ohledem na zavedené pravidlo, podle kterého mohou být ustanovení unijních směrnic v oblasti pracovního práva prováděna nejen prostřednictví právní úpravy, ale rovněž prostřednictvím kolektivních smluv s obecnou působností ( 8 ), lze prodloužení individuální maximální doby přidělení stanovené německou právní úpravou ponechat na úvaze stran kolektivní smlouvy, jejichž pravomoc se vztahuje pouze na odvětví, v němž působí uživatel. Omezení popsané v bodě 7 se však použije stejným způsobem i na takové smlouvy.

10.

Článek 1 směrnice 2008/104 je nadepsán „Oblast působnosti“. Odstavec 1 tohoto článku uvádí:

„Tato směrnice se vztahuje na zaměstnance, kteří mají pracovní smlouvu nebo jsou v pracovněprávním vztahu s agenturou práce a kteří jsou přiděleni uživatelům, aby pod jejich dohledem a vedením po přechodnou dobu pracovali.“

11.

Gesetz zur Regelung der Arbeitnehmerüberlassung (německý zákon, kterým se upravuje přidělování zaměstnanců, dále jen „AÜG“), ve znění platném od 1. prosince 2011 do 31. března 2017, v § 1 odst. 1 druhé větě stanovil, že „přidělení zaměstnanců uživateli je dočasné“.

12.

Podle předkládacího rozhodnutí nebylo porušení tohoto ustanovení až do dubna 2017 nijak konkrétně sankcionováno ( 9 ), ale ustanovením § 9 AÜG byly za neúčinné prohlášeny mimo jiné smlouvy mezi agenturou práce a uživatelem a mezi agenturou práce a jejím zaměstnancem, pokud agentura práce nebyla držitelem povolení požadovaného AÜG. Ustanovení § 10 AÜG upřesňovalo, že v tomto případě platí, že vznikl pracovní poměr mezi uživatelem a zaměstnancem agentury práce.

13.

Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze (zákon o změně zákona o úpravě dočasného přidělování pracovní síly a jiných zákonů) ze dne 21. února 2017 pozměnil AÜG s účinností k 1. dubnu 2017. Do ustanovení § 1 AÜG byl vložen nový odstavec 1b, který stanoví:

„Agentura práce nesmí stejného zaměstnance přidělit stejnému uživateli po dobu delší než 18 po sobě následujících měsíců; uživatel nesmí stejného zaměstnance agentury práce nechat vykonávat činnost po dobu delší než 18 po sobě následujících měsíců. Doba předchozího přidělení stejnou nebo jinou agenturou práce stejnému uživateli se započítá v plné výši, pokud mezi jednotlivými dobami přidělení není doba delší než 3 měsíce. V kolektivní smlouvě mohou smluvní strany kolektivní smlouvy platné pro odvětví, v němž se přidělení uskutečňuje, stanovit maximální dobu přidělení odlišnou od doby stanovené v první větě. […] V podnikové dohodě uzavřené na základě kolektivní smlouvy smluvními stranami kolektivní smlouvy platné pro odvětví, v němž se přidělení uskutečňuje, lze stanovit maximální dobu přidělení odlišnou od první věty. […]“

14.

Do ustanovení § 9 odst. 1 AÜG byl vložen bod 1b, který stanoví:

„Neúčinné jsou:

[…]“

15.

V ustanovení § 10 odst. 1 první větě AÜG je právní důsledek neúčinnosti nyní upraven takto:

„Je-li smlouva mezi agenturou práce a zaměstnancem agentury práce podle § 9 neúčinná, platí, že mezi uživatelem a zaměstnancem agentury práce vznikl pracovní poměr k datu sjednanému mezi uživatelem a agenturou práce jako začátek výkonu činnosti; nastane-li neúčinnost až po zahájení činnosti u uživatele, platí, že pracovní poměr mezi uživatelem a zaměstnancem agentury práce vzniká s nástupem neúčinnosti smlouvy […]“

16.

Ustanovení § 19 odst. 2 AÜG obsahuje přechodné ustanovení (dále jen „přechodné ustanovení“):

„K dobám přidělení před 1. dubnem 2017 se při výpočtu maximální doby přidělení podle § 1 odst. 1b […] nepřihlíží.“

17.

„Tarifvertrag zur Leih-/Zeitarbeit in der Metall- und Elektroindustrie in Berlin und Brandenburg vom 01.06.2017“ (kolektivní smlouva pro agenturní/dočasné zaměstnávání v kovoprůmyslu a elektroprůmyslu spolkových zemí Berlín a Braniborsko) se výslovně odvolává na zákonné ustanovení o odchylce obsažené v § 1 odst. 1b AÜG. Podle přechodného ustanovení této kolektivní smlouvy musí v případě podniků bez podnikové dohody sjednat zaměstnavatel a podniková rada maximální dobu přidělení. Není-li dosaženo dohody, platí maximální doba přidělení v trvání 36 měsíců od 1. června 2017.

18.

Pro závod žalované v Berlíně není sjednána žádná podniková dohoda. Dodatek, kterým byla na úrovni podniku doplněna ústřední podniková dohoda (uzavřená mezi žalovanou a nadregionální ústřední podnikovou radou) ze dne 20. září 2017 stanoví, že ve výrobě nesmí přidělení dočasných zaměstnanců překročit maximální dobu 36 měsíců. Pro dočasné zaměstnance, kteří byli dne 1. dubna 2017 již zaměstnáni, se do této doby přidělení počítají pouze doby přidělení od 1. dubna 2017.

19.

Žalobce NP (dále jen „žalobce“) byl od 1. září 2014 zaměstnán u agentury práce a jeho mzda činila 9,36 eura za hodinu ( 10 ). Jeho pracovní poměr byl na začátku dvakrát uzavřen na dobu určitou v trvání jednoho roku a následně pak na dobu neurčitou. Přidělení žalobce bylo během 56 měsíců osmnáctkrát prodlouženo.

20.

V dodatku k pracovní smlouvě mezi žalobcem a agenturou práce bylo ujednáno, že žalobce bude pracovat jako kovodělník pro uživatelku D. (dále jen „žalovaná“) v jejím automobilovém závodě v Berlíně. Pracovní úkoly, které měly být vykonávány ve výrobě motorů, byly v dodatku popsány. Podle pracovní smlouvy uzavřené žalobcem s agenturou práce se na jeho pracovní poměr uplatní určité kolektivní smlouvy, které platí pro odvětví agenturního zaměstnávání.

21.

Žalobce byl v době od 1. září 2014 do 31. května 2019 přidělen výlučně žalované jako uživateli. Trvale pracoval ve výrobě motorů. Nejednalo se o zástup. Tato doba byla přerušena pouze na dva měsíce (od 21. dubna 2016 do 20. června 2016), během nichž byl žalobce uvolněn z práce z důvodu rodičovské dovolené.

22.

Žalobou podanou dne 27. června k Arbeitsgericht Berlin (Pracovní soud v Berlíně, Německo) se žalobce domáhal určení, že mezi účastníky řízení existoval v jednom z podpůrně uvedených dnů pracovní poměr ( 11 ).

23.

Z předkládacího rozhodnutí vyplývá, že v řízení v prvním stupni žalobce mimo jiné tvrdil, že přidělení k žalované již nelze považovat za „přechodné“ a že přechodné ustanovení zakotvené v § 19 odst. 2 AÜG je v rozporu s unijním právem.

24.

Žalovaná měla za to, že kritérium „přechodný“ bylo zákonodárcem vyjasněno od 1. dubna 2017. Po tomto datu se lze od maximální doby přidělení v trvání 18 měsíců odchýlit příslušnou kolektivní smlouvou. Kromě toho maximální doba přidělení v délce 36 měsíců, která byla zakotvena v ústřední podnikové dohodě ze dne 20. září 2017, nebyla překročena, neboť lze přihlížet pouze k dobám po 1. dubnu 2017.

25.

Arbeitsgericht Berlin (Pracovní soud v Berlíně) se v rozsudku ze dne 8. října 2019 přiklonil k právnímu názoru žalované.

26.

Dne 22. listopadu 2019 bylo u předkládajícího soudu podáno odvolání. Předkládající soud položil Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:

V případě kladných odpovědí na první a nebo druhou otázku vyvstávají tyto doplňující otázky:

27.

Písemná vyjádření předložili Soudnímu dvoru žalobce, žalovaná, Spolková republika Německo, Francouzská republika a Evropská komise. Jednání se nekonalo.

28.

Zaprvé je třeba uvést, že předběžné otázky odkazují na výklad slova „přechodné“ v článku 1 směrnice 2008/104, přičemž však článek 1 této směrnice odkazuje na přidělení „uživatelům, aby […] po přechodnou dobu pracovali“ (kurzivou zvýraznil autor tohoto stanoviska) ( 12 ). Z důvodů níže uvedených navrhuji předběžné otázky přeformulovat. Rovněž přídavné jméno „přechodné“ bude v tomto přeformulovaném znění nahrazeno obratem „po přechodnou dobu“.

29.

Zadruhé je také nutno podotknout, že předkládací rozhodnutí bylo předkládajícím soudem odesláno dne 13. května 2020, tedy dříve, než Soudní dvůr vydal dne 14. října 2020 rozsudek ve věci KG (Po sobě jdoucí přidělování zaměstnanců v rámci agenturního zaměstnávání) (dále jen „KG“) ( 13 ). Tento rozsudek se týkal právě těch otázek, kterými se předkládající soud zabývá v projednávané věci, a sice: i) právními důsledky vyplývajícími z několikanásobného a po sobě jdoucího přidělování zaměstnance agentury práce jedinému uživateli ve vztahu k pracovnímu místu, které nepředstavovalo zástup, a ii) problematikou toho, zda měl zaměstnanec agentury práce v postavení žalobce podle směrnice 2008/104 nárok na určení existence pracovní smlouvy na dobu neurčitou s uživatelem v případě, že došlo ke zneužití agenturního zaměstnávání.

30.

Spor ve věci KG byl nicméně chápán jako spor týkající se čl. 5 odst. 5 směrnice 2008/104, nikoli článku 1 této směrnice; argumentace týkající se čl. 5 odst. 5 směrnice 2008/104 byla uvedena v písemných vyjádřeních, byť v předběžných otázkách není výklad tohoto ustanovení žádán. Vzhledem k podobnostem existujícím mezi sporem ve věci v původním řízení a sporem, kterým se zabýval Soudní dvůr ve věci KG, byly otázky, které vyvstaly v projednávané věci, již do určité míry uvedeným rozhodnutím zodpovězeny, nebo toto rozhodnutí přinejmenším položilo základy, na nichž může být spor ve věci v původním řízení vyřešen. Toto stanovisko tak do značné míry vychází ze zjištění učiněných Soudním dvorem ve věci KG.

31.

Zatřetí, a v návaznosti na právě uvedené, pro účely zodpovězení prvních dvou předběžných otázek je nutno vykládat čl. 5 odst. 5 směrnice 2008/104 ve spojení s článkem 1. Jak podotkla francouzská vláda ve svém písemném vyjádření, ze spisu vyplývá, že předkládající soud tím, že požaduje výklad pojmu „přechodný“ ve smyslu článku 1 směrnice 2008/104, nežádá o zodpovězení otázky, zda žalobce spadá do oblasti působnosti této směrnice. Podstatou otázky předkládajícího soudu je spíše to, zda využití několika po sobě jdoucích smluv na dobu určitou v rámci téhož uživatele představuje zneužití agenturního zaměstnávání, když žalobce tvrdil, že 18 prodloužení jeho smlouvy v období 56 měsíců zneužití představuje.

32.

Jak francouzská vláda dále uvedla ve svém písemném vyjádření, podle ustálené judikatury „Soudní dvůr může za účelem poskytnutí užitečné odpovědi soudu, který mu položil předběžnou otázku, přihlédnout k unijním právním normám, na které vnitrostátní soud ve svých předběžných otázkách neodkázal“ ( 14 ). Soudnímu dvoru tak přísluší případně přeformulovat otázky, které jsou mu položeny ( 15 ).

33.

S ohledem na shora uvedené navrhuji přeformulovat první a druhou předběžnou otázku a sloučit je do následující jediné:

34.

Otázky 3.1 a 3.2 se obě týkají změn německého práva, které nabyly účinnosti dne 1. dubna 2017. Jedna z nich se týká stanovení maximální doby přidělení, při jejímž překročení se má za to, že došlo ke zneužití agenturního zaměstnávání (viz bod 13 výše), zatímco druhá se týká prostředku nápravy, který je k dispozici v návaznosti na takové zneužití (body 14 a 15 výše). Možná by tedy bylo logičtější pořadí otázek otočit a jejich znění zjednodušit, a to následujícím způsobem:

35.

Otázka 3.3 by mohla zůstat stejná, pouze přečíslovaná na otázku 4.

36.

Na otázku 1 je třeba odpovědět následovně:

„Při rozhodování o tom, zda čl. 5 odst. 5 první věta směrnice 2008/104 ve spojení se slovním obratem ‚po přechodnou dobu‘ uvedeným v článku 1 směrnice 2008/104 brání přidělení zaměstnance agentury práce k témuž uživateli po dobu delší než 55 měsíců na trvalé pracovní místo, které není obsazováno jako zástup, musí soud členského státu provést z hlediska unijního práva následující analýzu:

37.

Jak uvedl generální advokát M. Szpunar ve svém stanovisku ve věci AKT, směrnice 2008/104 „nedefinuje agenturní zaměstnávání a nemá ani za cíl vyjmenovat případy, které mohou odůvodnit využívání této formy práce. Bod 12 jejího odůvodnění naopak připomíná, že tato směrnice má za cíl respektování rozmanitosti trhů práce“ ( 17 ). Členské státy si uchovaly značný prostor pro uvážení, pokud jde o vymezení situací odůvodňujících využívání agenturního zaměstnávání ( 18 ), když směrnice 2008/104 stanoví „pouze zavedení minimálních požadavků“ ( 19 ).

38.

Slovní obrat „po přechodnou dobu“ uvedený v článku 1 směrnice 2008/104 sice musí být vykládán široce, aby nebylo ohroženo dosažení jejích cílů či narušen užitečný účinek této směrnice nepřiměřeným a neodůvodněným omezením její působnosti ( 20 ), avšak dle doslovného výkladu čl. 1 odst. 1 směrnice 2008/104 odkazuje toto ustanovení na dobu trvání přidělení zaměstnance agentury práce, nikoli na obsazované pracovní místo.

39.

Článek 1 odst. 1 se týká zaměstnanců agentur práce, kteří jsou přiděleni uživateli, aby zde „po přechodnou dobu pracovali“ ( 21 ). Jinými slovy, a jak uvádí Komise ve svém písemném vyjádření, z tohoto znění vyplývá, že přechodná povaha se vztahuje k pracovnímu poměru mezi zaměstnancem agentury práce a uživatelem, nikoli k pracovnímu místu, na které je zaměstnanec agentury práce přidělen, jelikož směrnice se nikterak nezmiňuje o povaze dané práce, a nic tudíž nenasvědčuje tomu, že by pracovní místo, na které je zaměstnanec agentury práce přidělen, nemohlo být trvalé. Stejný závěr lze vyvodit z doslovného výkladu čl. 3 odst. 1 směrnice 2008/104, který upravuje definice zaměstnance [písm. a)], agentury práce [písm. b)], zaměstnance agentury práce [písm. c)] a přidělení [písm. e)] ( 22 ). Soudní dvůr ve věci KG ostatně na tato ustanovení odkázal, když dospěl k závěru, že „pracovněprávní vztah“ s uživatelem je „ze své povahy přechodný“ ( 23 ).

40.

Jak ve svém písemném vyjádření uvedlo Německo, ze znění směrnice vyplývá, že členské státy mají mít při provádění slovního obratu „po přechodnou dobu“ široký prostor pro uvážení, byť za podmínky, že by se dočasné přidělení nemělo stát nepřiměřeně dlouhým přidělením rovnocenným přidělení trvalému.

41.

Argumentace předestřená v písemném vyjádření žalobce v tom smyslu, že z kontextu slovního obratu „po přechodnou dobu“ uvedeného v čl. 1 odst. 1 a z účelu směrnice 2008/104 vyplývá, že se tento slovní obrat vztahuje k obsazovanému pracovnímu místu i k přidělení zaměstnance agentury práce, je nepřijatelná. Bod 12 odůvodnění směrnice 2008/104 odkazuje na respektování „rozmanitost[i] trhů práce a vztahů mezi sociálními partnery“ ( 24 ), přičemž tento cíl by byl ohrožen, pokud by byl výraz „po přechodnou dobu“ spojen s pracovním místem, na které je zaměstnanec agentury práce přidělen, čímž by byla dotčena diskreční pravomoc členských států dovolit přidělování zaměstnanců agentur práce na trvalá pracovní místa, která nepředstavují zástup. Kromě toho, jak bylo uvedeno v rozsudku ve věci KG, uvedená směrnice odkazuje v bodě 15 odůvodnění na „pracovní smlouv[u] na dobu neurčitou“, přičemž toto ustanovení, společně s čl. 6 odst. 1 a 2 směrnice 2008/104, zakotvuje „ pracovněprávní vztahy na dobu neurčitou“ jakožto obecnou formu pracovněprávního vztahu ( 25 ). Opakem uvedeného je pracovněprávní vztah, resp. přidělení na dobu určitou.

42.

Základní cíle směrnice 2008/104 jsou stanoveny v článku 2 této směrnice a týkají se rozvoje pružných forem práce, vytváření pracovních míst a ochrany zaměstnanců agentur práce ( 26 ). Neexistuje žádná jasná spojitost mezi kterýmkoli z těchto cílů a svázáním slovního obratu „po přechodnou dobu“ s pracovním místem, na které je zaměstnanec agentury práce přidělen. Totéž platí pro cíl vytčený směrnicí 2008/104, podle kterého se agenturní zaměstnávání nesmí stát trvalým stavem ( 27 ). Jak uvedla žalovaná ve svém písemném vyjádření, cíle spočívající ve vytváření pracovních míst a začleňování zaměstnanců do trhu práce (viz bod 11 odůvodnění) nemohou vést k závěru, že přidělování dočasných zaměstnanců na trvalá pracovní místa je vyloučeno per se.

43.

Konečně se přikláním k argumentaci Komise a Německa v tom smyslu, že z historického vývoje čl. 1 odst. 1 směrnice 2008/104 nevyplývá, že by byl výraz „po přechodnou dobu“ spojen s povahou pracovního místa, na které je zaměstnanec agentury práce přidělen ( 28 ), a to navzdory opačné argumentaci žalobce ( 29 ).

44.

„Po přechodnou dobu“ tak odkazuje výlučně na přidělení zaměstnance agentury práce a znamená „trvající jen po omezenou dobu“, a „nikoliv trvalé“ ( 30 ), přičemž se vztahuje pouze k době přidělení dotčeného zaměstnance agentury práce.

45.

Po tomto upřesnění však má argumentace nevede k paušálnímu připuštění neomezeného přidělování zaměstnanců agentur práce na trvalá pracovní místa nebo na pracovní místa, která nejsou obsazována jako zástup, na rozdíl od toho, co uvádí v písemném vyjádření žalobce. V rozsudku ve věci KG sice bylo konstatováno, že čl. 5 odst. 5 směrnice 2008/104 „neukládá členským státům, aby omezily počet po sobě jdoucích přidělení téhož zaměstnance u téhož uživatele nebo podmínily využití této formy práce na dobu určitou uvedením důvodů technické povahy nebo důvodů souvisejících s požadavky na výrobu, organizaci nebo nahrazení zaměstnanců“ ( 31 ), nicméně rovněž tak bylo v rozsudku ve věci KG uvedeno, že čl. 5 odst. 5 směrnice 2008/104 má za cíl uložit členským státům povinnost přijmout vhodná opatření s cílem zamezit jednak nesprávnému používání odchylek od zásady rovného zacházení povolených tímto ustanovením a jednak opakujícím se přidělením, jejichž cílem je obejít ustanovení směrnice 2008/104 jako celku ( 32 ); tato druhá povinnost je přitom formulována široce ( 33 ).

46.

V rozsudku ve věci KG tak bylo rozhodnuto, že je na předkládajícím soudu, aby přezkoumal právní kvalifikaci pracovního vztahu z hlediska jak samotné směrnice 2008/104, tak vnitrostátního práva členského státu, které ji provádí, aby ověřil, zda se jednalo o pracovněprávní vztah na dobu neurčitou, kterému byla uměle přiznána forma po sobě jdoucích smluv o přidělení agenturního zaměstnance za účelem obejití cílů směrnice 2008/104 a především přechodné povahy agenturního zaměstnávání ( 34 ).

47.

Soudní dvůr dodal, že pro účely tohoto posouzení bude moci předkládající soud zohlednit následující okolnosti: a) pokud by po sobě jdoucí přidělení téhož zaměstnance agentury práce ke stejnému uživateli vedla k tomu, že činnost u tohoto uživatele bude delší než to, co lze rozumně kvalifikovat jako „přechodné“, mohlo by toto naznačovat zneužití po sobě jdoucích přidělení ve smyslu čl. 5 odst. 5 první věty směrnice 2008/104. Tento závěr byl učiněn mimo jiné ve světle skutečnosti, že po sobě jdoucí přidělování téhož zaměstnance agentury práce ke stejnému uživateli narušují rovnováhu nastavenou touto směrnicí mezi flexibilitou pro zaměstnavatele a jistotou zaměstnanců na úkor této jistoty; b) pokud není v konkrétním případě objektivně vysvětleno využívání po sobě jdoucích smluv o přidělení agenturního zaměstnance dotyčným uživatelem, je na vnitrostátním soudu, aby v kontextu vnitrostátní právní úpravy a s přihlédnutím k okolnostem každého případu zkoumal, zda došlo k obejití některého z ustanovení směrnice 2008/104, a to tím spíše, pokud je stále tentýž pracovník přidělován na základě série dotčených smluv k určitému uživateli ( 35 ).

48.

Tudíž, a jak je též uvedeno v písemném vyjádření francouzské vlády, délka trvání dočasného přidělení je pouze jedním z faktorů, které je nutno zohlednit při rozhodování o tom, zda došlo ke zneužití agenturního zaměstnávání. Jak vyplývá z výše uvedených aspektů rozhodnutí ve věci KG, soud členského státu je podle čl. 5 odst. 5 směrnice 2008/104 ve spojení s čl. 1 odst. 1 této směrnice povinen provést následující posouzení:

49.

A právě v bodě ii) se povaha pracovního místa, na které je zaměstnanec agentury práce přidělen, stává relevantní, včetně toho, zda je toto pracovní místo trvalé a není obsazováno jako zástup. Rozhodnutí ve věci KG nebrání tomu, aby byly v tomto kontextu zohledněny důvody „technické povahy nebo důvod[y] související[…] s požadavky na výrobu, organizaci nebo nahrazení zaměstnanců“, neboť ve věci KG bylo konstatováno pouze to, že tyto důvody nemusí být „uvedeny“, aniž by byla připojena jakákoli zmínka, pokud jde o jejich případné vyloučení z objektivního vysvětlení ( 36 ).

50.

Může například nastat situace, kdy určitý podnik, jehož předmětem činnosti je probíhající výzkum a vývoj, bude potřebovat posílit svůj tým zaměstnanců pracujících v určitém odvětví, ve kterém tento podnik obvykle zaměstnává pouze stálé zaměstnance. Potřeba najmout zaměstnance agentur práce může vyplývat z předběžných výsledků programu výzkumu a vývoje. K tomuto posílení může nejprve dojít využitím zaměstnanců agentur práce, ať již z toho důvodu, že se dosud nepodařilo přilákat investory, kteří by dále rozvíjeli výsledky tohoto výzkumu, nebo proto, že samotný výzkumný proces ještě nebyl dokončen. To je druh vysvětlení, které může vnitrostátní soud, s přihlédnutím ke všem okolnostem, považovat za objektivní vysvětlení toho, proč byli několikrát po sobě využiti zaměstnanci agentur práce, přestože dotčená pracovní místa nebyla obsazována jako zástup a jednalo se jinak o trvalá pracovní místa v rámci daného podniku.

51.

Z rozhodnutí ve věci KG možná není zřejmé, zda je zjištění zneužití agenturního zaměstnávání podmíněno závěrem o tom, že kromě samotného čl. 5 odst. 5 došlo k obejití i jiných ustanovení směrnice 2008/104 ( 37 ).

52.

Spíše se však přikláním k názoru, že taková podmínka dána není, když Soudní dvůr v rozsudku ve věci KG judikoval, že po sobě jdoucí přidělování téhož zaměstnance agentury práce ke stejnému uživateli obcházejí samotnou podstatu ustanovení směrnice 2008/104 ( 38 ). Soudní dvůr ve věci KG dále rozhodl, že jednou z povinností, které členským státům uložil čl. 5 odst. 5, bylo přijmout vhodná opatření s cílem zamezit opakujícím se přidělením, jejichž cílem je obejít ustanovení směrnice 2008/104 jako celku ( 39 ), a že cílem směrnice 2008/104 je rovněž to, aby „členské státy zajistily, že se agenturní zaměstnávání s týmž uživatelem nestane […] trvalým stavem“ ( 40 ).

53.

Ve svém důsledku rozhodnutí ve věci KG podporuje takový výklad, že jakékoli porušení povinností uložených směrnicí 2008/104 nad rámec povinností stanovených v čl. 5 odst. 5 této směrnice, například záruky rovného odměňování zaměstnanců agentur práce a zaměstnanců, kteří byli do pracovního poměru přijati přímo uživatelem za účelem výkonu téže práce (viz čl. 5 odst. 1 směrnice 2008/104 ve spojení s čl. 3 odst. 1 písm. f) této směrnice) ( 41 ), je relevantní pro rozhodnutí, které musí v konečném důsledku učinit předkládající soud v rámci kroku iv) (viz bod 48), a sice zda s přihlédnutím ke všem okolnostem věci byla pracovněprávnímu vztahu na dobu neurčitou způsobem, který je neslučitelný s čl. 5 odst. 5 směrnice 2008/104, uměle přiznána forma po sobě jdoucích smluv o přidělení agenturního zaměstnance. Je nutno připomenout, že ve věci v původním řízení došlo k 18 prodloužením v průběhu 56 měsíců.

54.

Tento přístup odráží další závěr učiněný ve věci KG, podle kterého musí být záruka „základních pracovních podmínek a podmínek zaměstnávání“ zaměstnanců agentur práce ve smyslu čl. 5 odst. 1 směrnice 2008/104 ve spojení s čl. 3 odst. 1 písm. f) směrnice 2008/104 vykládána široce, aby byl zajištěn souladu s Listinou ( 42 ).

55.

Z těchto důvodů je třeba na otázku 1 odpovědět v tom smyslu, jak je podrobně uvedeno v bodě 36 výše.

56.

Na otázku 2 je třeba odpovědět v tom smyslu, že právní úprava členského státu, která výslovně vylučuje zohlednění dob přidělení, jež sice předcházejí určitému dni, ale nastaly po uplynutí lhůty pro provedení směrnice 2008/104, přičemž toto vyloučení je relevantní pro určení, zda nedošlo ke zneužití agenturního zaměstnávání, je v rozporu s čl. 5 odst. 5 směrnice 2008/104, když zkracuje délku doby přidělení, kterou by zaměstnanec agentury práce mohl jinak uplatnit. Avšak v rámci horizontální žaloby mezi dvěma soukromými subjekty je nepoužití nesouladné právní úpravy členského státu, která takové vyloučení stanoví, přípustné pouze tehdy, pokud to nevyvolá nutnost vykládat právo členského státu contra legem, což přísluší určit předkládajícímu soudu.

57.

Je tomu tak z následujících důvodů.

58.

Provedení čl. 5 odst. 5 směrnice 2008/104 Německem bylo původně, podle § 1 odst. 1 druhé věty AÜG, omezeno na konstatování, že „přidělení zaměstnanců uživateli je dočasné“ ( 43 ), přičemž příslušný režim prostředků nápravy byl omezen na sankce uvedené výše (viz bod 12). To sice může být považováno za provedení minimalistické, nicméně nejedná se o situaci, kdy „členský stát nepřijal vůbec žádné opatření, za tím účelem, aby zachoval přechodnou povahu agenturního zaměstnávání“, v rozporu s čl. 5 odst. 5 směrnice 2008/104 ( 44 ).

59.

Kdyby nebylo právní reformy, která v Německu nabyla účinnosti dne 1. dubna 2017 (viz body 13 až 16 výše), a použilo by se kritérium uvedené výše ve vztahu k otázce 1, žalobce by byl mohl tvrdit, že podle unijního práva přidělení k žalované na dobu čtyř let a devíti měsíců, které trvalo od 1. září 2014 do 31. května 2019, představovalo s přihlédnutím ke všem okolnostem zneužití agenturního zaměstnávání způsobem, který je v rozporu s čl. 5 odst. 5 směrnice 2008/104, jelikož Německo bylo vázáno povinností provést tuto směrnici do 5. prosince 2011. Ustanovení § 1 odst. 1 druhé věty AÜG musí být vykládáno v souladu s právě uvedeným ( 45 ).

60.

Avšak reformy německého práva, které nabyly účinnosti dne 1. dubna 2017, podle všeho žalobci tuto možnost právní argumentace v podstatě vzaly. Podle žalovanou předkládaného výkladu těchto reforem se pro účely posouzení toho, zda došlo ke zneužití agenturního zaměstnávání, zcela smazává doba od 1. září 2014 do 1. dubna 2017, přičemž současně by se na žalobce nadále vztahovala nově stanovená osmnáctiměsíční maximální doba přidělení zaměstnanců agentur práce k témuž uživateli, zakotvená dotčenou právní úpravou.

61.

V písemném vyjádření Německa je uvedeno, že změna právní úpravy ze dne 1. dubna 2007 je pouze příkladem toho, jak Německo přešlo z flexibilního modelu provedení čl. 5 odst. 5 směrnice 2008/104 na model fixní, když stanovilo dobu 18 měsíců jako maximální dobu přidělení zaměstnanců agentur práce k témuž uživateli.

62.

Nicméně ve světle analýzy týkající se otázky 1 Německo překročilo diskreční pravomoc, která mu byla přiznána článkem 5 odst. 5 směrnice 2008/104, a sice pravomoc stanovit maximální doby přidělení zaměstnanců agentur práce k témuž uživateli, přestože směrnice 2008/104 Německu neukládá povinnost takové hranice stanovit ( 46 ), když jak je uvedeno v písemném vyjádření Komise, reformy ze dne 1. dubna 2017 aktivně narušily užitečný účinek směrnice 2008/104 v porovnání s právním režimem, který podle právní úpravy tohoto členského státu dříve platil, a poškozují žalobce, který měl toto nesporné postavení po celou dobu, kdy byl zaměstnancem agentury práce ve smyslu čl. 3 odst. 1 písm. c) směrnice 2008/104, a který byl předmětem „přidělení“ ve smyslu čl. 3 odst. 1 písm. e) směrnice 2008/104 k témuž uživateli po dobu čtyř let a devíti měsíců, jež běžela po uplynutí lhůty pro provedení směrnice 2008/104, a sice po 5. prosinci 2011 ( 47 ). Taková situace je v rozporu s článkem 10 a bodem 21 odůvodnění směrnice 2008/104, jakož i s povinností „zabezpečit ochranu zaměstnanců agentur práce“ zakotvenou v článku 2 této směrnice a širšími povinnostmi jednání v dobré víře, které pro Německo vyplývají z článku 4 SEU při plnění úkolů vyplývajících ze Smluv, jakož i s článkem 288 SFEU ve vztahu k závaznému účinku směrnic.

63.

Přesto z ustálené judikatury vyplývá, že tato povinnost konformního výkladu naráží na své meze, pokud by výklad práva členského státu, který je v souladu s unijním právem, vedl k výkladu práva členského státu contra legem ( 48 ). Předkládajícímu soudu tedy přísluší ( 49 ), aby určil, zda přechodné ustanovení obsažené v § 19 odst. 2 AÜG, které stanoví, že „k dobám přidělení před 1. dubnem 2017 se při výpočtu maximální doby přidělení podle § 1 odst. 1b […] nepřihlíží“, nelze – vezme-li se v úvahu „veškeré vnitrostátní právo“ ( 50 ) – vykládat jinak než tak, že žalobci zcela odnímá právo dovolávat se celé doby přidělení v délce čtyř let a devíti měsíců, jež trvala od 1. září 2014 do 31. května 2019, a které bylo v německém právu zakotveno do 1. dubna 2017.

64.

Jinými slovy, lze výsledku sledovaného směrnicí 2008/104 dosáhnout pouze výkladem § 1 odst. 1b a § 19 odst. 2 AÜG contra legem? Pokud bude například zohledněno veškeré německé právo, je možné tato ustanovení vykládat tak, že nevylučují předchozí právní režim v plném rozsahu a ponechávají zaměstnancům agentur práce možnost dovolávat se zneužití agenturního zaměstnávání odkazem na kritéria zavedená v rozhodnutí ve věci KG a podrobně rozvedená v odpovědi na otázku 1, a to ve vztahu k celé době přidělení? Pokud by takového výsledku bylo možno dosáhnout pouze výkladem contra legem, pak podle ustálené judikatury Soudního dvora spočívá prostředek nápravy, kterého může žalobce využít, v žalobě na náhradu škody proti Německu v souladu s pravidly stanovenými ve věci Francovich ( 51 ), a to z důvodu porušení povinností státu, které pro něj vyplývají z čl. 5 odst. 5 směrnice 2008/104, a sice povinnosti „přijmou[t] vhodná opatření […] s cílem zamezit nesprávnému používání tohoto článku a zejména zamezit opakujícím se přidělením, jejichž cílem je obejít ustanovení této směrnice“ ( 52 ).

65.

Konečně, Soudní dvůr rozhodl, že ustanovení Listiny, která jsou sama o sobě dostačující a nemusí být upřesněna ustanoveními unijního práva nebo vnitrostátním právem k tomu, aby byla jednotlivcům přiznána práva ( 53 ), jako jsou články 21 a 47 ( 54 ) a čl. 31 odst. 2 ( 55 ), jsou uplatnitelná jako taková a vedou ke vzniku povinnosti upustit v případě potřeby od použití jakéhokoli neslučitelného vnitrostátního ustanovení, a to i v horizontálních sporech, ve kterých by se jinak uplatnil zákaz výkladu práva členských států contra legem. Avšak na rozdíl od toho, co tvrdí žalobce ve svém písemném vyjádření, čl. 31 odst. 1 Listiny takovým ustanovením není.

66.

Je tomu tak proto, že Soudní dvůr rozhodl, že „[v]nitrostátní soud […] není povinen pouze na základě unijního práva upustit od použití ustanovení vnitrostátního práva, které je neslučitelné s ustanovením Listiny základních práv Evropské unie, jež, […], nemá přímý účinek“ ( 56 ). Vzhledem k otevřené povaze znění čl. 31 odst. 1 Listiny, podle kterého má každý „pracovník […] právo na pracovní podmínky respektující jeho zdraví, bezpečnost a důstojnost“, nesplňuje toto ustanovení základní předpoklady přímého účinku, a sice není dostatečně jasné, bezpodmínečné a přesné ( 57 ). Za těchto okolností se jej nelze dovolávat za tím účelem, aby byla předkládajícímu soudu, který jedná v rámci svých pravomocí ( 58 ), stanovena povinnost upustit od uplatnění § 1 odst. 1b a § 19 odst. 2 AÜG v případě, že by předkládající soud měl za to, že znění těchto ustanovení je contra legem ve vztahu k zárukám vyplývajícím z čl. 5 odst. 5 směrnice 2008/104.

67.

Právě z těchto důvodů je třeba na druhou otázku odpovědět ve smyslu uvedeném v bodě 56 výše.

68.

Na otázku 3 je třeba odpovědět v tom smyslu, že zaměstnanec agentury práce nemá na základě směrnice 2008/104 nárok na vznik pracovněprávního vztahu na dobu neurčitou s uživatelem v případě zjištění, že došlo ke zneužití agenturního zaměstnávání ve smyslu čl. 5 odst. 5 směrnice 2008/104. Pokud by však předkládající soud po zohlednění veškerého práva dotčeného členského státu rozhodl tak, že výklad tohoto vnitrostátního práva v souladu s čl. 5 odst. 5 směrnice 2008/104 nezakládá povinnost výkladu práva členského státu contra legem, přísluší mu určit, zda existují správní nebo soudní řízení vhodná k zajištění toho, že budou splněny povinnosti vyplývající ze směrnice 2008/104 a že bude zaručeno, aby právo dotčeného členského státu stanovilo účinné, přiměřené a odrazující sankce, jak požaduje článek 10 této směrnice, s výhradou omezení stanovených ustálenou judikaturou.

69.

Ve věci KG Soudní dvůr rozhodl, že čl. 5 odst. 5 směrnice 2008/104 nelze vykládat stejným způsobem jako ustanovení 5 rámcové dohody o pracovních poměrech na dobu určitou, uzavřené dne 18. března 1999, která je obsažena v příloze směrnice 1999/70/ES ( 59 ). Ve věci Sciotto ( 60 ) bylo mimo jiné rozhodnuto, že zvláštní povinnost zabránit zneužití plynoucímu z využívání po sobě jdoucích pracovních smluv na dobu určitou, která je zakotvena v ustanovení 5 výše uvedené rámcové dohody, znamená, že ze skutečnosti, že pracovníci v odvětví operních a symfonických nadací nemají nárok, a to ani v případě zneužití, na překvalifikování jejich pracovních smluv na dobu určitou na pracovní poměr na dobu neurčitou (když se netěší ani jiným formám ochrany, jako je stanovení meze možnosti použít smlouvy na dobu určitou), je nutno dovodit, že neexistuje žádné účinné opatření ve smyslu příslušné judikatury relevantní pro danou rámcovou dohodu, které postihuje zneužívání smluv na dobu určitou ( 61 ).

70.

Soudní dvůr však v rozsudku KG konstatoval, že zatímco „ustanovení 5 uvedené rámcové dohody stanoví zvláštní povinnosti, aby se zabránilo zneužití plynoucímu z využívání po sobě jdoucích pracovních smluv na dobu určitou, není tomu tak v případě čl. 5 odst. 5 první věty směrnice 2008/104“ ( 62 ). Výklad ustanovení 5 této rámcové dohody tak nelze přenést na čl. 5 odst. 5 směrnice 2008/14 ( 63 ). Generální advokátka E. Sharpston ve svém stanovisku ve věci KG výslovně odkázala na závěry učiněné ve věci Sciotto, které se týkaly změny kvalifikace smluv na dobu určitou na smlouvy na dobu neurčitou, z čehož následně dovodila, že rozsudek ve věci Sciotto nelze použít na čl. 5 odst. 5 směrnice 2008/104, jelikož toto ustanovení neukládá žádné podrobné a konkrétní povinnosti ( 64 ).

71.

Na otázku 3 je tedy nutno odpovědět záporně.

72.

Pokud jde o povinnosti předkládajícího soudu vyplývající z článku 10 směrnice 2008/104, první odstavec tohoto článku opětovně potvrzuje právo na účinnou soudní ochranu zakotvené v článku 47 Listiny ( 65 ). Požadavek zavedení účinných, přiměřených a odrazujících prostředků nápravy, jak je zaručeno článkem 10 odst. 2, ukládá členským státům povinnost zavést opatření dostatečně účinná pro dosažení cíle směrnice 2008/104 ( 66 ), která mají skutečně odrazující účinek ( 67 ). Unijní právo nenutí členské státy k tomu, aby zavedly před svými vnitrostátními soudy za účelem zajištění ochrany práv, jež jednotlivcům vyplývají z unijního práva, jiné právní prostředky než ty, které zakládá vnitrostátní právo ( 68 ), ledaže by „ze struktury dotčeného vnitrostátního právního řádu vyplývalo, že neexistuje žádný procesní prostředek“ ( 69 ). To však vylučuje prostředek nápravy spočívající v určení existence pracovní smlouvy na dobu neurčitou mezi zaměstnancem agentury práce a uživatelem (z důvodů uvedených v bodech 69 až 70 výše ( 70 )), resp. výklad práva členského státu contra legem (body 63 až 64 výše).

73.

Na otázku 4 je nutno odpovědět v tom smyslu, že prodloužení dané individuální maximální doby přidělení může být ponecháno na úvaze stran kolektivní smlouvy, včetně stran kolektivní smlouvy, jejichž pravomoc se vztahuje pouze na odvětví, v němž působí uživatel. Pro takové smlouvy však rovněž platí i odpověď na otázku 2.

74.

Jak bylo uvedeno v písemném vyjádření Německa, členské státy mohou přenechat starost o dosažení cílů sociální politiky sociálním partnerům ( 71 ) a použití kolektivních smluv je výslovně upraveno směrnicí 2008/104 ( 72 ), přičemž je nepodstatné, zda strany kolektivní smlouvy nevykonávají pravomoc ve vztahu k pracovnímu poměru dotčeného zaměstnance agentury práce, nýbrž v odvětví, v němž působí uživatel ( 73 ). Nicméně dodatek, kterým byla na úrovni podniku doplněna ústřední podniková dohoda (uzavřená mezi žalovanou a nadregionální ústřední podnikovou radou) ze dne 20. září 2017 mimo jiné stanoví, že ve výrobě nesmí přidělení dočasných zaměstnanců překročit maximální dobu v trvání 36 měsíců. Pro dočasné zaměstnance, kteří byli dne 1. dubna 2017 již zaměstnáni, se do maximální doby přidělení v trvání 36 měsíců mají počítat pouze doby přidělení od 1. dubna 2017. Jak je vysvětleno v bodech 56 až 67, toto vyloučení není v souladu s čl. 5 odst. 5 směrnice 2008/104, takže právní úprava zmiňovaná v uvedených bodech se použije i na takovéto kolektivní smlouvy.

75.

Navrhuji tedy odpovědět Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Zemský pracovní soud spolkových zemí Berlín a Braniborsko, Německo) takto: