I. Úvod

II. Právní rámec

A. Unijní právo

1. Směrnice 2006/123 o službách na vnitřním trhu

2. Unijní právo upravující správní poplatky za instalaci sítí elektronických komunikací

B. Nizozemské právo

1. Vybraná ustanovení nizozemského zákona o telekomunikacích

2. „Leges“ obce Amersfoort

3. Právní předpisy upravující územní plány v Nizozemsku a v obci Appingedam

III. Spory v původním řízení a předběžné otázky

A. C‑360/15, X

B. C‑31/16, Visser

IV. Řízení před Soudním dvorem

V. Analýza

A. Věc C‑360/15, X

1. K oblasti působnosti směrnice 2006/123 (první až třetí otázka)

a) Článek 2 směrnice 2006/123 (první otázka)

1) K článku 2 odst. 2 písm. c) směrnice 2006/123

2) K čl. 2 odst. 3 směrnice 2006/123

b) K bodu 9 odůvodnění směrnice 2006/123 (třetí otázka)

c) K čistě vnitrostátním situacím (druhá otázka)

2. Ke čtvrté a páté otázce

B. Věc C‑31/16, Visser

1. K článku 4 odst. 1 směrnice 2006/123 (první otázka)

a) Samostatná výdělečná činnost poskytovaná […] za úplatu

b) […] ve smyslu článku 57 SFEU

c) Restriktivní výklad vyžadovaný primárním právem?

1) Svoboda usazování

2) Volný pohyb zboží

i) Hledání těžiště

ii) Současné použití

iii) Postupné použití

3) Věc Rina Services a další

d) Další úvahy

e) Závěr

2. K čistě vnitrostátním situacím (čtvrtá otázka)

3. K možným přeshraničním prvkům (třetí otázka)

4. Územní plán podle směrnice 2006/123 (druhá a pátá otázka)

a) K povolením

b) K požadavkům

c) K bodu 9 odůvodnění směrnice 2006/123

d) K článku 14 odst. 5 směrnice 2006/123

e) K článku 15 směrnice 2006/123

5. K článkům 34 a 49 SFEU (šestá otázka)

VI. Závěry

1.

Vnitřní trh spolu se svými základními svobodami představuje nejen historický právní základ Smluv a jejich hlavní organizační zásadu, ale je od počátku integračního procesu rovněž charakterizován svou dynamičností. Jedná se o jeden z deklarovaných cílů Unie ( 2 ), který je uveden v hlavě I třetí části Smlouvy o FEU. Od přijetí Jednotného evropského aktu je právně definován jako „prostor, v němž je zajištěn volný pohyb zboží, osob, služeb a kapitálu v souladu s ustanoveními Smluv“ ( 3 ) a jeho cílem je zajistit volný pohyb výrobků a výrobních faktorů uvnitř Unie v kontextu hospodářského pojetí srovnávací výhody ( 4 ).

2.

Nechtěl bych sice jít tak daleko a tvrdit, že vnitřní trh je „živým nástrojem“ ( 5 ), mohu ovšem konstatovat, že právo vnitřního trhu se více než většina ostatních oblastí unijní politiky stále mění. Nachází se mezi dvěma třecími plochami: tržními svobodami na straně jedné a snahou členských států regulovat zájmy nehospodářské povahy na straně druhé, přičemž tyto zájmy se mohou v jednotlivých členských státech lišit. Zakladatelé-autoři Smluv věděli, co činí: volbou horizontální oblasti politiky, která je průřezová pro prakticky všechny ostatní (vnitrostátní) oblasti politiky a má na ně také dopad ( 6 ), se tato dynamičnost, včetně jejích rušivých aspektů, stala součástí DNA vnitřního trhu.

3.

V průběhu let držel Soudní dvůr s touto dynamičností krok, a to různými způsoby: někdy byl jejím motorem ( 7 ), jindy brzdou ( 8 ). Vždy však ustanovení Smlouvy vykládal způsobem, který odrážel hospodářskou a sociální situaci konkrétní doby (daného rozsudku) ( 9 ).

4.

Značná část judikatury Soudního dvora se již tradičně týká oblasti volného pohybu zboží a z této oblasti také pochází většina konceptů. Jako příklad lze uvést řadu závěrů uvedených výše, například závěr, že svobody v zásadě ( 10 ) směřují vůči členským státům a že se nevztahují na čistě vnitrostátní situace ( 11 ). Případy týkající se vnitrostátních opatření, která potenciálně porušují více svobod zakotvených ve Smlouvě najednou, jsou posuzovány spíše pod hlavičkou „zboží“. Usazování a služby byly dlouhou dobu touto judikaturou zastíněny. V průběhu let se však tyto svobody prosadily, což také vedlo k přijetí rozsáhlé judikatury, a to s ohledem na přímé uplatňování těchto svobod v souvislosti se žádostmi o rozhodnutí o předběžné otázce nebo prostřednictvím řízení o nesplnění povinnosti proti dotčeným členským státům.

5.

Unijní normotvůrce měl za to, že takový ad hoc přístup není dostačující k odstranění překážek, které brání svobodě usazování poskytovatelů v členských státech a volnému pohybu služeb mezi členskými státy, a aby byla příjemcům a poskytovatelům zaručena právní jistota nezbytná pro uplatňování těchto dvou základních svobod zakotvených Smlouvou o FEU ( 12 ) v praxi. Směrnice 2006/123/ES ( 13 )byla proto přijata po časově náročném řízení, v jehož rámci došlo k podstatným změnám původního návrhu ( 14 ).

6.

K této směrnici, která měla být členskými státy do vnitrostátního práva provedena do konce roku 2009 ( 15 ), dosud neexistuje příliš rozsáhlá judikatura Soudního dvora ( 16 ).

7.

Obě projednávané žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, podané dvěma nejvyššími soudy Nizozemska (v jejich příslušných oblastech), tj. Hoge Raad der Nederlanden (Nejvyšší soud Nizozemska) a Raad van State (Státní rada, Nizozemsko), vyvolávají řadu zásadních otázek týkajících se směrnice 2006/123.

8.

Jak bude podrobněji uvedeno v analýze, ve své argumentaci v obou věcech vycházím především z toho, že směrnici 2006/123 je třeba vykládat v souladu s jejím cílem a v kontextu úplného vytvoření vnitřního trhu, přičemž je třeba přihlížet k právní a hospodářské realitě 21. století. Soudní dvůr by přitom měl uznat, že se odvětví služeb vyvíjí a že představuje oblast s velkým hospodářským potenciálem. Soudní dvůr by se neměl zdráhat vykládat směrnici 2006/123 takovým způsobem, jakým v minulosti vykládal ustanovení týkající se vnitřního trhu: s ohledem na účel, současnou situaci a na snahu členských států regulovat (i nadále) činnosti neobchodní povahy.

9.

Body 9 a 33 odůvodnění směrnice 2006/123 znějí:

[…]

10.

Článek 2 směrnice 2006/123, nadepsaný „Oblast působnosti“, je formulován následovně:

„1.   Tato směrnice se vztahuje na služby poskytované poskytovateli usazenými v některém členském státě.

2.   Tato směrnice se nevztahuje na tyto činnosti:

[…]

[…]

3.   Tato směrnice se nevztahuje na oblast daní.“

11.

Článek 3 odst. 3 směrnice 2006/123 stanoví:

„Členské státy použijí ustanovení této směrnice v souladu s ustanoveními Smlouvy týkajícími se práva usazování a volného pohybu služeb.“

12.

Článek 4 směrnice 2006/123, nadepsaný „Definice“, obsahuje následující ustanovení:

„Pro účely této směrnice se rozumí:

[…]

13.

Článek 14 směrnice 2006/123, nadepsaný „Zakázané požadavky“, stanoví:

„Členské státy nesmějí přístup k činnosti poskytování služeb nebo její výkon na svém území podmiňovat splněním kteréhokoli z těchto požadavků:

[…]

[…]“

14.

Článek 15 téže směrnice, nadepsaný „Požadavky podléhající hodnocení“, obsahuje v odstavci 2 následující ustanovení:

„Členské státy posoudí, zda jejich právní systém podmiňuje přístup k činnosti poskytování služeb nebo její výkon splněním kteréhokoliv z těchto nediskriminačních požadavků:

[…]“

15.

V článku 2 písm. a) směrnice 2002/21 jsou „sítě elektronických komunikací“ definovány následovně:

„ ‚sítí elektronických komunikací‘ [se] rozumějí přenosové systémy, a popřípadě i spojovací nebo směrovací zařízení a jiné prostředky, včetně neaktivních síťových prvků, které umožňují přenos signálů po vedení, rádiovými, optickými nebo jinými elektromagnetickými prostředky, včetně družicových sítí, pevných (okruhově nebo paketově komutovaných, včetně Internetu) a mobilních pozemních sítí, sítí pro rozvod elektrické energie v rozsahu, v jakém jsou používány pro přenos signálů, sítí pro rozhlasové a televizní vysílání a sítí kabelové televize, bez ohledu na typ přenášené informace;“

16.

Článek 11 odst. 1 uvedené směrnice, nadepsaný „Omezení vlastnických práv třetích osob“, obsahuje následující ustanovení:

„Členské státy zajistí, aby příslušný orgán při posuzování:

postupoval takto:

Výše uvedené postupy se mohou lišit podle toho, zda žadatel zajišťuje veřejné komunikační sítě či nikoli.“

17.

Směrnice 2002/20 obsahuje stejné definice jako směrnice 2002/21. Podle čl. 1 odst. 2 směrnice 2002/20 se tato směrnice vztahuje na „oprávnění pro zajišťování sítí a poskytování služeb elektronických komunikací“.

18.

Články 12 a 13 směrnice 2002/20 zní následovně:

„Článek 12

Správní poplatky

1.   Jakékoli správní poplatky ukládané podnikům, které poskytují službu nebo zajišťují síť podle obecného oprávnění, nebo kterým bylo uděleno právo na užívání:

2.   Pokud vnitrostátní regulační orgány ukládají správní poplatky, zveřejní každoročně přehled svých správních nákladů a celkovou částku vybraných poplatků. Podle rozdílu mezi celkovou částkou poplatků a správními náklady budou provedeny odpovídající úpravy.

Článek 13

Poplatky za práva na užívání a za práva na instalování zařízení

Členské státy mohou povolit příslušnému orgánu ukládat poplatky za práva na užívání rádiových frekvencí nebo čísel nebo za práva na instalování zařízení na veřejném nebo soukromém majetku, přes něj nebo pod ním tak, aby odrážely potřebu zajistit optimální využití těchto zdrojů. Členské státy zajistí, aby takové poplatky byly objektivně odůvodněné, průhledné, nediskriminační a přiměřené z hlediska jejich zamýšleného účelu, a vezmou v úvahu cíle uvedené v článku 8 [směrnice 2002/21].“

19.

Článek 5.2 odst. 1 Telecommunicatiewet (zákon o telekomunikacích) ukládá držiteli práv nebo správci veřejného pozemku povinnost umožnit instalaci a údržbu kabelů pro veřejné sítě elektronických komunikací.

20.

V článku 5.4. téhož zákona jsou stanoveny dvě podmínky pro provádění uvedených prací na daném pozemku:

„1.   Poskytovatel sítí elektronických komunikací, který má v souvislosti s instalací, údržbou nebo odstraněním kabelů v úmyslu provádět práce na povrchu nebo pod povrchem veřejného pozemku, uskuteční tyto práce pouze poté, co

2.   Z důvodů veřejného pořádku, bezpečnosti, předcházení imisím či jejich zmírnění, přístupnosti pozemků nebo budov či plánování inženýrských sítí může rada obce své rozhodnutí o povolení podmínit splněním určitých podmínek.

3.   Tyto podmínky se mohou týkat pouze:

21.

Článek 1 Verordening leges 2010 (nařízení o poplatcích z roku 2010) vydaného radou obce Amersfoort (reg.č. 3214976) (dále jen „Verordening“) stanoví, že „leges“ (poplatky) jsou vybírány za veškeré služby poskytované radou nebo jménem rady podle sazebníku připojeného k Verordening.

22.

Sazebník připojený k Verordening v kapitole 19 stanoví poplatky za zpracování žádosti o povolení týkající se času, místa a způsobu provádění prací uvedených v článku 5.4 Telecommunicatiewet. Uvedené poplatky se liší v závislosti na délce kabelu, který má být položen.

23.

Článek 3.1 odst. 1 nizozemského Wet ruimtelijke ordening (zákon o územním plánování) ze dne 1. července 2008 svěřuje obecním radám pravomoc vypracovat územní plány, které vymezují určité území obce určitým kategoriím budov nebo budov užívaným k určitým činnostem. Podle odstavce 2 tohoto čl. 3.1 má územní plán platnost po dobu deseti let.

24.

Podle čl. 3.1.2 odst. 2 písm. b) Besluit ruimtelijke ordening (vyhláška o územním plánování) mohou obce vymezit určité oblasti pro maloobchodní prodejce nebo hotely, kavárny a restaurace. Z vysvětlení předkládajícího soudu vyplývá, že Rada obce Appingedam této pravomoci využila:

„Režim uvedený v článku 18 (18.1) pravidel plánování je takzvaný smíšený maloobchodní režim (‚brancheringsregeling‘). Jedná se o režim, který umožňuje pouze určité druhy maloobchodního prodeje. V rámci stávajícího režimu je kromě několika pomocných činností povolen pouze maloobchodní prodej zboží většího objemu. Tento režim nepřipouští výjimku. Lze však požádat o povolení (v Nizozemsku známé jako environmentální povolení) výjimky z územního plánu na základě čl. 2.12 odst. 1 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (zákon, kterým se stanoví obecná ustanovení o ochraně životního prostředí). Raad (rada) tento režim zahrnula do územního plánu s cílem zachovat funkční centrum města a zabránit vzniku prázdných prostor v oblasti centra města.“

25.

Společnost X BV (dále jen „X“) byla pověřena výstavbou optické sítě v obci Amersfoort. Od obce získala nezbytná povolení k instalaci kabelů. Následně jí obec v souvislosti s vydanými povoleními vyúčtovala poplatky v celkové výši 149949 eur.

26.

Společnost X uvedené poplatky zpochybnila před Rechtbank (okresní soud) v Utrechtu. Proti rozsudku uvedeného soudu bylo podáno odvolání k Gerechtshof (odvolací soud) v Arnhem-Leeuwarden, který dne 2. července 2013 vydal rozsudek.

27.

Obecní rada obce Amersfoort podala proti rozsudku Gerechtshof (odvolací soud) kasační opravný prostředek k Hoge Raad der Nederlanden (Nejvyšší soud Nizozemska). Vzhledem k tomu, že ohledně slučitelnosti dotčených poplatků se směrnicí 2002/20, směrnicí 2002/21 a se směrnicí 2006/123 nepanoval jednoznačný názor, rozhodl tento soud dne 5. června 2015 přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:

28.

Rada města Appingedam přijala rozhodnutím ze dne 19. června 2013 územní plán, ve kterém byla zóna nacházející se mimo centrum města nazvaná „Woonplein“ vymezena výlučně k maloobchodnímu prodeji zboží většího objemu. Územní plán uvádí, že byl mimo jiné přijat „s cílem zachovat funkčnost městského centra a zamezit vzniku prázdných prostor v oblastech centra města“. Zóna Woonplein tak nabízí prostory pro maloobchodní prodejny s bytovým zařízením, potřebami pro kutily, se stavebním materiálem, se zahradnickým zbožím, s jízdními koly, jezdeckými potřebami a s autodíly.

29.

Společnost Visser Vastgoed Beleggingen BV (dále jen „Visser“) vlastní obchodní prostory v zóně Woonplein, které by chtěla pronajmout společnosti Bristol BV, jež si zde chce otevřít maloobchodní prodejnu pro svůj diskontní řetězec s obuví a oděvy.

30.

Rozhodnutí ze dne 19. června 2013, kterým byl dotčený územní plán přijat, napadla společnost Visser před senátem pro správní žaloby nizozemské Státní rady žalobou, ve které tvrdila, že dotčený územní plán je v rozporu s ustanoveními směrnice 2006/123. Dne 13. ledna 2016 se uvedený soud rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:

31.

Předkládací rozhodnutí došla kanceláři Soudního dvora dne 13. července 2015 (věc C‑360/15) a dne 18. ledna 2016 (věc C‑31/16). Písemná vyjádření předložili účastníci původních řízení, nizozemská vláda a Komise (v obou věcech), česká vláda (ve věci C‑360/15) a irská, italská, německá a polská vláda (ve věci C‑31/16). Rozhodnutím předsedy Soudního dvora ze dne 23. ledna 2016 byly věci spojeny pro účely ústní části řízení a rozsudku.

32.

Účastníci původních řízení, vlády Nizozemska a Německa, jakož i Komise se účastnili jednání, které se konalo dne 14. února 2016.

33.

První tři otázky se týkají oblasti působnosti směrnice 2006/123, zatímco čtvrtá a pátá otázka se týkají jejích hmotněprávních ustanovení.

34.

První otázkou se předkládající soud táže, zda má být čl. 2 odst. 3 směrnice 2006/123 vykládán tak, že se vztahuje na poplatky vybírané orgánem členského státu za zpracování žádosti o povolení týkající se času, místa a způsobu provádění výkopových prací souvisejících s instalací kabelů pro veřejné sítě elektronických komunikací.

35.

Oblast působnosti směrnice 2006/123 je vymezena v článku 2. Článek 2 odst. 1 stanoví, že se tato směrnice vztahuje na služby poskytované poskytovateli usazenými v některém členském státě. Podle čl. 2 odst. 2 je z oblasti působnosti směrnice vyloučena řada činností, jako (písm. c)): „služby a sítě elektronických komunikací a s nimi spojená zařízení a služby, pokud jde o záležitosti, na něž se vztahují směrnice 2002/19/ES, 2002/20/ES, 2002/21/ES, 2002/22/ES a 2002/58/ES“. Článek 2 odst. 3 pak uvádí, že se tato směrnice nevztahuje na oblast daní.

36.

Z této struktury vyvozuji, že ke zkoumání čl. 2 odst. 3 směrnice 2006/113 je třeba přistoupit pouze, jsou-li splněny požadavky uvedené v čl. 2 odst. 1 a není-li použití směrnice vyloučeno již na základě čl. 2 odst. 2.

37.

Předkládající soud zřejmě předpokládá, že použití směrnice není vyloučeno z důvodu některé z činností uvedených v čl. 2 odst. 2 směrnice 2006/123. Vzhledem k tomu, že však nejsem o správnosti tohoto závěru ( 21 ) zcela přesvědčen, budu se nejprve zabývat čl. 2 odst. 3 této směrnice a až poté jejím čl. 2 odst. 2.

38.

Nejdříve se tedy budu zabývat otázkou, zda pokládka kabelů pro účely vybudování optické sítě představuje záležitost, na níž se vztahuje výjimka uvedená v čl. 2 odst. 2 písm. c) směrnice 2006/123.

39.

Unijní předpisový rámec pro odvětví telekomunikací sestává ze směrnice 2002/21 a čtyř zvláštních směrnic, mezi něž patří směrnice 2002/20 ( 22 ).

40.

Směrnice 2002/21 obsahuje obecná ustanovení a stanoví definice a působnost rámce pro regulaci všech sítí elektronických komunikací, bez ohledu na způsob přenosu údajů ( 23 ).

41.

Cílem směrnice 2002/20 je zajistit, že pro povolování poskytování služeb elektronických komunikací je použit pouze co nejméně zatěžující systém oprávnění ( 24 ). „Obecným oprávněním“, které poskytovateli sítě uděluje určitá minimální práva, nahrazuje a ruší předchozí systém individuálních oprávnění pro síťové činnosti ( 25 ).

42.

Instalace optické sítě za účelem přenosu dat pro elektronické komunikace představuje „síť elektronických komunikací“ ve smyslu čl. 2 písm. a) směrnice 2002/21 ( 26 ). Činnost společnosti X tudíž spadá do oblasti působnosti ustanovení unijního předpisového rámce pro odvětví telekomunikací.

43.

Z uvedeného zjištění jako takového však nevyplývá, zda byly splněny podmínky stanovené v čl. 2 odst. 2 písm. c) směrnice 2006/123, neboť toto ustanovení konkrétně odkazuje na „záležitosti, na něž se vztahují“ směrnice o sítích a službách elektronických komunikací. Je tedy třeba přistoupit k analýze toho, zda poplatky, jako jsou „leges“ dotčené ve věci v původním řízení, skutečně patří mezi záležitosti, na něž se tyto směrnice vztahují.

44.

Článek 12 směrnice 2002/20 omezuje poplatky vybírané vnitrostátním regulačním orgánem. Uvádí poplatky ukládané podnikům, které poskytují službu nebo zajišťují síť podle obecného oprávnění, nebo kterým bylo uděleno právo na užívání ( 27 ). Tento článek byl shledán použitelným v řízení o udělení obecného oprávnění nebo práva na užívání ( 28 ). V kontextu projednávané věci však použitelný není, neboť se netýká obecného oprávnění ( 29 ) ani práva na užívání a především obec Amersfoort není vnitrostátním regulačním orgánem ( 30 ).

45.

Relevantní by však mohl být článek 13 směrnice2002/20. Jeho oblast působnosti je nesporně širší, neboť přesahuje rámec řízení souvisejícího s obecnými oprávněními.

46.

Podle článku 13 platí, že „členské státy mohou povolit příslušnému orgánu ukládat poplatky za […] práva na instalování zařízení“ ( 31 ). Na rozdíl od článku 12 neodkazuje tento článek na obecná oprávnění ani na vnitrostátní regulační orgán. Namísto toho odráží znění čl. 11 odst. 1 směrnice 2002/21 („Omezení vlastnických práv třetích osob“), podle něhož o omezení vlastnických práv třetích osob může rozhodnout „příslušný orgán“ ( 32 ). To má smysl, neboť poplatky stanovené místními orgány, které se týkají omezení vlastnických práv třetích osob, mohou být stejně odrazující jako poplatky uložené v řízení o udělení obecného oprávnění ( 33 ).

47.

Takový výklad navíc podporuje cíl směrnice 2002/20, kterým je učinit přístup na trh méně zatěžující ( 34 ). V tomto kontextu podle ustálené judikatury platí, že v rámci směrnice 2002/20 nemohou členské státy uložit jiné poplatky za zajišťování sítí a poskytování služeb elektronických komunikací než ty, které tato směrnice stanoví ( 35 ). V rozporu s tím by bylo, kdyby neexistence požadavku na obecné oprávnění udělené vnitrostátním regulačním orgánem mohla ohrozit tuto ochranu přístupu na trh poskytovanou směrnicí 2002/20.

48.

Všeobecné cíle telekomunikačního rámce ( 36 ) podporují široký výklad článku 13 směrnice 2002/20. Článek 8 odst. 2 písm. a) směrnice 2002/21 stanoví cíl, kterým je zajistit, aby uživatelé získali co největší prospěch, pokud jde o výběr, cenu a kvalitu. Náklady na povolení inženýrských staveb pro elektronické sítě mají dopad na ceny, které musí koncoví uživatelé platit za přístup do sítě v jejich regionu, a na to, zda vůbec mohou získat přístup k síti ( 37 ). Nákladné postupy instalace zařízení mohou mít podobný účinek jako překážky ve formě povolovacích režimů. Oblast působnosti článku 13 směrnice 2002/20 tudíž není omezena na kontext konkrétního obecného oprávnění, ale zahrnuje i další poplatky za instalaci zařízení, která jsou nezbytná pro vstup poskytovatelů komunikačních služeb na trh ( 38 ).

49.

Takový výklad článku 13 směrnice 2002/20 je rovněž v souladu s rozsudkem Vodafone España a France Telecom España ( 39 ), ve kterém Soudní dvůr konstatoval, že článek 13 brání výběru místního poplatku za užívání telefonních sloupů patřících třetím osobám. Opatření dotčené ve věci v původním řízení se zjevně podstatně liší od opatření dotčeného ve věci, v níž byl vydán rozsudek Vodafone España a France Telecom España, v uvedeném rozsudku však byly vysvětleny dvě důležité otázky, které se vztahují na projednávanou věc.

50.

Zaprvé poplatek dotčený ve věci Vodafone España a France Telecom España zvyšoval náklady na usazení nových poskytovatelů ve srovnání s těmi provozovateli, kteří již infrastrukturu vlastnili ( 40 ). Obdobně poplatky v projednávané věci zvyšují náklady na instalaci zařízení a znevýhodňují poskytovatele, kteří ještě v obci nemají vlastní infrastrukturu, oproti těm poskytovatelům, kteří zde již vlastní infrastrukturu mají.

51.

Zadruhé poplatek dotčený v uvedené věci byl účtován obcí, která nebyla vnitrostátním regulačním orgánem. Vzhledem k širší oblasti působnosti článku 13 a k tomu, že obce byly příslušnými orgány ke schvalování instalace zařízení, se toto ustanovení ve věci Vodafone España a France Telecom España uplatnilo. Tak by tomu mělo být i v projednávané věci.

52.

Je třeba dodat, že v následujících věcech týkajících se obecných poplatků Soudní dvůr konstatoval, že na rozdíl od poplatků za instalaci zařízení, není v uvedených věcech směrnice 2002/20 použitelná ( 41 ). V případě dotčeného opatření však není pochyb o tom, že poplatky byly účtovány za instalaci zařízení. Při pokládání kabelů na soukromém nebo veřejném pozemku využívá společnost X právo omezit vlastnická práva třetích osob ve smyslu článku 11 směrnice 2002/21 provedeného nizozemským zákonem o telekomunikacích ( 42 ). Článek 13 směrnice 2002/20 je konkretizací tohoto práva, pokud jde o instalaci telekomunikačních zařízení, jejíž nedílnou součástí je nesporně činnost spočívající v pokládce kabelů.

53.

Na tuto otázku se tedy vztahuje článek 13 směrnice 2002/20, což je důvod, proč se na projednávanou věc nevztahuje na základě jejího čl. 2 odst. 2 písm. c) směrnice 2006/123.

54.

Otázka, zda jsou vnitrostátní opatření, jako jsou poplatky dotčené v původním řízení, slučitelná s článkem 13 směrnice 2002/20, tj. přímo použitelným ustanovením ( 43 ), jehož se mohou jednotlivci dovolávat, představuje skutkovou otázku, kterou se musí zabývat předkládající soud. Kromě toho není tato otázka předmětem projednávané věci.

55.

Na hypotetickém základě a pro případ, že by Soudní dvůr rozhodl, že požadavky čl. 2 odst. 2 písm. c) směrnice 2006/123 nejsou splněny, budu nyní zkoumat, zda takové opatření, jako jsou poplatky, spadají do oblasti daní (článek 2 odst. 3 směrnice 2006/123).

56.

Výraz „daně“ je třeba vykládat autonomně v souladu s judikaturou Soudního dvora, podle které z požadavků jednotného použití unijního práva i ze zásady rovnosti vyplývá, že znění ustanovení unijního práva, které za účelem vymezení svého smyslu a působnosti neobsahuje žádný výslovný odkaz na právo členských států, musí být zpravidla v celé Evropské unii vykládáno autonomním a jednotným způsobem ( 44 ).

57.

Mezi daní, která přispívá k obecným příjmům veřejného subjektu, a správním poplatkem za určitou službu existuje zásadní rozdíl.

58.

V projednávané věci platí, že i když příslušná obec účtovala částku, která přesahuje náklady správního řízení souvisejícího se zpracováním žádosti o povolení týkající se času, místa a způsobu provádění výkopových prací, nestává se tento poplatek obecnou daní pouze na základě toho, že takový možný účtovaný přebytek přispívá k souhrnnému rozpočtu obce. Tento poplatek je účtován pouze v souvislosti se správním řízením. Subjekty nemohou správní poplatek změnit na daň, a vyhnout se tak použití směrnice 2006/123 pouze díky tomu, že účtovaná částka přesahuje náklady na vedení správního řízení. Takový výklad čl. 2 odst. 3 by byl v rozporu s účelem čl. 13 odst. 2 směrnice 2006/123, kterým je omezit poplatky související s udělováním povolení poskytovatelům služeb.

59.

Mám tedy za to, že vnitrostátní opatření, jako jsou „leges“ dotčené v původním řízení, nepředstavují daň, neboť jsou účtovány v souvislosti se službou poskytovanou obcí, která spočívá ve zpracování žádosti o povolení týkající se času, místa a způsobu provádění výkopových prací.

60.

Vzhledem k tomu, že na základě svého čl. 2 odst. 2 písm. c) se směrnice 2006/123 podle mého názoru nevztahuje na situaci, jako je situace dotčená v projednávané věci, je třetí otázka týkající se výkladu bodu 9 odůvodnění směrnice v kontextu věci, která je předmětem řízení před předkládajícím soudem, hypotetická a nevyžaduje odpověď.

61.

Druhá otázka se týká čistě vnitrostátních situací podle kapitoly III směrnice 2006/123. Vzhledem k tomu, že je tato otázka v kontextu projednávané věci rovněž hypotetickou, budu se jí dále zabývat (pouze) v souvislosti s věcí C‑31/16, Visser.

62.

Vzhledem k tomu Soudnímu dvoru navrhuji, aby rozhodl, že směrnice 2006/123 není použitelná na věc, jako je projednávaná věc, a že jsou čtvrtá a pátá otázka hypotetické, neboť jsou položeny pouze pro případ, že je tato směrnice použitelná. Kromě toho bych chtěl zdůraznit, že systém stanovený směrnicí 2006/123, pokud jde o povolení a jejich režimy (kapitola III, oddíl 1) a (zakázané) požadavky (oddíl 2), není orientován na hustě regulovanou a vysoce technickou oblast telekomunikací, což je přesně ten důvod, proč tato oblast spadá mimo oblast působnosti směrnice 2006/123, jak bylo uvedeno výše ( 45 ).

63.

Podstatou první otázky předkládajícího soudu Soudnímu dvoru je, zda maloobchodní prodej, který spočívá v prodeji zboží, jako je obuv a oděvy, spotřebitelům, spadá do oblasti působnosti směrnice 2006/123.

64.

Tuto otázku položil předkládající soud v situaci, kdy společnost Visser vlastní obchodní prostory, které chce pronajmout společnosti Bristol BV, která chce otevřít maloobchodní prodejnu pro svůj diskontní řetězec s obuví a oděvy. Společnost Bristol BV se dovolává kapitoly III této směrnice, nadepsané „Svoboda usazování pro poskytovatele“. Otázkou tedy je, zda je společnost Bristol BV poskytovatelem služeb, který se může dovolávat ustanovení směrnice 2006/123.

65.

Ovšem, jak bude podrobněji uvedeno níže, v této zdánlivě jednoduché otázce („Proč by maloobchodní prodej nebyl službou?“) se skrývá hlubší a citlivější otázka týkající se vztahu mezi směrnicí 2006/123 a základními svobodami zakotvenými ve Smlouvě o FEU, jakož i otázka týkající se vztahu mezi těmito základními svobodami a možného dopadu na směrnici 2006/123.

66.

Zatímco vláda Nizozemska má za to, že v takové situaci, jako je situace dotčená v projednávané věci, nemá být maloobchodní prodej považován za službu, společnost Visser, italská a polská vláda, jakož i Komise, mají za to, že by za službu považován být měl.

67.

Podle čl. 2 odst. 1 směrnice 2006/123 se tato směrnice vztahuje na služby poskytované poskytovateli usazenými v některém členském státě.

68.

Podle čl. 4 odst. 1 směrnice 2006/123 se „službou“ rozumí „jakákoli samostatná výdělečná činnost poskytovaná zpravidla za úplatu ve smyslu [článku 57 SFEU]“ ( 46 ). Článek 57 SFEU oproti tomu ve svém prvním pododstavci stanoví, že „[z]a služby se podle Smluv pokládají výkony poskytované zpravidla za úplatu, pokud nejsou upraveny ustanoveními o volném pohybu zboží, kapitálu a osob“.

69.

První část definice „služby“ je poměrně jednoduchá: prodej obuvi nebo oděvů představuje samostatnou výdělečnou činnost poskytovanou za úplatu.

70.

V bodě 33 odůvodnění směrnice ( 47 ) výslovně uvádí distribuční odvětví ( 48 ) mezi činnostmi, na něž se tato směrnice vztahuje ( 49 ). Bod 47 odůvodnění směrnice mimoto zmiňuje hypermarkety, i když jen zběžně, v rámci povolovacích režimů. Tyto prodejny mají nepochybně i distribuční funkci, pokud jde o zboží. Pro úplnost, bod 76 odůvodnění směrnice uvádí, že se tato směrnice netýká pouze těch omezení, která se týkají zboží jako takového (na rozdíl od, dle mého výkladu, distribuce zboží).

71.

Nezávazná, nicméně upřesňující ( 50 ) Příručka Komise k provádění směrnice o službách ( 51 ), kterou Soudní dvůr rovněž použil při výkladu směrnice 2006/123 ( 52 ), odkazuje na „distribuční odvětví (včetně maloobchodního a velkoobchodního prodeje zboží a poskytování služeb)“.

72.

Kromě toho z historie vzniku směrnice vyplývá, že Evropský parlament se v prvním čtení ( 53 ) původně snažil vyjmout odkaz na „distribuční odvětví“, pravděpodobně se záměrem vyloučit maloobchodní služby ze směrnice. Rada však tento odkaz do návrhu opět vložila ( 54 ). Uvedený odkaz byl ve směrnici ponechán až do jejího přijetí.

73.

Ovšem co druhá část prvního pododstavce článku 57 SFEU, uvedená v čl. 4 odst. 1 směrnice 2006/123 („pokud nejsou [služby] upraveny ustanoveními o volném pohybu zboží, kapitálu a osob“)?

74.

To vyvolává otázku, zda se na dotčené služby spočívající v prodeji obuvi nevztahují ostatní svobody zakotvené Smlouvou ve smyslu článku 57 SFEU, což by mohlo znamenat, že tyto služby nespadají do oblasti působnosti směrnice 2006/123.

75.

V systému Smlouvy o FEU ( 55 ) sestává volný pohyb osob ze dvou oddělených svobod pohybu závislých osob (pracovníků) a nezávislých osob (usazování). Na svobodu usazování se tudíž vztahuje pojem „osoby“ uvedený v prvním pododstavci článku 57 SFEU ( 56 ).

76.

Představme si na tomto místě, že činnost společnosti Bristol BV je součástí svobody usazování. Na její situaci by se tudíž podle Smlouvy o FEU vztahovala ustanovení o svobodě usazování (jako podkategorie volného pohybu osob), což by naopak znamenalo, že by se nejednalo o „službu“ ve smyslu článku 57 SFEU, z čehož by vyplývalo, že se nacházíme mimo oblast působnosti směrnice 2006/123. V návaznosti na toto zjištění by kapitola III směrnice 2006/123 upravující svobodu usazování pro poskytovatele nebyla vůbec použitelná ( 57 ). Nepředpokládáme-li, že je z tohoto důvodu kapitola III per se v rozporu s primárním právem, nemůže přijmout závěr, že kapitola III postrádá oblast působnosti..

77.

Tudíž buď musí být výraz „činnost poskytování služeb“ podle kapitoly III směrnice 2006/123 vykládán odlišně od obecné definice uvedené v článku 4 směrnice 2006/123, nebo článek 4 směrnice 2006/123 nemá odkazovat na článek 57 SFEU, pokud jde o usazování poskytovatelů. Z důvodu srozumitelnosti bych zvolil druhý přístup s tím, že se směrnice také vztahuje na hospodářské činnosti spadající pod svobodu usazování ve smyslu Smlouvy o FEU, které však rovněž zahrnují službu ( 58 ).

78.

Z obecnějšího hlediska je třeba podotknout, že rozdíly v terminologii použité ve Smlouvě o FEU a ve směrnici 2006/123 nasvědčují tomu, že za účelem dosažení cíle odstranění omezení volného pohybu služeb byly ve Smlouvě o FEU na straně jedné a ve směrnici na straně druhé použity rozdílné metody. Smlouva o FEU se zaměřuje především na „omezení volného pohybu služeb uvnitř Unie“ ( 59 ). Uplatňuje „negativní integraci“ tím, že zakazuje překážky obchodu službami ( 60 ). Směrnice 2006/123 naopak klade důraz a konkrétně se zaměřuje na činnosti poskytování služeb. Jako akt sekundárního práva může nabízet podrobnější řešení problémů, které zaznamenají poskytovatelé služeb při překonávání překážek. To je důvod, proč se – v souladu se svým právním základem ( 61 ) – zaměřuje na činnost poskytovatelů služeb a celá její struktura je zaměřena na činnosti poskytování služeb ( 62 ).

79.

Odkaz na článek 57 SFEU uvedený v čl. 4 odst. 1 směrnice 2006/123 tedy nemá žádný vliv na otázku, zda maloobchodní prodej představuje „službu“ ve smyslu čl. 4 odst. 1 směrnice 2006/123.

80.

Maloobchodní prodej je tudíž třeba považovat za službu ve smyslu čl. 4 odst. 1 směrnice 2006/123.

81.

V souvislosti s výkladem čl. 4 odst. 1 směrnice 2006/123 ještě zbývá odpovědět na otázku, zda primární právo vyžaduje restriktivní výklad uvedeného ustanovení s tím účinkem, že maloobchodní prodej nemůže být považován za „službu“ pro účely směrnice 2006/123.

82.

Má odpověď zní „ne“.

83.

Mám za to, že již (pouze) na základě Smlouvy o FEU ( 63 ) by činnost společnosti Bristol BV spadala pod svobodu usazování, což nyní prokážu za použití judikatury Soudního dvora.

84.

Domnívám se, že v případech týkajících se usazování, které zahrnují další základní svobodu, typicky svobodu vztahující se ke zboží nebo službám ( 64 ), Soudní dvůr důsledně uplatňuje svobodu usazování ve smyslu článku 49 SFEU ( 65 ). Hlavní důvod takového přístupu spatřuji v tom, že usazení zahrnuje prvky jiných základních svobod téměř ze své podstaty. Pro názornost: k založení je potřeba kapitál; lidé pomáhají při výstavbě a řízení a zboží je třeba přepravit z bodu A do bodu B. To vše umožňuje (fyzické nebo právnické) osobě, aby se usadila.

85.

Soudní dvůr se podle mého názoru tím, že všechny tyto otázky posuzuje v rámci „usazování“, zaměřuje na konkrétní činnost spočívající v usazení, a nikoliv na základní účel takového usazení. Soudní dvůr v těchto případech nepřihlíží ke zboží, které má být založeným podnikem prodáváno, nebo ke službám, které mají být založeným podnikem poskytovány.

86.

S ohledem na tuto judikaturu, a i v případě neexistence směrnice 2006/123, by zřízení maloobchodní prodejny, jako je prodejna dotčená v projednávané věci, tudíž patrně spadalo pod svobodu usazování. Za takových okolností nemůže být řešení projednávané věci podle kapitoly III směrnice o usazování poskytovatelů služeb v rozporu s touto judikaturou.

87.

Projednávaná věc se týká usazování, a není tudíž nutné dále zkoumat vztah mezi směrnicí 2006/123 a primárním právem. Za účelem předejití nesprávnému pochopení vztahu mezi zbožím a službami a s ohledem na otázky vznesené během ústní části řízení nicméně považuji za užitečné se v rámci tohoto stanoviska touto otázkou dále zabývat.

88.

Na úvod je třeba zdůraznit, že ze skutečnosti, že v důsledku prvního pododstavce článku 57 SFEU má volný pohyb služeb ve vztahu k ostatním svobodám zbytkovou povahu, v žádném případě nevyplývá, že by existovalo pořadí důležitosti základních svobod ( 66 ). Soudní dvůr upřesnil, že v definici pojmu „služby“, stanovené v prvním pododstavci čl. 57SFEU, je sice uvedeno, že služby „nejsou upraveny ustanoveními o volném pohybu zboží, kapitálu a osob“, toto konstatování se však týká definice uvedeného pojmu, aniž by se nějak stanovovalo pořadí důležitosti mezi volným pohybem služeb a ostatními základními svobodami. Soudní dvůr především konstatoval, že pojem „služby“ zahrnuje výkony, které nejsou upraveny ostatními svobodami, tak aby každá z hospodářských činností spadala do oblasti působnosti základních svobod ( 67 ). Volný pohyb služeb tudíž není vedlejší, ale zbytkovou svobodou.

89.

V případě, kdy se dané věci týkají zboží i služeb, je judikatura Soudního dvora nejednotná. Lze rozlišit tři přístupy: zkoumání pouze jedné svobody na základě „kritéria těžiště“, zkoumání obou svobod společně a postupné zkoumání jednotlivých svobod. Dále se budu stručně postupně zabývat těmito třemi přístupy.

90.

Soudní dvůr v rámci tohoto přístupu používá klasické kritérium výchozí svobody. Podle ustálené judikatury Soudního dvora platí, že je-li vnitrostátním opatřením dotčen jak volný pohyb služeb, tak volný pohyb zboží, Soudní dvůr přezkoumá toto opatření v zásadě jen s ohledem na jednu z těchto dvou základních svobod, jestliže se ukáže, že za okolností dané věci je jedna z těchto svobod oproti druhé zcela druhořadá a může k ní být přiřazena ( 68 ). V tomto kontextu Soudní dvůr řeší otázky týkající se maloobchodního prodeje spíše v rámci volného pohybu zboží ( 69 ). Nepopírá však, že z hlediska základních svobod má jedna hospodářská činnost řadu aspektů, a to i v tom případě, kdy sám provedl analýzu dané věci pouze z hlediska jedné svobody.

91.

Například v rozsudku Burmanjer a další ( 70 ) Soudní dvůr konstatoval, že nelze vyloučit, že prodej výrobku může být doprovázen činnostmi s aspekty poskytování „služby“. Tato okolnost nicméně sama o sobě nedostačuje k tomu, aby taková hospodářská činnost jako je prodej mimo provozovnu byla kvalifikována jako „poskytování služeb“ ve smyslu článku 56 SFEU. Je totiž třeba v každém konkrétním případě určit, zda takové poskytování je nebo není zcela druhotným aspektem ve vztahu ke znakům týkajícím se volného pohybu zboží ( 71 ). V souladu s tímto přístupem byly případy, kdy byl aspekt služeb velmi silný, například v reklamě ( 72 ), řešeny v rámci volného pohybu služeb ( 73 ).

92.

Logika kritéria těžiště je následující: v situaci, kdy je Soudní dvůr žádán o výklad pouze primárního práva, je přirozené, že se soustřeďuje na převažující základní svobodu. Proč by měl uplatňovat totéž kritérium i na jinou svobodu, jen aby dosáhl stejného výsledku? Všechny základní svobody mají totiž stejný cíl: odstranit překážky obchodu na vnitřním trhu. Zda se na určitou situaci vztahuje například pouze článek 49 SFEU, pouze článek 34 SFEU, či se na ní vztahují články 34 a 56 SFEU nebo pouze článek 56 SFEU, nemusí být ve velké většině případů nejdůležitější.

93.

Obě tyto svobody byly Soudním dvorem zkoumány společně v technické věci týkající se režimů předchozího povolení uvádění (zejména) dekodérů televizního signálu na trh ( 74 ). Důvodem této souběžné analýzy je nesporně to, že v případě poskytování digitálních televizních služeb jsou služby a zboží úzce propojeny ( 75 ).

94.

Postupný přezkum obou svobod uplatnil Soudní dvůr zejména ve věcech týkajících se reklamy ( 76 ). Je třeba si povšimnout, že Soudní dvůr v takových případech postupný přezkum nijak neodůvodnil ( 77 ). Vysvětluji si to tak, že nebylo jasné, kde se nachází těžiště. Dodal bych, že tento směr judikatury uplatňující postupný přístup je třeba vykládat ve světle rozsudku Keck a Mithouard ( 78 ): přijetím takového přístupu Soudní dvůr upřesnil, že opatření, která by mohla představovat prodejní činnost nespadající do působnosti volného pohybu zboží ve smyslu rozsudku Keck a Mithouard, by mohla být analyzována i v rámci jiné svobody zakotvené Smlouvou ( 79 ).

95.

Ze skutečnosti, že Soudní dvůr uplatňuje odlišné přístupy, vyvozuji, že existují situace, kdy přístup dle „kritéria těžiště“, který je téměř mechanicky kvantitativní („Která svoboda převažuje?“), nachází své limity v případě, kdy určitou základní svobodu nelze jednoduše opomenout jako zcela druhotnou. V projednávané věci z tohoto důvodu upřednostňuji třetí přístup, neboť jinak by nebyl zohledněn aspekt služeb, který je maloobchodnímu prodeji vlastní.

96.

Neshledal jsem tudíž, že by v projednávané věci byl nezávislý výklad směrnice 2006/123 omezen primárním právem.

97.

Kromě toho tento názor nachází oporu i ve způsobu, jakým Soudní dvůr dosud vykládal směrnici 2006/123, což bych chtěl dále objasnit.

98.

Právní názor, který lze vyvodit z rozsudku Rina Services a další ( 80 ), má v projednávané věci zásadní význam. Hlavní otázkou v uvedené věci bylo, zda mohl být požadavek zakázaný článkem 14 směrnice 2006/123 ( 81 ) odůvodněn na základě Smlouvy o FEU. Ačkoliv bylo uvedeno, že článek 14 směrnice 2006/123 nemůže takovému odůvodnění bránit, neboť se jedná o ustanovení primárního práva ( 82 ), odpověď Soudního dvora byla jednoznačná: velký senát rozhodl, že vzhledem k tomu, že článek 14 možnost odůvodnění nestanoví, taková možnost neexistuje. V této souvislosti se Soudní dvůr samostatně zabýval čl. 3 odst. 3 směrnice 2006/123 ( 83 ). Soudní dvůr tím, že odkazoval výlučně na znění, systematiku a účel směrnice prokázal respekt k rozhodnutím unijního normotvůrce ( 84 ).

99.

Mám za to, že celková logika rozsudku Rina Services a další spočívá v tom, že unijní normotvůrce může podpořit aspekt svobody základních svobod, ovšem nevyhnutelně na úkor aspektu jejich odůvodnění. Z povahy harmonizace vyplývá potřeba definovat, vyvažovat, a pokud to unijní normotvůrce považuje za vhodné, omezit odůvodnění tak, aby byly vytvořeny rovné podmínky pro hospodářské subjekty. Ilustrativně lze uvést, že v takovém případě je „vítězem“ základní svoboda EU, stejně jako hospodářský subjekt, který se chce této svobody dovolávat – což je plně v souladu s cíli Smlouvy o FEU ( 85 ). Mám za to, že legalita a legitimita tohoto výsledku závisí na dodržování legislativního postupu stanoveného Smlouvou o FEU.

100.

Z toho vyplývá, že primární právo nemá vliv na otázku, zda maloobchodní prodej představuje „službu“ ve smyslu čl. 4 odst. 1 směrnice 2006/123.

101.

Při této příležitosti bych chtěl uvést projednávanou věc do širšího rámce.

102.

Za stávajících podmínek je činnost spočívající v maloobchodním prodeji sice v zásadě spojena s distribucí zboží, sama o sobě je však službou a měla by být za takovou považována. V minulosti (a zejména v době vydání rozsudku Keck a Mithouard ( 86 )) mohla být hlavním prostředkem prodeje zboží. Prodej prostřednictvím objednávky z katalogu a jeho zaslání poštou možná existoval, jistě však pouze okrajově. Od té doby, s příchodem internetu prakticky do každé domácnosti (a chytrých telefonů), čelí maloobchodní prodej novým formám konkurence, což nutně vedlo k jeho rozsáhlé transformaci. Dnes mnohem více než dříve zahrnuje maloobchodní prodej nejen prodej výrobku, ale také poradenství a nabídku následných služeb ( 87 ). V současnosti nemá tato činnost ve vztahu ke zboží pouze podpůrnou povahu.

103.

V případě nové právní úpravy je obvyklé, že při uplatňování daného právního nástroje vyvstávají nové otázky, na něž nelze odpovědět pouhým odkazem na dosavadní judikaturu Soudního dvora týkající se těchto čtyř svobod. To je zvláště významné v kontextu usazování, kdy podle ustanovení Smlouvy o FEU nemá rozdíl mezi usazením za účelem prodeje zboží a usazením za účelem poskytování služeb žádný význam. Nevidím tedy žádný důvod, proč by dosavadní judikatura týkající se vymezení volného pohybu služeb a volného pohybu zboží měla bránit možnosti uplatňovat směrnici 2006/123 na maloobchodní prodejce, jak z ní jednoznačně vyplývá. Naopak, z dosavadní judikatury Soudního dvora vyplývá, že rozlišování mezi zbožím a službami bylo vždy nevýlučné. Rozvoj hospodářství založeného na službách, kdy zákazník standardně očekává soubor služeb při koupi zboží i následně po ní, zvyšuje prolínání těchto dvou pólů a distribuční odvětví se nachází ve středu tohoto průsečíku. Normotvůrce jej zahrnul do oblasti působnosti směrnice 2006/123 s tím, že se tato činnost bude dále rozvíjet směrem k rozšíření nabízených služeb, což je v souladu s judikaturou Soudního dvora, který vždy uznával skutečnost, že některé činnosti zahrnují aspekty chráněné několika svobodami.

104.

Závěrem chci uvést, že se nedomnívám, že by dosavadní judikatura mohla či měla být vykládána tak, že vylučuje činnost spočívající v maloobchodním prodeji z oblasti působnosti směrnice 2006/123.

105.

Pokud jde o první otázku, dospěl jsem tudíž k závěru, že definice „služby“ uvedená v čl. 4 odst. 1 směrnice 2006/123 se vztahuje na činnost spočívající v „maloobchodním prodeji“, jež zahrnuje prodej zboží jako je obuv a oděvy spotřebitelům.

106.

Prostřednictvím čtvrté otázky položené ve věci C‑31/16 se předkládající soud táže, zda je kapitola III směrnice 2006/123, nadepsaná „Svoboda usazování pro poskytovatele“, použitelná v situacích, jejichž skutkové okolnosti jsou omezeny jen na území jednoho členského státu Unie.

107.

Tato otázka nebyla Soudnímu dvoru předložena poprvé. Stejnou otázku již položila Raad van State (Státní rada) ve věci Trijber a Harmsen ( 88 ).

108.

Ve stanovisku ve věci Trijber a Harmsen ( 89 ) jsem navrhoval, aby Soudní dvůr na tuto otázku odpověděl kladně. V uvedené věci jsem upřesnil, že z jazykového, systematického, historického a teleologického výkladu ustanovení směrnice 2006/123 vyplývá, že se kapitola III o svobodě usazování poskytovatelů použije nejen v přeshraničních, ale i v čistě vnitrostátních situacích ( 90 ). Pro podrobnosti mého odůvodnění odkazuji na uvedené stanovisko, ve kterém jsem ve zkratce dospěl k následujícímu závěru: pokud jde o znění právních základů ve Smlouvě o FEU, neexistuje rozdíl mezi „koordinací“,„sbližováním“ a „harmonizací“; harmonizace v oblasti vnitřního trhu se může vztahovat na situace, na něž se nevztahují základní svobody zaručené Smlouvou o FEU; ustanovení kapitoly III směrnice 2006/123 neobsahují na rozdíl od kapitoly IV směrnice žádný odkaz na přeshraniční činnost, přičemž návrhy na změnu se záměrem omezit celou směrnici na přeshraniční situace byly zamítnuty.

109.

Od stanoviska ve věci Trijber a Harmsen ( 91 ) jsem na tuto otázku nezměnil názor. V tomto stanovisku se tedy omezím na vypořádání se s dalšími argumenty vznesenými v rámci projednávané věci, jakož i na judikaturu Soudního dvora týkající se směrnice 2006/123.

110.

Zaprvé rozdíl ve znění ustanovení kapitoly III a kapitoly IV je zásadní: usazování podle směrnice se má vztahovat na poskytování veškerých vnitrostátních služeb (kapitola III). Především by hospodářské subjekty neměly být odrazovány od toho, aby se usadily v některém členském státě. A pokud jde o zbytek, tedy o dočasné poskytování služeb, tomu je vlastní přeshraniční prvek. Kapitola IV tedy nutně a logicky vyžaduje existenci přeshraničního prvku.

111.

Zadruhé je třeba mít za to, že tato ustanovení ( 92 ), či dokonce kapitoly ( 93 ), směrnice 2006/123, které obsahují konkrétní odkaz na „jiný členský stát“, a tudíž na přeshraniční situaci, se použijí specificky na přeshraniční situace, čímž nejsou nijak dotčena ostatní ustanovení směrnice použitelná na čistě vnitrostátní situace.

112.

Zatřetí nelze tvrdit, že právní základ směrnice, tedy články 53 a 62 SFEU ( 94 ), svěřuje pravomoc pouze při řešení přeshraničních situací. Ze znění čl. 53 odst. 2 SFEU, podle něhož v případě zdravotnických, ostatních zdravotnických a farmaceutických povolání závisí postupné odstraňování omezení na koordinaci podmínek pro výkon těchto povolání v jednotlivých členských státech, vyplývá opak, jak na jednání zdůraznila Komise.

113.

Kromě toho unijní normotvůrce již článek 53 SFEU použil jako právní základ v situacích, které přesahovaly rámec pouhých přeshraničních situací. Toto ustanovení je zřejmě používáno jako standardní (a jediný) právní základ pro harmonizaci ( 95 ) v oblasti služeb. Jedná se zejména o rozsáhlou harmonizaci v odvětví finančních služeb. Jako příklad mohu uvést směrnice o reorganizaci a likvidaci úvěrových institucí ( 96 ), o trzích finančních nástrojů (MiFiD) ( 97 ) a o kapitálové přiměřenosti investičních podniků a úvěrových institucí ( 98 ). Nesetkal jsem se s rozsudkem Soudního dvora, který by se týkal některé z uvedených směrnic a kdy by byla v kontextu článku 53 SFEU položena otázka týkající se právního základu souvisejícího s čistě vnitrostátními situacemi ( 99 ).

114.

Začtvrté je třeba se zabývat praxí Soudního dvora. V této souvislosti se ukazuje, že v situacích, které mají čistě vnitrostátní povahu, Soudní dvůr vykládá ustanovení kapitoly III směrnice 2006/123, aniž pátrá po přeshraničním prvku nebo odkazuje na svou obecnou judikaturu týkající se přípustnosti žádostí o rozhodnutí o předběžné otázce, které se týkají čistě vnitrostátních situací, jak bylo nyní shrnuto (a objasněno) v rozsudku Ullens de Schooten ( 100 ).

115.

Aby nedošlo k nejasnostem, chtěl bych zdůraznit zásadní rozdíl mezi dvěma následujícími otázkami: a) vztahuje se směrnice na situace, které mají čistě vnitrostátní povahu, a b) měl by Soudní dvůr poskytnout odpověď na otázku, i když se spory v původním řízení omezují na území jediného členského státu ( 101 ). Otázka a) se týká věcné působnosti směrnice. Jedná se o hmotněprávní otázku. Zní-li odpověď na tuto otázku „ano“, záležitost je tím vyřízená v tom smyslu, že není třeba pátrat po možném přeshraničním prvku. Na druhé straně otázka b) nemá věcnou, ale formální povahu. Týká se přípustnosti věci. K analýze otázky b) je třeba přistoupit pouze tehdy, zní-li odpověď na otázku a) „ne“. Rozsudek Ullens de Schooten ( 102 ) se zabývá otázkou b).

116.

Ve věci Rina Services a další ( 103 ), ve které vnitrostátní právní úprava ukládala společnostem, které mají postavení certifikačních subjektů, povinnost mít sídlo v určitém členském státě, Soudní dvůr, i přesto že skutkové okolnosti věci v původním řízení byly nesporně omezeny jen na území jednoho členského státu, poskytl výklad ustanovení kapitoly III směrnice 2006/123. Poté v rozsudku Trijber a Harmsen Soudní dvůr neodpověděl na otázku, zda se ustanovení kapitoly III směrnice 2006/123 použijí na čistě vnitrostátní situaci. Místo toho hledal a nalezl dostatek přeshraničních prvků ( 104 ). Tento přístup se změnil po vydání rozsudku Hiebler ( 105 ). Skutkové okolnosti ve věci Hiebler, která se týkala územních omezení, podle kterých mohli kominíci nabízet své služby pouze v kominických obvodech, v nichž mají bydliště, byly omezeny jen na území jednoho členského státu ( 106 ). Soudní dvůr, aniž uvažoval o povinném přeshraničním prvku, přímo přistoupil ke zkoumání předběžné otázky ( 107 ). To samé platí i v případě rozsudku Promoimpresa a další ( 108 ), který se týkal vnitrostátní právní úpravy, jež stanovila automatické prodloužení doby platnosti koncesí na veřejný majetek v přímořských, jezerních a říčních oblastech s hospodářským významem. Ačkoliv byly skutkové okolnosti věci v původním řízení omezeny jen na území jednoho členského státu ( 109 ), Soudní dvůr bez zohlednění tohoto omezení i v tomto případě poskytl výklad ustanovení kapitoly III ( 110 ). Oproti tomu, při analýze článku 49 SFEU vyžadoval „přeshraniční význam“ ( 111 ). Kromě toho ve věci Hemming a další, jež se týkala požadavku na zaplacení poplatku v kontextu žádosti o povolení, byly všechny skutkové okolnosti omezeny jen na území Londýna. Soudní dvůr ( 112 ) ani generální advokát ( 113 ) se touto otázkou nezabývali.

117.

Stručně řečeno, výše uvedené věci týkající se čistě vnitrostátní situace lze vykládat následujícím způsobem: Soudní dvůr tím, že vyložil ustanovení kapitoly III směrnice 2006/123, předpokládal, že jsou tato ustanovení použitelná na čistě vnitrostátní situaci ( 114 ). Vzhledem k tomu, že spadaly do věcné působnosti směrnice 2006/123, nebylo nutné pátrat po možných nebo potenciálních přeshraničních prvcích.

118.

Logicky tedy Soudnímu dvoru navrhuji, aby i v projednávané věci použil tuto judikaturu, a z tohoto důvodu zní moje odpověď na čtvrtou otázku tak, že ustanovení kapitoly III směrnice 2006/123 jsou použitelná na situace, jako jsou situace ve věci v původním řízení, bez ohledu na to, zda skutkové okolnosti sporu jsou či nejsou omezeny jen na území jednoho členského státu.

119.

Vzhledem k navržené odpovědi na čtvrtou otázku se třetí otázka stává hypotetickou ( 115 ).

120.

Podstatou druhé a páté otázky předkládajícího soudu je, zda ustanovení směrnice 2006/123 brání územnímu plánu obce, jako je územní plán dotčený v původním řízení, kterým se určuje zóna pro maloobchodní prodej s objemným zbožím, jež nezahrnuje maloobchodní prodejnu diskontního řetězce zabývajícího se prodejem obuvi a oděvů.

121.

Vzhledem k tomu, že zřízení maloobchodní prodejny, jako je ta dotčená v původním řízení, je trvalé povahy, nacházejí se relevantní ustanovení použitelná při posouzení této otázky v kapitole III směrnice týkající se „svobody usazování pro poskytovatele“. Tato kapitola je dále rozdělena do dvou oddílů: oddíl týkající se povolení upravuje povolovací režim a příslušné podmínky a postupy (oddíl 1, tj. články 9 až 13 směrnice 2006/123) a oddíl týkající se zakázaných požadavků nebo požadavků podléhajících hodnocení (oddíl 2, tj. články 14 a 15 směrnice 2006/123). Použitelnost těchto oddílů závisí na tom, zda dotčený územní plán představuje omezení ve formě „povolovacího režimu“ ve smyslu čl. 4 odst. 6 směrnice 2006/123 nebo ve formě „požadavku“ ve smyslu čl. 4 odst. 4 uvedené směrnice.

122.

„Povolovacím režimem“, v rámci kterého jsou použitelné články 9 až 13 směrnice 2006/123, se podle čl. 4 odst. 6 této směrnice rozumí každý postup, podle kterého musí poskytovatel nebo příjemce postupovat, aby od příslušného orgánu získal formální nebo implicitní rozhodnutí o přístupu k činnosti poskytování služeb nebo o jejím výkonu.

123.

Rozhodnutí je obvykle, i když nikoliv nezbytně v každém případě, určeno jednotlivci (fyzické nebo právnické osobě). Neplatí to pro územní plán jako dokument vyhotovený nezávisle a předem. Jinými slovy, zatímco dodržování územního plánu může být nezbytné k zahájení činnosti poskytování služeb, samotný územní plán je ex ante a in abstracto aktem obecní rady. Z toho vyplývá, že územní plán nepředstavuje povolovací režim.

124.

Mám za to, že takový výklad výrazu „povolovací režim“ nachází oporu v judikatuře Soudního dvora.

125.

Pokud je mi známo, Soudní dvůr sice doposud podrobně neformuloval rozdíl mezi „povolovacím režimem“ a jinými formami omezení, ovšem ve třech případech: Trijber a Harmsen ( 116 ), Promoimpresa a další ( 117 ) a Hemming a další ( 118 ) se zabýval povolovacími režimy podle směrnice 2006/123. Uvedené věci se vždy týkaly rozhodnutí správního orgánu, které bylo nezbytné k tomu, aby poskytovatel služeb mohl zahájit svou činnost. V podobném duchu Soud ESVO klasifikoval systém vydávání povolení pro stavitele v Norsku jako povolovací režim ve smyslu čl. 16 odst. 2 písm. b) ( 119 ) směrnice 2006/123, neboť k zahájení stavebních prací v Norsku potřebovala stavební společnost povolení.

126.

Ve všech uvedených věcech musel poskytovatel služeb 1) požádat orgán o vydání rozhodnutí, 2) získat rozhodnutí adresované jemu in concreto a 3) uvedené rozhodnutí a jeho splnění bylo předpokladem k tomu, aby poskytovatel služeb mohl zahájit svou činnost ( 120 ).

127.

V projednávané věci neexistuje žádný z výše uvedených požadavků, mám tedy za to, že územní plán, jako je územní plán dotčený v původním řízení, nepředstavuje povolovací režim ve smyslu čl. 4 odst. 6 směrnice 2006/123.

128.

„Požadavkem“ ve smyslu čl. 4 odst. 7 se rozumí „jakákoli povinnost, zákaz, podmínka nebo omezení vyplývající z právních a správních předpisů členských států“ ( 121 ).

129.

Takový územní plán, jako je územní plán obce Appingedam, je správním předpisem, který pro hospodářský subjekt představuje conditio sine qua non jeho usazení v takové obci. Vztahuje se na něj tudíž definice „požadavku“ ve smyslu směrnice 2006/123.

130.

Před tím, než se začnu zabývat články 14 a 15 směrnice 2006/123, považuji za nutné vypořádat se s otázkou vznesenou předkládajícím soudem, tj. zda bod 9 odůvodnění této směrnice má za následek vyloučení opatření, jako je územní plán, z oblasti působnosti této směrnice.

131.

Bod 9 odůvodnění směrnice stanoví, že se tato směrnice „vztahuje pouze na požadavky, které se dotýkají přístupu k činnosti poskytování služeb nebo jejího výkonu. Nevztahuje se tudíž na požadavky, jako jsou pravidla silničního provozu, pravidla týkající se výstavby nebo využívání půdy a územního plánování, stavební normy nebo správní sankce ukládané za nedodržení pravidel, která konkrétně neupravují činnost poskytování služeb ani se jí konkrétně nedotýkají, avšak která musí poskytovatelé při výkonu své výdělečné činnosti dodržovat stejným způsobem jako jednotlivci jednající jako soukromé osoby“.

132.

Je sice všeobecně známo, že body odůvodnění unijních právních aktů nejsou samy o sobě právně závazné ( 122 ), Soudní dvůr je však často využívá při výkladu ustanovení unijního právního aktu a ve vztahu ke směrnici 2006/123 tak již učinil ( 123 ). V unijním právním řádu mají popisný, a nikoli normativní charakter. Otázka jejich právní závaznosti totiž zpravidla není aktuální jednoduše proto, že se jejich znění obvykle odráží v normativních ustanoveních směrnice. Osvědčená legislativní praxe unijních politických orgánů usiluje o dosažení situace, kdy body odůvodnění tvoří skutkový rámec ustanovení normativního textu.

133.

Bod 9 odůvodnění se však na jiném místě směrnice neodráží v tom smyslu, že by se odrážel v některém z (normativních) ustanovení. Z toho vyplývá, že oblasti uvedené v tomto bodě odůvodnění nejsou samy o sobě vyňaty z působnosti směrnice 2006/123 jen proto, že jsou zmíněny v tomto bodě odůvodnění. Směrnice tedy, pokud jde o územní plány, neobsahuje mezeru.

134.

Vzhledem k tomu, že se někteří zúčastnění dovolávali rozsudku Soudního dvora Libert a další ( 124 ), stačí uvést, že bod 9 odůvodnění sice byl v uvedeném rozsudku zmíněn, ovšem Soudní dvůr dospěl k závěru, že opatření týkající se sociálního bydlení nespadají do působnosti směrnice 2006/123, a to na základě jednoznačného znění čl. 2 odst. 2 písm. j) uvedené směrnice ( 125 ).

135.

To však neznamená, že by tento bod odůvodnění neměl výkladovou hodnotu. Bod 9 odůvodnění je třeba vykládat s ohledem na povinnost členských států stanovenou v čl. 15 odst. 7 směrnice 2006/123 oznámit Komisi nově přijaté požadavky a na jejich povinnost stanovenou v čl. 39 odst. 1 písm. b) směrnice 2006/123 předložit Komisi zprávu obsahující informace uvedené v čl. 15 odst. 5 týkající se požadavků podléhajících hodnocení. Od členských států nelze samozřejmě očekávat, že budou Komisi oznamovat každý jednotlivý územní plán jako opatření územního plánování.

136.

Z bodu 9 odůvodnění tudíž vyplývá, že právní předpisy upravující územní plánování ve většině případů nepředstavují požadavky ve smyslu směrnice 2006/123. Většinou předpisů o územním plánování, zejména těch, které jsou použitelné erga omnes, nejsou poskytovatelé služeb dotčeni, neboť tyto předpisy nestanoví podmínku týkající se služeb nabízených poskytovatelem ( 126 ). Směrnice 2006/123 chrání poskytovatele služeb před zátěží, kterou by byli dotčeni více než osoby, které služby neposkytují, je však zřejmé, že účelem směrnice není odstranit obecné administrativní požadavky, jako jsou stavební normy, pravidla silničního provozu nebo předpisy upravující územní plánování. Ne každá skutečnost, která by případně mohla mít dopad na svobodu usazování, musí mít formu požadavku.

137.

Oproti tomu z bodu 9 odůvodnění nevyplývá, že by byl územní plán zcela vyloučen z působnosti směrnice. Může nastat situace, kdy jsou poskytovatelé služeb územním plánem konkrétně dotčeni. Územní omezení (článek 15 odst. 2) a povolení pro hypermarkety (bod 47 odůvodnění) jsou ve směrnici výslovně uvedeny. Kromě toho mám za to, že každé pravidlo, bez ohledu na jeho původ, které má za následek vyšší náklady na usazení pro poskytovatele služeb, spadá do oblasti působnosti směrnice 2006/123.

138.

Dotčené opatření, tj. zákaz vykonávat některé maloobchodní činnosti v určitých oblastech, představuje takové dodatečné náklady na usazení, a tudíž se na ně vztahuje směrnice 2006/123.

139.

Ve světle bodu 9 odůvodnění směrnice 2006/123 tak není územní plán, jako je územní plán dotčený v projednávané věci, vyloučen z oblasti působnosti této směrnice.

140.

Článek 14 směrnice 2006/123 týkající se zakázaných požadavků uvádí osm požadavků, které členské státy nemohou za žádných okolností stanovit, pokud jde o přístup k činnosti poskytování služeb nebo o její výkon na jejich území. Tato „černá listina“ směřuje k zajištění systematického a rychlého odstranění některých omezení svobody usazování, která jsou unijním normotvůrcem a judikaturou Soudního dvora považována za omezení, jež závažným způsobem ovlivňují řádné fungování vnitřního trhu ( 127 ).

141.

Ve stručnosti, čl. 14 odst. 5 směrnice 2006/123 zakazuje, aby usazení bylo podmiňováno individuálně prováděnou ekonomickou prověrkou. Přestože územní plán, který v určitých oblastech zakazuje určité maloobchodní činnosti, vykazuje určitý hospodářský aspekt, čl. 14 odst. 5 směrnice 2006/123 se na toto opatření nevztahuje. Nejedná se ani o prověrku individuálně prováděnou před usazením, ani zřejmě nepřevažuje hospodářský aspekt ( 128 ) (viz níže analýza odůvodnění).

142.

Zbývá ještě zkoumat otázku, zda se na územní plán vztahuje čl. 15 odst. 2 písm. a) směrnice 2006/123 ( 129 ), který zakazuje množstevní nebo územní omezení.

143.

Územní plán, jako je územní plán dotčený v projednávané věci, takové územní omezení představuje ( 130 ), jak ve svých vyjádřeních k projednávané věci správně uvádí italská vláda. Tento plán omezuje potenciální prostor pro usazení poskytovatelů služeb, neomezuje však jejich počet, a to za předpokladu, že je vyhrazen dostatečný prostor pro jejich činnost.

144.

Takové omezení může být odůvodněno pouze v případě, že jsou splněny podmínky uvedené v čl. 15 odst. 3 ( 131 ).

145.

Posouzení skutečností ve smyslu tohoto ustanovení v konečném důsledku náleží předkládajícímu soudu. Z dostupných informací nicméně vyvozuji, že dotčené opatření, tj. přidělení konkrétních prodejních prostor, je odůvodněno na základě čl. 15 odst. 3 směrnice 2006/123.

146.

V projednávané věci se jedná o obecně použitelné opatření, které se z právního i skutkového hlediska vztahuje stejným způsobem na všechny poskytovatele služeb a které nediskriminuje na základě státní příslušnosti, a to ani přímo ani nepřímo.

147.

Ochrana městského prostředí uplatňovaná jako naléhavý důvod obecného zájmu je uznána v čl. 4 odst. 8 směrnice 2006/123 ( 132 ), který v tomto ohledu kodifikuje dosavadní judikaturu k článku 56 SFEU ( 133 ). Město může mít zájem přispět územním plánem k tomu, aby jeho centrum zůstalo funkční a zachovalo si svůj původní charakter. Obecně může být součástí takovéto politiky regulace umístění jednotlivých druhů obchodů. Město může také chtít ovlivnit objem a tok dopravy uvnitř i vně města. Je třeba dodat, že dotčené opatření nemá hospodářskou povahu v tom smyslu, že by jeho účelem a účinkem byla podpora některých maloobchodních prodejců na úkor jiných. Jedná se spíše o způsob života ve městě a má velmi blízko ke kulturní politice, která je v čl. 4 odst. 8 směrnice 2006/123 rovněž uznána jako naléhavý důvod obecného zájmu ( 134 ).

148.

Dotčené opatření je přiměřené a nejde nad rámec toho, co je nezbytné k dosažení jeho cíle. Nákupní centra mimo centrum města mají samoposilující účinek. Nacházejí-li se některé obchody mimo městské centrum a obyvatelé tam jezdí svými vozidly, stává se tato lokalita atraktivnější i pro další obchody, které doposud fungovaly v centru města. Jediný způsob, jak lze zabránit negativním důsledkům, kterými je zvýšená doprava a vylidnění center měst, je tudíž omezit možnosti poskytovatelů služeb usazovat se mimo centrum města.

149.

V tomto kontextu je rozhodující, jak rovněž v projednávané věci uvedla dotčená obec, že toto opatření nebrání usazování poskytovatelů služeb ve městě jako takovém, jelikož mají k dispozici dostatek maloobchodních prostor za přijatelné ceny ( 135 ). Nic nenasvědčuje tomu, že by územním plánem byl nepřímo omezován počet maloobchodních prodejců v dané obci.

150.

Ačkoli tedy zřejmě není důvod se domnívat, že je dotčené opatření nepřiměřené, předkládajícímu soudu přísluší ověřit, zda tomu tak skutečně je. Pokud by předkládající soud dospěl k závěru, že dotčené prostory jsou omezeny tak, že brání poskytovatelům, jako je společnost Bristol BV, v usazení nebo je od usazení odrazuje, nesplňuje dané opatření kritérium proporcionality, a je tudíž v rozporu s článkem 15 směrnice 2006/123.

151.

Odpověď na druhou a pátou otázku by tudíž měla znít tak, že územní plán, jako je územní plán dotčený v projednávané věci, který připouští pouze některé druhy maloobchodního prodeje, představuje územní omezení ve smyslu čl. 15 odst. 2 písm. a) směrnice 2006/123, které lze na základě čl. 15 odst. 3 uvedené směrnice odůvodnit, je-li prokázáno, že cíl, kterým je ochrana městského prostředí, sleduje přiměřeným způsobem.

152.

Ve světle odpovědi navrhované na předchozí otázky a vzhledem k tomu, že projednávaná věc spadá do oblasti působnosti směrnice 2006/123, není důvod provádět analýzu s ohledem na svobody zakotvené ve Smlouvě ( 136 ).

153.

Ve světle výše uvedeného navrhuji, aby Soudní dvůr odpověděl na otázky položené Hoge Raad der Nederlanden (Nejvyšší soud Nizozemska) a Raad van State (Státní rada, Nizozemsko) následovně: