—

za O2 Holdings Limited a O2 (UK) Limited R. Arnoldem, QC, M. Vanhegenem, barrister, a J. Stobbsem, attorney, zmocněnými S. Tierney, A. Brodie a S. Magee, solicitors,

—

za Hutchison 3G UK Limited G. Hobbsem, QC, a E. Hinsworth, barrister, zmocněnými L. Silkinem, G. Crownem, N. Walkerem a S. Jonesem, solicitors,

—

za Komisi Evropských společenství W. Wilsem, jako zmocněncem,

1

Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu čl. 5 odst. 1 první směrnice Rady 89/104/EHS ze dne 21. prosince 1989, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných známkách (Úř. věst. 1989, L 40, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 92), jakož i čl. 3a odst. 1 směrnice Rady 84/450/EHS ze dne 10. září 1984 o sbližování právních a správních předpisů členských států týkajících se klamavé reklamy (Úř. věst. L 250, s. 17; Zvl. vyd. 15/01, s. 227), ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/55/ES ze dne 6. října 1997 (Úř. věst. L 290, s. 18; Zvl. vyd. 15/03, s. 365, dále jen „směrnice 84/450“).

2

Tato žádost byla předložena v rámci sporu mezi společnostmi O2 Holdings Limited a O2 (UK) Limited [dále společně „O2 a O2 (UK)“] na jedné straně a Hutchison 3G UK Limited (dále „H3G“) na straně druhé ve věci použití ochranných známek, jejichž majiteli jsou O2 a O2 (UK), v rámci srovnávací reklamy společností H3G.

3

Článek 5 směrnice 89/104, nazvaný „Práva z ochranné známky“, stanoví:

„1.   Ze zapsané ochranné známky vyplývají pro jejího majitele výlučná práva. Majitel je oprávněn zakázat všem třetím osobám, které nemají jeho souhlas, aby v obchodním styku užívaly:

2.   Každý členský stát může rovněž stanovit, že majitel je oprávněn zakázat všem třetím osobám, které nemají jeho souhlas, aby užívaly v obchodním styku označení totožné s ochrannou známkou nebo jí podobné pro zboží nebo služby, které nejsou podobné těm, pro něž byla ochranná známka zapsána, jestliže tato ochranná známka získala v členském státě dobré jméno a užívání takového označení bez řádného důvodu by protiprávně těžilo z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména ochranné známky nebo jim působilo újmu.

3.   Pokud jsou splněny podmínky uvedené v odstavcích 1 a 2, může být zakázáno zejména:

[…]

5.   Odstavce 1 až 4 se nedotknou těch ustanovení členského státu, která se týkají ochrany proti užívání označení k jinému účelu, než je rozlišování zboží nebo služeb, pokud užívání tohoto označení bez řádného důvodu protiprávně těží z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména ochranné známky nebo jim působí újmu.“

4

Článek 6 směrnice 89/104, nazvaný „Omezení účinků ochranné známky“, ve svém odstavci 1 stanoví:

„Ochranná známka neopravňuje majitele, aby zakázal třetí osobě užívat v obchodním styku:

pokud je užívá v souladu s poctivými zvyklostmi v průmyslu nebo v obchodě.“

5

Ustanovení týkající se srovnávací reklamy byla do směrnice 84/450 zavedena směrnicí 97/55.

6

Třináctý až patnáctý bodu odůvodnění směrnice 97/55 znějí následovně:

7

Podle článku 1 je účelem směrnice 84/450 zejména stanovit podmínky, za nichž je dovolena srovnávací reklama.

8

Článek 2 bod 2a této směrnice vymezuje srovnávací reklamu jako „každou reklamu, která výslovně nebo nepřímo označuje soutěžitele nebo zboží či služby nabízené soutěžitelem“.

9

Článek 3a odst. 1 uvedené směrnice stanoví:

„Srovnávací reklama, pokud jde o srovnání, je dovolena při splnění následujících podmínek:

[…]

10

Ustanovení směrnice 89/104 byla do vnitrostátního právního řádu provedena zákonem z roku 1994 o ochranných známkách (Trade Marks Act 1994).

11

Ustanovení směrnice 84/450 byla do vnitrostátního právního řádu provedena nařízením z roku 1988 o kontrole klamavé reklamy (Control of Misleading Advertisements Regulations 1988, SI 1988/915), ve znění nařízení z roku 2003 (SI 2003/3183, dále jen „UK Regulations“).

12

Boj proti klamavé reklamě a dodržování předpisů v oblasti srovnávací reklamy stanovených v článku 4 směrnice 84/450 v souladu s UK Regulations provádí Director General of Fair Trading, správní úřad, který má pravomoc rozhodovat o stížnostech nebo zahájit příslušné soudní řízení.

13

Pravidlo 4A UK Regulations v odstavci 3 upřesňuje:

„Ustanovení tohoto pravidla nelze vykládat tak, že

14

O2 a O2 (UK) poskytují služby mobilní telefonie.

15

Pro účely podpory prodeje svých služeb používají obrázky bublin v mnoha různých podobách. Je nesporné, že v oblasti mobilní telefonie si spotřebitelé spojují obraz bublin ve vodě, zejména na odstupňovaném modrém pozadí, se službami poskytovanými O2 a O2 (UK).

16

O2 a O2 (UK) jsou zejména majitelkami dvou národních obrazových ochranných známek, jež každá představuje statický obrázek bublin, které jsou zapsány ve Spojeném království pro telekomunikační zařízení a telekomunikační služby (dále jen „ochranné známky s bublinami“).

17

H3G rovněž poskytuje služby mobilní telefonie, které prodává pod označením „3“. Nabízí zejména předplacenou službu („pay-as-you-go“) nazvanou „Threepay“.

18

Během roku 2004 zahájila H3G reklamní kampaň. Za tímto účelem zejména dala v televizi odvysílat reklamu, ve které srovnávala cenu svých služeb s cenou služeb nabízených O2 a O2 (UK). Tato v televizi vysílaná reklama (dále jen „sporná reklama“) začínala použitím jména „O2“ a obrázku černobílých bublin v pohybu, dále pokračovala obrázky „Threepay“ a „3“, jakož i sdělením uvádějícím, že služby H3G byly určitým způsobem levnější.

19

O2 a O2 (UK) zahájily proti H3G u High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, řízení o porušení svých ochranných známek s bublinami.

20

Pro účely původního řízení připustily, že srovnání cen ve sporné reklamě bylo přesné, a že tato reklama nebyla jako celek klamavá. Zejména nenaznačovala, že existovalo jakékoli obchodní pouto mezi jednak O2 a O2 (UK), a jednak H3G.

21

Tato žaloba na porušení ochranných známek byla zamítnuta rozsudkem ze dne 23. března 2006. High Court měl v podstatě za to, že použití obrázků bublin ve sporné reklamě spadalo do čl. 5 odst. 1 písm. b) směrnice 89/104, ale jelikož tato reklama byla v souladu s článkem 3a směrnice 84/450, tento soulad poskytl H3G důvod na obranu na základě čl. 6 odst. 1 písm. b) směrnice 89/104.

22

O2 a O2 (UK) podaly proti tomuto rozsudku odvolání u Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division).

23

Předkládající soud nejprve požaduje výklad čl. 5 odst. 1 směrnice 89/104.

24

Krom toho chce vědět, zda použitím zmíněným v tomto ustanovení je výlučně použití, jehož cílem je rozlišení obchodního původu zboží nebo služeb uváděných do oběhu třetími osobami. Kladná odpověď by podle něho vedla k tomu, že použití ochranné známky soutěžitele v rámci srovnávací reklamy nespadá do působnosti čl. 5 odst. 1 směrnice 89/104, jelikož ochranná známka se nepoužívá pro označení původu zboží inzerenta.

25

Krom toho si klade otázku, zda pro účely posouzení existence nebezpečí záměny ve smyslu čl. 5 odst. 1 písm. b) směrnice 89/104 je třeba provést srovnání výlučně mezi ochrannou známkou a sporným označením a mezi výrobky nebo službami, pro které je ochranná známka zapsána a výrobky nebo službami, pro které je užíváno označení, nebo, naopak, je třeba vzít v úvahu skutkové souvislosti, ve kterých je označení používáno.

26

Předkládající soud se zadruhé domnívá, že soulad srovnávací reklamy, ve které je použita ochranná známka soutěžitele, s článkem 3a směrnice 84/450 představuje důvod na obranu proti žalobě podané soutěžitelem proti takovému použití jeho ochranné známky.

27

Proto v případě, že by Soudní dvůr vykládal čl. 5 odst. 1 směrnice 89/104 tak, že v situaci, jako je situace v původním řízení, toto ustanovení umožňuje majiteli zapsané ochranné známky zakázat použití jeho ochranné známky ve srovnávací reklamě, předkládající soud požaduje výklad čl. 3a odst. 1 směrnice 84/450 pro objasnění toho, zda k tomu, aby byla srovnávací reklama, ve které je použito označení totožné nebo podobné ochranné známce soutěžitele, dovolena, musí být použití tohoto označení „nezbytné“ pro provedení srovnání mezi zbožím nebo službami soutěžitele a zbožím nebo službami inzerenta.

28

Za těchto podmínek se Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:

29

Podstatou otázek předkládajícího soudu položených Soudnímu dvoru je žádost o výklad jak čl. 5 odst. 1 směrnice 89/104, tak čl. 3a odst. 1 směrnice 84/450.

30

Věc v původním řízení se totiž vyznačuje skutečností, že O2 a O2 (UK) tvrdí, že použití označení podobného jejich ochranným známkám s bublinami společností H3G ve srovnávací reklamě zasahuje do výlučných práv, která jsou jim udělena zmíněnými ochrannými známkami.

31

Je proto před přezkumem předběžných otázek nezbytné vymezit vztah mezi směrnicí 89/104 a směrnicí 84/450.

32

V souladu s čl. 5 odst. 1 a 2 směrnice 89/104 vyplývají ze zapsané ochranné známky pro jejího majitele výlučná práva, na jejichž základě je tento oprávněn za určitých podmínek zakázat všem třetím osobám, které nemají jeho souhlas, aby v obchodním styku užívaly označení totožné nebo podobné jeho ochranné známce. Podle čl. 5 odst. 3 písm. d) této směrnice může zejména zakázat jakékoli třetí osobě užití takového označení v reklamě.

33

Použití označení totožného nebo podobného ochranné známce soutěžitele inzerentem ve srovnávací reklamě může být užitím ve smyslu čl. 5 odst. 1 a 2 směrnice 89/104.

34

Jednak je totiž čl. 5 odst. 1 a 2 směrnice 89/104 třeba vykládat tak, že upravuje užití označení totožného nebo podobného ochranné známce pro zboží uváděné do oběhu nebo služby poskytované třetí osobou [viz v tomto smyslu, pokud jde o čl. 5 odst. 1 písm. a) směrnice 89/104, rozsudek ze dne 25. ledna 2007, Adam Opel, C-48/05, Sb. rozh. s. I-1017, bod 28].

35

Krom toho reklama, kterou inzerent srovnává zboží nebo služby, které uvádí na trh, se zbožím nebo službami soutěžitele, je určena zjevně na podporu zboží a služeb tohoto inzerenta. Takovou reklamou se inzerent snaží odlišit své zboží a služby tak, že porovná jejich vlastnosti s vlastnostmi zboží a služeb soutěžitelů. Toto posouzení je potvrzeno patnáctým bodem odůvodnění směrnice 97/55, ve kterém zákonodárce Společenství zdůraznil, že cílem srovnávací reklamy je rozlišit zboží a služby inzerenta od zboží a služeb jeho soutěžitele (viz rozsudek ze dne 25. října 2001, Toshiba Europe, C-112/99, Recueil, s. I-7945, bod 53).

36

Použití označení totožného nebo podobného ochranné známce soutěžitele inzerentem ve srovnávací reklamě pro účely označení zboží nebo služeb nabízených tímto soutěžitelem je proto třeba považovat za užití pro vlastní zboží nebo služby inzerenta ve smyslu čl. 5 odst. 1 a 2 směrnice 89/104.

37

Takové užití je proto případně možné zakázat na základě výše uvedených ustanovení.

38

Nicméně, jak vyplývá z druhého až šestého bodu odůvodnění směrnice 97/55, záměrem zákonodárce Společenství bylo podpořit srovnávací reklamu, když zejména zdůraznil, ve druhém bodě odůvodnění, že srovnávací reklama „může také podněcovat soutěžení mezi dodavateli zboží a služeb ku prospěchu spotřebitelů “, a v pátém bodě odůvodnění, že „může být oprávněným prostředkem k informování spotřebitele v jeho zájmu“.

39

Podle třináctého až patnáctého bodu odůvodnění směrnice 97/55 měl zákonodárce Společenství za to, že nezbytnost podpořit srovnávací reklamu vyžadovala omezit v určitém rozsahu práva udělená ochrannou známkou.

40

Takové omezení účinků ochranné známky pro účely podpoření srovnávací reklamy se jevilo nezbytným nejen v případě, že inzerent použil samotnou ochrannou známku soutěžitele, ale rovněž v případě, že použil označení podobné této ochranné známce.

41

Podle čl. 2 bodu 2a směrnice 84/450 se „srovnávací reklamou“ totiž rozumí každá reklama, která výslovně nebo nepřímo označuje soutěžitele nebo zboží či služby nabízené soutěžitelem.

42

Podle ustálené judikatury se jedná o širokou definici umožňující pokrýt všechny formy srovnávací reklamy, takže aby šlo o srovnávací reklamu, stačí, že existuje sdělení odkazující, byť i nepřímo, na soutěžitele nebo na zboží či služby, které nabízí (viz výše uvedený rozsudek Toshiba Europe, body 30 a 31; rozsudek ze dne 8. dubna 2003, Pippig Augenoptik, C-44/01, Recueil, s. I-3095, bod 35, jakož i rozsudek ze dne 19. dubna 2007, De Landtsheer Emmanuel, C-381/05, Sb. rozh. s. I-3115, bod 16).

43

Prvkem vyžadovaným k určení, že reklamní sdělení má srovnávací charakter, je tak výslovná nebo nepřímá identifikace soutěžitele inzerenta reklamy nebo zboží či služeb, které nabízí (výše uvedené rozsudky Toshiba Europe, bod 29, a De Landtsheer Emmanuel, bod 17).

44

Jestliže je tedy použití označení podobného ochranné známce soutěžitele inzerenta reklamy ve srovnávací reklamě vnímáno průměrným spotřebitelem jako odkaz na tohoto soutěžitele nebo na zboží a služby, které nabízí, jako je tomu ve věci v původním řízení, jedná se o srovnávací reklamu ve smyslu čl. 2 bodu 2a směrnice 84/450.

45

V důsledku toho je za účelem nalezení rovnováhy mezi ochranou zapsaných ochranných známek a použitím srovnávací reklamy třeba čl. 5 odst. 1 a 2 směrnice 89/104 a čl. 3a odst. 1 směrnice 84/450 vykládat tak, že majitel zapsané ochranné známky není oprávněn zakázat užívání označení totožného nebo podobného jeho ochranné známce třetí osobou ve srovnávací reklamě, která splňuje všechny podmínky přípustnosti stanovené ve výše uvedeném čl. 3a odst. 1.

46

Je třeba nicméně uvést, že jestliže jsou splněny podmínky vyžadované v čl. 5 odst. 1 písm. b) směrnice 89/104 pro zákaz použití označení totožného nebo podobného zapsané ochranné známce, je vyloučeno, aby srovnávací reklama, ve které je toto označení použito, splňovala podmínku přípustnosti upravenou v čl. 3a odst. 1 písm. d) směrnice 84/450.

47

Jednak totiž představuje nebezpečí záměny v případě podobnosti mezi ochrannou známkou a označením a mezi zbožím nebo službami specifickou podmínku ochrany. Článek 5 odst. 1 písm. b) směrnice 89/104 se tak použije pouze tehdy, existuje-li z důvodu totožnosti nebo podobnosti jak ochranných známek, tak označených výrobků nebo služeb u veřejnosti nebezpečí záměny (rozsudek ze dne 6. prosince 2005, Medion, C-120/04, Sb. rozh. s. I-8551, body 24 a 25).

48

Krom toho z čl. 3a odst. 1 písm. d) směrnice 84/450 vyplývá, že srovnávací reklama není přípustná, pokud existuje nebezpečí záměny mezi inzerentem reklamy a soutěžitelem nebo mezi ochrannými známkami, zbožím nebo službami inzerenta reklamy a soutěžitele.

49

Ve světle třináctého až patnáctého bodu odůvodnění směrnice 97/55 je třeba stejným způsobem vykládat pojem „záměna“, jenž je použit jak v čl. 5 odst. 1 písm. b) směrnice 89/104, tak v čl. 3a odst. 1 písm. d) směrnice 84/450.

50

V případě použití označení totožného nebo podobného ochranné známce soutěžitele inzerentem reklamy ve srovnávací reklamě tak soutěžitel buď neprokáže existenci nebezpečí záměny, a tudíž není oprávněn zakázat použití tohoto označení na základě čl. 5 odst. 1 písm. b) směrnice 89/104, nebo prokáže existenci nebezpečí záměny, a pak se inzerent reklamy nemůže bránit takovému zákazu na základě čl. 3a odst. 1 směrnice 84/450, jelikož dotčená reklama nesplňuje všechny podmínky uvedené v tomto ustanovení.

51

Úvodem je tedy třeba odpovědět, že čl. 5 odst. 1 a 2 směrnice 89/104 a čl. 3a odst. 1 směrnice 84/450 je nutno vykládat tak, že majitel zapsané ochranné známky není oprávněn zakázat ve srovnávací reklamě, která splňuje všechny podmínky přípustnosti stanovené ve výše uvedeném čl. 3a odst. 1, užívání označení totožného nebo podobného jeho ochranné známce třetími osobami.

Nicméně, jestliže jsou splněny podmínky vyžadované v čl. 5 odst. 1 písm. b) směrnice 89/104 pro zákaz použití označení totožného nebo podobného zapsané ochranné známce, je vyloučeno, aby srovnávací reklama, ve které je zmiňované označení použito, splňovala podmínku přípustnosti upravenou v čl. 3a odst. 1 písm. d) směrnice 84/450.

52

Je nesporné, že ve věci v původním řízení H3G nepoužila ochranné známky s bublinami, jak byly zapsány O2 a O2 (UK), nýbrž označení podobné těmto ochranným známkám.

53

Přitom se čl. 5 odst. 1 písm. a) směrnice 89/104 použije výlučně v případě užívání označení totožného s ochrannou známkou pro zboží nebo služby, které jsou totožné s těmi, pro něž je ochranná známka zapsána.

54

Jelikož se toto ustanovení nepoužije ve věci v původním řízení, není namístě jej vykládat.

55

V důsledku toho je třeba chápat první otázku tím způsobem, že se předkládající soud táže, zda čl. 5 odst. 1 písm. b) směrnice 89/104 je třeba vykládat tak, že majitel zapsané ochranné známky je oprávněn zakázat, aby třetí osoby ve srovnávací reklamě užívaly označení podobné této ochranné známce pro zboží nebo služby totožné s těmi, pro něž byla zmiňovaná ochranná známka zapsána, nebo jim podobné, jestliže toto užívání nezpůsobí u veřejnosti nebezpečí záměny.

56

Podle ustálené judikatury za účelem zabránění tomu, aby se ochrana přiznaná majiteli ochranné známky v jednotlivých členských státech lišila, přísluší Soudnímu dvoru, aby poskytl jednotný výklad čl. 5 odst. 1 směrnice, zvláště pak pojmu „užívaly“, který je v něm uveden (rozsudky ze dne 12. listopadu 2002, Arsenal Football Club, C-206/01, Recueil, s. I-10273, bod 45; výše uvedený rozsudek Adam Opel, bod 17, a rozsudek ze dne 11. září 2007, Céline, C-17/06, Sb. rozh. s. I-7041, bod 15).

57

Jak vyplývá z judikatury Soudního dvora (výše uvedený rozsudek Arsenal Football Club; rozsudek ze dne 16. listopadu 2004, Anheuser-Busch, C-245/02, Sb. rozh. s. I-10989; výše uvedený rozsudek Medion; výše uvedený rozsudek Adam Opel a výše uvedený rozsudek Céline), může majitel zapsané ochranné známky podle čl. 5 odst. 1 písm. b) směrnice zakázat užívání označení totožného s jeho ochrannou známkou nebo jí podobného třetí osobou, pouze jsou-li splněny následující čtyři podmínky:

58

Pokud jde konkrétněji o čtvrtou podmínku, jednak se, jak bylo uvedeno v bodu 47 tohoto rozsudku, čl. 5 odst. 1 písm. b) směrnice 89/104 použije, pouze existuje-li z důvodu totožnosti nebo podobnosti jak ochranných známek, tak označených výrobků nebo služeb u veřejnosti nebezpečí záměny.

59

Krom toho podle ustálené judikatury představuje nebezpečí záměny ve smyslu tohoto ustanovení nebezpečí, že se veřejnost může domnívat, že dotčené výrobky nebo služby pocházejí od stejného podniku, případně od podniků hospodářsky propojených (viz zejména rozsudky ze dne 22. června 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C-342/97, Recueil, s. I-3819, bod 17, a výše uvedený rozsudek Medion, bod 26). Užívání označení totožného nebo podobného ochranné známce, jež způsobuje nebezpečí záměny u veřejnosti, tak zasahuje nebo je schopné zasáhnout do základní funkce ochranné známky.

60

Ve věci v původním řízení je nesporné, že k užívání označení podobného ochranným známkám s bublinami docházelo ze strany společnosti H3G v kontextu obchodní činnosti, jejímž cílem bylo dosažení hospodářských výhod, a nikoli v soukromé oblasti. V důsledku toho docházelo k užívání tohoto označení v obchodním styku (viz obdobně výše uvedený rozsudek Céline, bod 17).

61

Je rovněž nesporné, že H3G použila toto označení bez souhlasu O2 a O2 (UK), majitelů ochranných známek s bublinami.

62

Mimoto se jedná o užívání pro služby totožné se službami, pro které byly tyto ochranné známky zapsány.

63

Naproti tomu je nutno konstatovat, že podle vlastních vyjádření předkládajícího soudu užívání obrázků bublin podobných ochranným známkám s bublinami společností H3G ve sporné reklamě nezpůsobilo u spotřebitelů nebezpečí záměny. Sporná reklama totiž jako celek nebyla klamavá a zejména nenaznačovala, že existovalo jakékoli obchodní pouto mezi jednak O2 a O2 (UK), a jednak H3G.

64

V tomto ohledu na rozdíl od toho, co tvrdí O2 a O2 (UK), předkládající soud pro účely posouzení existence nebezpečí záměny správně omezil svůj přezkum na kontext, ve kterém H3G použila označení podobné ochranným známkám s bublinami.

65

Jistěže, pojem „nebezpečí záměny“ je totožný v čl. 4 odst. 1 písm. b) a čl. 5 odst. 1 písm. b) směrnice 89/104 (viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 22. června 2000, Marca Mode, C-425/98, Recueil, s. I-4861, body 25 až 28).

66

Článek 4 odst. 1 písm. b) směrnice 89/104 se nicméně dotýká přihlášky k zápisu ochranné známky. V okamžiku zápisu ochranné známky má majitel této ochranné známky právo ji používat podle svého uvážení, takže pro účely posouzení, zda se na přihlášku k zápisu uplatní důvod pro zamítnutí zakotvený v tomto ustanovení, je třeba přezkoumat, zda existuje nebezpečí záměny se starší ochrannou známkou osoby, která podává námitky, ve všech situacích, ve kterých by přihlašovaná ochranná známka, pokud by byla zapsána, mohla být používána.

67

Naproti tomu v případě uvedeném v čl. 5 odst. 1 písm. b) směrnice 89/104 si třetí osoba používající označení totožné nebo podobné zapsané ochranné známce nenárokuje žádné právo duševního vlastnictví k tomuto označení, nýbrž užívá jej nepravidelně. Za těchto podmínek, pro účely posouzení, zda majitel zapsané ochranné známky má právo zabránit takovému zvláštnímu užívání, je třeba se omezit na okolnosti charakterizující uvedené užívání, aniž by bylo třeba zkoumat, zda jiné užívání téhož označení za jiných okolností může rovněž způsobit nebezpečí záměny.

68

V důsledku toho není ve věci v původním řízení splněna čtvrtá podmínka vyžadovaná pro to, aby majitel zapsané ochranné známky byl oprávněn zakázat použití označení podobného své ochranné známce pro zboží nebo služby totožné s těmi, pro něž je zmíněná ochranná známka zapsána, nebo jim podobné.

69

Na první otázku je proto třeba odpovědět, že čl. 5 odst. 1 písm. b) směrnice 89/104 je nutno vykládat tak, že majitel zapsané ochranné známky není oprávněn zakázat, aby třetí osoby ve srovnávací reklamě užívaly označení podobné této ochranné známce pro zboží nebo služby totožné s těmi, pro něž byla zmiňovaná ochranná známka zapsána, nebo jim podobné, jestliže toto užívání nezpůsobí u veřejnosti nebezpečí záměny, a to bez ohledu na skutečnost, zda srovnávací reklama splňuje všechny podmínky přípustnosti uvedené v článku 3a směrnice 84/450.

70

Ve druhé a třetí otázce se předkládající soud táže, zda čl. 3a odst. 1 směrnice 84/450 je nutno vykládat tak, že srovnávací reklama, ve které inzerent reklamy použije ochrannou známku soutěžitele nebo označení podobné této ochranné známce, je přípustná, pouze je-li toto použití nezbytné pro srovnání mezi zbožím a službami inzerenta reklamy a zbožím a službami soutěžitele, a případně zda lze použití označení podobného ochranné známce soutěžitele považovat za nezbytné.

71

Předkládající soud nicméně požadoval výklad tohoto ustanovení pouze v případě, když by Soudní dvůr odpověděl kladně na první předběžnou otázku.

72

Druhou a třetí předběžnou otázku proto není třeba přezkoumat.

73

Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení ve vztahu ke sporu probíhajícímu před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.

Z těchto důvodů Soudní dvůr (první senát) rozhodl takto: