—

za Hörmann Reisen GmbH S. Rolingem T. Martinem, Rechtsanwälte,

—

za Stadt Augsburg a Landkreis Augsburg R. Wiemannem, Rechtsanwalt,

—

za Evropskou komisi G. Braunem, A. Tokárem a J. Hottiaux, jako zmocněnci,

1

Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu čl. 4 odst. 7 a čl. 5 odst. 1 nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1370/2007 ze dne 23. října 2007 o veřejných službách v přepravě cestujících po železnici a silnici a o zrušení nařízení Rady (EHS) č. 1191/69 a nařízení Rady (EHS) č. 1107/70 (Úř. věst. 2007, L 315, s. 1).

2

Tato žádost byla předložena v rámci sporu, v němž proti sobě stojí společnost Hörmann Reisen GmbH na straně jedné a Stadt Augsburg (město Augšpurk) a Landkreis Augsburg (zemský kraj Augšpurk) (dále společně jen „veřejní zadavatelé“) na straně druhé a jehož předmětem je otázka, zda bylo vyhlášení veřejné zakázky na veřejné služby v autobusové přepravě cestujících provedeno řádně.

3

Bod 4 odůvodnění nařízení č. 1370/2007 uvádí:

„Hlavními cíli bílé knihy [Evropské] [k]omise ze dne 12. září 2001, ‚Evropská dopravní politika do roku 2010: čas rozhodnout‘ je zaručit bezpečné, účinné a vysoce kvalitní služby v přepravě cestujících prostřednictvím regulované hospodářské soutěže [...]“.

4

Bod 7 odůvodnění tohoto nařízení uvádí:

„Provedené studie a zkušenosti členských států, ve kterých existuje hospodářská soutěž v odvětví veřejné dopravy již několik let, ukazují, že při použití přiměřených ochranných opatření umožňuje zavedení regulované hospodářské soutěže mezi provozovateli poskytování lákavějších, modernějších a levnějších služeb, aniž by byli provozovatelé veřejných služeb omezeni v plnění zvláštních úkolů, které jim byly přiděleny [...]“.

5

Bod 9 odůvodnění uvedeného nařízení uvádí:

„Aby mohly organizovat veřejné služby v přepravě cestujících způsobem nejlépe odpovídajícím potřebám veřejnosti, musí mít všechny příslušné orgány možnost volně vybrat provozovatele veřejných služeb, s ohledem na zájmy malých a středních podniků, za podmínek stanovených tímto nařízením. K zajištění uplatňování zásady transparentnosti, zásady rovného zacházení s konkurenčními provozovateli a zásady proporcionality při poskytování kompenzací či udělování výlučných práv je třeba ve smlouvě o veřejných službách mezi příslušným orgánem a vybraným provozovatelem veřejných služeb vymezit povahu závazků veřejné služby a dohodnutou odměnu. [...]“

6

Bod 19 odůvodnění téhož nařízení uvádí:

„Uzavírání smluv na subdodávky může přispět k účinnější veřejné přepravě cestujících a umožňuje účast jiných podniků, než je provozovatel veřejných služeb, se kterým byla uzavřena smlouva o veřejných službách. S ohledem na nejlepší využití veřejných financí by však měly mít příslušné orgány možnost stanovit podmínky pro uzavírání smluv na subdodávky v oblasti veřejných služeb v přepravě cestujících, zejména v případě služeb provozovaných vnitřním provozovatelem. Subdodavatel by dále neměl být zbaven možnosti účastnit se nabídkových řízení na území v působnosti kteréhokoli příslušného orgánu. Výběr subdodavatele příslušným orgánem nebo jeho vnitřním provozovatelem je třeba provést v souladu s právem [Unie].“

7

Článek 1 nařízení č. 1370/2007, nadepsaný „Účel a oblast působnosti“, stanoví:

„1.   Účelem tohoto nařízení je definovat, jak mohou příslušné orgány v souladu s pravidly práva [Unie] zasahovat do odvětví veřejné přepravy cestujících, aby zajistily poskytování služeb obecného zájmu, které jsou mimo jiné četnější, bezpečnější, kvalitnější nebo levnější než služby, které by mohly nabídnout samotné tržní mechanismy.

Za tímto účelem vymezuje toto nařízení podmínky, za nichž příslušné orgány poskytují kompenzace při ukládání nebo sjednávání závazků veřejné služby provozovatelům veřejných služeb za vzniklé náklady nebo udělují výlučná práva za plnění závazků veřejné služby.

2.   Toto nařízení se vztahuje na vnitrostátní a mezinárodní provozování veřejných služeb v přepravě cestujících po železnici či jiným druhem drážní dopravy a po silnici, s výjimkou služeb, které jsou provozovány zejména z důvodu svého historického nebo turistického významu. [...]

[...]“

8

Článek 2 tohoto nařízení zní takto:

„Pro účely tohoto nařízení se rozumí:

[...]

[...]“

9

Článek 3 odst. 1 nařízení č. 1370/2007 zní následovně:

„Pokud příslušný orgán rozhodne o udělení výlučného práva nebo poskytnutí kompenzace jakékoli povahy za plnění závazků veřejné služby jím vybranému provozovateli, provede to v rámci smlouvy o veřejných službách.“

10

V článku 4, nadepsaném „Povinný obsah smluv o veřejných službách a obecných pravidel“, se stanoví:

„1.   Smlouvy o veřejných službách [...] musí:

[...]

[...]

7.   Dokumentace nabídkového řízení a smlouvy o veřejných službách musí být transparentní, pokud jde o možnost a případně míru použití subdodávek. Pokud se subdodávky použijí, je provozovatel pověřený řízením a provozováním veřejných služeb v přepravě cestujících podle tohoto nařízení povinen poskytovat převážnou část veřejných služeb v přepravě cestujících sám. Smlouva o veřejných službách, která současně pokrývá návrh, budování a provozování veřejných služeb v přepravě cestujících, může povolit plné využívání subdodávek při provozování těchto služeb. Smlouva o veřejných službách stanoví v souladu s vnitrostátním právem a [unijním] právem podmínky, které platí pro subdodávky.“

11

Článek 5 uvedeného nařízení, nadepsaný „Uzavírání smluv o veřejných službách“, zní takto:

„1.   Smlouvy o veřejných službách se uzavírají v souladu s pravidly stanovenými tímto nařízením. Zakázky na služby nebo veřejné zakázky na služby, jak jsou definovány ve směrnici [Evropského parlamentu a Rady] 2004/17/ES [ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb (Úř. věst. 2004, L 134, s. 1; Zvl. vyd. 06/07, s. 19)] nebo ve směrnici [Evropského parlamentu a Rady] 2004/18/ES [ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (Úř. věst. 2004, L 134, s. 114; Zvl. vyd. 06/07, s. 132)], v přepravě cestujících autobusem či tramvají se však zadávají v souladu s postupy stanovenými podle uvedených směrnic, pokud tyto smlouvy nemají podobu koncesí na služby, jak jsou definovány v uvedených směrnicích. Mají-li být smlouvy uzavřeny v souladu se směrnicemi [2004/17] nebo [2004/18], nepoužijí se odstavce 2 až 6 tohoto článku.

[...]“

12

V článku 5 odst. 2 až 6 nařízení č. 1370/2007 jsou uvedena pravidla pro uzavírání smluv o veřejných službách, která se odchylují od unijního práva v oblasti zadávání veřejných zakázek. V článku 5 odst. 4 prvním pododstavci uvedeného nařízení se stanoví, že „[n]ení-li to zakázáno vnitrostátním právem, mohou příslušné orgány rozhodnout o přímém uzavření smluv o veřejných službách, buď pokud se jejich průměrná roční hodnota odhaduje na méně než 1000000 [eur], nebo pokud se týkají poskytnutí méně než 300000 kilometrů veřejných služeb v přepravě cestujících ročně“.

13

Článek 1 odst. 3 písm. b) směrnice 2004/17 stanoví, že pro její účely se „koncesí na služby“ rozumí „smlouva stejného druhu jako zakázka na služby s tou výjimkou, že protiplnění za poskytnutí služeb spočívá buď výhradně v právu využívat služby, nebo v tomto právu společně s platbou“.

14

Článek 1 směrnice 2004/18, ve znění nařízení Komise (EU) č. 1336/2013 ze dne 13. prosince 2013 (Úř. věst. 2013, L 335, s. 17) (dále jen „pozměněná směrnice 2004/18“), stanoví:

„1.   Pro účely této směrnice se použijí definice uvedené v odstavcích 2 až 15.

[...]

[...]

4.   ‚Koncese na služby‘ je smlouva stejného druhu jako veřejná zakázka na služby s tou výjimkou, že protiplnění za poskytnutí služeb spočívá buď výhradně v právu využívat služby, nebo v tomto právu společně s platbou.

[...]“

15

Článek 7 pozměněné směrnice 2004/18, nadepsaný „Částky prahových hodnot pro veřejné zakázky“, stanoví odhadované prahové hodnoty bez daně z přidané hodnoty (DPH), při jejichž dosažení či překročení musí být veřejná zakázka zadána v souladu s ustanoveními této směrnice.

16

Tyto prahové hodnoty jsou pravidelně měněny nařízeními Komise a přizpůsobovány hospodářským okolnostem. V okamžiku zveřejnění oznámení o zakázce dotčeného ve věci v původním řízení činila prahová hodnota veřejných zakázek na služby zadávaných veřejnými zadavateli, kteří nejsou uvedeni na seznamu ústředních orgánů státní správy, podle čl. 7 písm. b) pozměněné směrnice 2004/18 207000 eur bez DPH.

17

Článek 20 této směrnice stanoví:

„Zakázky, jejichž předmětem jsou služby uvedené v příloze II A, se zadávají v souladu s články 23 až 55.“

18

Článek 25 uvedené směrnice, nadepsaný „Subdodávky“, stanoví:

„V zadávací dokumentaci veřejný zadavatel od uchazeče může, nebo stanoví-li tak členský stát, musí požadovat, aby ve své nabídce uvedl, jakou část zakázky případně zamýšlí zadat třetím osobám, a všechny navrhované subdodavatele.

Tímto sdělením není dotčena odpovědnost hlavního hospodářského subjektu.“

19

Mezi kategoriemi služeb uvedených v příloze II A téže směrnice je uvedena kategorie 2, která se vztahuje na tyto služby:

„Pozemní přeprava [...] včetně přepravy peněz a kurýrních služeb, s výjimkou přepravy pošty“.

20

V článku 90 odst. 1 první větě směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18 (Úř. věst. 2014, L 94, s. 65) se stanoví:

„Členské státy uvedou v účinnost právní a správní předpisy nezbytné k dosažení souladu s touto směrnicí nejpozději do 18. dubna 2016.“

21

Článek 91 první pododstavec směrnice 2014/24 stanoví:

„[Pozměněná s]měrnice 2004/18 se zrušuje s účinkem k 18. dubnu 2016.“

22

Veřejní zadavatelé zveřejnili v Dodatku k Úřednímu věstníku Evropské unie, číslo 2015/S 047081632, oznámení o zakázce na poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících autobusem na určitých regionálních trasách. Podle uvedeného oznámení o zakázce byli uchazeči oprávněni přidělit 30 % služeb v přepravě, vypočtených na základě kilometrů podle jízdního řádu, subdodavateli.

23

Společnost Hörmann Reisen napadla u Vergabekammer Südbayern (senát pro veřejné zakázky, Jižní Bavorsko, Německo) zákonnost takového omezení subdodávek. Tato společnost tvrdí, že takové omezení je v rozporu s pozměněnou směrnicí 2004/18, a dodává, že je sice pravda, že čl. 4 odst. 7 nařízení č. 1370/2007 skutečně stanoví omezení využití subdodavatelů, avšak toto nařízení se na základě čl. 5 odst. 1 uvedeného nařízení v původním řízení nepoužije.

24

Veřejní zadavatelé připomínají, že v čl. 5 odst. 1 třetí větě nařízení č. 1370/2007 se stanoví, že „[m]ají-li být smlouvy uzavřeny v souladu se směrnicemi [2004/17] nebo [2004/18], nepoužijí se odstavce 2 až 6 [tohoto] článku“. Tito veřejní zadavatelé z toho dovozují, že ostatní ustanovení tohoto nařízení, a zejména jeho čl. 4 odst. 7, se na takové smlouvy i nadále použijí. A konečně mají tito veřejní zadavatelé za to, že omezení využití subdodávek na 30 % poskytovaných služeb, které bylo uloženo v oznámení o zakázce dotčeném ve věci v původním řízení, je v souladu s povinností, která je uvedena v posledně zmíněném ustanovení, podle něhož je provozovatel „povinen poskytovat převážnou část veřejných služeb v přepravě cestujících sám“.

25

Předkládající soud uvádí, že spor v původním řízení se týká v zásadě toho, zda byli veřejní zadavatelé v rámci zadávacího řízení podle čl. 5 odst. 1 uvedeného nařízení ve spojení s pozměněnou směrnicí 2004/18 nebo směrnicí 2014/24 oprávněni omezit využití subdodávek rozsahem maximálně 30 % dotčeného plnění, jež je vypočteno na základě kilometrů podle jízdního řádu, uplatněním čl. 4 odst. 7 nařízení č. 1370/2007.

26

Stran veřejné zakázky na služby dotčené ve věci v původním řízení předkládající soud upřesňuje, že hodnota této veřejné zakázky překračuje prahovou hodnotu 207000 eur bez DPH stanovenou v čl. 7 písm. b) první odrážce pozměněné směrnice 2004/18.

27

Za těchto podmínek se Vergabekammer Südbayern (senát pro veřejné zakázky, Jižní Bavorsko, Německo) rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:

28

Je třeba uvést, že Soudní dvůr již stanovil, že Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg (senát pro veřejné zakázky krajského úřadu Arnsberg) lze považovat za soud ve smyslu článku 267 SFEU (rozsudek ze dne 18. září 2014, Bundesdruckerei, C‑549/13, EU:C:2014:2235, body 20 až 23).

29

Z žádné písemnosti ve spise předloženém Soudnímu dvoru přitom nevyplývá, že by tato kvalifikace nemohla být uplatněna i v případě Vergabekammer Südbayern (senát pro veřejné zakázky, Jižní Bavorsko).

30

Dále je třeba poznamenat, že předkládající soud v předběžných otázkách odkazuje kromě nařízení č. 1370/2007 a pozměněné směrnice 2004/18 i na směrnici 2014/24.

31

Stran použitelnosti směrnice 2014/24 je třeba uvést, že oznámení o zakázce dotčené ve věci v původním řízení bylo zveřejněno dne 7. března 2015, tedy před datem uplynutí lhůty pro provedení příslušných ustanovení směrnice 2014/24, které bylo stanoveno podle jejího čl. 90 odst. 1 na 18. dubna 2016.

32

Podle ustálené judikatury Soudního dvora je ovšem použitelnou směrnicí zpravidla směrnice platná v okamžiku, kdy zadavatel zvolí druh řízení, které má být uskutečněno, a definitivně rozhodne o otázce, zda je pro zadání veřejné zakázky nezbytná předchozí výzva k podání nabídek. Naproti tomu se nepoužijí ustanovení směrnice, jejíž lhůta pro provedení uplynula až po tomto okamžiku (rozsudek ze dne 7. dubna 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, bod 83 a citovaná judikatura).

33

Za těchto podmínek není směrnice 2014/24 ratione temporis použitelná na věc v původním řízení.

34

Podstatou první a druhé otázky předkládajícího soudu, jež je třeba zkoumat společně, je, zda musí být čl. 5 odst. 1 nařízení č. 1370/2007 vykládán v tom smyslu, že při zadávání zakázek na veřejné služby v autobusové přepravě cestujících se na tuto zakázku i nadále použije čl. 4 odst. 7 tohoto nařízení.

35

Podle údajů, které vyplývají z předkládacího rozhodnutí, se zakázka dotčená v původním řízení týká veřejných služeb v přepravě cestujících po silnici ve smyslu čl. 1 odst. 2 nařízení č. 1370/2007 a veřejných služeb v přepravě cestujících autobusem, jak jsou stanoveny v čl. 5 odst. 1 uvedeného nařízení, aniž ovšem mají podobu koncesí na služby.

36

Podle čl. 5 odst. 1 první věty nařízení č. 1370/2007 musí být taková smlouva, jako je smlouva dotčená v původním řízení, v zásadě uzavřena v souladu s pravidly stanovenými v tomto nařízení.

37

Nicméně pokud smlouva nemá podobu smlouvy koncese na služby, jak je definována ve směrnici 2004/17 či pozměněné směrnici 2004/18, zakázka na veřejné služby v autobusové přepravě cestujících se zadává podle čl. 5 odst. 1 druhé věty nařízení č. 1370/2007 postupy stanovenými podle uvedených směrnic.

38

Kromě toho se v čl. 5 odst. 1 třetí větě nařízení č. 1370/2007 stanoví, že mají-li být smlouvy o autobusové přepravě cestujících uzavřeny výše uvedeným postupem, „nepoužijí se odstavce 2 až 6 tohoto článku“.

39

Je tedy třeba konstatovat, že čl. 5 odst. 1 druhá věta nařízení č. 1370/2007 obsahuje výjimku z obecného pravidla, které je stanoveno v čl. 5 odst. 1 první větě tohoto nařízení, a že rozsah této výjimky je následně upřesněn v čl. 5 odst. 1 třetí větě uvedeného nařízení, v níž se uvádí, že se v takovém případě nepoužijí odst. 2 až 6 čl. 5 uvedeného nařízení.

40

Žádné další ustanovení tohoto článku 5 či nařízení č. 1370/2007 dále nerozšiřuje rozsah uvedené výjimky.

41

Z toho vyplývá, že v rámci zadávání takové zakázky na veřejné služby v autobusové přepravě cestujících, jaké je dotčeno ve věci v původním řízení, se nepoužijí pouze ustanovení čl. 5 odst. 2 až 6 nařízení č. 1370/2007, zatímco ostatní ustanovení tohoto nařízení se i nadále použijí.

42

Za těchto podmínek je třeba uvést, že čl. 4 odst. 7 nařízení č. 1370/2007 se použije v případě zadání zakázky na veřejné služby v autobusové přepravě cestujících, jež spadá pod čl. 5 odst. 1 tohoto nařízení.

43

Tento závěr je podpořen i účelem nařízení č. 1370/2007.

44

Podle znění čl. 1 odst. 1 prvního pododstavce uvedeného nařízení je jeho účelem „definovat, jak mohou příslušné orgány v souladu s pravidly práva Unie zasahovat do odvětví veřejné přepravy cestujících, aby zajistily poskytování služeb obecného zájmu, které jsou mimo jiné četnější, bezpečnější, kvalitnější nebo levnější než služby, které by mohly nabídnout samotné tržní mechanismy“.

45

Ze skutečnosti, že povahou nařízení č. 1370/2007 je dáno, že má vymezovat podmínky zásahu do obecných režimů veřejných zakázek, vyplývá, že uvedené nařízení obsahuje zvláštní pravidla ve vztahu k posledně uvedeným obecným režimům.

46

V této souvislosti je třeba uvést, že pozměněná směrnice 2004/18 má obecnou použitelnost, zatímco nařízení č. 1370/2007 se týká pouze veřejných služeb v přepravě cestujících po železnici a silnici.

47

Vzhledem k tomu, že pravidla týkající se subdodávek jsou obsažena jak v čl. 4 odst. 7 tohoto nařízení, tak i v článku 25 pozměněné směrnice 2004/18, je přitom třeba prvně uvedené ustanovení pokládat za zvláštní pravidlo ve vztahu k pravidlům uvedeným ve druhém z ustanovení, a toto zvláštní pravidlo má při uplatnění jakožto lex specialis přednost před posledně uvedenými pravidly.

48

Za těchto podmínek je třeba na první a druhou otázku odpovědět tak, že čl. 5 odst. 1 nařízení č. 1370/2007 musí být vykládán v tom smyslu, že při zadávání zakázky na veřejné služby v autobusové přepravě cestujících se na tuto zakázku i nadále použije čl. 4 odst. 7 tohoto nařízení.

49

Podstatou třetí otázky předkládajícího soudu je, zda musí být čl. 4 odst. 7 nařízení č. 1370/2007 vykládán v tom smyslu, že brání tomu, aby veřejný zadavatel stanovil, že provozovatel pověřený řízením a provozováním takových veřejných služeb v autobusové přepravě cestujících, jako jsou služby dotčené ve věci v původním řízení, je povinen zajistit 70 % těchto služeb z vlastních zdrojů.

50

Podle znění čl. 4 odst. 7 první věty nařízení č. 1370/2007 musí být dokumentace nabídkového řízení a smlouvy o veřejných službách transparentní, pokud jde o možnost a případně míru použití subdodávek.

51

Z toho vyplývá, že unijní normotvůrce poskytl příslušným orgánům široký posuzovací prostor, pokud jde o subdodávky týkající se řízení a provozování veřejných služeb v dopravě, na které se vztahuje uvedené nařízení.

52

V této souvislosti je třeba uvést, že pokud veřejný zadavatel může zakázat subdodávky veřejných služeb v autobusové přepravě cestujících úspěšnému uchazeči v případě zadávání této veřejné zakázky v souladu s čl. 4 odst. 7 nařízení č. 1370/2007, zahrnuje oprávnění v rámci prostoru pro posouzení, které je uvedeno v předcházejícím bodě, možnost zakázat subdodávky pouze v určitém rozsahu veřejné zakázky.

53

Kromě toho, je-li v rámci řízení a provozování veřejných služeb v autobusové přepravě cestujících předvídána možnost subdodávky, neumožňuje čl. 4 odst. 7 druhá věta nařízení č. 1370/2007 v případě dotčené veřejné zakázky využití subdodávek v celém rozsahu této zakázky, neboť je stanoveno, že provozovatel pověřený těmito službami je povinen poskytovat jejich převážnou část sám. Pouze v případě, že smlouva o veřejných službách současně pokrývá návrh, budování a provozování veřejných služeb v přepravě cestujících, lze podle čl. 4 odst. 7 třetí věty tohoto nařízení povolit plné využívání subdodávek při provozování těchto služeb.

54

Z toho vyplývá, že čl. 4 odst. 7 nařízení č. 1370/2007 nebrání tomu, aby veřejný zadavatel významně omezil možnost využití subdodávek v rámci takové veřejné zakázky, jaká je dotčena ve věci v původním řízení.

55

V projednávané věci je oznámení o zakázce dotčené ve věci v původním řízení dokumentací nabídkového řízení, v němž je transparentně upřesněno, jak jednoznačně vyplývá z předkládacího rozhodnutí, že využití subdodávek je omezeno maximálně na 30 % služeb v přepravě, které se vypočítávají na základě kilometrů podle jízdního řádu.

56

S ohledem na výše uvedené je třeba konstatovat, že takové omezení nepřekračuje prostor pro posouzení, který je příslušným orgánům přiznán článkem 4 odst. 7 nařízení č. 1370/2007.

57

Na třetí otázku předkládajícího soudu je tudíž třeba odpovědět tak, že čl. 4 odst. 7 nařízení č. 1370/2007 musí být vykládán v tom smyslu, že nebrání tomu, aby veřejný zadavatel stanovil, že provozovatel pověřený řízením a provozováním takových veřejných služeb v autobusové přepravě cestujících, jako jsou služby dotčené ve věci v původním řízení, je povinen zajistit 70 % těchto služeb z vlastních zdrojů.

58

Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení ve vztahu ke sporu probíhajícímu před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.

Z těchto důvodů Soudní dvůr (čtvrtý senát) rozhodl takto: