1. 

V rámci šesti předběžných otázek položených portugalským Supremo Tribunal Administrativo v projednávané věci má Soudní dvůr znovu upřesnit rozsah požadavků, které musejí být splněny, aby veřejný zadavatel mohl využít výjimky pro tzv. zadávání „in house“. Na základě této výjimky stanovené Soudním dvorem od rozsudku Teckal ( 2 ), která byla dosud rovněž předmětem rozsáhlé judikatury, je veřejný zadavatel osvobozen od zahájení postupů pro zadávání veřejné zakázky při splnění dvou podmínek: pokud vykonává nad subjektem, jemuž je veřejná zakázka zadána, „kontrolu obdobnou“ té, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami, a pokud tento subjekt s tímto veřejným zadavatelem či zadavateli, které jej vlastní, uskutečňuje převážnou část své činnosti ( 3 ).

2. 

Projednávaná věc vyvolává některé nové otázky, které Soudnímu dvoru umožní dále upřesnit rozsah výjimky „in house“. Zaprvé má Soudní dvůr vymezit dosah své judikatury, podle které existence soukromých zájmů v subjektu, jemuž je veřejná zakázka zadána, vylučuje možnost, aby veřejný zadavatel vykonával nad tímto subjektem kontrolu obdobnou té, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami ( 4 ). Konkrétně Soudní dvůr bude muset objasnit, zda restriktivní přístup, který přijal ve své judikatuře ohledně soukromých podílů na kapitálu společností, kterým je veřejná zakázka zadána, musí být dodržen i v případě, ve kterém je subjektem, jemuž je veřejná zakázka zadána, nezisková organizace, mezi jehož členy jsou kromě veřejných zadavatelů i sdružení, která sledují charitativní a dobročinné účely.

3. 

Zadruhé je Soudní dvůr v projednávané věci vyzván, aby upřesnil rámec druhého „požadavku Teckal“, tedy podmínky, podle které subjekt, jemuž je veřejná zakázka zadána, musí převážnou část své činnosti vykonávat s veřejným zadavatelem či zadavateli, které jej vlastní.

4.

Článek 1 odst. 2 písm. a) směrnice 2004/18/ES ( 5 ) stanoví, že „‚[v]eřejné zakázky‘ jsou úplatné smlouvy uzavřené písemnou formou mezi jedním nebo více hospodářskými subjekty a jedním nebo více veřejnými zadavateli, jejichž předmětem je provedení stavebních prací, dodání výrobků nebo poskytnutí služeb ve smyslu této směrnice“.

5.

Podle čl. 5 odst. 2 portugalského zákoníku o veřejných zakázkách ( 6 ), který provedl směrnici 2004/18 do portugalského právního řádu v souladu s judikaturou Soudního dvora, platí, že „právní úprava v oblasti veřejných zakázek se nevztahuje ani na smlouvy, které bez ohledu na jejich předmět uzavírají veřejní zadavatelé s jiným subjektem, pokud:

6.

Centro Hospitalar de Setúbal (dále jen „CHS“), první navrhovatelka ve věci probíhající před předkládajícím soudem, je portugalská veřejná nemocnice.

7.

Serviço de Utilização Comum dos Hospitais (dále jen „SUCH“), druhá navrhovatelka ve věci probíhající před předkládajícím soudem, je nezisková organizace zřízená nařízením č. 46.668 ze dne 24. listopadu 1965 a má vlastní stanovy ( 7 ). Ve smyslu článku 2 jejích stanov je účelem SUCH plnění veřejné služby; SUCH představuje nástroj k pokrývání potřeb svých členů prostřednictvím vlastních prostředků a jako cíl si stanoví jejich efektivnost. SUCH dále přispívá k uskutečňování zdravotní politiky, přičemž významně přispívá k efektivitě a finanční udržitelnosti vnitrostátního zdravotního systému.

8.

Ve smyslu čl. 7 odst. 1 stanov SUCH mohou být jejími členy pouze subjekty patřící do veřejného či sociálního sektoru, které poskytují zdravotní péči nebo které vykonávají činnosti v souvislosti s podporou a ochranou zdraví. Ve smyslu odstavce 2 téhož článku musí však SUCH zajistit, aby většina hlasovacích práv na valné hromadě náležela členům, kteří podléhají pravomocem řízení, kontroly a dohledu člena vlády odpovědného za oblast zdravotnictví. V době rozhodné z hlediska skutkových okolností měla SUCH 88 členů, včetně CHS, jakož i 23 soukromých zařízení sociální solidarity, všech neziskových, z nichž 20 charitativních zařízení (Misericórdias).

9.

Ve smyslu článku 3 stanov spadá SUCH pod řízení, kontrolu a dohled člena vlády odpovědného za oblast zdravotnictví, kterému přísluší jmenovat předsedu a místopředsedu správní rady, jakož i schvalovat rozhodnutí valné hromady týkající se sjednávání půjček, které vedou k míře čistého zadlužení ve výši 75 % nebo více vlastního kapitálu v předchozím hospodářském roce, změn stanov a zrušení SUCH.

10.

Ve smyslu čl. 5 odst. 3 jejích stanov může SUCH poskytovat služby v režimu hospodářské soutěže a trhu veřejným subjektům, které nejsou jejími členy nebo soukromým subjektům, domácím nebo zahraničním, za podmínky, že to nezpůsobí újmu jejím členům a je to pro SUCH a pro její členy výhodné, a to jak z hlediska hospodářského, tak s ohledem na technologické obohacení nebo zhodnocení. Odstavec 4 tohoto článku stanoví, že SUCH musí zajistit, aby minimálně 80 % její činnosti bylo vykonáváno ve prospěch jejích členů.

11.

Dne 27. července 2011 uzavřela CHS se SUCH smlouvu, jejímž předmětem je dodávka jídel pro pacienty a zaměstnance CHS ze strany posledně jmenované. Smlouva byla uzavřena na dobu pěti let s možností prodloužení její platnosti a stanoví zaplacení roční ceny ve výši 1295289 eur, což celkem činí 6476445 eur za období pěti let trvání smlouvy. Poskytování služeb, které jsou předmětem smlouvy, bylo bez použití postupů pro zadávání veřejných zakázek stanovených ve směrnici 2004/18 přiděleno ze strany CHS přímo ve prospěch SUCH, neboť podle názoru smluvních stran tato smlouva spadá do oblasti „in house“ vztahů, které existují mezi SUCH a nemocnicemi, jež jsou jejími členy, ke kterým patří CHS.

12.

Vzhledem k tomu, že společnost Eurest (Portugal) – Sociedade Europeia de Restaurantes, Lda. (dále jen „Eurest“), společnost, která poskytuje stejné služby, jako jsou služby, které jsou předmětem smlouvy, a strana smlouvy s CHS na dodávání jídel zrušené v návaznosti na uzavření smlouvy mezi CHS a SUCH, měla za to, že přímé zadání veřejné zakázky na poskytování služeb, které jsou předmětem smlouvy uzavřené s CHS ve prospěch SUCH, je neoprávněné, neboť bylo provedeno bez postupu pro zadávání veřejných zakázek, a tudíž v rozporu s vnitrostátní a evropskou právní úpravou v oblasti veřejných zakázek, podala žalobu k Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada. Eurest se svou žalobou domáhala, aby bylo zrušeno rozhodnutí správní rady CHS, kterým byla ukončena smlouva s touto nemocnicí, a dále aby byla zrušena smlouva uzavřená mezi CHS a SUCH.

13.

Rozsudkem ze dne 30. ledna 2012 Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada žalobě vyhověl a smlouvu uzavřenou mezi CHS a SUCH prohlásil za neplatnou. Uvedený soud dospěl k závěru, že nebylo prokázáno splnění požadavků pro použití výjimky stanovené v čl. 5 odst. 2 zákoníku o veřejných zakázkách, a proto mělo být zadání služeb podle smlouvy předmětem postupu pro zadávání veřejných zakázek. Proti rozsudku soudu prvního stupně podaly CHS a SUCH opravný prostředek k Tribunal Central Administrativo do Sul, který rozsudkem ze dne 26. dubna 2012 jejich opravné prostředky zamítl. Proti tomuto rozsudku podaly jak SUCH, tak CHS kasační opravný prostředek k Supremo Tribunal Administrativo, který je předkládajícím soudem.

14.

Předkládající soud především poukazuje na to, že není zpochybňováno, že nemocnice, jako je CHS, je jakožto právnická osoba veřejného práva veřejným zadavatelem. Není zpochybňována ani skutečnost, že smlouva, kterou uzavřela se SUCH, entitou od něj odlišnou, je veřejnou zakázkou na služby. Předkládající soud rovněž uvádí, že aby tato veřejná zakázka mohla být předmětem přímého „in house“ zadání, je nezbytné, aby byly splněny dvě podmínky podle čl. 5 odst. 2 zákoníku o veřejných zakázkách uvedeného výše v bodě 5, který kodifikuje judikaturu Teckal.

15.

Pokud jde konkrétně o první podmínku, tedy existenci „obdobné kontroly“, předkládající soud uvádí, že zvláštní právní povaha SUCH, jejímiž členy jsou i soukromá zařízení sociální solidarity, vyvolává nové otázky s ohledem na judikaturu Soudního dvora, podle které podíl soukromého podniku na kapitálu společnosti, byť menšinový, vylučuje v každém případě takový typ kontroly ( 8 ), a to především ve vztahu ke skutečnosti, že v unijním právu není ke vzniku podniku nezbytné, aby účelem dotčené entity byl zisk. Mimoto s odkazem na rozhodnutí, kterým portugalský Účetní dvůr předmětnou smlouvu odmítl schválit a jehož odůvodnění převzal nyní napadený rozsudek, se předkládající soud táže, zda požadavek obdobné kontroly může být v projednávaném případě splněn s přihlédnutím k neveřejným členům SUCH, její široké autonomii a nezávislosti na orgánech veřejné moci, konkrétní dynamice jejího fungování, a zejména k fungování její správní rady, jakož i její velikosti a složitosti.

16.

Pokud jde o druhou podmínku nezbytnou pro použití výjimky týkající se „in house“ zadávání, předkládající soud si klade otázku, zda může být tato podmínka splněna, pokud v souladu s ustanoveními stanov SUCH může 20 % svého obratu dosáhnout poskytováním služeb v režimu hospodářské soutěže třetím osobám, které nejsou jejími členy.

17.

S ohledem na tyto úvahy předkládající soud usnesením ze dne 6. listopadu 2012 považoval za nutné přerušit řízení probíhající před ním, aby položil Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:

18.

Předkládací usnesení došlo soudní kanceláři dne 7. prosince 2012. Písemná vyjádření předložily CHS, SUCH, Eurest, portugalská a španělská vláda, jakož i Komise, přičemž všechny učinily ústní vyjádření na jednání, které se konalo dne 21. listopadu 2013.

19.

Nejprve je třeba poznamenat, že z předkládacího usnesení vyplývá, že není zpochybňováno, že smlouva uzavřená mezi CHS a SUCH je veřejnou zakázkou a jako taková v zásadě podléhá evropským právním předpisům o veřejných zakázkách, a konkrétně ustanovením směrnice 2004/18 ( 9 ).

20.

Sporná otázka v řízení probíhajícím před předkládajícím soudem, ke které se vztahují všechny předběžné otázky položené tímto soudem Soudnímu dvoru, se však týká použitelnosti výjimky pro tzv. „in house“ zadávání na takovou zakázku.

21.

V rámci první předběžné otázky se předkládající soud Soudního dvora v podstatě táže, zda se výjimka z použitelnosti ustanovení směrnice 2004/18 vyplývající z jeho judikatury v oblasti „in house“ zadávání může použít i tehdy, pokud je subjekt, jemuž je veřejná zakázka zadána, neziskovou organizací, jejímž účelem je naplňování poslání veřejné služby, jejíž stanovy umožňují, aby jeho členy byly subjekty patřící nejen do veřejného sektoru, ale i sociálního sektoru, a pokud k datu zadání veřejné zakázky část, byť menšinová, členů této organizace nepatří do veřejného sektoru, ale je tvořena zařízeními patřícími do sociálního sektoru, které vykonávají neziskovou činnost, a zejména dobročinnou činnost.

22.

Tato otázka se týká prvního ze dvou požadavků Teckal, kterým je požadavek, aby veřejný zadavatel vykonával nad subjektem, jemuž je veřejná zakázka zadána, „kontrolu obdobnou“ té, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami ( 10 ). Je proto vhodné nejprve krátce připomenout rozsah požadavku „obdobné kontroly“, jak je vymezen v judikatuře.

23.

V této souvislosti Soudní dvůr stanovil, že „obdobná kontrola“ je dána, pokud je předmětný subjekt, jemuž je veřejná zakázka zadávána, podřízen kontrole umožňující veřejnému zadavateli ovlivnit jeho rozhodnutí. Musí se jednat o možnost rozhodujícího vlivu jak nad strategickými cíli, tak nad důležitými rozhodnutími této entity. Jinými slovy, veřejný zadavatel musí být s to nad tímto subjektem vykonávat strukturální a funkční kontrolu. Soudní dvůr rovněž vyžaduje, aby tato kontrola byla účinná ( 11 ).

24.

Mimoto v souladu s judikaturou v případě využití subjektu společně vlastněného několika veřejnými orgány může být „obdobná kontrola“ vykonávána společně těmito orgány, aniž je nezbytné, aby byla vykonávána jednotlivě každým z nich ( 12 ).

25.

Podle ustálené judikatury však i minoritní účast soukromého podniku na kapitálu společnosti, ve které má rovněž účast dotčený veřejný zadavatel, každopádně vylučuje, aby tento veřejný zadavatel mohl vykonávat nad uvedenou společností kontrolu obdobnou kontrole, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami ( 13 ).

26.

Pokud jde konkrétně o předběžnou otázku položenou Soudnímu dvoru, je třeba vzhledem k výše uvedenému nejprve poznamenat, že okolnost, že subjekt, jemuž je veřejná zakázka zadána, je zřízen ve formě, jež má soukromoprávní povahu, jako je organizace, nevylučuje sama o sobě použití výjimky „in house“ ( 14 ) . Soudní dvůr totiž vícekrát uznal použitelnost této výjimky v případě subjektu, jemuž je veřejná zakázka zadána, který má formu vlastní soukromému právu, jako například formu akciové společnosti ( 15 ).

27.

Pokud jde o okolnost, že účelem subjektu, jemuž je veřejná zakázka přímo zadána, není dosahování zisku, není pro účely použití výjimky „in house“ relevantní. Použití této výjimky totiž vychází z interního vztahu existujícího mezi veřejným zadavatelem a subjektem, jemuž je veřejná zakázka zadána, což znamená absenci souběhu dvou různých vůlí, které představují dva různé legitimní zájmy ( 16 ). Tato výjimka je proto nezávislá nejen na právní povaze subjektu, jemuž je veřejná zakázka zadána, ale také na okolnosti, zda účelem tohoto subjektu je nebo není dosahování zisku. Z judikatury ostatně vyplývá, že absence účelu dosahování zisku u subjektu, a zejména u organizace, nijak nevylučuje, aby tento subjekt vykonával hospodářskou činnost, a proto není sama o sobě s to vyloučit tento subjekt z použití ustanovení unijního práva v oblasti veřejných zakázek ( 17 ).

28.

Pokud jde o přítomnost entit patřících nejen do veřejného sektoru, ale i do sociálního sektoru mezi členy, které jsou součástí subjektu, jemuž je veřejná zakázka zadána, je třeba připomenout, že jak bylo uvedeno výše v bodech 2 a 25, Soudní dvůr ve své ustálené judikatuře stanovil, že byť i minoritní účast soukromého podniku na kapitálu společnosti, ve které má rovněž účast dotčený veřejný zadavatel, jenž zamýšlí provést „in house“ zadání, vylučuje, aby takový veřejný zadavatel mohl nad touto společností vykonávat nezbytnou obdobnou kontrolu.

29.

Jak ostatně uvedl sám předkládající soud, podle této judikatury je možnost výkonu obdobné kontroly ze strany veřejného zadavatele nad subjektem, jemuž je veřejná zakázka zadána, vyloučena v případě existence soukromých zájmů v tomto subjektu ve formě účasti podniku na základním kapitálu společnosti.

30.

Případ SUCH se nicméně od takového případu liší, protože zaprvé SUCH není zřízena ve formě společnosti, a nemá tedy základní kapitál, a zadruhé soukromoprávní entity pro sociální podporu, které jsou jeho členy a nemají veřejnoprávní povahu, nejsou nezbytně podniky v užším slova smyslu.

31.

Ústřední otázka, která představuje první předběžnou otázku, je proto právě tato: musí se na situaci, jako je situace SUCH, použít zásada rozvinutá v judikatuře, podle které existence soukromých zájmů v subjektu, jemuž je veřejná zakázka zadána, vylučuje možnost, aby nad ním veřejný zadavatel vykonával obdobnou kontrolu s následným vyloučením možnosti provádět přímé zadávání ve prospěch tohoto subjektu na základě výjimky „in house“?

32.

V této souvislosti nejprve připomínám, že Soudní dvůr několikrát zopakoval, že hlavním cílem unijních právních předpisů v oblasti veřejných zakázek je volný pohyb zboží a služeb a otevření se co nejširší možné hospodářské soutěži ( 18 ). Tento cíl implikuje povinnost jakéhokoli veřejného zadavatele uplatňovat unijní právní předpisy v oblasti veřejných zakázek, jsou-li splněny podmínky, které stanoví, s tím důsledkem, že jakákoliv výjimka z uplatnění této povinnosti musí být vykládána restriktivně ( 19 ) .

33.

Z tohoto hlediska uvádím, že podle judikatury existují pro vyloučení možnosti vytvoření „in house“ vztahu, který odůvodňuje přímé zadávání při existenci soukromých zájmů v kapitálu subjektu, jemuž je veřejná zakázka zadána, dva důvody. Jak totiž Soudní dvůr uvedl, zaprvé vztah mezi veřejným orgánem, který je veřejným zadavatelem, a jeho organizačními složkami se řídí úvahami a požadavky specifickými pro dosahování cílů veřejného zájmu, naopak jakákoli investice soukromého kapitálu do podniku je podřízena úvahám specifickým pro soukromé zájmy a její cíle jsou odlišné povahy ( 20 ).

34.

Zadruhé udělení veřejné zakázky podniku se smíšenou účastí bez výzvy k účasti v soutěži je na překážku cíli svobodné a nenarušené hospodářské soutěže a zásadě rovného zacházení s dotčenými subjekty zejména v tom, že by takový postup poskytl soukromému podniku, který má účast na kapitálu této společnosti, výhodu vzhledem k jeho konkurentům ( 21 ).

35.

Zastávám přitom názor, že obě úvahy rozvinuté Soudním dvorem ohledně účasti soukromého podniku na základním kapitálu společnosti se na základě skutečností uvedených ve spise mohou použít na situaci, jako je situace SUCH.

36.

Zaprvé totiž analýza, podle které je sledování soukromých zájmů podřízeno úvahám odlišným od úvah, které jsou vlastní sledování veřejných zájmů, není dle mého názoru omezena pouze na případ existence soukromých investic do společnosti. Je totiž nepochybné, že účast subjektů, jako jsou soukromá zařízení na podporu sociální solidarity, v subjektu, jemuž je veřejná zakázka zadána, odpovídá logice a zájmům soukromé povahy, kterými mohou být například charitativní nebo dobročinné zájmy, které sledují cíle, které se, jakkoli jsou chvályhodné, nemusejí nutně shodovat s veřejným zájmem. Takové cíle je totiž sice možné hypoteticky kvalifikovat jako obecný zájem, avšak vykazují prvky specifické pro soukromý zájem, jako je například náboženství ( 22 ) nebo sdružování, které ač mohou být s veřejným zájmem komplementární, jsou od něj nicméně odlišné.

37.

Zadruhé, jelikož není vyloučeno, že neziskové organizace, jako jsou charitativní organizace, které jsou členy SUCH, mohou vykonávat hospodářskou činnost v hospodářské soutěži s jinými hospodářskými subjekty a mohou se účastnit veřejných zakázek ( 23 ), přímé zadání veřejné zakázky při použití výjimky „in house“ je s to i tady, jako v případě společností, poskytnout těmto hospodářským subjektům výhodu vzhledem k jejich konkurentům.

38.

Výše uvedené úvahy vedou dle mého názoru k vyloučení, alespoň za současného stavu práva ( 24 ), možnosti připustit, že veřejný zadavatel může vykonávat kontrolu obdobnou té, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami, nad neziskovou organizací, která má mezi svými členy, i když minoritně neveřejné subjekty mající povahu soukromého práva a nositele soukromých zájmů, jako jsou neziskové organizace sledující charitativní zájmy a zájmy solidarity. Z toho dle mého názoru vyplývá, že přímé zadání veřejné zakázky ze strany veřejného zadavatele ve prospěch subjektu tohoto druhu na základě výjimky „in house“ musí být vyloučeno. Bude poté příslušet předkládajícímu soudu, aby provedl v daném případě nezbytná zjištění.

39.

Za těchto okolností je nicméně třeba uvést několik dalších úvah.

40.

Zaprvé skutečnost, že byť i minoritní účast entit, které jsou nositeli soukromých zájmů, i když nesledují účely dosahování zisku, v subjektu za současného stavu práva brání vytvoření vztahu typu „in house“ mezi jedním nebo více veřejnými zadavateli a takovým subjektem, v žádném případě neznamená, že povaha a cíle zařízení solidarity, dobrovolných a dobročinných zařízení nemohou být vzaty v potaz i v oblasti práva veřejných zakázek. V této souvislosti nemohu totiž než poznamenat, že solidarita je výslovně uznána v článku 2 Smlouvy o EU jako jedna z hodnot, kterou se vyznačuje evropský model společnosti, a že proto entity, které sledují tyto hodnoty, přispívají aktivně k vytvoření evropské společnosti v souladu s duchem Smluv ( 25 ). Dále a v souladu s tímto zjištěním je třeba konstatovat, že sociální úvahy a úvahy o solidaritě nejsou právním předpisům v oblasti veřejných zakázek cizí, což je možné dovodit například z ustanovení podle článku 26 směrnice 2004/18, která stanoví, že podmínky, kterými se řídí plnění zakázky, se mohou týkat zejména sociálních faktorů ( 26 ).

41.

Zadruhé je třeba poznamenat, že pouhá skutečnost, že stanovy neziskové organizace, jíž je veřejná zakázka zadána, stanoví, že její součástí mohou být subjekty patřící nejen do veřejného sektoru, ale i do sociálního sektoru, není sama o sobě s to vyloučit možnost vytvoření vztahu „in house“ v případě, že v okamžiku zadání veřejné zakázky jsou součástí této organizace výlučně veřejné orgány. Připustit, aby pouhá možnost stanovená stanovami, že se soukromé subjekty podílejí na organizaci, mohla donekonečna znemožňovat posouzení její povahy jako zcela veřejné nebo soukromé, by totiž nebylo v souladu se zásadou právní jistoty. Z toho plyne, že v případě, že členy dotčené organizace jsou výlučně orgány veřejné moci v okamžiku, kdy je dotčená veřejná zakázka zadána, nemůže být otevření jejího kapitálu soukromým investorům bráno v úvahu, ledaže v tomto okamžiku existuje konkrétní a krátkodobá perspektiva takového otevření. Pouhá možnost soukromých osob podílet se na kapitálu této organizace nestačí k závěru, že podmínka kontroly ze strany orgánu veřejné moci není splněna ( 27 ).

42.

Naopak za předpokladu, že by zakázka byla zadána bez výzvy k účasti v soutěži organizaci, jejímiž členy jsou výlučně veřejné orgány, a během doby platnosti této zakázky by soukromé subjekty mohly mít účast jako členové této organizace, představovalo by to změnu v základních podmínkách veřejné zakázky, která by vyžadovala vyhlášení soutěže ( 28 ).

43.

Z výše uvedených úvah dle mého názoru vyplývá, že je třeba na první předběžnou otázku vznesenou předkládajícím soudem odpovědět v tom smyslu, že výjimka z použitelnosti unijních právních předpisů v oblasti veřejných zakázek stanovená pro „in house“ zadávání nemůže být použita, pokud je subjekt, jemuž veřejný zadavatel zamýšlí zadat veřejnou zakázku přímo bez zadávacího řízení, entitou soukromého práva, jejímiž členy jsou, byť i minoritními, subjekty sledující soukromé zájmy.

44.

V rámci druhé a třetí předběžné otázky, které mohou být dle mého názoru posuzovány společně, se předkládající soud táže, zda může vzniknout „obdobná kontrola“ nad subjektem, jemuž je veřejná zakázka zadána, jestliže v jeho stanovách existují některá ustanovení, která svěřují zvláštní pravomoci v jeho statutárních orgánech jeho členům, kteří mají veřejnou povahu nebo příslušnému členovi vlády.

45.

Konkrétně v rámci druhé předběžné otázky se předkládající soud Soudního dvora v podstatě táže, zda je dána „obdobná kontrola“, samostatná nebo společná, nad subjektem, jemuž je veřejná zakázka zadána, ze strany jeho veřejnoprávních členů v případě, kdy v souladu s jeho stanovami musí tento subjekt zajistit, aby většina hlasovacích práv na valné hromadě náležela členům, kteří podléhají pravomocem řízení, kontroly a dohledu člena vlády odpovědného za oblast zdravotnictví, i pokud je většina členů správní rady tvořena veřejnými členy.

46.

Podstatou třetí předběžné otázky předkládajícího soudu je, zda je dána „obdobná kontrola“ v případě, že subjekt, jemuž je veřejná zakázka zadána v souladu se stanovami, podléhá dohledu člena vlády odpovědného za oblast zdravotnictví, kterému přísluší jmenovat předsedu a místopředsedu správní rady, jakož i schvalovat některá rozhodnutí valné hromady, zejména ta, která se uvádějí v článku 3 stanov SUCH ( 29 ).

47.

Z odpovědi na první předběžnou otázku přitom vyplývá, že je vyloučeno, aby veřejný zadavatel mohl vykonávat nad subjektem, jemuž je veřejná zakázka zadána, kontrolu obdobnou té, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami, v případě, že se na takovém subjektu podílí, byť minoritně, entity, které sledují soukromé zájmy. Důsledkem, který je koherentní s tímto zjištěním, které je vyjádřením restriktivního výkladu výjimky v souladu s judikaturou uvedenou v bodě 32, dle mého názoru je, že účast subjektů sledujících soukromé zájmy v subjektu, jemuž je veřejná zakázka zadána, nemůže být napravena prostřednictvím případných ustanovení ve stanovách tohoto subjektu, která udělují zvláštní pravomoci kontroly a dohledu jeho zbývajícím veřejným členům nebo příslušnému členovi vlády. Z toho dle mého názoru plyne, že jak druhá, tak třetí předběžná otázka musejí být zodpovězeny záporně.

48.

Dále a mimochodem podotýkám, že skutečnost, že subjekt, jemuž je veřejná zakázka zadána, podléhá přímé ( 30 ) nebo nepřímé ( 31 ) řídící pravomoci příslušného člena vlády, nutně neznamená, že veřejní zadavatelé nad subjektem, jemuž je veřejná zakázka zadána, vykonávají, samostatně nebo společně, kontrolu obdobnou té, kterou vykonávají nad vlastními organizačními složkami.

49.

Je totiž pravda, že kontrolu nad statutárními orgány s rozhodovacími pravomocemi subjektu, jemuž je veřejná zakázka zadána, lze v závislosti na okolnostech každého případu považovat za jeden z prvků, který veřejným zadavatelům, kteří touto pravomocí disponují, umožňuje vykonávat nad tímto subjektem kontrolu obdobnou té, kterou vykonávají nad vlastními organizačními složkami ( 32 ). Teoreticky je rovněž pravda, že není vyloučeno, že za určitých zvláštních okolností konkrétního případu ( 33 ) mohou pravomoci kontroly a dohledu svěřené veřejným orgánům nad veřejnými zadavateli, kteří vykonávají kontrolu nad subjektem, jemuž je veřejná zakázka zadána, přispět k omezení autonomie vůle tohoto subjektu tak, že lze uznat obdobnou kontrolu nad ním ze strany dotčených veřejných zadavatelů.

50.

Bez ohledu na tyto úvahy musí být existence obdobné kontroly nicméně stanovena obzvlášť s odkazem na veřejné zadavatele, kteří musí obdobnou kontrolu vykonávat nad subjektem, kterému zamýšlí zadat veřejnou zakázku přímo, a nikoli s odkazem na stát prostřednictvím příslušného člena vlády.

51.

S ohledem na výše uvedené úvahy mám za to, že na druhou a třetí předběžnou otázku je třeba odpovědět v tom smyslu, že v případě byť i minoritní účasti entit sledujících soukromé zájmy v subjektu neumožňují ustanovení stanov tohoto subjektu, která svěřují zvláštní pravomoci kontroly a dohledu jeho zbývajícím členům nebo příslušnému členovi vlády, aby se vytvořila obdobná kontrola nad tímto subjektem, která by odůvodňovala použití výjimky „in house“.

52.

V rámci čtvrté předběžné otázky se předkládající soud Soudního dvora v podstatě táže, zda skutečnost, že subjekt, jemuž je veřejná zakázka zadána, je složitá organizace velkých rozměrů, která působí na celém vnitrostátním území, umožňuje, aby vztah mezi touto organizací a jejími veřejnoprávními členy byl kvalifikován jako „in house“ tak, aby odůvodňoval přímé zadání veřejné zakázky v její prospěch.

53.

I tato předběžná otázka se stejně jako předchozí tři týká prvního „požadavku Teckal“, neboli existence „obdobné kontroly“. Ve výše uvedeném bodě 23 jsem připomněl rozsah tohoto požadavku, který je vymezen judikaturou, tj. jako forma strukturální, funkční a účinné kontroly. Ve výše uvedeném bodě 27 jsem naopak připomněl, že podle judikatury spočívá základ výjimky „in house“ v absenci autonomie subjektu, jemuž je veřejná zakázka zadána.

54.

Z těchto předpokladů pak vyplývá, že významný rozměr a složitá struktura entity netvoří samy o sobě skutečnosti, které umožňují kladně stanovit, že veřejný orgán skutečně vykonává strukturální a funkční kontrolu nad subjektem, a tudíž kvalifikovat vztah existující mezi nimi ve smyslu judikatury jako „obdobnou kontrolu“.

55.

To nicméně neznamená, že tyto skutečnosti jsou zcela irelevantní v analýze zaměřené na určení existence obdobné kontroly. Významný rozměr a složitá struktura entity mohou dle mého názoru představovat nepřímá vodítka, která v rámci celkového posuzování všech okolností konkrétního případu mohou pomoci dospět k závěru, že taková entita má takový stupeň autonomie, že vylučuje, aby byla dána obdobná kontrola. A proto se domnívám, že na čtvrtou předběžnou otázku je třeba odpovědět v tomto smyslu.

56.

V rámci páté předběžné otázky se předkládající soud Soudního dvora v podstatě táže, zda lze výjimku „in house“ použít, pokud subjekt, jemuž je veřejná zakázka zadána, může v souladu se svými stanovami poskytovat služby v režimu hospodářské soutěže veřejným subjektům, kteří nejsou jeho členy, nebo soukromým subjektům, pokud zaprvé to nezpůsobí újmu jeho členům a je to pro ně a pro samotný subjekt výhodné a zadruhé poskytování těchto služeb nepředstavuje účetní objem vyšší než 20 % jeho celkového ročního obratu za předchozí hospodářský rok.

57.

První čtyři předběžné otázky se všechny týkaly prvního požadavky Teckal, tedy existence „obdobné kontroly“, pátá předběžná otázka se naopak týká druhého požadavku nezbytného k tomu, aby mohla být použita výjimka „in house“, tedy podmínky, podle které subjekt, jemuž je veřejná zakázka zadána, musí převážnou část své činnosti vykonávat s veřejným zadavatelem či zadavateli, které jej vlastní.

58.

V této souvislosti je třeba připomenout, že Soudní dvůr upřesnil, že druhá podmínka má za cíl zvláště zajistit, aby právní úprava v oblasti veřejných zakázek zůstala použitelná v případě, kdy podnik kontrolovaný jednou nebo více entitami je činný na trhu, a tedy může soutěžit s jinými podniky. Soudní dvůr totiž konstatoval, že podnik není nutně zbaven svobody konat na základě pouhé skutečnosti, že rozhodnutí, která se ho týkají, jsou kontrolována veřejným orgánem, který jej vlastní, pokud ještě může vykonávat významnou část své hospodářské činnosti s jinými subjekty ( 34 ).

59.

Soudní dvůr rovněž upřesnil, že dotčený subjekt vykonává převážnou část své činnosti s veřejným orgánem nebo orgány, které ho vlastní, pouze tehdy, pokud je činnost tohoto podniku vyhrazena z podstatné části a hlavně tomuto orgánu (nebo orgánům), a pokud tedy jakákoli jiná činnost má pouze okrajový charakter ( 35 ). V případě, že více veřejných zadavatelů vykonává obdobnou kontrolu nad subjektem, pak činnost, která má být zohledněna, je ta, kterou tento subjekt uskutečňuje se všemi veřejnými zadavateli ( 36 ).

60.

Mimoto v rozsudku Asociación Nacional de Empresas Forestales ( 37 ) Soudní dvůr shledal, že s výhradou nezbytných skutkových zjištění, která přísluší předkládajícímu soudu, je tato podmínka splněna v případě, kdy subjekt, jemuž je veřejná zakázka zadána, provádí s veřejnými orgány a veřejnoprávními subjekty, které jej vlastní, v průměru přibližně 90 % své činnosti ( 38 ).

61.

S ohledem na výše uvedené, pokud jde nejprve o ustanovení ve stanovách, podle kterého dotčený subjekt, jemuž je veřejná zakázka zadána, může poskytovat služby v režimu hospodářské soutěže třetím osobám pouze za podmínky, že to nezpůsobí újmu jeho členům a je to pro ně výhodné, mám za to, že v rozsahu, ve kterém toto ustanovení představuje omezení výkonu činnosti volné hospodářské soutěže ze strany tohoto subjektu, nemůže představovat překážku použití druhé podmínky Teckal.

62.

Důležitější se naopak jeví otázka, která má určit, zda je tato podmínka splněna, když subjekt, jemuž je veřejná zakázka zadána, dosáhne 20 % celkového ročního obratu ve prospěch veřejných orgánů, které nejsou jeho členy a soukromých subjektů, tedy ve prospěch třetích osob. V této souvislosti zastávám názor, že při výkladu dotčeně výjimky je třeba v souladu s judikaturou uvedenou v předchozím bodě 32 přijmout restriktivní přístup. Z tohoto hlediska v situaci, ve které subjekt, jemuž je veřejná zakázka zadána, vykonává ve volné soutěži, a nikoli pro veřejné orgány, které ho vlastní, 20 % své činnosti, mám za to, že se nelze domnívat, že jak je vyžadováno judikaturou uvedenou v předchozím bodě 59, činnost tohoto subjektu je z podstatné části a hlavně vyhrazena pro veřejné orgány, které jej vlastní a že jakákoli jiná činnost má pouze okrajový charakter. Činnost v rozsahu pětiny z celkové činnosti subjektu nemůže být dle mého názoru již pouze z kvantitativního hlediska definována jako okrajová činnost.

63.

Proto se domnívám, že za současného stavu práva ( 39 ) je třeba na pátou předběžnou otázku odpovědět v tom smyslu, že výjimku „in house“ nelze použít, pokud subjekt, jemuž je veřejná zakázka zadána, může v souladu se svými stanovami poskytovat služby v režimu hospodářské soutěže ve prospěch veřejnoprávních subjektů, které nejsou jeho členy, a soukromým subjektům do výše, která představuje 20 % jeho celkového ročního obratu v předchozím hospodářském roce.

64.

Na šestou předběžnou otázku položenou předkládajícím soudem je třeba odpovědět, jak je požadováno tímto soudem, v případě, že otázka na kteroukoliv z předchozích otázek není sama o sobě dostačující k ověření toho, zda jsou splněny požadavky stanovené pro použití výjimky „in house“. Předkládající soud se táže, zda společné posouzení těchto odpovědí umožňuje učinit závěr, že se tato výjimka použije v takovém případě, jako je případ projednávaný před tímto soudem.

65.

S ohledem na odpovědi na prvních pět předběžných otázek mám za to, že pokud by se Soudní dvůr řídil přístupem, který jsem navrhl, může od odpovědi na tuto otázku upustit. Z těchto odpovědí, a především z odpovědí na první a pátou předběžnou otázku, totiž vyplývá, že v takovém případě, jako je případ projednávaný před předkládajícím soudem, nemůže být dotčená výjimka za současného stavu práva ( 40 ) použita, a to nezávisle na případném společném posouzení těchto odpovědí. Proto navrhuji, aby Soudní dvůr na tuto předběžnou otázku neodpovídal.

66.

Vzhledem k výše uvedenému navrhuji Soudnímu dvoru, aby na předběžné otázky, které položil Supremo Tribunal Administrativo, odpověděl následovně:

„Výjimku z použitelnosti unijních právních předpisů v oblasti veřejných zakázek stanovenou pro ‚in house‘ zadávání nelze použít, pokud je subjekt, jemuž veřejný zadavatel zamýšlí zadat veřejnou zakázku přímo bez zadávacího řízení, entitou soukromého práva, jejímiž členy, byť i minoritními, jsou subjekty sledující soukromé zájmy. V takovém případě existence ustanovení ve stanovách subjektu, jemuž je veřejná zakázka zadávána, svěřujících zvláštní pravomoci kontroly nebo dohledu jeho zbývajícím veřejnoprávním členům nebo příslušnému členovi vlády, neumožňuje, aby se vytvořila obdobná kontrola nad tímto subjektem, která by odůvodňovala použití výjimky ‚in house‘.

Významný rozměr a složitá struktura entity mohou představovat nepřímá vodítka, která v rámci celkového posuzování všech okolností konkrétního případu mohou pomoci dospět k závěru, že taková entita má takový stupeň autonomie, že vylučuje, aby byla dána obdobná kontrola.

Výjimku ‚in house‘ nelze použít, pokud subjekt, jemuž je veřejná zakázka zadávána, může v souladu se svými stanovami poskytovat služby v režimu hospodářské soutěže veřejnoprávním subjektům, které nejsou jeho členy a soukromým subjektům do výše, která představuje 20 % jeho celkového ročního obratu v předchozím hospodářském roce.“