—

za Genil 48 SL P. Rico Cadenas, procuradora,

—

za Comercial Hostelera de Grandes Vinos SL B. Grande Pesquero, procuradora, jakož i E. Zato Tajadou a C. Navarro García, abogados,

—

za Bankinter SA a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA J. Massaguer Fuentesem a J. Iglesias Rodríguezem, abogados,

—

za španělskou vládu S. Centeno Huerta, jako zmocněnkyní,

—

za českou vládu M. Smolkem a T. Müllerem, jako zmocněnci,

—

za estonskou vládu M. Linntam, jako zmocněnkyní,

—

za polskou vládu M. Szpunarem a B. Majczynou, jako zmocněnci,

—

za Evropskou komisi J. Baquero Cruzem a E. Traversou, jakož i R. Vasileva, jako zmocněnci,

1

Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu čl. 4 odst. 1 bodu 14 a čl. 19 odst. 4, 5 a 9 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/39/ES ze dne 21. dubna 2004 o trzích finančních nástrojů, o změně směrnice Rady 85/611/EHS a 93/6/EHS a směrnice Evropského parlamentu a Rady 2000/12/ES a o zrušení směrnice Rady 93/22/EHS (Úř. věst. L 145, s. 1; Zvl. vyd. 06/07, s. 263).

2

Tato žádost byla předložena v rámci dvou sporů mezi Genil 48 SL (dále jen „Genil 48“) a Bankinter SA, a dále mezi Comercial Hostelera de Grandes Vinos SL (dále jen „CHGV“) a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA ve věci smluv o „swapu“ k ochraně Genil 48 a CHGV před pohyby úrokových sazeb, které lze kdykoli měnit, u finančních produktů sjednaných s těmito dvěma bankami.

3

Druhý a třicátý první bod odůvodnění směrnice 2004/39 zní:

[...]

4

Článek 4 odst. 1 body 2, 4 a 17 této směrnice obsahuje následující definice:

[...]

[...]

5

Mezi investičními službami a činnostmi uvedenými ve zmíněném oddílu A je uvedeno investiční poradenství. Kromě toho v bodě 4 uvedeného oddílu C jsou uvedeny: „opce, futures, swapy, dohody o budoucích úrokových sazbách a jakékoli jiné derivátové smlouvy týkající se cenných papírů, měn, úrokových sazeb či výnosů nebo jiné derivátové nástroje [...]“

6

V hlavě II kapitole II uvedené směrnice je v oddílu 2, nadepsaném „Ustanovení k zajištění ochrany investorů“, obsažen článek 19, nadepsaný „Pravidla chování při poskytování investičních služeb klientům“. Odstavce 4 až 6 a 9 tohoto článku stanoví:

„4.   Při poskytování investičního poradenství nebo správě portfolia získá investiční podnik nezbytné informace o znalostech a zkušenostech klienta nebo potenciálního klienta v oblasti investic, pokud jde o specifický druh produktu nebo služby, o jeho finanční situaci a o jeho investičních cílech, aby tak mohl klientovi nebo potenciálnímu klientovi doporučit investiční službu a finanční nástroje, které jsou pro něj vhodné.

5.   Členské státy zajistí, aby investiční podniky při poskytování investičních služeb jiných než služeb uvedených v odstavci 4 požádaly klienta nebo potenciálního klienta o poskytnutí informací o jeho znalostech a zkušenostech v oblasti investic v souvislosti s určitým nabízeným nebo požadovaným produktem nebo službou, aby tak mohly posoudit, zda jsou navrhovaná investiční služba nebo navrhovaný investiční produkt pro klienta vhodné.

Pokud se investiční podnik na základě informací získaných podle předchozího pododstavce domnívá, že produkt nebo služba nejsou pro klienta nebo potenciálního klienta vhodné, upozorní jej. Toto upozornění lze poskytnout ve standardizované formě.

Pokud se klient nebo potenciální klient rozhodne informace uvedené v prvním pododstavci neposkytnout nebo pokud o svých znalostech a zkušenostech poskytne nedostatečné informace, upozorní investiční podnik klienta nebo potenciálního klienta, že toto rozhodnutí investičnímu podniku neumožní určit, zda jsou pro něj navrhovaný produkt nebo navrhovaná služba vhodné. Toto upozornění lze poskytnout ve standardizované formě.

6.   Členské státy povolí investičním podnikům, aby při poskytování investičních služeb, které spočívají v provádění nebo přijímání a předávání příkazů klientů spolu s doplňkovými službami nebo bez nich, poskytovaly tyto investiční služby svým klientům, aniž by musely získat informace nebo provést rozhodnutí uvedené v odstavci 5, jsou-li splněny tyto podmínky:

[...]

9.   Pokud je investiční služba nabízena jako součást finančního produktu, který již podléhá jiným právním předpisům Společenství nebo společným evropským normám vztahujícím se na úvěrové instituce a spotřebitelské úvěry v souvislosti s hodnocením rizik klientů nebo požadavky na informace, nevztahují se na tuto službu další povinnosti podle tohoto článku.“

7

Článek 51 odst. 1 směrnice 2004/39 stanoví, že členské státy v souladu s vnitrostátním právem zajistí, aby mohla být přijata vhodná správní opatření nebo aby mohly být ukládány správní sankce osobám za porušení předpisů přijatých k provedení této směrnice, přičemž uvedená opatření musejí být účinná, přiměřená a odrazující.

8

Články 35 až 37 směrnice Komise 2006/73/ES ze dne 10. srpna 2006, kterou se provádí směrnice 2004/39, pokud jde o organizační požadavky a provozní podmínky investičních podniků a o vymezení pojmů pro účely zmíněné směrnice (Úř. věst. L 241, s. 26), obsahují upřesnění týkající se posouzení vhodnosti a přiměřenosti poskytovaných služeb podle čl. 19 odst. 4 a 5 směrnice 2004/39.

9

Článek 38 směrnice 2006/73 stanoví, že finanční nástroj, který není uveden v čl. 19 odst. 6 první odrážce směrnice 2004/39, se považuje za jednoduchý, jestliže nespadá do čl. 4 odst. 1 bodu 18 písm. c) této směrnice ani do bodů 4 až 10 oddílu C přílohy I posledně uvedené směrnice.

10

Článek 52 směrnice 2006/73 zní takto:

„Pro účely definice ‚investičního poradenství‘ v čl. 4 odst. 1 bod 4 směrnice 2004/39/ES je doporučení osobním doporučením, jestliže je učiněno osobě v postavení investora či potenciálního investora nebo v postavení zmocněného zástupce investora či potenciálního investora.

Doporučení musí být podáno způsobem vhodným pro danou osobu nebo musí vycházet z uvážení poměrů dané osoby a musí představovat doporučení k učinění tohoto kroku či těchto kroků:

Doporučení není osobním doporučením, je-li vydáno výlučně prostřednictvím distribučních kanálů nebo pro veřejnost.“

11

Směrnice 2004/39 byla provedena do španělského práva zákonem 24/1988 ze dne 28. července 1988 o trhu s cennými papíry (Ley 24/1988 del Mercado de Valores, BOE č. 181 ze dne 29. července 1988, s. 23405), ve znění zákona 47/2007 ze dne 19. prosince 2007 (BOE č. 304 ze dne 20. prosince 2007, s. 52335, dále jen „zákon 24/1988“). Článek 19 odst. 4, 5 a 9 uvedené směrnice byl proveden čl. 79a odst. 6 a 7, jakož i článkem 79c tohoto zákona.

12

Povinnosti posouzení stanovené v odstavcích 4 a 5 uvedeného článku 19 jsou podrobněji upraveny v článcích 72 a 73 královského nařízení 217/2008 ze dne 15. února 2008 o právním režimu investičních podniků a ostatních institucí, které poskytují investiční služby (Real Decreto 217/2008 sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, BOE č. 41 ze dne 16. února 2008, s. 8706).

13

Z předkládacího rozhodnutí vyplývá, že smlouvy o úrokovém swapu uzavřené mezi Genil 48 a CHGV, na straně jedné a bankami žalovanými v původním řízení, na straně druhé, měly uvedené společnosti chránit před pohyby úrokových sazeb, které lze kdykoli měnit, v projednávaném případě úrokové sazby Euribor („Euro interbank offered rate“), u finančních produktů sjednaných s uvedenými bankami.

14

Těmito smlouvami se strany vzájemně zavazují uhradit druhé straně rozdíl mezi částkami, které vyplývají z použití úrokových sazeb dohodnutých v jednotlivých případech. Pokud podle uvedených smluv měsíční úroková sazba Euribor zůstane pod takto smluvenou pevnou sazbou, je povinen bance uhradit z toho vyplývající rozdíl klient, zatímco pokud Euribor překročí smluvenou pevnou sazbu, je klientovi povinna uhradit rozdíl banka.

15

Podle předkládajícího soudu uzavřela Genil 48 smlouvu o úrokovém swapu dne 16. září 2008, zatímco CHGV se prostřednictvím telefonu dohodla na uzavření takové smlouvy. Vyvstává nicméně sporná otázka, zda tato smlouva byla uzavřena v tomto okamžiku, nebo až později.

16

Předkládající soud zdůrazňuje, že u Genil 48 nebylo provedeno žádné z posouzení stanovených v čl. 19 odst. 4 a 5 směrnice 2004/39, jak byl proveden čl. 79a odst. 6 a 7 zákona 24/1988, a že ze spisu nevyplývá, že u CHGV bylo provedeno některé z uvedených posouzení.

17

Uvedené žalobkyně se z důvodu neexistence tohoto posouzení svými žalobami podanými u předkládajícího soudu domáhají určení neplatnosti těchto smluv.

18

Pro rozhodnutí sporů v původním řízení považuje předkládající soud za nezbytné nejprve zjistit, jaké jsou povinnosti bankovních institucí při nabízení takového finančního nástroje, jako je smlouva o swapu týkající se pohybů úrokové sazby, dále přezkoumat, zda žalované v původním řízení tyto povinnosti v projednávaném případě dodržely, a nakonec vyvodit důsledky možného nesplnění této povinnosti pro platnost uzavřené smlouvy.

19

Předkládající soud konstatuje, že takový finanční nástroj spadá do působnosti směrnice 2004/39 na základě čl. 4 odst. 1 bodu 17, jakož i přílohy I oddílu C bodu 4 této směrnice. Domnívá se, že pro účely určení toho, zda služba nabídnutá žalovanými v původním řízení, spočívající v nabídnutí sporných smluv o úrokovém swapu společnostem Genil 48 a CHGV, spadá do čl. 19 odst. 4 uvedené směrnice, je třeba zkoumat, zda tato služba představuje „investiční poradenství“, jak je uvedeno v tomto ustanovení a vymezeno v čl. 4 odst. 1 bodě 4 téže směrnice.

20

V případě záporné odpovědi měly žalované v původním řízení povinnost provést posouzení stanovené v čl. 19 odst. 5 směrnice 2004/39 vzhledem k tomu, že swapy jsou komplexní finanční nástroje. V každém případě předkládající soud poukazuje na to, že z této směrnice jasně nevyplývá, zda má nedodržení povinností vyplývajících z odst. 4 nebo 5 uvedeného článku 19 za následek absolutní neplatnost dotyčných smluv, nebo zda se jedná o vadu souhlasu klienta, kterou lze odstranit.

21

Konečně si předkládající soud klade otázku, zda žalované v původním řízení nebyly osvobozeny od povinnosti provést posouzení uvedená v posledně uvedených ustanoveních na základě čl. 19 odst. 9 směrnice 2004/39.

22

Za těchto podmínek se Juzgado de Primera Instancia de Madrid rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:

23

Společnost Genil 48 se domnívá, že výklad směrnice 2004/39 požadovaný předkládajícím soudem není nezbytný pro vydání jeho rozsudku ve smyslu čl. 267 druhého pododstavce SFEU, jelikož tato směrnice není ve Španělsku bezprostředně použitelná a ve sporech v původním řízení se jedná o účinky vyplývající z porušení povinností uložených články 79a zákona 24/1988 a 72 královského nařízení 217/2008.

24

Kromě toho se Genil 48 dovolává nedostatku pravomoci Soudního dvora k rozhodnutí o absolutní neplatnosti smluv o swapu dotčených v původním řízení, jelikož při neexistenci výslovných pravidel v tomto ohledu ve směrnici 2004/39 přísluší určení smluvních důsledků takového porušení vnitrostátním soudům.

25

Mimoto žalované v původním řízení vyjádřily na jednání pochybnosti o přípustnosti předběžných otázek z důvodu, že tyto otázky vyžadují odpovědi týkající se skutkových okolností.

26

Pokud jde o první námitku Genil 48, je třeba připomenout, že podle ustálené judikatury svědčí otázkám týkajícím se výkladu unijního práva položeným vnitrostátním soudem v právním a skutkovém rámci, který takový soud definuje na svou odpovědnost, takže Soudnímu dvoru nepřísluší ověřovat jeho správnost, domněnka relevantnosti. Soudní dvůr může odmítnout rozhodnutí o otázce položené vnitrostátním soudem pouze tehdy, je-li zjevné, že žádaný výklad unijního práva nemá žádný vztah k realitě nebo předmětu sporu v původním řízení, jedná-li se o hypotetický problém nebo také nedisponuje-li Soudní dvůr skutkovými nebo právními poznatky nezbytnými pro užitečnou odpověď na otázky, které jsou mu položeny (viz zejména rozsudek ze dne 12. října 2010, Rosenbladt, C-45/09, Sb. rozh. s. I-9391, bod 33 a citovaná judikatura).

27

V projednávaném případě z předkládacího rozhodnutí vyplývá, že článek 79a zákona 24/1988 provádí do španělského práva čl. 19 odst. 4 a 5 směrnice 2004/39 a že posouzení vhodnosti stanovené v uvedeném odstavci 4 je podrobně upraveno článkem 72 královského nařízení 217/2008. Předběžné otázky týkající se výkladu zejména těchto ustanovení uvedené směrnice tedy nejsou bez vztahu k realitě nebo předmětu sporů v původním řízení.

28

Druhá námitka společnosti Genil 48 se konkrétně týká druhé a třetí předběžné otázky. Tyto otázky, pojímané z hlediska odůvodnění vylíčeného v předkládacím rozhodnutí, mají za cíl objasnit, jaké důsledky mohou plynout ze směrnice 2004/39 pro smlouvy uzavřené v rozporu s povinnostmi vyplývajícími z čl. 19 odst. 4 a 5 této směrnice. Vyjádření uvedené žalobkyní v původním řízení v tomto ohledu směřuje k odpovědi na uvedené otázky, a zabývá se tudíž jejich podstatou, nikoli jejich přípustností.

29

Pokud jde o námitku nepřípustnosti vznesenou žalovanými v původním řízení, stačí konstatovat, že ze samotného znění předběžných otázek vyplývá, že je jimi požadován výklad některých ustanovení směrnice 2004/39.

30

Z výše uvedeného vyplývá, že předběžné otázky jsou přípustné.

31

Ze systematiky článku 19 směrnice 2004/39 vyplývá, že poskytování investiční služby, jak je vymezena v čl. 4 odst. 1 bodě 2 této směrnice, klientovi nebo potenciálnímu klientovi v zásadě zakládá povinnost investičního podniku, aby provedl posouzení stanovené buď v odstavci 4 nebo v odstavci 5 uvedeného článku 19, a to podle toho, zda se jedná o investiční poradenství, služby správy portfolia, nebo jiné investiční služby, jež jsou uvedeny v příloze I oddílu A uvedené směrnice. Tato posouzení jsou v článcích 35 až 37 směrnice 2006/73 označována jako posouzení vhodnosti a přiměřenosti poskytované služby.

32

Článek 19 směrnice 2004/39 nicméně stanoví dvě situace, v nichž mohou být učiněny výjimky.

33

První situace je obsažena v čl. 19 odst. 6 směrnice 2004/39. Podle tohoto ustanovení není za určitých okolností požadováno žádné posouzení pro poskytování některých investičních služeb týkajících se nekomplexních finančních nástrojů.

34

Takové smlouvy o swapu týkající se úrokových sazeb, jako jsou smlouvy dotčené v původním řízení, jsou však uvedeny v příloze I oddíle C bodě 4 uvedené směrnice, což podle článku 38 směrnice 2006/73 vylučuje, aby byly považovány za nekomplexní. Z toho plyne, že čl. 19 odst. 6 směrnice 2004/39 není použitelný na okolnosti sporů v původním řízení.

35

Druhá situace, v níž může být učiněna výjimka, spadá do čl. 19 odst. 9 směrnice 2004/39. Cílem čtvrté a páté položené otázky je určit případnou použitelnost tohoto ustanovení na věci v původním řízení. Tyto otázky je tudíž třeba přezkoumat na prvním místě.

36

Podstatou čtvrté a páté otázky předkládajícího soudu, které je třeba přezkoumat společně, je, zda čl. 19 odst. 9 směrnice 2004/39 musí být vykládán v tom smyslu, že investiční služba je nabízená jako součást finančního produktu, je-li na něj vázána, a dále, že ustanovení unijních právních předpisů a společné evropské normy, na které toto ustanovení odkazuje, musejí obsahovat požadavky podobné povinnostem stanoveným v odstavcích 4 a 5 téhož článku.

37

Pokud jde zaprvé o podmínku použitelnosti čl. 19 odst. 9 směrnice 2004/39, podle kterého „je investiční služba nabízena jako součást finančního produktu“, je třeba poukázat na to, že z jazykových verzí této směrnice existujících v době jejího přijetí používají v uvedeném ustanovení výraz „v rámci“ pouze francouzská a portugalská verze, zatímco španělská, dánská, německá, řecká, anglická, italská, nizozemská, finská a švédská verze používají výrazy odpovídající výrazu „jako součást“, které naznačují užší a konkrétnější vztah, než je vztah vyjádřený výrazem „v rámci“.

38

Podle ustálené judikatury musí být jednotlivé jazykové verze unijního právního předpisu vykládány jednotně, a v případě rozdílů mezi těmito verzemi tedy musí být příslušné ustanovení vykládáno z hlediska obecné systematiky a účelu právní úpravy, jíž je součástí (viz rozsudek ze dne 28. června 2012, Geltl, C-19/11, bod 43 a citovaná judikatura).

39

V této souvislosti představuje čl. 19 odst. 9 směrnice 2004/39 výjimku ze systému posouzení, který tento článek stanoví při poskytování investičních služeb investičními podniky, takže musí být vykládán restriktivně. Tak je tomu tím spíše, že podle nadpisu oddílu 2, který je obsažen v hlavě II kapitole II této směrnice a jehož součástí je článek 19, představují uvedená posouzení opatření k zajištění ochrany investorů, jež je v souladu s druhým a třicátým prvním bodem odůvodnění této směrnice jedním z cílů této směrnice (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 22. března 2012, Nilaş a další, C-248/11, bod 48).

40

Kromě toho čl. 19 odst. 9 směrnice 2004/39 uvádí, že investiční služba „je nabízena“ jako součást tohoto produktu.

41

Uvedené ustanovení rovněž uvádí, že pokud je investiční služba nabízena jako součást finančního produktu, který již podléhá takovým právním předpisům nebo normám, jako jsou předpisy a normy zmíněné v tomtéž ustanovení, „nevztahují se na tuto službu další povinnosti“ podle článku 19 směrnice 2004/39. Použití výrazu „další“ naznačuje, že uvedená služba již podléhá jiným právním předpisům nebo normám v souvislosti s hodnocením rizik klientů nebo požadavky na informace. Tak tomu bude pouze v případě, je-li nedílnou součástí finančního produktu v době, kdy k tomuto hodnocení došlo nebo kdy byly uvedené požadavky ve vztahu k tomuto produktu splněny.

42

Za těchto podmínek je třeba konstatovat, že investiční služba je nabízena jako součást finančního produktu ve smyslu čl. 19 odst. 9 směrnice 2004/39 pouze tehdy, je-li nedílnou součástí tohoto finančního produktu v době, kdy je nabízen klientovi.

43

Otázka, zda se ve věcech v původním řízení jedná o investiční službu, která byla nabídnuta jako součást finančního produktu ve smyslu uvedeného ustanovení, jak je vyloženo Soudním dvorem v předcházejících bodech, spadá do posouzení skutkových okolností, jehož provedení přísluší vzhledem k rozdělení pravomocí mezi unijní a vnitrostátní soudy předkládajícímu soudu. Soudní dvůr však může při rozhodování o žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce případně poskytnout upřesnění, která tento soud povedou při jeho posouzení (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 15. března 2012, SCF, C-135/10, bod 67 a citovaná judikatura).

44

V této souvislosti je skutečnost, že doba trvání finančního nástroje, jehož se uvedená služba týká, je delší než doba trvání uvedeného produktu, že se na různé finanční produkty nabízené témuž klientovi vztahuje jediný finanční nástroj nebo že nástroj a produkt jsou nabízeny v různých smlouvách, nepřímým důkazem toho, že tato služba není nedílnou součástí dotčeného finančního produktu. Je nicméně na předkládajícím soudu, aby při svém posuzování vazby mezi službou a finančním produktem zohlednil všechny okolnosti projednávané věci.

45

Pokud jde zadruhé o otázku, zda ustanovení nebo normy týkající se posouzení nebo informací, zmíněné v čl. 19 odst. 9 směrnice 2004/39, kterým dotyčný finanční produkt již podléhá, musejí být podobné povinnostem stanoveným v odstavcích 4 a 5 téhož článku, je nutno konstatovat, že uvedený článek 9 neuvádí, že je vyžadována taková podobnost.

46

V této souvislosti je třeba podotknout, že povaha finančního nástroje, kterého se dotyčná investiční služba týká, se může značně lišit od povahy nabízeného finančního produktu. V důsledku toho nemusejí posouzení, která mají být provedena a informace, které mají být získány nebo poskytnuty institucí nabízející uvedený produkt za účelem ochrany svého klienta, odpovídat posouzením a informacím uvedeným v čl. 19 odst. 4 a 5 směrnice 2004/39.

47

Avšak i když čl. 19 odst. 9 směrnice 2004/39 nevyžaduje, aby ustanovení nebo normy zmíněné v tomto ustanovení obsahovaly požadavky totožné s povinnostmi stanovenými v tomto článku, musejí se tato ustanovení nebo normy nicméně týkat hodnocení rizik klientů nebo požadavků na informace, jak to vyplývá ze znění čl. 19 odst. 9 směrnice 2004/39. Vzhledem k cíli článku 19 směrnice 2004/39, kterým je, jak vyplývá z bodu 39 tohoto rozsudku, zejména cíl ochrany investorů, přitom musejí tato ustanovení nebo normy umožňovat hodnocení rizik klientů nebo obsahovat požadavky na informace, které zahrnují rovněž investiční službu, která je nedílnou součástí dotčeného finančního produktu, aby tato služba již nepodléhala povinnostem stanoveným v článku 19 směrnice 2004/39.

48

Z výše uvedených úvah vyplývá, že čl. 19 odst. 9 směrnice 2004/39 musí být vykládán v tom smyslu, že investiční služba je nabízena jako součást finančního produktu pouze tehdy, je-li jeho nedílnou součástí v době, kdy je uvedený finanční produkt nabízen klientovi, a dále, že ustanovení unijních právních předpisů a společné evropské normy, na které toto ustanovení odkazuje, musejí k tomu, aby investiční služba, která je nedílnou součástí daného finančního produktu, již nepodléhala povinnostem stanoveným v článku 19, umožňovat hodnocení rizik klientů nebo obsahovat požadavky na informace, které zahrnují rovněž tuto službu.

49

Svou první otázkou se předkládající soud táže, zda čl. 4 odst. 1 bod 4 směrnice 2004/39 musí být vykládán v tom smyslu, že případ, kdy úvěrová instituce nabízí klientovi smlouvu o swapu k zajištění rizika pohybu úrokové sazby finančního produktu, který tento klient s danou institucí sjednal, představuje službu investičního poradenství, jak je vymezena v tomto ustanovení.

50

V této souvislosti je třeba úvodem připomenout, že pokud investiční podnik poskytuje investiční poradenství klientovi, musí provést posouzení ve smyslu čl. 19 odst. 4 uvedené směrnice.

51

Podle čl. 4 odst. 1 bodu 4 směrnice 2004/39 spočívá investiční poradenství v poskytování osobních doporučení klientovi na jeho žádost či z podnětu investičního podniku ohledně jedné či více transakcí týkajících se finančních nástrojů.

52

Pojem „osobní doporučení“ uvedený v tomto ustanovení upřesňuje článek 52 směrnice 2006/73, který zejména stanoví, že doporučení je „osobním“ doporučením, jestliže je učiněno osobě v postavení investora či potenciálního investora a je podáno způsobem vhodným pro danou osobu nebo vychází z uvážení poměrů dané osoby. Do uvedeného pojmu nespadají doporučení, která jsou vydána výlučně prostřednictvím distribučních kanálů nebo pro veřejnost.

53

Z ustanovení zmíněných v obou předcházejících bodech vyplývá, že otázka, zda investiční služba představuje investiční poradenství, závisí nikoli na povaze finančního nástroje, kterého se týká, nýbrž na způsobu, jakým je finanční nástroj nabízen klientovi nebo potenciálnímu klientovi.

54

Při neexistenci upřesnění v předkládacím rozhodnutí stran způsobu, jakým byly smlouvy o swapu dotčené v původním řízení nabídnuty společnostem Genil 48 a CHGV, je na předkládajícím soudu, aby s ohledem na kritéria stanovená v článku 52 směrnice 2006/73 posoudil, zda byla s nimi související doporučení osobní, a tudíž zda měl dotyčný investiční podnik povinnost provést posouzení stanovené v čl. 19 odst. 4 směrnice 2004/39.

55

Na první otázku je tedy třeba odpověděttak, že čl. 4 odst. 1 bod 4 směrnice 2004/39 musí být vykládán v tom smyslu, že případ, kdy úvěrová instituce nabízí klientovi smlouvu o swapu k zajištění rizika pohybu úrokové sazby finančního produktu, který tento klient s danou institucí sjednal, představuje službu investičního poradenství, jak je vymezena v tomto ustanovení, za předpokladu, že doporučení sjednat takovou smlouvu o swapu je učiněno tomuto klientovi v postavení investora, je podáno způsobem vhodným pro uvedeného klienta nebo vychází z uvážení poměrů tohoto klienta a není vydáno výlučně prostřednictvím distribučních kanálů nebo pro veřejnost.

56

Podstatou druhé a třetí otázky předkládajícího soudu, které je třeba zkoumat společně, je, jaké jsou smluvní důsledky, když investiční instituce, která nabízí investiční službu, nesplní požadavky týkající se posouzení stanovené v čl. 19 odst. 4 a 5 směrnice 2004/39.

57

K tomuto je třeba poznamenat, že ačkoli článek 51 směrnice 2004/39 stanoví uložení správních opatření nebo správních sankcí osobám za porušení předpisů přijatých k provedení této směrnice, neuvádí, že členské státy musejí stanovit smluvní důsledky v případě uzavření smluv, které nejsou v souladu s povinnostmi vyplývajícími z ustanovení vnitrostátního práva, která provádějí čl. 19 odst. 4 a 5 směrnice 2004/39, ani to, jaké tyto důsledky mohou být. Při neexistenci unijní právní úpravy v této oblasti je tedy úprava smluvních důsledků porušení těchto povinností na vnitrostátním právním řádu každého členského státu, avšak pod podmínkou, že budou dodrženy zásady rovnocennosti a efektivity (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 19. července 2012, Littlewoods Retail, C-591/10, bod 27 a citovaná judikatura).

58

Na druhou a třetí otázku je tedy třeba odpovědět, že úprava smluvních důsledků pro případ, že investiční podnik, který nabízí investiční službu, nesplní požadavky týkající se posouzení stanovené v čl. 19 odst. 4 a 5 směrnice 2004/39, je na vnitrostátním právním řádu každého členského státu avšak pod podmínkou, že budou dodrženy zásady rovnocennosti a efektivity.

59

Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení ve vztahu ke sporu probíhajícímu před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.

Z těchto důvodů Soudní dvůr (čtvrtý senát) rozhodl takto: