1. 

V rozporu s obecným chápáním mohou slova zraňovat. Ale mohou diskriminovat? To je v zásadě hlavní otázka projednávaného sporu. Arbeidshof te Brussel (Belgie) žádá Soudní dvůr o rozhodnutí o předběžné otázce, která se týká výkladu směrnice Rady 2000/43/ES ze dne 29. června 2000, kterou se zavádí zásada rovného zacházení s osobami bez ohledu na jejich rasu nebo etnický původ ( 2 ). Žádá o objasnění některých otázek, které vyvstaly v kontextu řízení mezi subjektem pro podporu rovného zacházení a zaměstnavatelem, který měl prohlásit, že nezaměstná osoby marockého původu.

2.

NV Firma Feryn (dále jen „Feryn“) je společností specializovanou na prodej sklápěcích a sektorových vrat. Začátkem roku 2005 Feryn hledala montéry pro instalaci sklápěcích vrat v domech svých zákazníků. Za tím účelem umístila rozměrný nápis „volná místa“ na svou provozovnu u hlavní silnice mezi Bruselem a Antverpami.

3.

Dne 28. dubna 2005 noviny De Standard zveřejnily rozhovor s Pascalem Ferynem, jedním z ředitelů společnosti, s nadpisem „Zákazníci nechtějí Maročany“. Pascal Feryn měl říci, že tato společnost nebude zaměstnávat osoby marockého původu:

„Mimo těchto Maročanů se za dva týdny na náš inzerát nikdo nepřihlásil […] Ale my nehledáme Maročany. Naši zákazníci je nechtějí. Mají instalovat sklápěcí vrata v soukromých domech, často vilách, a tito zákazníci nechtějí, aby chodili k nim domů.“

Podobné články se objevily v novinách Het Nieuwsblad a Het Volk.

Pascal Feryn vyjádření uvedená v novinách zpochybňuje.

4.

Dne 28. dubna 2005 večer se P. Feryn zúčastnil rozhovoru v belgické národní televizi, ve kterém uvedl:

„Mnoho našich zástupců navštěvuje zákazníky […] Každý si instaluje poplašné systémy a všichni jsou dnes zjevně vyděšení. Nejsou to jen imigranti, kdo se dopouští vloupání. To neříkám, nejsem rasista. Belgičané se vloupávají do domu stejně tak. Ale lidé jsou zjevně vyděšení. Tak často říkají: ‚žádné imigranty‘. […] Musím vyhovět požadavkům svých zákazníků. Když řeknete: ‚Chci určitý výrobek nebo chci to a tohle‘, a já řeknu: ‚To nedělám, pošlu tyto lidi‘, pak řeknete: ‚Já ty dveře nepotřebuji‘. Pak sám sebe vylučuji z podnikání. Musíme plnit požadavky zákazníků. Toto není můj problém. Já jsem tento problém v Belgii nevytvořil. Chci, aby se firmě dařilo, a chci, abychom na konci roku dosahovali obratu, a jak toho dosáhnu? Musím to dělat takovým způsobem, jakým to chce zákazník!“

5.

Centrum voor Gelijkheid van Kansen en voor Racismebestrijding (Centrum pro rovné příležitosti a boj proti rasismu, dále jen „CGKR“) je subjektem pro podporu rovného zacházení. CGKR bylo založeno zákonem ze dne 15. února 1993. Tento zákon byl změněn zákonem ze dne 25. února 2003 („zákon o boji proti diskriminaci“). Zákon o boji proti diskriminaci provedl do belgického práva směrnici 2000/43.

6.

Dne 31. března 2006, po výměně názorů se společností Feryn, podalo CGKR žalobu na Feryn k předsedovi Arbeidsrechtbank Brussels, v níž mimo jiné požadovalo, aby soud určil, že Feryn porušila zákon o boji proti diskriminaci, a aby nařídil Feryn ukončení její diskriminační náborové politiky. Předseda Arbeidsrechtbank nicméně rozhodl, že dotčená veřejná prohlášení nepředstavují akty diskriminace; byla spíše důkazy možné diskriminace v tom, že uváděla, že osoby určitého etnického původu nebudou společností Feryn přijaty do zaměstnání v případě, že se rozhodnou se přihlásit. CGKR ani netvrdilo, ani neprokázalo, že Feryn skutečně odmítla žádost o zaměstnání na základě uchazečova etnického původu. Z těchto důvodů byly žalobní návrhy CGKR zamítnuty usnesením ze dne 26. června 2006. CGKR se proti usnesení odvolalo k Arbeidshof te Brussel, jenž podal projednávanou žádost o rozhodnutí o předběžné otázce.

7.

Arbeidshof te Brussel klade řadu velmi přesných otázek týkajících se směrnice a konkrétních okolností, které jsou sporné ve věci v původním řízení ( 3 ). Tyto otázky se v zásadě týkají institutu přímé diskriminace (první a druhá otázka), důkazního břemene (třetí, čtvrtá a pátá otázka) a otázky vhodných nápravných opatření (šestá otázka). Budu se těmito otázkami zabývat, maje na vědomí, že podle článku 234 ES Soudní dvůr není oprávněn použít pravidla práva Společenství na určitý případ, nýbrž může pouze poskytnout vnitrostátnímu soudu informace o výkladu práva Společenství, které pro něj mohou být užitečné při posuzování účinků ustanovení vnitrostátního práva.

8.

Cílem směrnice je „stanovit rámec pro boj s diskriminací na základě rasy nebo etnického původu s cílem zavést v členských státech zásadu rovného zacházení“ ( 4 ). Směrnice se použije jak ve veřejném, tak v soukromém sektoru, pokud jde, krom jiného, o „podmínky přístupu k zaměstnání […] včetně kritérií výběru a podmínek náboru, bez ohledu na obor činnosti a na úroveň profesní hierarchie […]“ ( 5 ).

Podle čl. 2 odst. 1 směrnice se „zásadou rovného zacházení rozumí, že neexistuje žádná přímá nebo nepřímá diskriminace na základě rasy nebo etnického původu“. Článek 2 odst. 2 písm. a) směrnice stanoví, že „přímou diskriminací se rozumí případ, kdy je s jednou osobou zacházeno z důvodu rasy nebo etnického původu méně příznivým způsobem, než je, bylo nebo by bylo s jinou osobou ve srovnatelné situaci“.

9.

První otázka, o které má Soudní dvůr rozhodnout, je v zásadě následující: Jedná se o přímou diskriminaci ve smyslu směrnice, pokud zaměstnavatel v souvislosti s náborovou akcí veřejně prohlásí, že žádosti od osob určitého etnického původu budou odmítnuty?

10.

Vnitrostátní soud, který se sporem zabýval v prvním stupni, byl toho názoru, že pokud zaměstnavatel nejednal podle vlastních diskriminačních prohlášení, je diskriminace pouze hypotetická a nespadá do působnosti směrnice. Spojené království a Irsko předložily vyjádření ve stejném duchu. Tvrdí, že v případě neexistence identifikovatelného stěžovatele, jenž se stal obětí diskriminace, se směrnice nepoužije. V důsledku toho takové subjekty, jakým je CGKR, nemohou za těchto okolností podat žalobu k vnitrostátním soudům s tvrzením, že se jedná o přímou diskriminaci ve smyslu směrnice.

11.

CGKR je opačného názoru a tvrdí, že se zákaz přímé diskriminace týká procesu přijímání do zaměstnání, jakož i případného rozhodnutí o přijetí. Podle CGKR musí být věcná působnost směrnice určena nezávisle na tom, kdo je oprávněn podat žalobu. Jinými slovy, otázka aktivní legitimace CGKR nemá vliv na to, zda došlo k přímé diskriminaci. Komise a belgická vláda sdílí názor CGKR.

12.

Zdá se, že existuje určité nedorozumění, pokud jde o vztah mezi institutem přímé diskriminace a otázkou, zda je subjekt zastupující veřejný zájem oprávněn usilovat o právní nápravu tam, kde byla porušena zásada rovného zacházení. Jak zdůraznily Spojené království a Irsko, směrnice není určena k tomu, aby zajistila, že podle právních předpisů členských států subjekty zastupující veřejný zájem budou moci podávat žalobu ve veřejném zájmu. V tomto ohledu odkazují na článek 7 směrnice. Toto ustanovení vyžaduje, aby členské státy zajistily, že soudní řízení budou dostupná „všem osobám, které se cítí poškozeny nedodržováním zásady rovného zacházení“ ( 6 ), a subjektům zastupujícím veřejný zájem jednajícím „ve prospěch nebo na podporu žalobce“ ( 7 ).

13.

Z uvedeného ustanovení nicméně nevyplývá, že členské státy nemohou poskytnout další možnosti pro výkon práva nebo odškodnění. Směrnice naopak výslovně stanoví, že „[č]lenské státy mohou přijmout nebo zachovat předpisy, které jsou příznivější pro ochranu zásady rovného zacházení než ustanovení této směrnice“ ( 8 ) a že „[p]rovádění této směrnice nesmí být v žádném případě důvodem pro snížení úrovně ochrany proti diskriminaci, kterou členské státy již poskytují v oblastech upravených touto směrnicí“ ( 9 ). V zásadě je tedy záležitostí vnitrostátního práva, zda takový subjekt zabývající se rovným zacházením, jakým je CGKR, může podat žalobu, nejedná-li v zájmu konkrétního stěžovatele. Směrnice umožňuje členským státům, aby zvolily různé metody vymáhání práva za předpokladu, že jsou osobám, které tvrdí, že byly diskriminovány, jakož i subjektům zastupujícím veřejný zájem, které reprezentují oběti-stěžovatele, dostupné vhodné soudní nebo správní postupy. V tomto ohledu souhlasím se Spojeným královstvím a Irskem, že směrnice po členských státech nepožaduje, aby subjekty zastupující veřejný zájem byly považovány za subjekty mající aktivní legitimaci k podání žaloby při neexistenci stěžovatele, který tvrdí, že je obětí diskriminace.

14.

To však neznamená, že působnost směrnice je omezena na případy, v nichž jsou identifikovatelné oběti-stěžovatelé. Formy diskriminace, které směrnice pokrývá, musí být dovozeny zejména z jejího znění a jejího účelu, nikoliv z procesních prostředků, které jsou členské státy přinejmenším povinny zajistit. Rejstřík diskriminačního chování zakázaného směrnicí je jedna věc; rejstřík mechanismů vymáhání práva a procesních prostředků, který směrnice výslovně stanoví, je věcí zcela jinou. Směrnice musí být pochopitelně chápána v rámci širší politiky „podpor[y] trh[u] práce prospívající[ho] sociálnímu začlenění“ ( 10 ) a „zajištění rozvoje demokratických a tolerantních společností, které umožňují účast všech jednotlivců bez ohledu na jejich rasu nebo etnický původ“ ( 11 ). Dále, jak jsem uvedl ve svém nedávném stanovisku ve věci Coleman, je-li směrnice přijata na základě článku 13 ES, musí být vykládána ve světle širších hodnot, na nichž toto ustanovení spočívá ( 12 ). Směrnice nepochybně stanoví minimální opatření, ale to není důvod, aby byla její působnost vykládána úžeji, nežli by to výklad ve světle těchto hodnot umožňoval. Minimální standard ochrany není totéž co velmi nízký standard ochrany. Pravidla Společenství o ochraně proti diskriminaci mohou členským státům ponechat prostor pro zajištění ještě vyšší ochrany, ale z toho není možné dovodit, že úroveň ochrany nabízená pravidly Společenství je ta nejnižší myslitelná ( 13 ).

15.

Na tomto základě se mi jeví, že výklad, který by omezil působnost směrnice na případy identifikovatelných stěžovatelů, kteří se ucházeli o konkrétní zaměstnání, by vedl k nebezpečí ohrožení efektivity zásady rovného zacházení v odvětví zaměstnanosti. V jakémkoliv náboru zaměstnanců se největší „výběr“ odehrává mezi těmi, kteří se přihlásili, a těmi, kteří tak neučinili. Od nikoho nelze rozumně očekávat, že se bude ucházet o místo, pokud bude předem vědět, že z důvodu svého rasového nebo etnického původu nemá šanci být přijat. Proto veřejné prohlášení zaměstnavatele, že se osoby určitého rasového nebo etnického původu nemají hlásit, má jakýkoliv jiný, nikoliv však hypotetický účinek. Neuznat je coby akt diskriminace by bylo přehlížením sociální reality, že taková prohlášení mají ponižující a demoralizující dopad na osoby předmětného původu, které se chtějí účastnit pracovního trhu, a zejména na ty, které by měly zájem o práci pro takového zaměstnavatele.

16.

Přesto v takových případech, jako je tento, může být velmi obtížné identifikovat jednotlivé oběti, jelikož postižené osoby se především takovému zaměstnavateli ani nepřihlásí. Spojené království a Irsko při jednání připustily, že pojem „oběť“ musí pokrývat osoby, které by měly zájem ucházet se a jsou pro takovou práci kvalifikovány. To nicméně sotva řeší tento problém vzhledem k obtížím spojeným s individuální identifikací takových osob a jejich nízkou motivací k tomu, aby se přihlásily. Veřejným vyhlášením úmyslu nepřijímat do zaměstnání osoby určitého rasového nebo etnického původu zaměstnavatel ve skutečnosti vylučuje tyto osoby z procesu přijímání do zaměstnání a ze svého pracoviště. O diskriminaci pouze nemluví, ale diskriminuje. Nepronáší pouze slova, činí „verbální úkon“ ( 14 ). Oznámení, že osoby určitého rasového nebo etnického původu nejsou vítány jako uchazeči o zaměstnání, je tudíž samo o sobě diskriminací.

17.

K nevhodným výsledkům by vedlo, pokud by diskriminace takového druhu byla z určitého důvodu zcela vyloučena z působnosti směrnice, protože by tím bylo podle směrnice členskému státu nepřímo umožněno, aby zaměstnavatelé velmi účinně rozlišovali mezi kandidáty na základě rasového nebo etnického původu pouhým předchozím co možná nejzjevnějším zveřejněním diskriminační povahy své náborové politiky. Tudíž by se nejočividnější strategie diskriminace zaměstnanců mohla ukázat jako „nejvýhodnější“. To by zjevně podkopalo – spíše než podpořilo – podmínky trhu práce prospívající sociálnímu začlenění. Stručně řečeno, samotný účel směrnice by zmařilo, pokud by veřejná prohlášení učiněná zaměstnavatelem v souvislosti s náborovou akcí v tom smyslu, že žádosti od osob určitého etnického původu budou zamítány, měla spadat mimo institut přímé diskriminace.

18.

Tvrzení P. Feryna, že by zákazníci byli nepříznivě nakloněni zaměstnancům určitého etnického původu, je zcela nerelevantní, pokud jde o otázku, zda se směrnice použije. I kdyby toto tvrzení bylo pravdivé, ilustrovalo by to pouze skutečnost, že „trh diskriminaci nevyléčí“ ( 15 ) a že regulační zásah je nezbytný. Přijetí regulačních opatření na úrovni Společenství krom toho zaměstnavatelům pomáhá řešit problém společného postupu tím, že brání narušení hospodářské soutěže, ke kterému by – právě z důvodu takového selhání trhu – mohlo dojít, pokud by na vnitrostátní úrovni existovaly různé standardy ochrany před diskriminací.

19.

Navrhuji proto, aby Soudní dvůr poskytl na první a druhou předběžnou otázku předloženou vnitrostátním soudem následující odpověď: Veřejné prohlášení učiněné zaměstnavatelem v souvislosti s náborovou akcí v tom smyslu, že budou odmítnuty žádosti osob určitého etnického původu, představuje přímou diskriminaci ve smyslu čl. 2 odst. 2 písm. a) směrnice.

20.

Předkládající soud rovněž žádá o objasnění otázek týkajících se důkazního břemene. Tyto otázky jsou relevantní, pokud jde o tvrzení CGKR před vnitrostátním soudem, že Feryn pokračuje v diskriminační náborové praxi.

21.

Relevantním ustanovením je článek 8 směrnice. Z tohoto ustanovení vyplývá, že byly-li předloženy skutečnosti nasvědčující tomu, že došlo k přímé nebo nepřímé diskriminaci, přísluší odpůrci prokázat, že k porušení zásady rovného zacházení nedošlo. Tudíž tam, kde se jeví prima facie, že jde o přímou diskriminaci, přísluší zaměstnavateli, aby prokázal, že tato zásada porušena nebyla.

22.

Obrácené důkazní břemeno je v souladu s právními předpisy Společenství a judikaturou Soudního dvora v oblasti diskriminace na základě pohlaví. Jak Soudní dvůr rozhodl: „[t]am, kde se jeví prima facie, že jde o diskriminaci, přísluší zaměstnavateli, aby prokázal, že existují objektivní důvody pro rozdíly v platu [mezi mužskými a ženskými zaměstnanci]. Zaměstnanci by byli zbaveni prostředku k zajištění souladu se zásadou stejné mzdy před vnitrostátním soudy, pokud by důkaz prokazující prima facie, že jde o diskriminaci, neměl za účinek uvalení důkazního břemene na zaměstnavatele, aby prokázal, že rozdíl v platu ve skutečnosti není diskriminační.“ ( 16 ) V tomto ohledu to, co platí pro diskriminaci na základě pohlaví, platí pro případy diskriminace na základě etnického původu. Článek 8 směrnice doslovně přejímá text článku 4 směrnice Rady 97/80/ES ze dne 15. prosince 1997 o důkazním břemenu v případech diskriminace na základě pohlaví ( 17 ).

23.

Úkolem vnitrostátního soudu je, aby použil tato pravidla o důkazním břemenu na zvláštní okolnosti případu. Nicméně, jak Komise správně zdůrazňuje, za okolností, kdy je prokázáno, že zaměstnavatel učinil takové veřejné prohlášení o své vlastní náborové politice, jaké je předmětem sporu v původním řízení, a kde navíc skutečná náborová praxe zaměstnavatele zůstává nejasná a žádná osoba z dotčeného etnického prostředí nebyla do zaměstnání přijata, bude existovat domněnka diskriminace ve smyslu článku 8 směrnice. Zaměstnavateli přísluší, aby tuto domněnku vyvrátil.

24.

Pokud jde o otázku, jak má vnitrostátní soud posoudit důkaz o opaku přeložený zaměstnavatelem, je třeba uvést, že vnitrostátní soud musí použít příslušná vnitrostátní procesní pravidla za předpokladu, že zaprvé nejsou méně příznivá než ta, která se týkají obdobných řízení na základě vnitrostátního práva (zásada rovnocennosti), a zadruhé, že v praxi neznemožňují nebo nadměrně neztěžují výkon práv přiznaných právem Společenství (zásada efektivity) ( 18 ).

25.

Proto navrhuji, aby Soudní dvůr poskytl na třetí, čtvrtou a pátou otázku předloženou vnitrostátním soudem následující odpověď: Jakmile bylo prokázáno, že jde prima facie o diskriminaci založenou na rasovém nebo etnickém původu, přísluší odpůrci, aby prokázal, že zásada rovného zacházení nebyla porušena.

26.

Vnitrostátní soud se konečně dotazuje na vhodná nápravná opatření v případech, kdy byla prokázána diskriminace na základě rasového nebo etnického původu. Konkrétněji se vnitrostátní soud ptá, zda rozsudek konstatující, že došlo k diskriminaci, představuje vhodné nápravné opatření, či zda, za takových okolností, jako jsou okolnosti projednávané věci, má vnitrostátní soud nařídit zaměstnavateli, aby diskriminační náborovou politiku ukončil.

27.

V otázce sankcí článek 15 směrnice uvádí, že „Členské státy stanoví systém sankcí za porušování vnitrostátních ustanovení přijatých podle této směrnice a přijmou všechna opatření nezbytná k zajištění jejich uplatňování. Takto stanovené sankce, které mohou zahrnovat vyplácení náhrad oběti, musí být účinné, přiměřené a odrazující […]“. Navíc, jak Soudní dvůr rozhodl ve věci Von Colson a Kamann, vnitrostátní soudy mají povinnost přijmout veškerá vhodná opatření k zajištění splnění povinnosti členských států dosáhnout výsledku předpokládaného směrnicí ( 19 ).

28.

Předkládajícímu soudu přísluší, aby v souladu s příslušnými pravidly vnitrostátního práva stanovil, jaké nápravné opatření bude vhodné za okolností projednávané věci. Nicméně pouze symbolické sankce zpravidla nebudou dostatečně odrazující k prosazení zákazu diskriminace ( 20 ). Proto se jeví, že soudní příkaz zakazující takové chování by představoval vhodnější nápravné opatření.

29.

Stručně řečeno, shledá-li vnitrostátní soud, že došlo k porušení zásady rovného zacházení, musí poskytnout nápravná opatření, která jsou účinná, přiměřená a odrazující.

30.

Z výše uvedených důvodů navrhuji, aby Soudní dvůr odpověděl na otázky předložené Arbeidshof te Brussel takto: