–

za Telecom Italia SpA F. Lattanzim, F. Cardarellim a F. S. Cantellou, avvocati,

–

za Infrastrutture e telecomunicazioni per l’Italia (Infratel Italia) SpA F. Isgrò, P. Messina a D. Cutolo, avvocati,

–

za OpEn Fiber SpA L. Torchia, avvocatessa,

–

za italskou vládu G. Palmieri, jako zmocněnkyní, ve spolupráci s G. Aiellem, avvocato dello Stato,

–

za Evropskou komisi G. Contem, P. Ondrůšem a T. Vecchi, jako zmocněnci,

–

za Kontrolní úřad ESVO M. Sánchez Rydelskim a C. Zatschlerem, jako zmocněnci,

1

Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu čl. 28 odst. 2 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (Úř. věst. 2014, L 94, s. 65).

2

Tato žádost byla předložena v souvislosti s pěti žalobami společnosti Telecom Italia SpA na zrušení rozhodnutí přijatých společností Infrastrutture e Telecomunicazioni per l’Italia (Infratel Italia) SpA (dále jen „Infratel“), kterou Ministero dello Sviluppo Economico (ministerstvo pro hospodářský rozvoj, Itálie) pověřilo řízením projektů na vytvoření širokopásmové a ultraširokopásmové sítě v Itálii v souvislosti se zadáváním veřejných zakázek na výstavbu, údržbu a správu veřejných ultraširokopásmových sítí v několika italských regionech (Abruzzo, Molise, Emilia-Romagna, Lombardie, Toskánsko a Benátsko).

3

Článek 51 odst. 3 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb (Úř. věst. 2004, L 134, s. 1; Zvl. vyd. 06/07, s. 19) stanovil:

„Zadavatelé ověřují shodnost uchazeči podaných nabídek, které jsou […] vybrány, s pravidly a požadavky vztahujícími se na nabídky a zadávají zakázku na základě kritérií stanovených v článcích 55 a 57.“

4

Podle čl. 2 odst. 1 bodu 12 směrnice 2014/24 se „zájemcem“ rozumí „hospodářský subjekt, který se uchází o výzvu nebo byl vyzván k účasti v užším řízení, jednacím řízení, jednacím řízení bez uveřejnění, v soutěžním dialogu nebo v inovačním partnerství“.

5

Článek 28 uvedené směrnice, nadepsaný „Užší řízení“, stanoví:

„1.   V užším řízení může kterýkoli hospodářský subjekt jako odpověď na výzvu k účasti v soutěži, jež obsahuje informace uvedené v příloze V části B nebo C, podat žádost o účast tím, že předloží informace pro výběr na základě kvalifikace požadované veřejným zadavatelem.

[…]

2.   Nabídku mohou podat jen ty hospodářské subjekty, které k tomu byly veřejným zadavatelem vyzvány na základě jeho posouzení předložených informací. Veřejní zadavatelé mohou v souladu s článkem 65 omezit počet vhodných zájemců, kteří budou vyzváni k účasti v zadávacím řízení.

[…]“

6

Decreto legislativo n. 50 – Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (legislativní nařízení č. 50, kterým se provádějí směrnice 2014/23/EU, 2014/24/EU a 2014/25/EU, týkající se udělování koncesí, zadávání veřejných zakázek a zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb, a o novém uspořádání právní úpravy veřejných zakázek na stavební práce, služby a dodávky), ze dne 18. dubna 2016 (běžný dodatek GURI č. 91 ze dne 19. dubna 2016, dále jen „kodex veřejných zakázek“), provedlo výše uvedené směrnice do italského práva.

7

Článek 28 odst. 2 směrnice 2014/24 byl proveden článkem 61 kodexu veřejných zakázek, nadepsaným „Užší řízení“. Tento článek v odstavci 3 stanoví:

„Nabídku mohou předložit jen ty hospodářské subjekty, které k tomu byly veřejným zadavatelem vyzvány na základě jeho posouzení předložených informací.“

8

V květnu 2016 vyhlásila Infratel jménem ministerstva pro hospodářský rozvoj užší řízení za účelem zadání veřejných zakázek na výstavbu, údržbu a správu ultraširokopásmové pasivní sítě ve veřejném vlastnictví v tzv. „bílých“ oblastech několika italských regionů (Abruzzo, Molise, Emilia-Romagna, Lombardie, Toskánsko a Benátsko).

9

Toto zadávací řízení bylo součástí provádění režimu státních podpor SA.41647 (2016/N) („Strategia Italiana Banda Ultra-Larga“) oznámeného italskými orgány dne 10. srpna 2015 a schváleného rozhodnutím Komise ze dne 30. června 2016 [C(2016) 3931 final].

10

V tomto řízení mělo být zadáno pět částí a probíhalo v těchto třech fázích:

11

Žádosti o účast pro každou z těchto pěti částí podaly Telecom Italia a mimo jiné i Metroweb Sviluppo Srl a Enel OpEn Fiber SpA (dále jen „OpEn Fiber“). Metroweb Sviluppo, přestože byla předběžně vybrána, nakonec žádnou nabídku nepředložila.

12

Infratel zveřejnila dne 9. ledna 2017 seznam připuštěných uchazečů a dne 24. ledna 2017 předběžné pořadí úspěšných uchazečů. OpEn Fiber se umístila na prvním místě ve všech pěti částech a Telecom Italia na druhém místě, vyjma části zakázky č. 4, kde zaujala třetí místo.

13

Telecom Italia nebyla s výsledkem daného řízení spokojená, a tak podala žádost o přístup k dokumentům založeným do spisu tohoto řízení.

14

Z těchto dokumentů vyplývá, že v době mezi fází předběžného výběru a 17. říjnem 2016, kdy uplynula lhůta pro podání nabídek, uzavřely dne 10. října 2016 holdingové společnosti Enel SpA a Metroweb Italia SpA závaznou rámcovou dohodu, podle které měla OpEn Fiber nabýt 100 % akcií společnosti Metroweb SpA, která vlastnila společnost Metroweb Sviluppo, takže v důsledku tohoto převzetí mělo dojít k fúzi sloučením společnosti Metroweb SpA, potažmo společnosti Metroweb Sviluppo, se společností OpEn Fiber. O sloučení společnosti Metroweb Sviluppo se společností OpEn Fiber podle této rámcové dohody bylo rozhodnuto dne 23. ledna 2017.

15

Navrhované spojení bylo dne 10. listopadu 2016 v souladu s nařízením Rady (ES) č. 139/2004 ze dne 20. ledna 2004 o kontrole spojování podniků (Úř. věst. 2004, L 24, s. 1; Zvl. vyd. 08/03, s. 40) oznámeno Evropské komisi. Rozhodnutím ze dne 15. prosince 2016 (věc M.8234 – Enel/CDP Equity/Cassa Depositi e Prestiti/Enel Open Fiber/Metroweb Italia) (Úř. věst. 2017, C 15, s. 1) Komise rozhodla, že proti operaci nevznese námitky.

16

Výsledky všech dotčených pěti částí napadla Telecom Italia pěti žalobami podanými k Tribunale amministrativo regionale del Lazio (regionální správní soud pro Lazio, Itálie), který všechny žaloby zamítl. Telecom Italia následně podala proti těmto rozhodnutím uvedeného soudu odvolání ke Consiglio di Stato (Státní rada, Itálie).

17

Consiglio di Stato (Státní rada) má pochybnosti o tom, zda lze v rámci takového užšího řízení upraveného článkem 28 směrnice 2014/24, jako je řízení dotčené ve věci v původním řízení, uplatnit požadavek na právní a materiální totožnost vyvozený Soudním dvorem ve vztahu k článku 51 směrnice 2004/17 v rozsudku ze dne 24. května 2016, MT Højgaard a Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347).

18

Předkládající soud dále poznamenává, že k datu podání nabídek, a sice k 17. říjnu 2016, fúze dotčená ve věci v původním řízení teprve začínala a dovršena byla teprve později, takže struktura společnosti OpEn Fiber ještě nebyla k uvedenému datu změněná.

19

Uvedený soud má za neprokazatelné, že by prostřednictvím dotčené dohody o fúzi měly strany v úmyslu uzavřít dohodu narušující hospodářskou soutěž tak, aby omezily hospodářskou soutěž v zadávacím řízení dotčeném ve věci v původním řízení.

20

Za těchto podmínek se Consiglio di Stato (Státní rada) rozhodla přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžnou otázku:

„Musí být čl. 28 odst. 2 první věta směrnice 2014/24 vykládán v tom smyslu, že vyžaduje úplnou právní a hospodářskou totožnost předběžně vybraných subjektů se subjekty, které podávají nabídku, v rámci užšího řízení, a musí být konkrétně toto ustanovení vykládáno tak, že brání dohodě uzavřené mezi holdingovými společnostmi, které kontrolují dva předběžně vybrané subjekty, v době mezi předběžným výběrem a podáváním nabídek, pokud: a) předmětem a účinkem této dohody je (mimo jiné) fúze sloučením jednoho předběžně vybraného podniku s jiným předběžně vybraným podnikem (operace mimoto povolená Evropskou komisí), b) účinky fúze nastaly po podání nabídky nástupnické společnosti (důvod, proč se v době podání nabídky její složení nezměnilo v porovnání se složením existujícím v době předběžného výběru) a c) zanikající podnik (jehož složení nebylo změněné k poslednímu dni pro podání nabídek) se přesto rozhodl nezúčastnit se užšího řízení, pravděpodobně v souladu se smluvními podmínkami stanovenými v dohodě uzavřené mezi holdingovými společnostmi?“

21

Infratel, OpEn Fiber a italská vláda mají za to, že žádost o rozhodnutí o předběžné otázce musí být prohlášena za nepřípustnou, jelikož není relevantní pro původní řízení a má hypotetickou povahu nebo ve skutečnosti neodpovídá skutečné pochybnosti předkládajícího soudu.

22

V tomto ohledu je třeba připomenout, že je věcí pouze vnitrostátního soudu, kterému byl spor předložen a jenž musí nést odpovědnost za soudní rozhodnutí, které bude vydáno, aby s ohledem na konkrétní okolnosti věci posoudil jak nezbytnost rozhodnutí o předběžné otázce pro vydání rozsudku, tak relevanci otázek, které Soudnímu dvoru klade. Proto, týkají-li se položené otázky výkladu unijního práva, je Soudní dvůr v zásadě povinen rozhodnout. Odmítnutí rozhodnout o předběžné otázce položené vnitrostátním soudem ze strany Soudního dvora je možné pouze tehdy, je-li zjevné, že žádaný výklad unijního práva nemá žádný vztah k realitě nebo předmětu sporu v původním řízení, jestliže se jedná o hypotetický problém, nebo také jestliže Soudní dvůr nedisponuje skutkovými nebo právními poznatky nezbytnými pro užitečnou odpověď na otázky, které jsou mu položeny (rozsudek ze dne 10. července 2018, Jehovan Todistajat,C‑25/17, EU:C:2018:551, bod 31 a citovaná judikatura).

23

V projednávané věci z předkládacího rozhodnutí vyplývá, že zadávací řízení dotčené ve věci v původním řízení se řídí pravidly obsaženými v oznámení o zahájení zadávacího řízení, z nichž jedno odkazuje na článek 61 kodexu veřejných zakázek, jímž se provádí článek 28 směrnice 2014/24. Ani ve spise není obsažena žádná informace naznačující, že by požadovaný výklad unijního práva neměl žádný vztah k realitě nebo předmětu sporu v původním řízení nebo že by byl hypotetický. Účelem položené otázky je totiž umožnit předkládajícímu soudu, jak sám uvedl, určit, zda uvedené ustanovení směrnice 2014/24 vyžaduje úplnou totožnost předběžně vybraných subjektů se subjekty, které podají nabídky v užším zadávacím řízení.

24

Pokud Consiglio di Stato (Státní rada) uvádí důvody, které podle jejího názoru potvrzují určitý výklad článku 28 směrnice 2014/24, pak to zajisté neznamená, že by neměla pochybnosti o smyslu tohoto ustanovení. Uvedený soud vyjádřením svého názoru realizuje loajální spolupráci se Soudním dvorem v řízení o předběžné otázce v souladu s výzvou uvedenou v bodě 17 doporučení pro vnitrostátní soudy o zahájení řízení o předběžné otázce (Úř. věst. 2018, C 257, s. 1), v němž se uvádí, že „[p]ředkládající soud rovněž může uvést stručně svůj názor na odpověď, která má být poskytnuta na položené předběžné otázky“, s tím, že takový názor může být „pro Soudní dvůr užitečný“.

25

Za těchto podmínek musí být žádost o rozhodnutí o předběžné otázce považována za přípustnou.

26

Podstatou předběžné otázky předkládajícího soudu je, zda musí být čl. 28 odst. 2 věta první směrnice 2014/24 vykládán v tom smyslu, že s ohledem na požadavek na právní a materiální totožnost předběžně vybraných hospodářských subjektů se subjekty, které předkládají nabídky, brání v rámci užšího řízení o zadání veřejné zakázky možnosti předběžně vybraného zájemce, který se dohodou o fúzi uzavřenou v době mezi fází předběžného výběru a fází podávání nabídek a provedenou po skončení fáze podávání nabídek zaváže ke sloučení s jiným předběžně vybraným zájemcem, podat nabídku.

27

Podle čl. 28 odst. 2 věty první směrnice 2014/24 mohou nabídku podat jen ty hospodářské subjekty, které k tomu byly veřejným zadavatelem vyzvány na základě jeho posouzení předložených informací.

28

Toto pravidlo je stanoveno pro užší řízení, které probíhá v několika fázích, a zejména pro fázi předběžného výběru a fázi podávání nabídek.

29

Ze znění první věty čl. 28 odst. 2 směrnice 2014/24 vyplývá, že hospodářský subjekt, který předkládá nabídku, musí být v zásadě jedním z předem vybraných hospodářských subjektů.

30

Toto ustanovení neobsahuje pravidla týkající se případných změn ve struktuře nebo v ekonomické a technické způsobilosti předběžně vybraného zájemce.

31

V obdobném kontextu směrnice 2004/17 se Soudní dvůr otázkou dopadu takových změn nastalých v průběhu jednacího řízení o zadání veřejné zakázky zabýval v rozsudku ze dne 24. května 2016, MT Højgaard a Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347), vzhledem k obecným zásadám unijního práva, jmenovitě k zásadě rovného zacházení a k povinnosti transparentnosti, která z ní plyne, jakož i k cílům unijního práva v oblasti veřejných zakázek.

32

V tomto ohledu je třeba připomenout, že zásada rovného zacházení a povinnost transparentnosti zejména znamenají, že zájemci musí mít rovné postavení jak při sestavování nabídek, tak při posuzování těchto nabídek zadavatelem, a představují základ unijních pravidel o postupech při zadávání veřejných zakázek (rozsudek ze dne 24. května 2016, MT Højgaard a Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, bod 37 a citovaná judikatura).

33

Zásada rovného zacházení s uchazeči, jejímž cílem je podporovat rozvoj zdravé a účinné soutěže mezi podniky, které se účastní řízení o zadání veřejné zakázky, vyžaduje, aby všichni uchazeči měli při vypracování znění svých nabídek stejné příležitosti, a tedy aby nabídky všech soutěžitelů podléhaly stejným podmínkám. Striktní uplatňování zásady rovného zacházení s uchazeči v jednacím řízení vede k závěru, že pouze ty hospodářské subjekty, které byly předběžně vybrány, mohou jako takové předložit nabídky a stát se úspěšnými uchazeči (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 24. května 2016, MT Højgaard a Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, body 38 a 39).

34

Tento přístup vychází z čl. 28 odst. 2 směrnice 2014/24, podle kterého „[n]abídku mohou podat jen ty hospodářské subjekty, které k tomu byly veřejným zadavatelem vyzvány na základě jeho posouzení předložených informací“, což předpokládá právní a materiální totožnost předběžně vybraných hospodářských subjektů se subjekty, které podávají nabídky (obdobně viz rozsudek ze dne 24. května 2016, MT Højgaard a Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, bod 40).

35

Soudní dvůr ovšem také rozhodl, že pokud v jednacím řízení dojde k zániku předběžně vybrané skupiny jako takové, tvořené dvěma hospodářskými subjekty, může jeden z nich nahradit tuto skupinu a i nadále se účastnit tohoto řízení, aniž tím dojde k porušení zásady rovnosti, pokud se prokáže, že tento hospodářský subjekt samostatně splňuje požadavky původně definované veřejným zadavatelem a že pokračování v jeho účasti v uvedeném řízení nevede ke zhoršení konkurenčního postavení ostatních uchazečů (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 24. května 2016, MT Højgaard a Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, bod 48 a výrok).

36

Je nutné poukázat na to, že ve věci, ve které byl vyhlášen citovaný rozsudek, se právní totožnost i materiální totožnost předběžně vybraného subjektu změnila ve srovnání se subjektem, který předložil nabídku, neboť řízení se již neúčastnila předběžně vybraná skupina podniků jako taková, nýbrž jen jeden ze subjektů z této skupiny, a dále na to, že ekonomická a technická způsobilost původního zájemce byla v důsledku ztráty způsobilosti jednoho z dotyčných hospodářských subjektů omezena. Tato změna však nebyla taková, aby zabránila další účasti v řízení, pokud byly dodrženy podmínky stanovené Soudním dvorem.

37

V tomto ohledu je důležité zdůraznit, že věc v původním řízení se týká situace, kdy jeden z uchazečů naopak rozšířil svou způsobilost převzetím jednoho z ostatních předem vybraných uchazečů.

38

Je proto třeba určit, zda za takových okolností došlo ke změně právní a materiální totožnosti předběžně vybraných uchazečů.

39

V projednávané věci je nesporné, že u OpEn Fiber byl požadavek na právní totožnost předběžně vybraného zájemce se zájemcem, který podal nabídku, dodržen.

40

Z žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce naproti tomu vyplývá, že mezi fází předběžného výběru a uplynutím lhůty pro podání nabídek uzavřely holdingové společnosti dvou uchazečů – OpEn Fiber a Metroweb Sviluppo – závaznou rámcovou dohodu, která měla v této souvislosti vést ke sloučení společnosti Metroweb Sviluppo se společností OpEn Fiber. Vzhledem k přijetí pevného závazku, podle kterého měla OpEn Fiber nabýt aktiva společnosti Metroweb Sviluppo, a k tomu, že OpEn Fiber tak pro účely své budoucí činnosti mohla i navzdory tomu, že na rozhodnutí Komise stále čekala, důvodně počítat se způsobilostí společnosti Metroweb Sviluppo, je třeba i přesto, že konkrétní a definitivní účinky dotčené fúze nastaly teprve po předložení nabídek, konstatovat neexistenci materiální totožnosti společnosti OpEn Fiber k datu, kdy byla předběžně vybrána, s touto společností k datu uplynutí lhůty pro podání nabídek.

41

Je tudíž třeba posoudit, zda i navzdory neexistenci materiální totožnosti lze mít s ohledem na kritéria uvedená v rozsudku ze dne 24. května 2016, MT Højgaard a Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347, bod 48), citovaném výše v bodě 36 tohoto rozsudku, za to, že nedošlo k porušení zásady rovnosti.

42

V této souvislosti je třeba zdůraznit, jak plyne z bodu 37 tohoto rozsudku, že tato kritéria byla rozpracována ve věci, ve které byl vyhlášen již zmíněný rozsudek ze dne 24. května 2016, MT Højgaard a Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347), jenž se v podstatě týkal situace, kdy byly některé složky způsobilosti původně předběžně vybraného uchazeče omezeny, kdežto v projednávané věci nastala situace, kdy jeden z uchazečů převzetím jednoho z ostatních předem vybraných uchazečů svou způsobilost rozšířil. Tento rozdíl v okolnostech má nevyhnutelně dopad na uplatnění uvedených kritérií v projednávané věci, jelikož omezení způsobilosti uchazeče může – na rozdíl od jejího rozšíření – vyvolat nesnáze v řízení o zadání veřejné zakázky.

43

Umožnit zájemci, jehož ekonomická a technická způsobilost od okamžiku, kdy byl předběžně vybrán, citelně poklesla, aby předložil nabídku, by totiž mohlo vést k obejití postupu předběžného výběru, protože takový zájemce, jehož způsobilost byla tímto způsobem omezena, by případně nemusel být předběžně vybrán.

44

V jednacím řízení o zadání veřejné zakázky má veřejný zadavatel zájem na tom, aby si zájemci, kteří již byli předběžně vybráni, zachovali svou ekonomickou a technickou způsobilost po dobu celého řízení, neboť ztráta této způsobilosti by mohla ohrozit účel tohoto řízení, jímž je vybrat uchazeče způsobilého k plnění této zakázky.

45

V rozporu se zájmy veřejného zadavatele naopak není posílení ekonomické a technické způsobilosti zájemce poté, co byl předběžně vybrán. Může být dokonce považováno za přirozené, aby si uchazeč opatřil prostředky, které mu umožní zajistit si způsobilost k řádnému splnění zakázky.

46

Toto posílení ekonomické a technické způsobilosti může zahrnovat využití prostředků jiných hospodářských subjektů a případně částečné nebo úplné sloučení s jiným hospodářským subjektem včetně hospodářského subjektu, který se účastní téhož jednacího řízení o zadání veřejné zakázky.

47

S ohledem na výše uvedené je třeba konstatovat, že kritérium, jehož podstatou je požadavek na prokázání, že hospodářský subjekt, který hodlá pokračovat v účasti v řízení o zadání veřejné zakázky jako uchazeč za situace, kdy neexistuje právní nebo materiální totožnost tohoto hospodářského subjektu ve fázi předběžného výběru s tímtéž hospodářským subjektem v okamžiku uplynutí lhůty pro podání nabídek, nadále splňuje požadavky původně definované veřejným zadavatelem, je v případě, kdy se jeho materiální způsobilost jen rozšířila, z povahy věci splněno.

48

K otázce, zda je v projednávané věci splněno kritérium, podle kterého pokračování v účasti uchazeče v řízení o zadání veřejné zakázky nesmí vést ke zhoršení konkurenčního postavení ostatních uchazečů, je třeba podotknout, že zajistit, aby volná a nenarušená hospodářská soutěž na vnitřním trhu nebyla ohrožována takovými fúzemi, jako je fúze dotčená ve věci v původním řízení, je účelem zvláště jiných ustanovení unijního práva než ustanovení upravujících veřejné zakázky. V této souvislosti platí, že pokud je jednání hospodářského subjektu v souladu s těmito zvláštními pravidly, nelze mít za to, že jeho účast na takové operaci může jako taková vést ke zhoršení konkurenčního postavení ostatních uchazečů jen proto, že ekonomická a technická způsobilost subjektu vzniklého spojením bude posílena.

49

Proto musí být takové sloučení, jako je sloučení dotčené ve věci v původním řízení, provedeno v souladu s unijní právní úpravou, zejména s nařízením č. 139/2004.

50

Z žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce přitom vyplývá, že v daném případě Komise na základě uvedeného nařízení dne 15. prosince 2016 rozhodla, že proti oznámené operaci nevznese námitky.

51

Je také třeba dodat, že i když v důsledku fúze mezi dvěma předběžně vybranými uchazeči jako takové nedošlo k porušení zásady rovnosti, nelze vyloučit možnost, že mezi stranami dotčenými fúzí došlo před jejím provedením k výměně citlivých informací týkajících se zadávacího řízení. Z této okolnosti by přitom nástupnickému uchazeči mohly při předkládání nabídek vyplynout neodůvodněné výhody ve vztahu k ostatním uchazečům, což by nevyhnutelně vedlo ke zhoršení jejich konkurenčního postavení (obdobně viz rozsudek ze dne 17. května 2018, Specializuotas transportas, C‑531/16, EU:C:2018:324, bod 29).

52

Taková situace by v zásadě stačila k tomu, aby veřejný zadavatel nemohl nabídku nástupnického uchazeče zohlednit (obdobně viz rozsudek ze dne 17. května 2018, Specializuotas transportas, C‑531/16, EU:C:2018:324, bod 31).

53

Takovou výměnu informací – která by navíc, jak podotkla Komise ve svém vyjádření, mohla být v rozporu s článkem 7 nařízení č. 139/2004, jenž se týká odkladu jakéhokoli spojení spadajícího do oblasti působnosti tohoto nařízení až do jeho povolení, a s článkem 101 SFEU – ovšem nelze předpokládat. Podle informací předložených Soudnímu dvoru přitom nebylo v projednávané věci prokázáno žádné koluzní jednání.

54

Z výše rozvedených úvah vyplývá, že čl. 28 odst. 2 věta první směrnice 2014/24 musí být vykládán v tom smyslu, že s ohledem na požadavek na právní a materiální totožnost předběžně vybraných hospodářských subjektů se subjekty, které předkládají nabídky, nebrání v rámci užšího řízení o zadání veřejné zakázky možnosti předběžně vybraného zájemce, který se dohodou o fúzi uzavřenou v době mezi fází předběžného výběru a fází podávání nabídek a provedenou po skončení fáze podávání nabídek zaváže ke sloučení s jiným předběžně vybraným zájemcem, podat nabídku.

55

Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení ve vztahu ke sporu probíhajícímu před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.

Z těchto důvodů Soudní dvůr (pátý senát) rozhodl takto:

Článek 28 odst. 2 věta první směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES musí být vykládán v tom smyslu, že s ohledem na požadavek na právní a materiální totožnost předběžně vybraných hospodářských subjektů se subjekty, které předkládají nabídky, nebrání v rámci užšího řízení o zadání veřejné zakázky možnosti předběžně vybraného zájemce, který se dohodou o fúzi uzavřenou v době mezi fází předběžného výběru a fází podávání nabídek a provedenou po skončení fáze podávání nabídek zaváže ke sloučení s jiným předběžně vybraným zájemcem, podat nabídku.