1

Dne 1. dubna 1996 podala vedlejší účastnice, společnost Underberg AG, u Úřadu Evropské unie pro duševní vlastnictví (EUIPO) přihlášku ochranné známky Evropské unie na základě nařízení Rady (ES) č. 40/94 ze dne 20. prosince 1993 o ochranné známce Společenství (Úř. věst. 1994, L 11, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 146), ve znění pozdějších předpisů [nahrazeného nařízením Rady (ES) č. 207/2009 ze dne 26. února 2009 o ochranné známce Evropské unie (Úř. věst. 2009, L 78, s. 1), ve znění pozdějších předpisů, které bylo následně nahrazeno nařízením Evropského parlamentu a Rady (EU) 2017/1001 ze dne 14. června 2017 o ochranné známce Evropské unie (Úř. věst. 2017, L 154, s. 1)].

2

Ochrannou známkou, jejíž zápis byl požadován, je trojrozměrné označení ztvárněné následovně:

3

K tomuto ztvárnění přihlášené ochranné známky je připojen následující popis: „Předmětem ochranné známky je zeleno-hnědé stéblo trávy v lahvi; délka stébla trávy odpovídá přibližně třem čtvrtinám lahve“.

4

Výrobky, pro které byl zápis požadován, náležejí zejména do třídy 33 ve smyslu Niceské dohody o mezinárodním třídění výrobků a služeb pro účely zápisu známek ze dne 15. června 1957, ve znění změn a doplňků, a odpovídají následujícímu popisu: „Lihoviny a likéry“.

5

Přihláška ochranné známky č. 33266 byla zveřejněna ve Věstníku ochranných známek Společenství č. 51/2003 ze dne 23. června 2003.

6

Dne 15. září 2003 společnost Przedsiębiorstwo Polmos Białystok (Spółka Akcyjna), již v důsledku fúze absorpcí, k níž došlo dne 27. července 2011, nahradila žalobkyně, společnost CEDC International sp. z o.o., podala proti zápisu ochranné známky přihlášené pro výrobky uvedené v bodě 4 výše námitky na základě článku 42 nařízení č. 40/94 (později článek 41 nařízení č. 207/2009, následně článek 46 nařízení 2017/1001).

7

Námitky byly založeny zejména na starší francouzské trojrozměrné ochranné známce, jejíž přihláška byla podána dne 18. září 1995, byla zapsána dne 18. dubna 1997 pod č. 95588457 a její platnost byla obnovena dne 9. června 2005 a dne 13. července 2015 (po převedení na žalobkyni dne 28. října 2011) pro „alkoholické nápoje“ náležející do třídy 33 Niceské dohody a jež je ztvárněna následovně:

8

K tomuto ztvárnění starší francouzské trojrozměrné ochranné známky je připojen následující popis: „Ochranná známka je tvořena takovou lahví, jaká je vyobrazena výše, uvnitř jejíhož těla je v téměř diagonální poloze umístěno stéblo trávy“.

[omissis]

10

Důvody uplatněnými na podporu námitek byly důvody uvedené zaprvé v čl. 8 odst. 1 písm. a) a b) nařízení č. 40/94 [později čl. 8 odst. 1 písm. a) a b) nařízení č. 207/2009, následně nařízení 2017/1001] na základě starší francouzské trojrozměrné ochranné známky č. 95588457 vyobrazené v bodě 7 výše, zadruhé v čl. 8 odst. 3 nařízení č. 40/94 [později čl. 8 odst. 3 nařízení č. 207/2009, následně nařízení 2017/1001] na základě téže ochranné známky, jakož i zapsaných ochranných známek uvedených v bodě 9 výše, a zatřetí v čl. 8 odst. 4 nařízení č. 40/94 [později čl. 8 odst. 4 nařízení č. 207/2009, následně nařízení 2017/1001] na základě nezapsaných označení uvedených v bodě 9 výše.

[omissis]

21

Rozsudkem ze dne 11. prosince 2014, CEDC International v. OHIM – Underberg (Tvar stébla trávy v lahvi) (T-235/12, dále jen „zrušující rozsudek“, EU:T:2014:1058), Tribunál první rozhodnutí zrušil.

22

Na úvod Tribunál poznamenal, že žalobkyně zpochybňuje konstatování a posouzení EUIPO týkající se všech důvodů námitek, a sice důvodů námitek uvedených v čl. 8 odst. 1 písm. a), odst. 3 a odst. 4 nařízení č. 207/2009, ale že nicméně uvádí, že svou argumentaci omezuje pouze na závěry odvolacího senátu týkající se posouzení předložených důkazů o užívání, neboť tyto závěry se týkají stejným způsobem všech důvodů námitek (zrušující rozsudek, bod 29).

[omissis]

32

Rozhodnutím ze dne 29. srpna 2016 (dále jen „napadené rozhodnutí“) ve věci R 1248/2015-4 čtvrtý odvolací senát EUIPO odvolání zamítl.

33

Odvolací senát měl zejména za to, že i kdyby uplatnil svoji posuzovací pravomoc, aby zohlednil opožděně předložené důkazy ve prospěch žalobkyně, tyto důkazy by nijak nezměnily jeho dřívější rozhodnutí, podle kterého žalobkyně neprokázala povahu užívání, a tudíž řádné užívání starší francouzské trojrozměrné ochranné známky v souladu s čl. 42 odst. 2 a 3 nařízení č. 207/2009 (nyní čl. 47 odst. 2 a 3 nařízení 2017/1001) (bod 35 napadeného rozhodnutí).

34

Odvolací senát na úvod poznamenal, že rozsah ochrany ochranné známky je vymezen grafickým ztvárněním této ochranné známky, jak byla přihlášena, a nikoli jejím popisem poskytnutým žalobkyní. Dodal, že popis ochranné známky musí definovat, co lze vidět na ztvárnění ochranné známky, a že rozsah ochrany není rozšířen možným výkladem toho, co přihlašovatelka chtěla říct tímto ztvárněním nebo co měla na mysli. V projednávané věci odvolací senát uvedl, že grafické ztvárnění starší francouzské trojrozměrné ochranné známky zobrazuje lahev běžného tvaru, na které je viditelná čára, která začíná těsně pod hrdlem a vede diagonálně z levé strany lahve ke spodnímu okraji lahve; že čára, prezentovaná jako pevná součást těla lahve, je diagonální rovnou čárou a ničím jiným a že popis poskytnutý žalobkyní toto konstatování nijak nemění, neboť rozsah ochrany ochranné známky není vymezen úmyslem žalobkyně při podání přihlášky ochranné známky (body 38 a 39 napadeného rozhodnutí).

35

Odvolací senát konstatoval, že žádný z důkazů předložených v prvním stupni nezobrazuje ochrannou známku v její zapsané podobě, tedy tak, jak je graficky ztvárněna v rejstříku. Žádná z lahví totiž neobsahuje nepřerušovanou diagonální čáru, tím méně stejnou čáru, jaká je součástí starší ochranné známky; tato čára není umístěna na vnějším povrchu některé ze zobrazených lahví a nenachází se na samotné etiketě ani přes ni nevede a nelze vidět, co se může nacházet v lahvi za etiketou, protože neprůhledná etiketa pokrývá téměř celý povrch lahve. Odvolací senát dodal, že mu žalobkyně předložila doplňující důkazy, ve kterých jsou zobrazeny lahve, z nichž některé mají nečitelnou etiketu a jiné mají etiketu s nápisem „żubrówka bison vodka“, ale že všechny lahve, stejně jako lahve předložené v prvním stupni, mají neprůhlednou etiketu, která brání tomu, aby bylo vidět, co se za ní nachází, a neobsahují diagonální čáru tvořící součást starší ochranné známky na vnějším povrchu lahve nebo procházející přes samotnou etiketu. Pokud jde o důkazy předložené opožděně a konkrétně o fotografie – přiložené k prohlášení pana K. – lahve, která obsahuje etiketu s nápisem „żubrówka bison vodka“ a tentokrát je vyobrazena nejen z čelního pohledu, ale i z pohledu zezadu a z obou stran, odvolací senát konstatoval, že na bočních pohledech nacházejících se na každé fotce lze vidět nepřerušovanou dlouhou čáru a že tyto čáry, ačkoli se na obou fotkách mírně liší, nejsou nijak totožné s diagonální rovnou čárou, která je součástí starší ochranné známky: tyto čáry například nemají stejnou pozici, jsou mnohem delší, nezačínají ve stejném místě v horní části lahve a nejsou zcela rovné (body 40 až 42 napadeného rozhodnutí).

36

Odvolací senát měl za to, že toto užívání, jak je prokázala žalobkyně, není užíváním ochranné známky, jak je zapsána, ale není ani užíváním v podobě, která se liší od podoby, ve které byla ochranná známka zapsána, prvky neměnícími rozlišovací způsobilost ochranné známky ve smyslu čl. 15 odst. 1 druhého pododstavce písm. a) nařízení č. 207/2009 [nyní čl. 18 odst. 1 druhý pododstavec písm. a) nařízení 2017/1001]. V tomto ohledu vzal odvolací senát v úvahu skutečnost, že rozlišovací způsobilost starší francouzské ochranné známky jako takové je spíše nízká, neboť tuto ochrannou známku tvoří lahev běžného tvaru s jednoduchou rovnou čárou ve specifické pozici a se specifickou délkou, a ve skutečnosti to je v celkovém dojmu tato čára a její specifická délka, které ochrannou známku mírně odlišují. Rozsah ochrany starší ochranné známky, jak je definován jejím grafickým ztvárněním, je tak velmi malý, a v důsledku toho tvar lišící se způsobem uvedeným v předložených důkazech v žádném případě nepředstavuje užívání starší ochranné známky. Odvolací senát dále zdůraznil, že vysvětlení žalobkyně, že v lahvích zobrazených v předložených důkazech se nachází stéblo trávy, které je důležitou charakteristikou její vodky značky ŻUBRÓWKA, nehovoří v její prospěch a není relevantní, neboť starší francouzská ochranná známka nechrání koncept stébla trávy v lahvi (body 43 až 45 napadeného rozhodnutí).

37

Odvolací senát dospěl k závěru, že i při zohlednění důkazů, které byly poprvé předloženy před ním, žalobkyně neprokázala povahu užívání starší francouzské trojrozměrné ochranné známky, která je nezbytným požadavkem k prokázání řádného užívání této starší ochranné známky v souladu s čl. 42 odst. 2 a 3 nařízení č. 207/2009. Dovodil z toho, že z tohoto jediného důvodu není nutné dále zkoumat důkazy předložené opožděně a zkoumat, zda je třeba zohlednit tyto důkazy jako celek, či nikoli. Podle jeho názoru to nic nemění na tom, že námitka založená na starší francouzské trojrozměrné ochranné známce a důvodech uvedených v čl. 8 odst. 1 písm. a) a b) nařízení č. 207/2009 se zamítá. Pokud jde o ostatní důvody námitky a ostatní uplatněná starší práva, odvolací senát „výslovně odk[ázal] na úvahy uvedené v jeho rozhodnutí ze dne 26. března 2012 ve věci R 2506/2010-4“. Odvolací senát dospěl k závěru, že námitka se zamítá stran všech důvodů a všech starších práv, na nichž je námitka založena (body 46 až 49 napadeného rozhodnutí).

48

Žalobkyně navrhuje, aby Tribunál:

49

EUIPO navrhuje, aby Tribunál:

50

Vedlejší účastnice řízení navrhuje, aby Tribunál:

51

Žalobkyně na podporu své žaloby uplatňuje tři žalobní důvody. První žalobní důvod vychází z porušení čl. 65 odst. 6 nařízení č. 207/2009 (nyní čl. 72 odst. 6 nařízení 2017/1001). Druhý žalobní důvod vychází z porušení čl. 15 odst. 1 nařízení č. 207/2009 a pravidla 22 odst. 3 nařízení č. 2868/95 (nyní čl. 10 odst. 3 nařízení v přenesené pravomoci 2018/625), jakož i čl. 8 odst. 1 písm. a) a b) a čl. 42 odst. 2 a 3 nařízení č. 207/2009. Třetí žalobní důvod vychází z porušení článku 75 a čl. 76 odst. 1 a 2 nařízení č. 207/2009.

52

Ze spisu vyplývá, že odvolací senát použil nařízení č. 207/2009 (viz bod 3 napadeného rozhodnutí), že žalobkyně založila své žalobní důvody na tomto nařízení (viz bod 4 žaloby), že vedlejší účastnice založila svoji odpověď na uvedeném nařízení a že EUIPO ve svém vyjádření k žalobě použil verzi „nařízení o OZEU“, jehož čísla ustanovení odpovídají číslům ustanovení téhož nařízení.

53

EUIPO však v odpovědi na otázku Tribunálu na jednání uvedl, že vzhledem k tomu, že je rozhodující datum podání přihlášky ochranné známky, právem použitelným v projednávané věci, přinejmenším pokud jde o hmotněprávní aspekty, je nařízení č. 40/94.

54

Je třeba mít za to, že s ohledem na datum podání přihlášky ochranné známky, v projednávaném případě 1. dubna 1996, které je rozhodné pro určení použitelného hmotného práva (v tomto smyslu viz usnesení ze dne 26. října 2015, Popp a Zech v. OHIM, C-17/15 P, nezveřejněné, EU:C:2015:728, bod 2; rozsudek ze dne 12. prosince 2019, EUIPO v. Wajos, C-783/18 P, nezveřejněný, EU:C:2019:1073, bod 2), a s ohledem na datum přijetí napadeného rozhodnutí, v projednávaném případě 29. srpna 2016, které je rozhodné pro určení použitelného procesního práva, se na projednávaný spor vztahují jednak hmotněprávní ustanovení nařízení č. 40/94 a jednak procesní ustanovení nařízení č. 207/2009. Hmotněprávní ustanovení těchto dvou nařízení, která jsou relevantní pro účely tohoto sporu, jsou v podstatě totožná.

55

Pokud jde o druhý žalobní důvod, jenž vychází z porušení různých ustanovení hmotného práva, Tribunál s ohledem na to, že relevantní ustanovení nařízení č. 40/94 a nařízení č. 207/2009 jsou v podstatě totožná, použije hmotněprávní ustanovení nařízení č. 40/94. Je třeba mít nicméně za to, že skutečnost, že odvolací senát použil totožná ustanovení nařízení č. 207/2009, což ostatně žalobkyně nezpochybnila, nemůže mít za následek zrušení napadeného rozhodnutí. Použití jednoho či druhého z těchto nařízení ratione temporis totiž nevede k odlišnému výsledku a jakékoli zpochybnění uvedeného rozhodnutí na tomto základě by bylo neúčinné.

56

Pokud jde o první a třetí žalobní důvod, které vycházejí z porušení několika procesních ustanovení, je třeba uvést, že vzhledem k tomu, že napadené rozhodnutí bylo přijato dne 29. srpna 2016, uplatní se na ně ustanovení nařízení č. 207/2009, případně ve znění nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2015/2424 ze dne 16. prosince 2015, kterým se mění nařízení č. 207/2009 a nařízení č. 2868/95 a zrušuje nařízení Komise (ES) č. 2869/95 o poplatcích placených Úřadu pro harmonizaci ve vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (Úř. věst. 2015, L 341, s. 21) (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 31. října 2019, Repower v. EUIPO, C-281/18 P, EU:C:2019:916, body 2 a 3). Konkrétně článek 4 nařízení 2015/2424 stanoví, že toto nařízení vstupuje v platnost dnem 23. března 2016, ale že některá ustanovení nařízení č. 207/2009, mezi něž patří článek 75, se použijí až od 1. října 2017. Vzhledem k datu přijetí dotčeného rozhodnutí zůstává v projednávané věci na toto rozhodnutí použitelný článek 75 nařízení č. 207/2009 v původním znění. Naproti tomu při neexistenci přechodného ustanovení se čl. 65 odst. 6 a čl. 76 odst. 1 nařízení č. 207/2009 použijí na uvedené rozhodnutí ve znění pozměněném nařízením 2015/2424. Použití původních nebo pozměněných znění procesních ustanovení nařízení č. 207/2009 ratione temporis nevede v konečném důsledku k odlišnému výsledku, pokud jde o posouzení prvního a třetího žalobního důvodu.

[omissis]

83

V rámci druhého žalobního důvodu žalobkyně v podstatě odvolacímu senátu vytýká, že měl za to, že předložené důkazy (před námitkovým oddělením a odvolacím senátem) neprokazují řádné užívání starší francouzské trojrozměrné ochranné známky během relevantního období. V tomto ohledu uplatňuje čtyři výtky.

[omissis]

93

Je třeba uvést, že projednávaný žalobní důvod se v podstatě týká otázky, zda starší ochranná známka byla užívána v podobě, v jaké byla zapsána (nebo v podobě, která zapsanou podobu nemění, se zanedbatelnými obměnami), a tudíž přesného předmětu ochrany plynoucí z této ochranné známky.

[omissis]

97

Ve světle těchto úvah je třeba zkoumat čtyři výtky uplatněné v rámci druhého žalobního důvodu žalobkyně a přezkoumat, zda měl odvolací senát v bodě 46 napadeného rozhodnutí správně za to, že i při zohlednění důkazů, které byly poprvé předloženy před ním, žalobkyně neprokázala povahu užívání starší francouzské trojrozměrné ochranné známky, která je nezbytným požadavkem k prokázání řádného užívání této ochranné známky v souladu s čl. 42 odst. 2 a 3 nařízení č. 207/2009.

98

Pokud jde o použitelné hmotné právo, úvodem je třeba připomenout, že podle judikatury platí, že pokud majitel ochranné známky Evropské unie požádá, aby byl předložen důkaz o řádném užívání, toto užívání představuje podmínku, kterou musí na základě nařízení č. 40/94 splňovat nejenom ochranné známky Evropské unie, ale i starší národní ochranné známky uplatněné na podporu námitek proti uvedené ochranné známce Evropské unie. Použití čl. 43 odst. 2 nařízení č. 40/94 na starší národní ochranné známky na základě odstavce 3 uvedeného článku v důsledku toho předpokládá, že pojem řádné užívání musí být vymezen podle článku 15 téhož nařízení, a nikoli podle vnitrostátního práva [v oblasti řízení o prohlášení neplatnosti obdobně viz rozsudek ze dne 12. července 2019, mobile.de v. EUIPO – Droujestvo S Ogranichena Otgovornost „Rezon“ (mobile.ro), T-412/18, nezveřejněný, EU:T:2019:516, bod 23]. Odvolací senát se tak nedopustil nesprávného právního posouzení, když v projednávaném sporu posuzoval, zda starší národní ochranná známka byla řádně užívána ve smyslu posledně uvedeného ustanovení unijního práva, a nikoli podle francouzského práva.

[omissis]

101

Za účelem určení, zda tyto důkazy prokazují povahu užívání starší ochranné známky, je třeba nejprve správně určit předmět ochrany plynoucí z této ochranné známky.

[omissis]

103

V rámci první výtky žalobkyně tvrdí, že odvolací senát správně neidentifikoval starší ochrannou známku, třebaže se jedná o lahev se stéblem trávy uvnitř.

104

Je třeba připomenout legislativní a judikatorní kontext týkající se předmětu ochrany plynoucí z takové trojrozměrné ochranné známky, jako je starší ochranná známka, požadavku jasnosti a přesnosti jejího ztvárnění, jakož i požadavku shody mezi tímto ztvárněním a případným popisem takové ochranné známky.

105

Na základě ustálené judikatury Soudního dvora týkající se práva ochranných známek Evropské unie může být označení zapsáno jako ochranná známka pouze tehdy, pokud je přihlašovatel předložil ve formě grafického ztvárnění v souladu s požadavkem uvedeným v článku 4 nařízení č. 40/94 (později článek 4 nařízení č. 207/2009, následně nařízení 2017/1001) v tom smyslu, že předmět a rozsah požadované ochrany jsou jasně a přesně určeny (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 29. července 2019, Red Bull v. EUIPO, C-124/18 P, EU:C:2019:641, bod 36; v tomto smyslu a obdobně viz rovněž rozsudek ze dne 27. března 2019, Hartwall, C-578/17, EU:C:2019:261, bod 38 a citovaná judikatura).

106

Pokud je v přihlášce ochranné známky uveden slovní popis označení, musí tento popis přispívat ke zpřesnění předmětu a rozsahu ochrany požadované na základě právních předpisů v oblasti ochranných známek a takový popis nemůže být v rozporu s grafickým ztvárněním ochranné známky ani způsobilý vyvolat pochybnosti o předmětu a dosahu tohoto grafického ztvárnění (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 29. července 2019, Red Bull v. EUIPO, C-124/18 P, EU:C:2019:641, bod 37; v tomto smyslu a obdobně viz rovněž rozsudek ze dne 27. března 2019, Hartwall, C-578/17, EU:C:2019:261, body 39 a 40).

107

Grafické ztvárnění musí umožnit, aby bylo označení ztvárněno vizuálně, zejména prostřednictvím tvarů, čar nebo znaků tak, aby mohlo být s přesností identifikováno. Především je třeba uvést, že cílem požadavku grafického ztvárnění je zejména vymezit ochrannou známku jako takovou za účelem určení přesného předmětu ochrany plynoucí ze zapsané ochranné známky pro jejího majitele. Dále je třeba uvést, že aby grafického ztvárnění plnilo tuto funkci ve vztahu k příslušným orgánům a veřejnosti, zejména hospodářským subjektům, musí být jasné, přesné, samo o sobě úplné, snadno přístupné, srozumitelné, trvalé a objektivní [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 21. června 2017, M/S. Indeutsch International v. EUIPO – Crafts Americana Group (Vyobrazení vzoru „rybí kosti“ mezi dvěma rovnoběžnými čarami), T-20/16, EU:T:2017:410, body 33 a 34 a citovaná judikatura; v tomto smyslu a obdobně viz rovněž rozsudek ze dne 12. prosince 2002, Sieckmann, C-273/00, EU:C:2002:748, body 46 a 48 až 55, a rozsudek ze dne 24. června 2004, Heidelberger Bauchemie, C-49/02, EU:C:2004:384, body 25 a 27 až 32]. Cílem ztvárnění je zejména odstranit z procesu identifikace a vnímání označení veškeré subjektivní prvky. V důsledku toho musí být způsob grafického ztvárnění jednoznačný a objektivní (v tomto smyslu a obdobně viz rozsudek ze dne 12. prosince 2002, Sieckmann, C-273/00, EU:C:2002:748, bod 54).

108

Grafické ztvárnění, které není přesné a jasné, neumožňuje určit rozsah požadované ochrany (v tomto smyslu a obdobně viz rozsudek ze dne 27. listopadu 2003, Shield Mark, C-283/01, EU:C:2003:641, bod 59). Rozhodujícím faktorem z hlediska rozsahu ochrany ochranné známky je způsob, jakým bude vnímána na pouhém základě označení v podobě, v jaké bylo zapsáno [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 17. ledna 2018, Deichmann v. EUIPO – Munich (Vyobrazení kříže na boční straně sportovní boty), T-68/16, EU:T:2018:7, bod 44]. Cílem požadavku grafického ztvárnění je zejména vymezit ochrannou známku jako takovou za účelem určení přesného předmětu ochrany plynoucí ze zapsané ochranné známky pro jejího majitele. Přihlašovatel proto musí předložit grafické ztvárnění ochranné známky, které přesně odpovídá předmětu ochrany, kterou si přeje získat. Jakmile je ochranná známka zapsána, její majitel se nemůže domáhat širší ochrany, než jaká plyne z tohoto grafického ztvárnění nebo jež mu neodpovídá [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 30. listopadu 2017, Red Bull v. EUIPO – Optimum Mark (Kombinace modré a stříbrné barvy), T-101/15 a T‑102/15, EU:T:2017:852, bod 71, a rozsudek ze dne 19. června 2019, adidas v. EUIPO – Shoe Branding Europe (Znázornění tří paralelních pruhů), T-307/17, EU:T:2019:427, bod 30 a citovaná judikatura].

109

Mimoto pravidlo 3 odst. 3 nařízení č. 2868/95 stanoví, že přihláška fakultativně „může obsahovat popis ochranné známky“. Je-li tedy popis uveden v přihlášce, musí být tento popis zkoumán společně s grafickým ztvárněním. Z rozsudku ze dne 6. května 2003, Libertel (C-104/01, EU:C:2003:244), totiž vyplývá, že popis označení může být nezbytný pro splnění požadavků článku 4 nařízení č. 207/2009 (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 30. listopadu 2017, Kombinace modré a stříbrné barvy, T-101/15 a T-102/15, EU:T:2017:852, body 79 a 80, a rozsudek ze dne 19. června 2019, Znázornění tří paralelních pruhů, T-307/17, EU:T:2019:427, bod 31). Společný přezkum popisu však nemůže rozšířit přesný předmět ochrany, jak je vymezen ztvárněním (viz bod 108 výše), ale může pouze přispět k jeho objasnění a upřesnění.

110

Pokud jde o trojrozměrné ochranné známky, pravidlo 3 odst. 4 nařízení č. 2868/95 [nyní čl. 3 odst. 3 písm. c) prováděcího nařízení Komise 2018/626 ze dne 5. března 2018, kterým se stanoví prováděcí pravidla k některým ustanovením nařízení 2017/1001 a zrušuje prováděcí nařízení (EU) 2017/1431 (Úř. věst. 2018, L 104, s. 37)], které nevyžaduje popis pro takové ochranné známky, stanoví:

„Žádá-li se o zápis trojrozměrné známky, uvede se v přihlášce údaj o této skutečnosti. Vyobrazení ochranné známky spočívá ve fotografické reprodukci nebo grafickém vyobrazení známky. Vyobrazení může obsahovat až šest různých perspektiv vyobrazení ochranné známky.“

111

Z výše uvedeného vyplývá, že pokud jde o výklad a použití práva ochranných známek Evropské unie, ztvárnění ochranné známky, které musí být jasné a přesné, vymezuje předmět ochrany plynoucí ze zápisu. Mimoto popis, kterým může být případně doplněno ztvárnění, se musí s tímto ztvárněním, jak bylo zapsáno, shodovat a nemůže rozšířit takto definovaný rozsah působnosti ochranné známky. Tento požadavek shody případného popisu se ztvárněním je tedy důsledkem požadavku jasnosti a přesnosti ztvárnění, které vymezuje předmět ochrany.

112

Ve světle těchto zásad odvolací senát v bodě 38 napadeného rozhodnutí právem poznamenal, že rozsah ochrany ochranné známky vymezuje (tehdy grafické) ztvárnění ochranné známky, jak byla přihlášena, a nikoli popis ochranné známky, který byl poskytnut žalobkyní, a poté dodal, že popis ochranné známky musí definovat, co lze vidět na ztvárnění ochranné známky, a že rozsah ochrany není rozšířen možným výkladem toho, co chce říct přihlašovatelka tímto ztvárněním nebo co měla na mysli.

113

V projednávané věci z osvědčení o zápisu starší francouzské trojrozměrné ochranné známky, vydaného Institut national de la propriété industrielle [Národní úřad průmyslového vlastnictví (INPI, Francie)], vyplývá, že tato ochranná známka obsahuje ztvárnění (uvedené v bodě 7 výše) doplněné o popis, podle kterého „[j]e ochranná známka tvořena takovou lahví, jaká je vyobrazena výše, uvnitř jejíhož těla je v téměř diagonální poloze umístěno stéblo trávy“.

114

S ohledem na toto osvědčení o zápisu je třeba především zdůraznit, že popis starší ochranné známky se neshoduje s jejím ztvárněním. Je totiž nutno konstatovat, že ztvárnění obsahuje čáru, a nikoli stéblo trávy, jak je popsáno. Mimoto se jeví, že na ztvárnění se čára nachází spíše na těle lahve, a není zřejmé, že se nachází uvnitř lahve. Vzhledem k tomu, že popis uvedené ochranné známky se neshoduje s jejím ztvárněním, nemůže mimoto sloužit k jejímu vyjasnění nebo upřesnění.

115

Je tedy třeba konstatovat, že odvolací senát v bodě 39 napadeného rozhodnutí správně uvedl, že grafické ztvárnění starší francouzské trojrozměrné ochranné známky zobrazuje „lahev běžného tvaru, na které je viditelná [rovná] čára, která začíná těsně pod hrdlem a vede diagonálně z levé strany lahve ke spodnímu okraji lahve“, že čára, prezentovaná jako pevná součást těla lahve, je diagonální rovnou čárou a ničím jiným a že popis poskytnutý žalobkyní toto konstatování nijak nemění, neboť rozsah ochrany ochranné známky není vymezen úmyslem žalobkyně při podání přihlášky ochranné známky.

116

Jak uvádí vedlejší účastnice, toto posouzení odvolacího senátu je v souladu se zásadami relevantními pro správnou identifikaci trojrozměrné ochranné známky, podle kterých je pro vymezení rozsahu ochrany takové ochranné známky rozhodující ztvárnění a popis nemůže změnit či poskytnout výklad ztvárnění této ochranné známky.

117

Toto konstatování není zpochybněno argumenty žalobkyně, že vnímání starší francouzské trojrozměrné ochranné známky jako ochranné známky obsahující stéblo trávy uvnitř lahve odpovídá zaprvé zjištěním Tribunálu ve zrušujícím rozsudku, zadruhé ztvárnění, druhu a popisu této ochranné známky uvedeným v jejím osvědčení o zápisu a zatřetí předloženým důkazům.

118

Zaprvé Tribunál ve zrušujícím rozsudku nijak meritorně nerozhodl o přesném předmětu ochrany plynoucí ze starší francouzské trojrozměrné ochranné známky. Tribunál pouze vyhověl třetímu žalobnímu důvodu první žaloby, založenému na nedostatku odůvodnění a nevykonání posuzovací pravomoci stran důkazů o užívání předložených poprvé před odvolacím senátem, tedy důvodu procesní povahy týkajícímu se nezohlednění důkazů o užívání, a nikoli definice předmětu ochrany (viz rovněž odpověď na první žalobní důvod v bodech 70 až 82 výše).

119

Zadruhé právě na ztvárnění starší francouzské trojrozměrné ochranné známky v jejím osvědčení o zápisu se zakládá posouzení odvolacího senátu, podle kterého tato ochranná známka chrání „lahev běžného tvaru, na které je viditelná rovná čára, která začíná těsně pod hrdlem a vede diagonálně z levé strany lahve ke spodnímu okraji lahve“. Naproti tomu údajná přítomnost stébla trávy nevyplývá ze ztvárnění, ale pouze z popisu.

120

Jak přitom uvádí vedlejší účastnice, tento popis obsahuje nesprávný výklad ztvárnění, neboť vykládá grafický prvek čáry nad rámec toho, co je viditelné, když tvrdí, že tento prvek představuje stéblo trávy. Na černobílém ztvárnění (a tedy ztvárnění neomezeném na konkrétní barvu, jako je zeleno-hnědá, ale zahrnujícím všechny barvy) je totiž grafickým prvkem černá velmi rovná čára, bez jakéhokoli zakřivení či nepravidelnosti, zatímco stéblo trávy není obvykle rovné, ale vykazuje zakřivení a nepravidelnosti. Na tomtéž ztvárnění navíc není jasně vidět, že se čára nachází uvnitř lahve, ale spíše se zdá, že se nachází na jejím těle. Jakýkoli výklad nebo změna ztvárnění popisem by tedy byly v rozporu se zásadami připomenutými v bodech 104 až 112 výše.

121

Vedlejší účastnice dodává, že pokud žalobkyně chtěla chránit stéblo trávy v lahvi, měla předložit zcela věrný obrázek stébla trávy, jak tomu bylo v případě jiných zapsaných ochranných známek žalobkyně.

122

V tomto ohledu je třeba uvést, že Tribunál již rozhodl o přesném předmětu ochrany plynoucí z polské trojrozměrné ochranné známky žalobkyně č. 189866, která je vyobrazena níže:

123

Tribunál tak v bodech 94, 95, 97 a 98 rozsudku ze dne 12. listopadu 2015, CEDC International v. OHIM – Fabryka Wódek Polmos Łańcut (WISENT) (T-449/13, nezveřejněný, EU:T:2015:839), a v bodech 96, 97, 99 a 100 rozsudku ze dne 12. listopadu 2015, CEDC International v. OHIM – Fabryka Wódek Polmos Łańcut (WISENT VODKA) (T-450/13, nezveřejněný, EU:T:2015:841), rozhodl, že kolidující starší ochranná známka obsahuje obrazový prvek tvořený tenkou čárou, která prochází lahví, a že uvedená čára je rovná, mírně nakloněná doleva, má zelenou barvu a je přerušena etiketou. Podle Tribunálu tato schématická ztvárnění toho, co by mohlo představovat stéblo trávy, nemohou být nicméně vnímána jako skutečné stéblo trávy. Čára vyskytující se v kolidujících ochranných známkách, jak jsou ztvárněny a zapsány, bude vnímána taková, jaká je, a sice jako prostá čára, a nikoli jako stéblo trávy. Pouze realističtější ztvárnění stébla trávy nebo skutečný obrázek stébla trávy nacházejícího se uvnitř lahve by mohly odkazovat na obrázek stébla trávy, což by mohlo být ostatně potvrzeno jeho popisem. Tribunál přitom rozhodl, že tomu tak v projednávané věci není. Podle jeho názoru tak měl odvolací senát z důvodu, že je uvedený obrazový prvek vnímán jako jednoduchá rovná čára, která je mírně nakloněná nebo diagonální a prochází lahví, správně za to, že v přítomnosti jiných obrazových prvků má uvedený prvek menší rozlišovací způsobilost a hraje druhořadou roli při posouzení podobnosti kolidujících ochranných známek. Tento závěr nemůže být podle Tribunálu vyvrácen argumentem žalobkyně, že stéblo trávy je mimořádně výrazný nebo originální prvek. V tomto ohledu je třeba podle Tribunálu připomenout, že obrazovým prvkem nacházejícím se v kolidujících ochranných známkách, jak jsou ztvárněny a zapsány, je rovná čára, která je mírně nakloněná nebo diagonální a bude vnímána jako čára, která prochází lahví, a nikoli jako stéblo trávy. Jakožto jednoduchý tvar se uvedená čára nejeví jako mimořádně originální nebo výrazná. Mimoto jak v případě přihlášené ochranné známky, tak v případě starší ochranné známky ustupuje do pozadí z důvodu výskytu jiných slovních a obrazových prvků v uvedených ochranných známkách. Stává se tak méně viditelnou a z tohoto důvodu má menší schopnost upoutat pozornost spotřebitele.

124

Pokud jde o starší francouzskou trojrozměrnou ochrannou známku dotčenou v projednávané věci, je třeba tím spíše konstatovat, že pouze realističtější ztvárnění stébla trávy nebo skutečný obrázek stébla trávy nacházejícího se uvnitř lahve by mohly jasně a přesně určit přítomnost stébla trávy v této ochranné známce, což by ostatně mohlo být potvrzeno jejím popisem, který by se tak shodoval se ztvárněním. Tak tomu nicméně v projednávané věci není.

125

Zatřetí předložené důkazy o užívání nemohou v zásadě ovlivnit vymezení přesného předmětu ochrany plynoucí z ochranné známky. Tento předmět je totiž vymezen ztvárněním ochranné známky, které se nachází v osvědčení o zápisu a je případně vyjasněno a upřesněno popisem v případech, kdy se tento popis shoduje se ztvárněním, avšak nemůže být žádným způsobem změněn skutečným užíváním ochranné známky na trhu. Ostatně čl. 44 odst. 2 nařízení č. 40/94 (později čl. 43 odst. 2 nařízení č. 207/2009, následně čl. 49 odst. 2 nařízení 2017/1001) neumožňuje, aby pozdější změna přihlášky podstatným způsobem pozměnila ochrannou známku.

126

Ostatně v projednávané věci je nedostatečně jasná a přesná povaha ztvárnění, doplněného jeho popisem, spíše potvrzena tím, že žalobkyně předložila důkazy o užívání, které vyobrazovaly starší ochrannou známku odlišným způsobem, pokud jde o povahu, délku a pozici čáry ve znázornění uvedeném v osvědčení o zápisu (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 29. července 2019, Red Bull v. EUIPO, C-124/18 P, EU:C:2019:641, bod 45, a rozsudek ze dne 30. listopadu 2017, Kombinace modré a stříbrné barvy, T-101/15 a T-102/15, EU:T:2017:852, bod 65).

127

Konečně v bodě 45 napadeného rozhodnutí odvolací senát správně upřesnil, že starší ochranná známka nemůže chránit koncept stébla trávy v lahvi.

128

V tomto ohledu Soudní dvůr rozhodl, že abstraktní ztvárnění konceptu ve všech představitelných podobách nevykazuje znaky přesnosti a stálosti požadované článkem 4 nařízení č. 40/94. Takovéto ztvárnění by totiž umožňovalo četné různorodé kombinace, které by neumožnily spotřebiteli pojmout a zapamatovat si určitou kombinaci, aby pak mohl s jistotou opakovat nákupní zkušenost, ani by neumožnily příslušným orgánům a hospodářským subjektům rozpoznat dosah chráněných práv majitele ochranné známky (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 29. července 2019, Red Bull v. EUIPO, C-124/18 P, EU:C:2019:641, bod 38; v tomto smyslu a obdobně viz rovněž rozsudek ze dne 24. června 2004, Heidelberger Bauchemie, C-49/02, EU:C:2004:384, body 33 až 35).

129

Soudní dvůr navíc rozhodl, že předmět přihlášky ochranné známky, která se týká všech představitelných tvarů výrobku nebo části výrobku, nepředstavuje „označení“ ve smyslu článku 4 nařízení č. 40/94, a nemůže tudíž představovat ochrannou známku ve smyslu tohoto nařízení (obdobně viz rozsudek ze dne 25. ledna 2007, Dyson, C-321/03, EU:C:2007:51, bod 40).

130

Z toho plyne, že právní úprava ochranných známek neumožňuje ochranu konceptu nebo myšlenky, ale pouze konkrétního vyjádření konceptu nebo myšlenky, jak je začleněno do označení a vymezeno ztvárněním uvedeného označení.

131

Samotná žalobkyně uznává, že nemá v úmyslu si abstraktně přivlastnit každé ztvárnění stébla trávy v lahvi, ale že se domáhá výlučnosti ke konkrétnímu ztvárnění kombinace těchto dvou prvků, které je součástí její ochranné známky.

132

Přesný předmět ochrany plynoucí z této ochranné známky je tedy za účelem přezkumu povahy užívání uvedené ochranné známky určen konkrétním ztvárněním starší ochranné známky.

133

Je přitom nutno konstatovat, že ze ztvárnění starší ochranné známky, jak ji správně identifikoval odvolací senát, vyplývá, že přesným předmětem ochrany plynoucí z této ochranné známky je pouze „lahev běžného tvaru, na které je viditelná čára, která začíná těsně pod hrdlem a vede diagonálně z levé strany lahve ke spodnímu okraji lahve“, avšak nikoli, jak tvrdí žalobkyně, stéblo trávy.

134

První výtka musí být tedy zamítnuta jako neopodstatněná.

135

V rámci druhé výtky žalobkyně tvrdí, že odvolací senát „opět“ použil nesprávné a nevhodné kritérium řádného užívání starší francouzské trojrozměrné ochranné známky z důvodu svého „zjednodušujícího a dvojrozměrného“ přístupu bez dynamického přístupu k pohledům z několika stran a z důvodu, že důkazy posoudil pouze nezávisle na sobě, aniž je analyzoval společně. V rámci třetí výtky uvádí, že odvolací senát nezohlednil možnost souběžného užívání několika ochranných známek různého druhu, když neprávem tvrdil, že užívání etikety mění rozlišovací způsobilost dotčené ochranné známky. V rámci čtvrté výtky tvrdí, že odvolací senát nesprávně posoudil řádné užívání této ochranné známky ve smyslu čl. 15 odst. 1 písm. a) nařízení č. 207/2009, když nesprávně omezil řádné užívání pouze na případy, kdy je podoba „stejná“ nebo „totožná“ se zapsanou podobou, a neuznal, že drobné rozdíly v délce a umístění stébla trávy v lahvi užívané na francouzském trhu nezměnily rozlišovací způsobilost uvedené ochranné známky, jak byla zapsána.

136

Podle ustanovení čl. 15 odst. 2 písm. a) nařízení č. 40/94 [nyní čl. 15 odst. 1 druhý pododstavec písm. a) nařízení č. 207/2009 a čl. 18 odst. 1 druhý pododstavec písm. a) nařízení 2017/1001] zahrnuje důkaz o řádném užívání starší ochranné známky, a to národní nebo Evropské unie, rovněž důkaz o užívání starší ochranné známky v podobě, která se liší od podoby, ve které byla ochranná známka zapsána, prvky neměnícími rozlišovací způsobilost této ochranné známky.

137

Ze znění čl. 15 odst. 2 písm. a) nařízení č. 40/94 přímo vyplývá, že užívání ochranné známky v podobě, která se liší od podoby, ve které byla ochranná známka zapsána, je považováno za užívání ve smyslu prvního odstavce tohoto článku, pokud není změněna rozlišovací způsobilost ochranné známky v podobě, ve které byla tato ochranná známka zapsána [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 18. července 2013, Specsavers International Healthcare a další, C-252/12, EU:C:2013:497, bod 21; rozsudek ze dne 28. února 2017, Labeyrie v. EUIPO – Delpeyrat (Vyobrazení rozsevu světlých rybek na tmavém pozadí), T-767/15, nezveřejněný, EU:T:2017:122, bod 18, a rozsudek ze dne 28. června 2017, Tayto Group v. EUIPO – MIP Metro (real), T-287/15, nezveřejněný, EU:T:2017:443, bod 22]. Pravidlo, podle kterého je užívání ochranné známky v podobě, která se liší od podoby, ve které byla ochranná známka zapsána, prvky neměnícími rozlišovací způsobilost této ochranné známky, rovněž považováno za užívání uvedené ochranné známky, lze nazvat brevitatis causa„zákon přípustných obměn“ (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 19. června 2019, Znázornění tří paralelních pruhů, T-307/17, EU:T:2019:427, bod 48).

[omissis]

140

Pro účely takového závěru je třeba vzít v úvahu rovněž inherentní vlastnosti, zejména vyšší či nižší stupeň rozlišovací způsobilosti zapsané ochranné známky, je-li užívána pouze jako část kombinované ochranné známky nebo ve spojení s jinou ochrannou známkou. Čím je totiž rozlišovací způsobilost této ochranné známky nižší, tím snadněji bude tato způsobilost změněna přidáním prvku, který je sám o sobě rozlišující, a o to víc ztratí předmětná ochranná známka schopnost být vnímána jako označení původu výrobku. Platí to i opačně (rozsudek ze dne 24. září 2015, Tvar pece, T-317/14, nezveřejněný, EU:T:2015:689, bod 33; rozsudek ze dne 13. září 2016, Znázornění mnohoúhelníku, T-146/15, EU:T:2016:469, bod 29, a rozsudek ze dne 28. února 2017, Vyobrazení rozsevu světlých rybek na tmavém pozadí, T-767/15, nezveřejněný, EU:T:2017:122, bod 22).

[omissis]

142

Podmínka řádného užívání ochranné známky tak může být splněna, když je ochranná známka užívána ve spojení s jinou ochrannou známkou, pokud je ochranná známka nadále vnímána jako označení původu dotčeného výrobku [rozsudek ze dne 28. února 2017, Vyobrazení rozsevu světlých rybek na tmavém pozadí, T-767/15, nezveřejněný, EU:T:2017:122, bod 48; rozsudek ze dne 10. října 2017, Klement v. EUIPO – Bullerjan (Tvar pece), T-211/14 RENV, nezveřejněný, EU:T:2017:715, bod 47, a rozsudek ze dne 28. února 2019, PEPERO original, T-459/18, nezveřejněný, EU:T:2019:119, bod 97].

[omissis]

147

Pokud jde o trojrozměrnou ochrannou známku tvořenou vzhledem samotného výrobku, k učinění závěru, že starší ochranná známka byla skutečně užívána v souladu se svou základní funkcí, musí být její užívání prokázáno skutečnostmi, které umožňují dospět k jednoznačnému závěru, že spotřebitel je schopen spojit tvar chráněný starší ochrannou známkou s určitým podnikem [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 27. září 2018, M J Quinlan & Associates v. EUIPO – Intersnack Group (Tvar klokana), T-219/17, nezveřejněný, EU:T:2018:610, bod 33, a rozsudek ze dne 28. února 2019, PEPERO original, T-459/18, nezveřejněný, EU:T:2019:119, bod 72].

148

Konečně je třeba mít za to, že v případě mimořádně jednoduché ochranné známky mohou i nepatrné změny této ochranné známky představovat nezanedbatelné obměny, takže změněnou podobu nebude možné považovat za celkově rovnocennou zapsané podobě uvedené ochranné známky. Čím je totiž ochranná známka jednodušší, tím méně může mít rozlišovací způsobilost a tím více může změna této ochranné známky ovlivnit jeden z jejích základních charakteristických znaků, a změnit tak vnímání uvedené ochranné známky relevantní veřejností (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 13. září 2016, Znázornění mnohoúhelníku, T-146/15, EU:T:2016:469, body 33 a 52 a citovaná judikatura, a rozsudek ze dne 19. června 2019, Znázornění tří paralelních pruhů, T-307/17, EU:T:2019:427, bod 72).

149

Pokud jde o čtvrtou výtku, je nutno v projednávané věci zaprvé konstatovat, že starší ochranná známka, jak je ztvárněna, jejímž předmětem ochrany je „lahev běžného tvaru, na které je viditelná čára, která začíná těsně pod hrdlem a vede diagonálně z levé strany lahve ke spodnímu okraji lahve“, a nikoli stéblo trávy (viz body 115 a 133 výše), nebyla žalobkyní užívána jako taková v totožné podobě v předložených důkazech o užívání.

150

Pokud jde o důkazy předložené před námitkovým oddělením (viz bod 15 výše), ve kterých jsou vyobrazeny lahve, žádná z těchto lahví neobsahuje nepřerušovanou diagonální čáru, natož rovnou čáru totožnou s čárou uvedenou ve starší ochranné známce. Tato čára není mimoto umístěna na vnějším povrchu jedné z lahví a nenachází se na samotné etiketě ani přes ni neprochází. Všechny lahve jsou navíc opatřeny neprůhlednou etiketou (nečitelnou nebo s nápisem „żubrówka bison vodka“), která může ovlivnit viditelnost a vnímání toho, co se za ní nachází.

151

Pokud jde o důkazy předložené opožděně před odvolacím senátem (viz bod 25 výše) a konkrétně o fotografie – přiložené k prohlášení pana K. – lahve, která obsahuje etiketu s nápisem „żubrówka bison vodka“ a tentokrát je vyobrazena nejen z čelního pohledu, ale i z pohledu zezadu a z obou stran, je třeba konstatovat, že je pravda, že na bočních pohledech lze vidět nepřerušovanou dlouhou čáru.

152

Tyto čáry, které se objevují na obou bočních pohledech tohoto důkazu o užívání, se sice navzájem mírně liší, avšak značně se odlišují od rovné diagonální čáry uvedené ve starší ochranné známce. Liší se od ní svou povahou, jelikož nejsou zcela rovné, avšak mírně zakřivené, tím, že jsou delší, a svým umístěním, neboť začínají a končí na různých místech na okraji a ve spodní části lahve, což vede rovněž k odlišnému naklonění.

153

Odvolací senát tedy v bodech 40 až 42 napadeného rozhodnutí správně konstatoval, že žádný z důkazů předložených námitkovému oddělení (viz bod 15 výše) nebo jemu (viz bod 25 výše) nezobrazuje ochrannou známku v její zapsané podobě, tedy takovou, jak je graficky ztvárněna v osvědčení o zápisu.

154

Zadruhé je třeba konstatovat, že starší ochranná známka, jak je ztvárněna, jejímž předmětem ochrany je „lahev běžného tvaru, na které je viditelná rovná čára, která začíná těsně pod hrdlem a vede diagonálně z levé strany lahve ke spodnímu okraji lahve“, a nikoli stéblo trávy (viz body 115 a 133 výše), nebyla žalobkyní užívána ani v podobě, která se liší od podoby, ve které byla ochranná známka zapsána, prvky neměnícími rozlišovací způsobilost ochranné známky, nebo zanedbatelnými obměnami.

155

Stejně jako to učinil odvolací senát v bodě 44 napadeného rozhodnutí, je třeba v této souvislosti zohlednit skutečnost, že rozlišovací způsobilost starší ochranné známky jako takové je nízká. Tuto ochrannou známku totiž tvoří lahev běžného tvaru s jednoduchou rovnou čárou konkrétní délky, která je umístěna ve specifické poloze vedoucí ke zvláštnímu naklonění. V celkovém dojmu právě tato jednoduchá rovná čára se svou přesnou délkou a specifickým umístěním vede k tomu, že uvedená ochranná známka má nízkou rozlišovací způsobilost.

156

Rozsah ochrany starší ochranné známky, jak je vymezena svým grafickým ztvárněním, se tak jeví úzký a její rozlišovací způsobilost může být snadno změněna (viz bod 140 výše), a to tím spíše, že se jedná o trojrozměrnou ochrannou známku (viz body 143 a 147 výše).

157

Podoby uvedené v předložených důkazech se přitom od chráněné podoby starší ochranné známky liší nezanedbatelnými obměnami povahy, délky a umístění (viz bod 152 výše) a nemohou být považovány za „nezanedbatelné“ nebo „celkově rovnocenné“ zapsané podobě uvedené ochranné známky ve smyslu judikatury (viz bod 148 výše).

158

Odvolací senát měl tedy v bodech 43 až 45 napadeného rozhodnutí správně za to, že toto užívání, jak bylo prokázáno důkazy předloženými poprvé před ním, nejenom není užíváním starší ochranné známky, jak byla zapsána, ale není ani užíváním v podobě, která se liší od podoby, ve které byla ochranná známka zapsána, prvky neměnícími rozlišovací způsobilost ochranné známky ve smyslu čl. 15 odst. 1 druhého pododstavce písm. a) nařízení č. 207/2009.

159

Je tak nutno konstatovat, že starší ochranná známka, jak je užívána, se podle toho, co vyplývá z předložených důkazů, neshoduje s uvedenou ochrannou známkou, jak je ztvárněna a zapsána, a že rozdíly mezi nimi představují změnu rozlišovací způsobilosti posledně uvedené, která jde nad rámec zanedbatelných obměn podle „zákona přípustných obměn“.

160

Čtvrtá výtka musí být tedy zamítnuta jako neopodstatněná.

[omissis]

166

Co se týče třetí výtky, jež vychází z možnosti souběžného užívání několika ochranných známek různých druhů, je třeba zajisté připomenout, že podle ustálené judikatury platí, že užívání ochranné známky může zahrnovat jak samostatné užívání této ochranné známky, tak její užívání jako součásti jiné ochranné známky nebo její užívání ve spojení s touto jinou ochrannou známkou (rozsudek ze dne 18. dubna 2013, Colloseum Holding, C-12/12, EU:C:2013:253, bod 32; v tomto smyslu viz rovněž rozsudek ze dne 18. července 2013, Specsavers International Healthcare a další, C-252/12, EU:C:2013:497, body 23, 24 a 26, a rozsudek ze dne 24. září 2015, Tvar pece, T-317/14, nezveřejněný, EU:T:2015:689, bod 29).

167

Je však třeba zdůraznit, že zapsaná ochranná známka, která je užívána výhradně jako součást kombinované ochranné známky nebo ve spojení s jinou ochrannou známkou, musí být nadále vnímána jako označení původu dotčeného výrobku, aby toto užívání splňovalo pojem „řádné užívání“ ve smyslu čl. 15 odst. 1 nařízení č. 40/94 (rozsudek ze dne 18. dubna 2013, Colloseum Holding, C-12/12, EU:C:2013:253, bod 35, a rozsudek ze dne 24. září 2015, Tvar pece, T-317/14, nezveřejněný, EU:T:2015:689, bod 30).

168

V projednávané věci je třeba zaprvé uvést, že když odvolací senát zmínil existenci etikety (nečitelné nebo s nápisem „żubrówka bison vodka“), je tomu tak především proto, že měl za to, že existence takové etikety ovlivňuje viditelnost a vnímání starší francouzské trojrozměrné ochranné známky na důkazech o užívání, a nejenom proto, že existence ochranné známky jiného druhu, slovní nebo obrazové, mění rozlišovací způsobilost této ochranné známky. Na jednotlivých fotografiích uvedených v bodě 15 výše totiž buď není viditelná žádná čára, nebo ve spodní části lahve pod etiketou nelze vidět nic nebo lze pod etiketou vidět několik (dvě nebo tři) čar.

169

Jak uvádí EUIPO, odvolací senát tedy nedospěl k závěru, že užívání starší ochranné známky není prokázáno, pouze na základě skutečnosti, že několik ochranných známek je užíváno na tomtéž výrobku, ale především na základě skutečnosti, že je obtížné zjistit, co se nachází za etiketou, zejména proto, že fotografie si odporují, pokud jde o neexistenci nebo existenci čáry nebo stébla trávy.

170

Z toho plyne, že odvolací senát nijak nezpochybnil judikaturu týkající se možnosti společného užívání několika ochranných známek různého druhu, která je citována v bodech 166 a 167 výše a podle které podmínka řádného užívání ochranné známky může být splněna, když je ochranná známka užívána ve spojení s jinou ochrannou známkou, pokud je ochranná známka i nadále vnímána jako označení původu dotčeného výrobku.

171

Zadruhé a každopádně je třeba mít podobně jako vedlejší účastnice za to, že podmínky takového společného užívání trojrozměrné ochranné známky ve spojení s jinými ochrannými známkami nejsou v projednávané věci splněny. I když totiž společné užívání dvou ochranných známek může sice v zásadě představovat užívání jedné z těchto ochranných známek, je tomu tak nicméně pouze za podmínky, že rozlišovací způsobilost této ochranné známky není změněna, přičemž tato podmínka je splněna pouze tehdy, pokud relevantní veřejnost vnímá uvedenou ochrannou známku individuálně a nezávisle na druhé ochranné známce jako označení původu.

172

V projednávané věci je přitom nejenom starší ochranná známka užívána ve spojení s jinou ochrannou známkou umístěnou na neprůhledné etiketě, která brání viditelnosti a ovlivňuje vnímání části starší ochranné známky s rozlišovací způsobilostí, ale každopádně žalobkyně v předložených důkazech o užívání neprokázala – například předložením studie trhu – individuální a nezávislé vnímání této ochranné známky relevantní veřejností jako označení původu.

173

V tomto ohledu již Tribunál stran kresby srovnatelné s těmito fotografiemi rozhodl, že čára ustupuje do pozadí z důvodu výskytu jiných slovních a obrazových prvků v ochranných známkách užívaných společně, že se tak stává méně viditelnou a že z tohoto důvodu má menší schopnost upoutat pozornost spotřebitele (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 12. listopadu 2015, WISENT, T-449/13, nezveřejněný, EU:T:2015:839, bod 98, a rozsudek ze dne 12. listopadu 2015, WISENT VODKA, T-450/13, nezveřejněný, EU:T:2015:841, bod 100).

174

Tak je tomu i v projednávané věci. Není prokázáno, že starší ochranná známka je v případě, že je užívána ve spojení se slovní ochrannou známkou ŻUBRÓWKA VODKA BISON nebo s grafickými prvky souvisejícími se zubrem zobrazeným na etiketě, i nadále vnímána relevantní veřejností jako označení původu. Tím spíše tomu tak není v případě, že inherentní rozlišovací způsobilost starší ochranné známky je nízká (viz bod 155 výše), evidentně nižší než rozlišovací způsobilost uvedené slovní ochranné známky, a tudíž značně touto ochrannou známkou změněna (viz bod 156 výše).

175

Je třeba ostatně připomenout, že rozlišovací způsobilost starší ochranné známky je především změněna v tom, že čáry uvedené v důkazech o užívání, a to i předložených opožděně, se značně liší od čáry uvedené ve ztvárnění starší ochranné známky svou povahou, jelikož nejsou zcela rovné, ale mírně zakřivené, tím, že jsou delší, a jejich odlišným umístěním, kdy nezačínají na stejném místě ve spodní části lahve, což vede k odlišnému naklonění (viz bod 151 výše). V celkovém dojmu je to přitom tato rovná čára se svým specifickým umístěním a délkou, která má za následek nízkou rozlišovací způsobilost starší ochranné známky, neboť tuto ochrannou známku tvoří lahev běžného tvaru s takovou čárou.

[omissis]

177

Vzhledem k tomu, že inherentně nízká rozlišovací způsobilost starší ochranné známky v důkazech o užívání je značně změněna jinými ochrannými známkami nebo prvky nacházejícími se na etiketě, podmínky společného užívání nejsou splněny.

178

Třetí výtka musí být zamítnuta jako skutkově nepodložená a každopádně jako neopodstatněná.

179

Je tedy třeba potvrdit posouzení odvolacího senátu, podle kterého užívání starší francouzské trojrozměrné ochranné známky, jak je ztvárněna a zapsána, nebylo prokázáno.

180

S ohledem na výše uvedené je třeba druhý žalobní důvod zamítnout.

181

V rámci třetího žalobního důvodu žalobkyně tvrdí, že odvolací senát porušil článek 75 nařízení č. 207/2009 (nedostatek odůvodnění) a čl. 76 odst. 1 nařízení č. 207/2009 (neprovedení správného přezkumu skutkových okolností). V tomto ohledu uplatňuje čtyři výtky, které je třeba zkoumat společně v případě prvních třech, které se týkají důvodu námitek uvedeného v čl. 8 odst. 1 nařízení č. 207/2009, a odděleně v případě poslední, která se týká důvodů námitek uvedených v čl. 8 odst. 3 a 4 téhož nařízení.

[omissis]

194

V rámci čtvrté výtky žalobkyně tvrdí, že odvolací senát nezkoumal zbývající důvody odvolání a námitek vycházející z čl. 8 odst. 3 a 4 nařízení č. 207/2009. V bodě 48 napadeného rozhodnutí se spokojil s pouhým odkazem na odůvodnění svého prvního rozhodnutí ve věci R 2506/2010-4. Patrně mu „uniklo“, že toto dřívější rozhodnutí bylo v plném rozsahu zrušeno zrušujícím rozsudkem. V napadeném rozhodnutí měl proto odvolací senát rozhodnout o všech důvodech uplatněných žalobkyní v jejím odvolání a nemohl odkázat na rozhodnutí, které již neexistuje.

195

EUIPO s těmito argumenty nesouhlasí. Zdůrazňuje, že jak je uvedeno v bodě 29 zrušujícího rozsudku, samotná žalobkyně omezila svoji argumentaci pouze na závěry odvolacího senátu o hodnocení důkazů o užívání předložených v prvním rozhodnutí a tvrdila, že tyto závěry se stejným způsobem týkají všech důvodů uplatněných na podporu námitek.

196

Vedlejší účastnice s těmito argumenty nesouhlasí. Je toho názoru, že ani odkaz odvolacího senátu na první rozhodnutí ze dne 26. března 2012, ve věci R 2506/2010-4, za účelem prokázání, že nebyly splněny požadavky čl. 8 odst. 3 a 4 nařízení č. 207/2009, nepředstavuje porušení článků 75 a 76 téhož nařízení. Domnívá se, že po řízení před Tribunálem již čl. 8 odst. 3 a 4 uvedeného nařízení nebyl součástí předmětu sporu před odvolacím senátem, neboť předmětem zrušujícího rozsudku bylo porušení článků 75 a 76 téhož nařízení ve spojení s čl. 8 odst. 1 písm. a) tohoto nařízení a týkal se pouze důkazů o užívání. Uvádí, že předmět sporu byl – samotnou žalobkyní – omezen na porušení těchto ustanovení, neboť žalobkyně v bodě 5.2 žaloby podané v dřívější věci prohlásila, že „omezuje svoji argumentaci pouze na závěry odvolacího senátu o hodnocení předložených důkazů o užívání, neboť tyto závěry se stejným způsobem týkají všech důvodů námitek“. Vedlejší účastnice má však za to, že důkazy o užívání se netýkají všech důvodů námitek uvedených v čl. 8 odst. 3 a 4 nařízení č. 207/2009, neboť podle judikatury vyplývající z rozsudku ze dne 29. března 2011, Anheuser-Busch v. Budějovický Budvar (C-96/09 P, EU:C:2011:189, bod 143), nemá sama žádné právo požadovat důkaz o užívání těchto práv. Naopak požadavek užívání může být stanoven pouze pro starší práva ve smyslu čl. 8 odst. 1 téhož nařízení. Vedlejší účastnice se proto domnívá, že v předchozím řízení před Tribunálem již nebyl čl. 8 odst. 3 a 4 uvedeného nařízení relevantní a že tato ustanovení nejsou ani předmětem tohoto řízení týkajícího se napadeného rozhodnutí.

197

Vedlejší účastnice mimoto uvádí, že v prvním rozhodnutí odvolací senát v bodech 20 až 34 uvedl podrobné důvody vysvětlující, proč se tato ustanovení nepoužijí. Žalobkyně přitom nepředložila žádný argument ani úvahy vysvětlující, proč je tato část rozhodnutí stižena vadou, ale pouze nesprávně odkázala na otázku řádného užívání jako na předběžnou podmínku pro posouzení těchto důvodů. Podle vedlejší účastnice to není v souladu s čl. 76 písm. d) jednacího řádu, který vyžaduje, aby žalobkyně podrobně uvedla argumenty, podle kterých EUIPO porušil právo. Proto i kdyby žalobkyně chtěla napadnout první rozhodnutí z hlediska čl. 8 odst. 3 a 4 nařízení č. 207/2009, tento důvod by byl nepřípustný a rozhodnutí by nemohlo být zrušeno na základě těchto ustanovení. Vedlejší účastnice uzavírá, že když Tribunál zrušil rozhodnutí v plném rozsahu, mohl toto rozhodnutí zrušit pouze v rozsahu, v němž bylo zpochybněno. Žalobkyně přitom nezpochybnila zamítnutí důvodů námitek uvedených v čl. 8 odst. 3 a 4 nařízení č. 207/2009. Omezení na důvod námitek uvedený v čl. 8 odst. 1 téhož nařízení navíc vyplývá také z argumentace žalobkyně, která se dovolávala porušení pouze tohoto důvodu.

198

Je třeba uvést, že odvolací senát v bodě 48 napadeného rozhodnutí „[s]tran ostatních důvodů námitek a ostatních dovolávaných starších práv odk[ázal] výslovně na úvahy obsažené v jeho rozhodnutí ze dne 26. března 2012 ve věci R 2506/2010-4“.

199

Je však nutno konstatovat, že toto první rozhodnutí bylo Tribunálem v plném rozsahu zrušeno ve zrušujícím rozsudku, proti kterému nebyl podán kasační opravný prostředek a nabyl právní moci.

200

Vzhledem k tomu, že zrušující rozsudek působí ex tunc a v jeho důsledku se zrušovaný akt se zpětnou účinností odstraňuje z právního řádu (viz bod 72 výše), uvedené první rozhodnutí neexistuje v unijním právním řádu a nemůže v něm zakládat žádný účinek.

201

Toto první rozhodnutí tudíž není součástí právního rámce, z hlediska kterého musí být odůvodnění napadeného rozhodnutí posuzováno.

202

Kromě toho námitky založené na několika důvodech lze zamítnout pouze tehdy, pokud jsou všechny důvody uplatněné na jejich podporu přezkoumány a zamítnuty.

203

Z toho plyne, že odvolací senát nemohl za účelem odůvodnění výroku napadeného rozhodnutí, kterým se zamítají všechny uplatněné důvody námitek, odkázat v případě některých z těchto důvodů na odůvodnění prvního rozhodnutí, které bylo v plném rozsahu zrušeno Tribunálem, aniž zkoumal a zamítl každý z důvodů námitek.

204

Je tedy třeba dospět k závěru, že odvolací senát tím, že ohledně důvodů námitek uvedených v čl. 8 odst. 3 a 4 nařízení č. 207/2009 pouze „výslovně odkázal“ na úvahy obsažené v prvním rozhodnutí, které Tribunál v plném rozsahu zrušil, a tím, že dále výrok o zamítnutí odvolání, které mu bylo předloženo, částečně založil na takovém odkazu, v rozporu s článkem 75 nařízení č. 207/2009 právně dostačujícím způsobem neodůvodnil napadené rozhodnutí.

205

Tento závěr není vyvrácen skutečností, že Tribunál v bodě 29 zrušujícího rozsudek poznamenal na úvod následující:

„[Ž]alobkyně zpochybňuje konstatování a posouzení [EUIPO] týkající se všech důvodů námitek, a sice důvodů námitek uvedených v čl. 8 odst. 1 písm. a), v čl. 8 odst. 3 a v čl. 8 odst. 4 nařízení č. 207/2009. Žalobkyně však uvádí, že svou argumentaci omezuje pouze na závěry odvolacího senátu týkající se posouzení předložených důkazů o užívání, neboť tyto závěry se týkají stejným způsobem všech důvodů námitek.“

206

Aniž je potřeba určit, zda se posouzení předložených důkazů o užívání týkalo či netýkalo stejným způsobem všech důvodů námitek, postačí v tomto ohledu konstatovat, že skutečnost, že Tribunál ve zrušujícím rozsudku vyhověl třetímu žalobnímu důvodu, jenž vychází z porušení článku 75 a čl. 76 odst. 1 nařízení č. 207/2009 a týká se toho, že odvolací senát neodůvodněně nezohlednil některé důkazy o užívání, mohla zpochybnit přinejmenším přezkum důvodu námitek uvedeného v čl. 8 odst. 1 písm. a) a b) téhož nařízení, a tudíž celý výrok prvního rozhodnutí, kterým bylo zamítnuto odvolání proti rozhodnutí námitkového oddělení o zamítnutí námitek.

207

Pokud totiž Tribunál, k němuž je podána žaloba proti takovému rozhodnutí odvolacího senátu, jako je první rozhodnutí, konstatuje, že posouzení odvolacího senátu je neplatné, byť třeba jen ve vztahu k jedinému z uplatněných důvodů námitek, přísluší mu zrušit toto rozhodnutí v plném rozsahu, jak učinil ve zrušujícím rozsudku.

208

Čtvrté výtce třetího žalobního důvodu uplatněného na podporu projednávané žaloby je tedy třeba vyhovět.

209

S ohledem na výše uvedené je třeba zrušit napadené rozhodnutí pouze v rozsahu, v němž se týká důvodů námitek uvedených v čl. 8 odst. 3 a 4 nařízení č. 207/2009, jak jsou uvedeny ve čtvrté výtce třetího žalobního důvodu, a ve zbývající části, tedy pokud jde o všechny skutečnosti týkající se důvodu námitek uvedeného v čl. 8 odst. 1 písm. a) a b) téhož nařízení, žalobu zamítnout.

210

Podle čl. 134 odst. 1 jednacího řádu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. Kromě toho čl. 134 odst. 3 jednacího řádu Tribunálu stanoví, že pokud měli účastníci řízení ve věci částečně úspěch i neúspěch, ponese každý z nich vlastní náklady řízení.

211

V projednávané věci měla žalobkyně částečně úspěch, neboť konstatování opodstatněnosti čtvrté výtky třetího žalobního důvodu vede ke zrušení napadeného rozhodnutí pouze stran důvodů námitek uvedených v čl. 8 odst. 3 a 4 nařízení č. 207/2009 a ve zbývající části se žaloba zamítá. EUIPO a vedlejší účastnice neměly úspěch pouze stran této výtky, zatímco žaloba se zamítá, pokud jde o všechny skutečnosti týkající se důvodu námitek uvedeného v čl. 8 odst. 1 písm. a) a b) téhož nařízení.

212

Je tudíž třeba rozhodnout, že každý účastník řízení ponese vlastní náklady řízení.

Z těchto důvodů

TRIBUNÁL (devátý senát)

rozhodl takto: