1. 

Soudní dvůr je v posuzované věci poprvé žádán, aby z hlediska unijního práva analyzoval operaci pre-pack.

2. 

Ačkoliv může mít výraz pre-pack (který pochází z anglického pre-packaged insolvency sale) v jednotlivých právních řádech, v nichž se používá, různé významy, v obecné rovině se jedná o operaci s aktivy podniku v krizové situaci (převod), která je připravena před zahájením insolvenčního řízení (typicky úpadku) s účastí správce (v rámci některých jurisdikcí jmenovaného soudem) a která je zpravidla provedena bezprostředně po zahájení insolvenčního řízení.

3. 

Pre-pack se původně rozvinula ve Spojených státech a Spojeném království a následně se rozšířil do několika dalších členských států. Více či méně různorodé formy pre-pack tak existují například v Německu, ve Francii ( 2 ), jakož i v Nizozemsku, což je členský stát, ze kterého pochází žádost o rozhodnutí o předběžné otázce v posuzované věci.

4. 

Úspěch pre-pack souvisí s rostoucí tendencí moderního insolvenčního práva upřednostňovat přístupy, které mají na rozdíl od klasického přístupu, jenž se týká likvidace podniku v krizové situaci, za cíl jeho zotavení nebo alespoň záchranu jeho hospodářsky životaschopných částí ( 3 ). Pre-pack, která se vyznačuje prvky neformálními (předběžná mimosoudní fáze) i prvky formálními (fáze, která probíhá v rámci insolvenčního řízení), poskytuje v takovém kontextu podnikům pružný nástroj, který je způsobilý rychle vyřešit určité krizové situace.

5. 

V rámci posuzované žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, kterou podal Rechtbank Midden-Nederland (soud středního Nizozemska), ovšem vyvstává důležitá otázka týkající se situace zaměstnanců podniku (nebo části podniku), který je předmětem pre-pack. Konkrétněji se předkládající soud Soudního dvora v podstatě táže, zda se v rámci pre-pack, jak se rozvinula v praxi v Nizozemsku, uplatní, či neuplatní režim ochrany zaměstnanců v případě převodu podniků zavedený směrnicí 2001/23/ES ( 4 ).

6. 

Za účelem zodpovězení této otázky bude muset Soudní dvůr poprvé vyložit výjimku z použitelnosti směrnice 2001/23 upravenou v čl. 5 odst. 1 této směrnice. Při výkladu tohoto ustanovení ve světle judikatury, kterou dané ustanovení kodifikuje, bude třeba nalézt spravedlivou rovnováhu mezi požadavkem nenarušovat využívání takových právních nástrojů, jako je pre-pack, které sledují „chvályhodný“ cíl spočívající v záchraně těch částí podniků, které jsou ještě hospodářsky životaschopné, na straně jedné a požadavkem neumožnit prostřednictvím používání takových nástrojů obcházení ochrany, kterou zaručuje zaměstnancům unijní právo, na straně druhé.

7.

Podle bodu 3 odůvodnění je cílem směrnice 2001/23, kterou byla zrušena a nahrazena dřívější směrnice 77/187/EHS ( 5 ), ochrana zaměstnanců tím, že je v případě převodu podniků zajištěno zachování jejich práv.

8.

Směrnice 2001/23 se podle svého čl. 1 odst. 1 písm. a) vztahuje na „veškeré převody podniku, závodu nebo části podniku nebo závodu na jiného zaměstnavatele, které vyplývají ze smluvního převodu nebo sloučení“.

9.

Směrnice 2001/23 stanoví v podstatě tři druhy ochrany zaměstnanců.

10.

Zaprvé v případě převodu podniku zaručuje pokračování platnosti pracovních smluv. Podle čl. 3 odst. 1 této směrnice tak platí, že „[p]ráva a povinnosti, které pro převodce vyplývají z pracovní smlouvy nebo pracovního poměru platných ke dni převodu, jsou v důsledku převodu převedeny na nabyvatele“.

11.

Zadruhé podle čl. 4 odst. 1 směrnice 2001/23 převod podniku „nepředstavuje sám o sobě pro převodce nebo nabyvatele důvod k propouštění“. Ve druhé větě tohoto odstavce je blíže uvedeno, že „[t]oto ustanovení však nebrání propouštění z hospodářských, technických nebo organizačních důvodů, se kterými jsou spojeny změny stavu zaměstnanců“.

12.

Zatřetí článek 7 směrnice 2001/23 stanoví povinnost informování a povinnost projednávání se zástupci zaměstnanců, které mají jak převodce, tak nabyvatel.

13.

Článek 5 směrnice 2001/23 však stanoví výjimku z použitelnosti článků 3 a 4 této směrnice. Odstavec 1 tohoto článku 5 stanoví:

„Nestanoví-li členské státy jinak, nevztahují se články 3 a 4 na převod podniku, závodu nebo části podniku nebo závodu, pokud je převodce předmětem konkursního [úpadkového] řízení nebo obdobného úpadkového [insolvenčního] řízení, které bylo zahájeno s cílem likvidace majetku převodce a které probíhá pod dohledem příslušného orgánu veřejné moci (kterým může být správce konkurzní podstaty schválený příslušným orgánem veřejné moci).“

14.

Odstavec 2 téhož článku stanoví, že „[p]oužijí-li se články 3 a 4 na převod během úpadkového [insolvenčního] řízení, které bylo zahájeno vůči převodci (je-li řízení zahájeno s cílem likvidace majetku převodce či nikoli)“, může členský stát „za podmínky, že toto řízení probíhá pod dohledem příslušného orgánem veřejné moci“ stanovit, že se neuplatní některé aspekty režimu ochrany podle článků 3 a 4 uvedené směrnice.

15.

Konečně čl. 5 odst. 4 směrnice 2001/23 stanoví, že „[č]lenské státy přijmou vhodná opatření s cílem zamezit zneužívání úpadkového [insolvenčního] řízení k tomu, aby zaměstnanci pozbyli práv vyplývajících z této směrnice“.

16.

Ve vnitrostátním právu upravují práva zaměstnanců v případě převodu podniků články 7:662 až 7:666 a čl. 7:670 odst. 8 Burgerlijk Wetboek (občanský zákoník, dále jen „BW“).

17.

Podle článku 7:663 BW konkrétněji platí, že „automatickým důsledkem převodu podniku je převod práv a povinností, které má zaměstnavatel v daném okamžiku v tomto podniku na základě pracovní smlouvy, kterou uzavřel se zaměstnancem činným v rámci tohoto podniku, na nabyvatele“.

18.

Článek 7:666 odst. 1 písm. a) BW však stanoví odchylku a uvádí, že „články 7:662 až 7:665 a čl. 7:670 odst. 8 se neuplatní na převod podniku, pokud […] je prohlášeno, že zaměstnavatel je v úpadku, a podnik patří do majetkové podstaty“.

19.

Nizozemské úpadkové řízení je vymezeno v Faillissementswet (zákon o úpadku).

20.

Od roku 2012 probíhá v určitých případech u několika nizozemských soudů ( 6 ) před prohlášením úpadku přípravná fáze, jejímž cílem je provedení operace s aktivy dotčeného podniku (pre-pack). Tato přípravná fáze se zahajuje vždy na návrh dotčeného podniku, který soud požádá o ustanovení zamýšleného správce, jakož i zamýšleného insolvenčního soudu. Operace s aktivy je připravena před prohlášením úpadku s přispěním zamýšleného správce a je tímto správcem provedena bezprostředně po prohlášení úpadku.

21.

Přípravná fáze ani pre-pack jako takové dosud nejsou v Nizozemsku upraveny zákonem, jsou toliko výsledkem praxe. Předběžný návrh zákona, nazvaný „zákon o pokračování v činnosti podniků“, nyní projednává nizozemský parlament ( 7 ).

22.

Společnost Estro Groep BV byla až do okamžiku prohlášení úpadku největší společností zabývající se činností v oblasti družin pro děti v Nizozemsku. Na celém území Nizozemska měla téměř 380 zařízení a zaměstnávala přibližně 3600 zaměstnanců. V době rozhodné z hlediska skutečností dotčených v řízení před předkládajícím soudem byl hlavním akcionářem společnosti Estro Groep investor Bayside Capital.

23.

V listopadu 2013 bylo možné předpokládat, že bez nového financování společnost Estro Groep již nebude schopna v létě roku 2014 plnit své závazky.

24.

Při hledání takového financování se společnost Estro Groep nejprve dohodla se svými poskytovateli kapitálu a hlavními akcionáři, jakož i s dalšími poskytovateli kapitálu za účelem získání nového financování. Tato dohoda, nazvaná „Plán A“, však nebyla úspěšná.

25.

Souběžně s jednáními v rámci Plánu A společnost Estro Groep vypracovala další plán nazvaný „projekt Butterfly“. Tento plán počítal s opětovným zahájením činnosti významné části společnosti Estro Groep na základě pre-pack. Uvedené opětovné zahájení činnosti mělo proběhnout na základě tří zásad, přičemž první zásadou bylo opětovné zahájení činnosti ve 243 střediscích z 380, druhou zásadou bylo zachování pracovních míst pro téměř 2500 zaměstnanců z celkového počtu přibližně 3600 zaměstnanců a třetí zásadou byla kontinuita služeb v červenci 2014.

26.

V rámci uplatňování projektu Butterfly společnost Estro Groep kontaktovala jako potenciálního kupujícího pouze společnost H.I.G. Capital, sesterskou společnost svého hlavního akcionáře Bayside Capital. Žádná jiná potenciální možnost nebyla přezkoumána.

27.

Dne 5. června 2014 podala společnost Estro Groep u rechtbank Amsterdam (soud v Amsterodamu) návrh na ustanovení zamýšleného správce. Tento správce byl ustanoven dne 10. června 2014.

28.

Dne 20. června 2014 byla založena společnost s ručením omezeným Smallsteps BV, která na účet společnosti H.I.G. Capital převezme jako podnik opětovně zahajující činnost velkou část středisek působících jako družiny pro děti společnosti Estro Groep v rámci projektu Butterfly.

29.

Dne 4. července 2014 společnost Estro Groep podala u rechtbank Amsterdam (soud v Amsterodamu) návrh na pozastavení plateb.

30.

Dne 5. července 2014 byl tento návrh přeměněn na návrh na prohlášení úpadku společnosti Estro Groep. Úpadek byl prohlášen téhož dne.

31.

Stále dne 5. července 2014 byla mezi správcem a společností Smallsteps uzavřena kupní smlouva (pre-pack), podle níž posledně uvedená společnost koupila podnik zahrnující přibližně 250 zařízení společnosti Estro Groep a zavázala se nabídnout ke dni prohlášení úpadku zaměstnání téměř 2600 zaměstnancům společnosti Estro Groep.

32.

Dne 7. července 2014 správce propustil všechny zaměstnance společnosti Estro Groep. Společnost Smallsteps nabídla téměř 2600 zaměstnancům zaměstnaným společností Estro Groep novou pracovní smlouvu a více než tisíc zaměstnanců bylo nakonec propuštěno.

33.

Federatie Nederlandse Vakvereniging (dále jen „FNV“), nizozemská odborová organizace, a čtyři další žalobkyně, jež pracovaly ve střediscích převzatých společností Smallsteps, kterým však po prohlášení úpadku nebyly nabídnuty nové pracovní smlouvy, podaly u předkládajícího soudu žalobu. V této žalobě navrhují, aby bylo určeno, že se směrnice 2001/23 použije na pre-pack uzavřenou mezi společnostmi Estro Groep a Smallsteps a že je tak třeba mít za to, že uvedené čtyři další žalobkyně pracují napříště ex lege pro společnost Smallsteps, přičemž jsou pro ně zachovány jejich pracovní podmínky. Podpůrně navrhují, aby bylo určeno, že se nicméně použijí články 7:662 a násl. BW, jelikož k převodu podniku došlo přede dnem prohlášení úpadku. Společnost Smallsteps návrhy žalobkyň odmítá.

34.

Za těchto podmínek se Rechtbank Midden-Nederland (soud středního Nizozemska) rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:

35.

Předkládací rozhodnutí došlo kanceláři Soudního dvora dne 26. února 2016. FNV, společnost Smallsteps, nizozemská vláda a Evropská komise podaly vyjádření a účastnily se jednání, které se konalo dne 18. ledna 2017.

36.

První tři předběžné otázky je třeba analyzovat společně. Na základě těchto otázek se předkládající soud snaží v podstatě zjistit, zda se směrnice 2001/23 může použít v případě převodu podniku, ke kterému došlo v rámci pre-pack, která se rozvinula v praxi v Nizozemsku (druhá otázka), a zda v takovém kontextu je nizozemské úpadkové řízení, a specificky článek 7:666 BW, jak je používáno v praxi, v souladu s cílem a účelem této směrnice (první otázka). Svou třetí otázkou se předkládající soud snaží v podstatě zjistit, zda je odpověď na tyto otázky jiná podle toho, zda je hlavním cílem sledovaným pre-pack buď pokračování v činnosti podniku, nebo maximalizace výnosu z převodu.

37.

V rámci těchto předběžných otázek předem vyvstává otázka použitelnosti výjimky stanovené v čl. 5 odst. 1 směrnice 2001/23 na převody podniků, k nimž došlo v rámci pre-pack.

38.

Účastníci řízení, kteří předložili u Soudního dvora vyjádření, mají v tomto ohledu protichůdná stanoviska. FNV a Komise mají za to, že se na řízení, v rámci něhož byla uzavřena pre-pack, odchylka uvedená v čl. 5 odst. 1 směrnice 2001/23 nevztahuje. Z toho podle nich vyplývá, že jelikož nizozemské úpadkové právo nestanoví, že by se na zaměstnance uplatnily záruky stanovené touto směrnicí v případě převodu podniku, ke kterému došlo v rámci pre-pack, toto právo není v souladu s uvedenou směrnicí.

39.

Dále pak společnost Smallsteps a nizozemská vláda naproti tomu tvrdí, že takový úpadek, jemuž předchází úvodní fáze, jejímž cílem je uzavření pre-pack, jako je úpadek, k němuž došlo v případě společnosti Estro Groep, spadá pod výjimku stanovenou v čl. 5 odst. 1 směrnice 2001/23, takže je čl. 7:666 odst. 1 BW, tak jak se používá v praxi v Nizozemsku, v souladu s touto směrnicí.

40.

Již jsem uvedl, že posuzovaná věc představuje první příležitost pro Soudní dvůr, aby vyložil článek 5 směrnice 2001/23 a že zavedení výslovné výjimky z použitelnosti uvedené směrnice do odst. 1 tohoto článku představuje kodifikaci judikatury rozvinuté Soudním dvorem. Za těchto podmínek mám za to, že aby bylo možné plně pochopit dosah tohoto ustanovení, je třeba analyzovat zásady rozvinuté Soudním dvorem v této judikatuře, která se týká dřívější směrnice 77/187, jež byla následně zrušena směrnicí 2001/23 ( 8 ).

41.

Soudnímu dvoru byla poprvé položena otázka použitelnosti záruk stanovených ve směrnici 77/187 v případě převodu podniku, k němuž došlo v rámci insolvenčního řízení, specificky úpadku, ve věci, ve které byl vydán rozsudek ze dne 7. února 1985, Abels ( 9 ).

42.

V tomto rozsudku Soudní dvůr poté, co připomněl, že cílem směrnice 77/187 je zabránit tomu, aby k restrukturalizaci uvnitř vnitřního trhu nedocházelo na úkor zaměstnanců ( 10 ), zdůraznil specifičnost úpadkového práva. Soudní dvůr tak uvedl, že se toto právo vyznačuje speciálními řízeními, jejichž cílem je vážení různých zájmů, zejména zájmů různých kategorií věřitelů, a která zahrnují alespoň částečnou odchylku od jiných ustanovení obecné povahy, jako jsou ustanovení sociálního práva ( 11 ).

43.

Soudní dvůr s ohledem na tuto specifičnost rozhodl, že se směrnice 77/187 nepoužije na „převody podniků […], ke kterým došlo v rámci úpadkového řízení, jehož cílem je pod dohledem příslušného soudního orgánu likvidace majetku převodce“ ( 12 ), přičemž však ponechává členským státům volnost použít zásady uvedené směrnice, jako celek nebo zčásti, pouze na základě jejich vnitrostátního práva ( 13 ).

44.

V tomtéž rozsudku Soudní dvůr naproti tomu rozhodl, že se směrnice 77/187 použije na takové řízení, jako je pozastavení plateb, i přes některé společné charakteristické rysy tohoto řízení s úpadkovým řízením. Soudní dvůr měl totiž za to, že skutečnosti, které odůvodňují nepoužitelnost uvedené směrnice v případě úpadkových řízení, neplatí pro řízení, ke kterému dochází ve fázi před prohlášením úpadku, zahrnující dohled soudu, který má omezenější dosah a směřuje předně k zachování majetkové podstaty, a případně k pokračování činnosti podniku v budoucnu ( 14 ).

45.

Následně Soudní dvůr v rozsudku ze dne 25. července 1991, d’Urso a další ( 15 ), výslovně uvedl, že určujícím kritériem, které je třeba zohlednit pro stanovení, zda se směrnice 77/187 použije na převod podniku, k němuž dochází v rámci řízení za účasti věřitelů, je kritérium cíle sledovaného dotčeným řízením ( 16 ).

46.

Na tomto základě měl Soudní dvůr za to, že v případě, kdy řízení dotčené v dané věci ( 17 ) směřuje k likvidaci majetku dlužníka za účelem kolektivního uspokojení věřitelů, jsou tak převody, k nimž došlo v tomto právním rámci, vyloučeny z oblasti působnosti směrnice 77/187. Naproti tomu jestliže nařízení o použití uvedeného postupu rozhodlo rovněž o pokračování v činnosti podniku pod vedením správce, cílem tohoto řízení bylo v první řadě zajistit pokračování v činnosti podniku. V takovém případě takto sledovaný hospodářský a sociální cíl nemohl vysvětlit ani odůvodnit, že v případě, že je dotčený podnik předmětem převodu, jeho zaměstnanci pozbývají práv, která jim uvedená směrnice přiznává ( 18 ).

47.

Soudní dvůr tento přístup potvrdil v pozdějším rozsudku ze dne 7. prosince 1995, Spano a další ( 19 ). Soudní dvůr, který byl vyzván k tomu, aby určil, zda se směrnice 77/187 použije na převod podniku, jehož krizová situace byla konstatována na základě relevantních italských právních předpisů, nejprve potvrdil, že určujícím kritériem pro stanovení, zda se uvedená směrnice použije, je cíl sledovaný dotčeným řízením. Následně uvedl, že akt, kterým bylo podle italských právních předpisů prohlášeno, že je podnik v krizové situaci, byl určen k tomu, aby umožnil obnovu hospodářské a finanční situace podniku, a zvláště zachování pracovních míst. Soudní dvůr tak vzhledem k tomu, že dotčené řízení směrovalo k upřednostnění zachování činnosti podniku za účelem následného převzetí, a na rozdíl od úpadkových řízení nezahrnovalo soudní dohled, opatření správy majetku podniku ani pozastavení plateb, rozhodl, že hospodářský a sociální cíl tohoto řízení neodůvodňuje, aby zaměstnanci podniku v případě převodu pozbyli práv, která jim přiznává směrnice 77/187 ( 20 ).

48.

Konečně v rozsudku ze dne 12. března 1998, Dethier Équipement ( 21 ), Soudní dvůr, který byl vyzván k tomu, aby určil, zda se směrnice 77/187 použije na převod podniku ve stavu soudní likvidace podle belgického práva, svůj přístup dále rozvinul. Nejprve Soudní dvůr upřesnil, že kromě kritéria cíle řízení je třeba zohlednit rovněž podmínky dotčeného řízení, zejména v rozsahu, v němž podle nich bude činnost podniku pokračovat nebo bude ukončena, jakož i cíle směrnice 77/187 ( 22 ). V dané věci Soudní dvůr konstatoval, že i když byla cílem dotčeného řízení likvidace majetku, situace podniku v soudní likvidaci vykazuje několik podstatných rozdílů ve srovnání se situací podniku v úpadku ( 23 ), zejména pokud jde o jmenování a funkce likvidátora. Konkrétně v belgickém řízení týkajícím se soudní likvidace je na rozdíl od úpadku likvidátor, třebaže je jmenován soudem, orgánem společnosti, který provádí prodej aktiv pod dohledem schůze věřitelů. Za těchto podmínek měl Soudní dvůr za to, že důvody, které jej vedly k vyloučení použití směrnice 77/187 v případě úpadku, mohou chybět v případě podniku v soudní likvidaci, zvláště v takovém případě, jako je případ projednávaný před vnitrostátním soudem, v němž v okamžiku, kdy byl podnik předmětem převodu, byla zajištěna kontinuita provozu ( 24 ).

49.

V návaznosti na rozsudky, které jsem analyzoval, normotvůrce Evropské unie v roce 1998 ( 25 ) do směrnice 77/187 zavedl ustanovení, které je napříště obsaženo v čl. 5 odst. 1 směrnice 2001/23.

50.

Toto ustanovení stanoví, že nestanoví-li členské státy jinak, režim ochrany stanovený v článcích 3 a 4 směrnice 2001/23 se nevztahuje na provedené převody podniků, pokud je převodce předmětem úpadkového řízení nebo obdobného insolvenčního řízení, které bylo zahájeno s cílem likvidace majetku převodce a které probíhá pod dohledem příslušného orgánu veřejné moci.

51.

Toto ustanovení, které odkazuje na řízení, „které bylo zahájeno s cílem likvidace majetku převodce“ a „které probíhá pod dohledem příslušného orgánu veřejné moci“, jasně přebírá výrazy, které Soudní dvůr použil v rozsudcích Abels a d’Urso a další ( 26 ) ve věci úpadku ( 27 ).

52.

Za těchto podmínek není pochyb o tom, že jak ostatně uvedli všichni účastníci, kteří předložili vyjádření před Soudním dvorem, výjimka obsažená v čl. 5 odst. 1 směrnice 2001/23 musí být vykládána s ohledem na zásady rozvinuté Soudním dvorem v rozsudcích přezkoumaných v bodech 41 až 48 tohoto stanoviska.

53.

Z analýzy těchto rozsudků přitom vyplývá, že Soudní dvůr ke stanovení, zda se režim ochrany zaměstnanců stanovený ve směrnici 77/187, který je napříště upravený ve směrnici 2001/23, použil či nikoli na převod, k němuž došlo v rámci řízení stanoveného pro krizové situace podniku, posuzoval dvě kritéria, a sice cíl sledovaný dotčeným řízením a podmínky tohoto řízení, přičemž zohlednil účel této směrnice. Konkrétněji z analýzy judikatury vyplývá, že vyloučení uvedeného režimu ochrany je odůvodněno pouze tehdy, když se dotčené řízení s ohledem na své cíle a podmínky týká likvidace majetku podniku. Naproti tomu pokud se dotčené řízení s ohledem na své cíle a podmínky týká pokračování provozu podniku, jeho hospodářský a sociální cíl neodůvodňuje, aby v případě převodu podniku jeho zaměstnanci pozbyli práv, která jim uvedená směrnice přiznává ( 28 ).

54.

Toto rozlišení mezi řízeními, jejichž cílem je likvidace, a řízeními, jejichž cílem je pokračování v činnosti podniku, nevyplývá pouze z judikatury Soudního dvora, ale jak správně uvedla Komise, nachází napříště své opodstatnění v samotném znění článku 5 směrnice 2001/23. Tento článek totiž provádí rozlišení mezi insolvenčními řízeními, která se stejně jako konkurs týkají likvidace majetku převodce (tato řízení jsou výslovně uvedena v odst. 1 uvedeného článku a z oblasti působnosti směrnice 2001/23 jsou vyloučena), a mezi insolvenčními řízeními (uvedenými v odst. 2 uvedeného článku), která vzhledem k tomu, že nebyla zahájena s cílem likvidace majetku převodce, implikují pokračování v činnosti podniku.

55.

Nemusí být přitom zjevné určit in concreto, zda k převodu došlo v rámci insolvenčního řízení, jehož cílem je likvidace majetku převodce, nebo řízení, jehož cílem je pokračování v činnosti podniku.

56.

Je totiž možné, že k převodu životaschopných částí podniku ve stavu insolvence došlo v rámci řízení, které se jako konkurs týká likvidace majetku převodce. Dále pak se může takové určení jevit jako složité v případech takových „atypických“ řízení, jako je například řízení, které se v Nizozemsku rozvinulo za účelem uzavření pre-pack, které alespoň částečně probíhá mimo právní rámec a které má hybridní povahu, jelikož jsou v něm smíšeny neformální prvky s prvky spadajícími pod formální řízení (a to takové úpadkové řízení, které je upraveno zákonem o úpadku).

57.

V tomto ohledu se domnívám, že lze obecně mít za to, že k převodu došlo v rámci řízení, které se týká pokračování v činnosti podniku, slouží-li toto řízení nebo je uplatněno právě s cílem záchrany provozuschopnosti podniku (nebo jeho životaschopných částí) tak, aby bylo možno zachovat hodnotu vyplývající z pokračování v provozu tohoto podniku bez přerušení. Naproti tomu řízení směřující k likvidaci majetku nejsou koncipována k tomu, aby takový cíl sledovala specificky, ale jejich účelem je pouze maximalizace kolektivního uspokojení věřitelů.

58.

Samozřejmě může existovat určité překrytí mezi cílem záchrany provozuschopnosti části převáděného podniku a cílem maximalizovat kolektivní uspokojení věřitelů. Hodnota podniku, který ještě normálně funguje, je totiž zpravidla značně vyšší, jak pokud jde o hodnotu jeho aktiv posuzovaných samostatně, tak hodnotu, kterou by měl tentýž podnik, pokud by byl oznámen jeho stav vážných finančních obtíží ( 29 ). Záchrana provozuschopnosti životaschopné části podniku ve stavu obtíží, která umožňuje potenciálně získat vyšší ceny za jeho převod, tak může maximalizovat uspokojení věřitelů ( 30 ). V řízeních, jejichž cílem je pokračování v činnosti podniku však jeho záchrana představuje ústřední prvek, konečný cíl řízení jako takového nebo jeho použití in concreto. Naproti tomu v řízeních, jejichž cílem je likvidace je uvedená záchrana čistě funkčním aspektem uspokojení věřitelů.

59.

Článek 5 odst. 1 směrnice 2001/23 je tedy podle mého názoru třeba vykládat v tomto smyslu s ohledem na judikaturu, kterou kodifikoval.

60.

Před tím, než ověřím použitelnost tohoto ustanovení v případě převodu, k němuž došlo jako v projednávané věci v rámci řízení vedoucího k uzavření takové pre-pack, jak byla rozvinuta v Nizozemsku, se však jeví ještě účelné uvést dvě poznámky.

61.

Zaprvé je třeba výjimku čl. 5 odst. 1 směrnice 2001/23 jakožto odchylku od hlavního cíle sledovaného směrnicí 2001/23, a sice ochrany zaměstnanců, a od použití záruk, které stanoví v jejich prospěch, vykládat restriktivně.

62.

Zadruhé článek 5 směrnice 2001/23, a zejména jeho odst. 1 a 2, ponechávají členským státům rozsáhlý rozhodovací prostor při vymezení působnosti výjimek, které jsou v něm stanoveny. První věta odst. 1 tohoto článku totiž ponechává členským státům výslovně možnost „stanovit jinak“ v tom smyslu, že v případě úpadkového nebo obdobného řízení rozhodnou o použití článků 3 a 4 směrnice 2001/23 v plném rozsahu. Dále pak odst. 2 čl. 5 uvedené směrnice umožňuje členským státům použít uvedené články 3 a 4 částečně na převody podniků, k nimž došlo v průběhu insolvenčního řízení zahájeného vůči převodci (a to bez ohledu na to, zda toto řízení bylo zahájeno či nikoli s cílem likvidace jeho majetku).

63.

Uznání takového širokého rozhodovacího prostoru pro členské státy je nejen v souladu s rozsudkem ze dne 7. února 1985, Abels ( 31 ), ale je soudržné s širokou pravomocí činnosti, která je členským státům obecně přiznána v rámci vykonávání a uplatňování směrnice 2001/23, jež je založena na skutečnosti, že tato směrnice má za cíl pouze částečnou harmonizaci oblasti, kterou upravuje, a nesměřuje k zavedení jednotné úrovně ochrany pro celou Unii na základě společných kritérii ( 32 ).

64.

V projednávané věci je však nutno konstatovat, že Nizozemské království nevyužilo rozhodovací prostor, který mu výslovně přiznává článek 5 směrnice 2001/23. Nizozemská vláda na jednání v návaznosti na specifickou otázku Soudního dvora výslovně potvrdila, že Nizozemské království nepřijalo specifické ustanovení, které by podle výrazů použitých v uvedené směrnice v rámci čl. 5 odst. 1 stanovilo „jinak“. V posuzované věci je tudíž relevantní výjimka, tak jak je stanovena v tomto ustanovení.

65.

S ohledem na všechny předcházející úvahy je třeba přezkoumat, zda převod, k němuž došlo v rámci pre-pack, který se v posuzované věci týkal částí společnosti Estro Groep, spadá či nikoli pod výjimku čl. 5 odst. 1 směrnice 2001/23, a v důsledku toho zda se v případě takového převodu ve prospěch zaměstnanců použije či nepoužije režim ochrany stanovený v článcích 3 a 4 této směrnice.

66.

V tomto ohledu z informací uvedených ve spise Soudního dvora vyplývá, že takové řízení vedoucí k uzavření pre-pack, které se rozvinulo v praxi v Nizozemsku, probíhá ve dvou fázích, a sice v přípravné fázi, která předchází prohlášení úpadku, a ve fázi, která probíhá současně s prohlášením úpadku nebo po něm bezprostředně následuje.

67.

Přípravná fáze se zahajuje vždy na návrh podniku v obtížné situaci, který soud požádá o ustanovení zamýšleného správce a zamýšleného insolvenčního soudu. Soud může takové ustanovení provést či nikoli podle toho, zda má za to, že je použití takového řízení žádoucí či nikoli.

68.

Myšlenka, na níž je založeno toto ustanovení předem, spočívá v tom umožnit zamýšlenému správci před tím, než bude ustanoven formálně jakožto insolvenční správce, získat informace o podniku, jakož i analyzovat jeho finanční situaci a možná zamýšlená řešení, tak aby mohl velmi rychle po prohlášení úpadku požádat insolvenční soud o povolení provést převod pre-pack.

69.

Za tímto účelem zamýšlený správce kontaktuje dotčený podnik, studuje účetnictví a jiné relevantní údaje týkající se tohoto podniku a získává informace o zamýšlených řešeních. Může být případně zapojen rovněž do jednání týkajících se převodu podniku nebo jeho životaschopných částí.

70.

V této přípravné fázi, která probíhá před prohlášením úpadku, je převod podniku velmi podrobně připravován. V této přípravné fázi se tak materiálně vypracovává kupní smlouva. Všechno se připravuje k okamžitému provedení převodu souběžně s prohlášením úpadku, bez přerušení činnosti podniku.

71.

Jakmile je úpadek prohlášen, soud jmenuje zamýšleného správce jakožto insolvenčního správce ( 33 ) a zamýšlený insolvenční soud se stává insolvenčním soudem. Vzhledem k tomu, že všechny okolnosti převodu byly dojednány během přípravné fáze, správce velmi rychle po zahájení úpadkového řízení (případně i tentýž den, jak se tomu stalo v případě společnosti Estro Groep) požádá a získá od insolvenčního soudu povolení k převodu pre-pack ( 34 ). K tomu, aby byl insolvenční soud s to vydat své povolení tak rychle, je samozřejmě třeba, aby obdržel úplné a podrobné informace o dotčené operaci během přípravné fáze.

72.

Z předkládacího rozhodnutí, jakož i z vyjádření všech účastníků, kteří se účastnili řízení před Soudním dvorem, vyplývá, že cílem strukturace řízení, kterou jsem popsal, a specificky přípravné fáze týkající se velmi podrobného vypracování převodu, je zabránit přerušení, které by vyplývalo z brutálního ukončení činností podniku v okamžiku prohlášení úpadku, přičemž by takové přerušení vyvolalo významnou ztrátu hodnoty podniku a jeho životaschopných částí, které jsou předmětem převodu. Z téhož důvodu přípravná fáze probíhá zpravidla v utajení, aby se nezveřejnila obtížná situace, v níž se dotčený podnik nachází.

73.

Pokud jde o pravomoci zamýšleného správce a zamýšleného insolvenčního soudu během přípravné fáze, vzhledem k tomu, že tato fáze není upravena zákonem, správce ani insolvenční soud formálně nemají pravomoci. Je přitom zřejmé, že vzhledem k tomu, že jakmile je úpadkové řízení zahájeno, musejí požádat a vydat povolení k dané operaci, jak zamýšlený správce, tak zamýšlený insolvenční soud nicméně mají v průběhu přípravné fáze určitou pravomoc „neformální“ povahy, která může ovlivnit průběh převodu. Jedná se však pouze o neformální pravomoc, která nemá právní základ. Kromě toho jak uvedly jak společnost Smallsteps, tak nizozemská vláda, zamýšlený správce nevykonává žádnou správu a insolvenční soud nemůže vydat žádné povolení před formálním prohlášením úpadku.

74.

Pro účely ověření použitelnosti směrnice 2001/23 na převod podniku, k němuž došlo v rámci takového řízení, je třeba použít kritéria uvedená v bodě 53 tohoto stanoviska.

75.

V tomto ohledu je třeba zaprvé posoudit cíl dotčeného řízení. Jeví se přitom jako nepopiratelné, jak uvádí předkládající soud, že se toto řízení posuzované jako celek týká převodu podniku (nebo jeho částí, které jsou ještě životaschopné) za účelem opětovného zahájení činnosti tohoto podniku bez přerušení bezprostředně po prohlášení úpadku. Cílem tohoto řízení je zajistit pokračování v činnosti podniku, přičemž bude zachována přidaná hodnota vyplývající z pokračování v provozu tohoto podniku. Celá přípravná fáze je ukončena dosažením tohoto cíle, který je s konečnou platností dosažen při převodu souběžně s prohlášením úpadku.

76.

Z vyjádření předkládajícího soudu vyplývá, že v případě pre-pack v Nizozemsku je úpadek ve skutečnosti používán jako prostředek k opětovnému zahájení činnosti podniku. Jedná se v podstatě nikoli o skutečný úpadek, ale o to, co je možné definovat jako „technický úpadek“. To ostatně potvrzuje skutečnost, kterou na jednání uvedla společnost Smallsteps, že v rámci pre-pack není úpadek ani vždy nezbytný, jelikož přípravná fáze v některých případech nezbytně nevyúsťuje v prohlášení úpadku.

77.

Kromě toho předkládající soud sám zdůraznil, že v praxi je úpadkové řízení hojně užíváno k účelu reorganizace a že v takových případech se netýká likvidace podniku. Ačkoli tak řízení vedoucí k uzavření pre-pack může probíhat zčásti v rámci úpadkového řízení, není pochyb o tom, že nemůže být zařazeno mezi klasická řízení, jejichž cílem je likvidace podniku ( 35 ).

78.

Na tomto místě analýzy však chci zdůraznit, že cíl sledovaný pre-pack – a sice pokračování v provozování životaschopných částí podniku, přičemž se zabrání ztrátě hodnoty vyplývající z náhlého přerušení činnosti podniku – je zajisté chvályhodný. Otázkou, která je vznesena v rámci posuzované věci, není otázka přípustnosti pre-pack jako takové v unijním právu, ale otázka vzájemného vztahu mezi pre-pack a směrnicí 2001/23. Ačkoli je přitom třeba zohlednit prospěch pro investory ( 36 ), pro věřitele, pro samotné zaměstnance, jakož i obecněji pro společnost vyplývající z existence řízení, která se týkají záchrany podniků a zachování jejich hodnoty, k provádění těchto řízení in concreto však musí docházet při dodržování záruk, které unijní právo pro zaměstnance stanoví.

79.

Zadruhé je třeba posoudit konkrétní podmínky průběhu řízení vedoucího k uzavření pre-pack v Nizozemsku. Z popisu učiněného v bodech 66 až 73 tohoto stanoviska přitom vyplývá, že se takové řízení v několika prvcích liší od „klasického“ úpadkového řízení.

80.

Nejprve je třeba uvést, že řízení vedoucí k pre-pack zahajuje vždy dotčená společnost sama, zatímco úpadkové řízení mohou zahájit různé subjekty, jako jsou například věřitelé ( 37 ).

81.

Dále pak má přípravná fáze, v rámci níž se nakonec rozhoduje o všech podrobnostech převodu, zcela neformální povahu. Tuto fázi zajišťuje vedení podniku, které vede jednání a přijímá rozhodnutí týkající se prodeje podniku ( 38 ). Uzavření pre-pack v posuzované věci týkající se životaschopných částí společnosti Estro Groep je toho zřejmým příkladem ( 39 ).

82.

Dále pak jsem uvedl, že v této fázi zamýšlený správce a zamýšlený insolvenční soud formálně nemají žádnou pravomoc. Správce tak nevykonává žádnou správu ( 40 ) ani neexistuje formální řízení k určení pasiv ( 41 ). Kromě toho jsem uvedl, že je třeba, aby insolvenční soud k tomu, aby mohl vydat povolení k převodu tak rychle, byl informován a v podstatě k dotčené operaci nevyjádřil námitky před prohlášením úpadku, aby mohlo být povolení pouze úředně potvrzeno po prohlášení úpadku. Tento postup přitom může zbavit téměř v plném rozsahu oficiální dohled, který musí být prováděn během formálního úpadkového řízení, svého obsahu.

83.

Objevují se tedy četné odlišnosti v porovnání s úpadkovým řízením. Jeví se jasně zejména to, že vliv správce a soudu je mnohem méně významný v případě „speciálního“ řízení vedoucího k uzavření pre-pac, než v případě „klasického“ úpadkového řízení, jehož cílem je likvidace majetku převodce.

84.

Vzhledem k předcházející analýze je třeba dospět k závěru, že s ohledem na cíl, který sleduje takové řízení, jako je řízení, které se rozvinulo v Nizozemsku, vedoucí k uzavření pre-pack, a na podmínky jeho uplatnění nelze takové řízení, třebaže může zčásti probíhat v rámci úpadkového řízení, považovat za úpadkové řízení nebo obdobné insolvenční řízení zahájené s cílem likvidace majetku převodce a probíhající pod dohledem příslušného orgánu veřejné moci ve smyslu čl. 5 odst. 1 směrnice 2001/23. Takové řízení tedy nespadá pod výjimku stanovenou v tomto ustanovení. Z toho vyplývá, že se režim ochrany stanovený v článcích 3 a 4 směrnice 2001/23 použije na převod podniku nebo jeho ještě životaschopných částí, ke kterému došlo v rámci takové pre-pack. Z okolnosti, že v návaznosti na tento převod je pokračováno v činnosti podniku nebo jeho životaschopných částí, totiž vyplývá, že nelze vysvětlit ani odůvodnit, aby zaměstnanci tohoto podniku nebo jeho převedených částí pozbyli práv, která jim uvedená směrnice přiznává ( 42 ).

85.

V tomto ohledu je třeba ještě uvést, že takový výklad směrnice 2001/23 nemůže být zpochybněn případným argumentem vycházejícím z toho, že by mohl odradit potenciální nabyvatele od nabytí podniku v obtížné situaci (nebo jeho životaschopných částí). Soudní dvůr již totiž argument tohoto druhu několikrát odmítl ( 43 ). Dále pak je třeba připomenout, že podle čl. 4 odst. 1 druhé věty téže směrnice tato směrnice nebrání možnosti „propouštění z hospodářských, technických nebo organizačních důvodů, se kterými jsou spojeny změny stavu zaměstnanců“. K takovým propuštěním však musí docházet při dodržení všech záruk stanovených relevantními ustanoveními vnitrostátního práva.

86.

Pokud jde konečně o ustanovení směrnice 2001/23, které zmínila nizozemská vláda a uvedla na jednání, a sice čl. 5 odst. 4 této směrnice týkající se zneužívání insolvenčního řízení, neshledávám, že by bylo relevantní v posuzované věci. Z analýzy, kterou jsem provedl, totiž vyplývá, že taková pre-pack, která se rozvinula v Nizozemsku, nepředstavuje zneužívání úpadku za účelem toho, aby zaměstnanci pozbyli práv vyplývajících ze směrnice 2001/23. Režim ochrany stanovený v této směrnici se naopak použije v případě převodu, k němuž došlo v rámci takové pre-pack.

87.

S ohledem na všechno předcházející je třeba nejprve odpovědět na druhou předběžnou otázku v tom smyslu, že takové řízení vedoucí k uzavření pre-pack, jako je řízení, které proběhlo ve věci v původním řízení, třebaže může zčásti probíhat v rámci úpadkového řízení, nespadá pod výjimku stanovenou v čl. 5 odst. 1 směrnice 2001/23, takže se režim ochrany zaměstnanců stanovený v článcích 3 a 4 této směrnice v případě převodu podniku nebo jeho části v rámci takové pre-pack použije.

88.

Dále pak odpověď na první předběžnou otázku vyplývá z odpovědi, kterou navrhuji poskytnout na druhou otázku. Vzhledem k tomu, že v případě převodu podniku, k němuž došlo v rámci pre-pack, takové nizozemské úpadkové řízení, které používají některé soudy v Nizozemsku, nestanoví, že se na zaměstnance převáděného podniku (nebo jeho částí, které jsou předmětem převodu) použije režim ochrany stanovený v jejich prospěch v článcích 3 a 4 směrnice 2001/23, totiž toto řízení není v souladu s uvedenou směrnicí.

89.

V tomto ohledu je však třeba připomenout, že zásada konformního výkladu vyžaduje, aby vnitrostátní soudy učinily vše, co spadá do jejich pravomoci, s tím, že vezmou v úvahu veškeré vnitrostátní právo a použijí metody výkladu jím uznané, aby zajistily plnou účinnost unijního práva a došly k výsledku, který by byl v souladu s cílem sledovaným tímto právem ( 44 ).

90.

Přísluší tedy vnitrostátnímu soudu, který vezme v úvahu veškeré vnitrostátní právo a použije metody výkladu jím uznané, aby došel k výsledku, který bude v souladu s cílem sledovaným směrnicí 2001/23, a zajistil tedy, že v případě převodu podniku nebo některých jeho částí v rámci pre-pack bude ve prospěch zaměstnanců převáděných částí podniku zajištěno uplatnění režimu ochrany stanoveného ve směrnici 2001/23.

91.

Pokud jde o třetí předběžnou otázku, z bodů 57 a 58, jakož i 75 až 77 tohoto stanoviska vyplývá, že s ohledem na skutečnost, že se řízení vedoucí k uzavření pre-pack týká pokračování v provozu podniku (nebo životaschopných částí tohoto podniku, které jsou předmětem převodu), důsledkem okolnosti, že použití tohoto řízení může zahrnovat rovněž maximalizaci uspokojení věřitelů, nemůže být to, že se režim ochrany stanovený ve směrnici 2001/23 ve prospěch zaměstnanců nepoužije v případě převodu podniku, ke kterému došlo v rámci pre-pack ( 45 ).

92.

Čtvrtou předběžnou otázkou předkládající soud vznáší otázku týkající se přesného okamžiku, kdy dochází k převodu podniku.

93.

Je však nutno konstatovat, že tato otázka byla vznesena v souvislosti s bodem návrhových žádání, který FNV a další žalobkyně předložily před předkládajícím soudem podpůrně ( 46 ). Jak přitom uvedla Komise, taková otázka je relevantní pouze v případě, že by bylo rozhodnuto, že režim ochrany stanovený v článcích 3 a 4 směrnice 2001/23 se nepoužije v případě převodu podniku, k němuž došlo v rámci pre-pack.

94.

Za těchto podmínek mám s ohledem na odpověď navrženou na první tři předběžné otázky za to, že není nezbytné, aby Soudní dvůr odpovídal na čtvrtou otázku.

95.

Na základě všech předcházejících úvah navrhuji, aby Soudní dvůr na předběžné otázky položené Rechtbank Midden-Nederland (soud středního Nizozemska) odpověděl následovně: