I – Úvod

II – Právní rámec

III – Podstata sporu a průběh řízení

A – Spojení podniků

B – Problém společného dominantního postavení

C – Správní řízení a první rozhodnutí Komise o povolení spojení

D – Soudní řízení v prvním stupni

E – Řízení o kasačním opravném prostředku

F – Nové správní řízení a druhé rozhodnutí Komise o povolení spojení

IV – Předběžné otázky k přezkumu kasačního opravného prostředku

A – Přípustnost jednotlivých důvodů kasačního opravného prostředku

1. Přípustnost pátého důvodu kasačního opravného prostředku

2. Přípustnost ostatních důvodů kasačního opravného prostředku

3. Mezitímní závěr

B – Způsobilost kasačního opravného prostředku dosáhnout zamýšleného cíle

1. K tvrzení, že navrhovatelky nezpochybnily rozhodující části napadeného rozsudku

2. K odůvodnění napadeného rozsudku, které nepodporuje jeho výrok

3. Mezitímní závěr

C – Trvání právního zájmu na podání návrhu

V – Opodstatněnost kasačního opravného prostředku

A – Požadavky na přezkum a odůvodnění rozhodnutí Komise o povolení spojení (první, druhý, třetí a šestý důvod kasačního opravného prostředku)

1. K odůvodnění rozhodnutí o povolení spojení v rámci kontroly spojování podniků (první a třetí část šestého důvodu kasačního opravného prostředku)

a) Napadnutelnost rozhodnutí o povolení spojení kvůli nedostatku odůvodnění

b) Rozsah povinnosti odůvodnění

– Napadený rozsudek

– Posouzení

c) Ostatní

d) Mezitímní závěr

2. K odkazům Soudu na oznámení námitek (první důvod kasačního opravného prostředku a druhá část šestého důvodu kasačního opravného prostředku)

a) K obecnému chápání Soudu vztahu mezi rozhodnutím o povolení spojení a oznámením námitek

– Napadený rozsudek

– Posouzení

b) Ke konkrétním odkazům Soudu na oznámení námitek

c) Mezitímní závěr

3. K důkazní hodnotě skutečností předložených v odpověď na oznámení námitek (druhý důvod kasačního opravného prostředku, první část třetího důvodu kasačního opravného prostředku)

a) Napadený rozsudek

b) Posouzení

4. K důkazním požadavkům pro povolení spojení podniků (druhá část třetího důvodu kasačního opravného prostředku)

a) K tvrzené asymetrii požadavků na rozhodnutí o povolení spojení a rozhodnutí o zákazu spojení v rámci kontroly spojování podniků

– Rozhodnutí v rámci kontroly spojování podniků jsou prognostická rozhodnutí

– Symetrie požadavků na povolení a zákazy

– Žádná obecná domněnka slučitelnosti se společným trhem

– Mezitímní závěr

b) K důkazním požadavkům stanoveným Soudem v projednávaném případě

c) Mezitímní závěr

B – Meze volného uvážení skutkového stavu a důkazů Soudem (čtvrtý důvod kasačního opravného prostředku)

1. Posuzovací pravomoc Komise a její soudní přezkum

a) Napadený rozsudek

b) Posouzení

2. K výtce týkající se zkreslení důkazů

a) K bodu 425 napadeného rozsudku

b) K bodu 427 napadeného rozsudku

c) K bodu 434 napadeného rozsudku

3. Mezitímní závěr

C – K použití důvěrných informací v napadeném rozsudku (sedmý důvod kasačního opravného prostředku)

D – Mezitímní závěr

VI – K údajnému vzájemnému kasačnímu opravnému prostředku

VII – Náklady řízení

VIII – Závěry

1.

Projednávaný případ dává podnět k rozvinutí judikatury Soudního dvora, která se týká kontroly Společenství v oblasti spojování podniků. Jedná se v podstatě o – ve skutečnosti velice významnou – otázku, jaký rozsah vyšetřování a odůvodnění lze po Komisi vyžadovat, pokud povolí spojení podniků.

2.

Základem tohoto případu je řízení o kontrole spojení podniků, které se týká trhů s hudebními nahrávkami, hudbou on-line a vydávání hudby. Společnosti Bertelsmann a Sony se na konci roku 2003 dohodly, že spojí své celosvětové činnosti v oblasti hudebních nahrávek. Po původních pochybnostech povolila Komise rozhodnutím ze dne 19. července 2004 ( 2 ) (dále jen „první rozhodnutí o povolení spojení“) tento návrh spojení podniků.

3.

Spojení napadla Independent Music Publishers and Labels Association (dále jen „Impala“), mezinárodní sdružení založené podle belgického práva, ke kterému náleží 2500 nezávislých sdružení v oblasti hudební produkce. Na základě její žaloby Soud prvního stupně (dále jen „Soud“) zrušil rozsudkem ze dne 13. července 2006 ( 3 ) (dále jen „napadený rozsudek“) první rozhodnutí o povolení spojení.

4.

Soudní dvůr se nyní zabývá kasačním opravným prostředkem společnosti Bertelsmann a Sony podaným proti napadenému rozsudku. V podstatě se účastnice řízení podávající kasační opravný prostředek (dále jen „navrhovatelky“) domnívají, že Soud nepřiměřeně použil právní požadavky pro rozhodnutí Komise o povolení spojení a její soudní přezkum.

5.

Nejprve je však třeba přezkoumat, zda navrhovatelky mají ještě právní zájem na podání kasačního prostředku poté, co Komise jejich spojení mezitím – dne 3. října 2007 – znovu povolila.

6.

Právní rámec tohoto případu tvoří nařízení Rady (EHS) č. 4064/89 ze dne 21. prosince 1989 o kontrole spojování podniků (dále jen„nařízení o kontrole spojování podniků“) ( 4 ), ve znění nařízení (ES) č. 1310/97 ( 5 ).

7.

Spojení mající význam pro celé Společenství, která jsou uvedena v nařízení o kontrole spojování podniků, podléhají zákazu provedení a musí se oznámit Komisi (články 4 a 7 nařízení o kontrole spojování podniků). Komise hodnotí, zda jsou tato spojení slučitelná se společným trhem (čl. 2 odst. 1 nařízení o kontrole spojování podniků).

8.

Povolení nebo zákaz spojení závisí na tom, zda vytváří či posiluje dominantní postavení, v jehož důsledku by byla významně narušena účinná hospodářská soutěž na společném trhu nebo na jeho podstatné části. K tomu stanoví čl. 2 odst. 2 a 3 nařízení o kontrole spojování podniků následující:

„2)   Spojení, která nevytvářejí ani neposilují dominantní postavení, v jehož důsledku by byla významně narušena účinná hospodářská soutěž na společném trhu nebo na jeho podstatné části, se prohlásí za slučitelná se společným trhem.

3)   Spojení, která vytvářejí nebo posilují dominantní postavení, v jehož důsledku je významně narušena účinná hospodářská soutěž na společném trhu nebo na jeho podstatné části, se prohlásí za neslučitelná se společným trhem.“

9.

Řízení o kontrole spojování podniků se skládá ze dvou fází: v první fázi se provádí pouze předběžné přezkoumání návrhu spojení podniků. Vede-li toto přezkoumání k vážným obavám ohledně slučitelnosti spojení se společným trhem, následuje ve druhé fázi formální přezkumné řízení Komise, které je třeba zahájit podle čl. 6 odst. 1 písm. c) nařízení o kontrole spojování podniků ( 6 ).

10.

Rozhodovací pravomoci Komise ve formálním přezkumném řízení jsou v článku 8 nařízení o kontrole spojování podniků stanoveny následovně:

„1)   […], musí být všechna řízení zahájená podle čl. 6 odst. 1 písm. c) ukončena rozhodnutím podle odstavců 2 až 5.

2)   Pokud Komise zjistí, že po případných změnách provedených dotyčnými podniky splňuje oznámené spojení kritérium stanovené v čl. 2 odst. 2 […], vydá rozhodnutí, ve kterém prohlásí, že spojení je slučitelné se společným trhem.

3)   Jestliže Komise zjistí, že spojení splňuje kritérium stanovené v čl. 2 odst. 3 […], vydá rozhodnutí, ve kterém prohlásí, že spojení je neslučitelné se společným trhem.

[…]“

11.

Před případným rozhodnutím o zákazu podle čl. 8 odst. 3 nařízení o kontrole spojování podniků jsou vyslechnuty podniky, které se podílí na spojení. K tomuto účelu jim Komise zašle písemné oznámení námitek, ke kterým se mohou písemně a případě rovněž ústně vyjádřit. K tomu je v článku 18 nařízení o kontrole spojování podniků uvedeno následující ( 7 ):

„1)   Dříve než přijme jakékoliv rozhodnutí podle […] čl. 8 odst. 3, 4 a 5 […], umožní Komise dotyčným osobám, podnikům a sdružením podniků, aby v každém stadiu řízení, až po konzultaci s poradním výborem, sdělily svůj názor na námitky proti nim vznesené.

[…]

3)   Komise musí založit svůj názor pouze na námitkách, ke kterým strany mohly předložit své připomínky. V řízení musí být plně dodržováno právo na obhajobu. […]“

12.

Celé řízení o kontrole spojování podniků se vyznačuje požadavkem rychlosti, který se uskutečňuje prostřednictvím jemně vyváženého a relativně přísného režimu lhůt a jehož účelem je omezení doby trvání řízení o kontrole spojování podniků ( 8 ). Nerozhodne-li Komise o slučitelnosti spojení se společným trhem ve stanovené lhůtě, nastupuje fikce povolení, která je upravena v čl. 10 odst. 6 nařízení o kontrole spojování podniků následovně:

„Pokud Komise nepřijme rozhodnutí podle čl. 6 odst. 1 písm. b) nebo c), nebo podle čl. 8 odst. 2 nebo 3, ve lhůtách stanovených […], má se za to, že spojení je slučitelné se společným trhem […].“

13.

Ohledně následků zrušení rozhodnutí Komise soudem Společenství je v čl. 10 odst. 5 nařízení o kontrole spojování podniků stanoveno následující:

„Pokud Soudní dvůr vydá rozhodnutí, které zruší zcela nebo zčásti rozhodnutí přijaté Komisí podle tohoto nařízení, začnou lhůty stanovené tímto nařízením běžet znovu ode dne rozsudku.“

14.

Ve většině řízení o kontrole spojování podniků jedná Komise rovněž jako orgán kontroly spojování podniků Evropského hospodářského prostoru ( 9 ) a rozhoduje o slučitelnosti spojování podniků s Dohodou o EHP.

15.

V roce 2004 bylo nařízení o kontrole spojování podniků v podstatných bodech změněno. Nové znění nařízení o kontrole spojování podniků ( 10 ) je však podle čl. 26 odst. 1 použitelné teprve od 1. května 2004, a není tedy pro projednávaný případ rozhodné; na takové případy, jako je projednávaný případ, se nadále použije podle odstavce 2 tohoto předpisu předchozí právní úprava.

16.

Bertelsmann AG ( 11 ) je mezinárodní mediální společnost, mezi jejíž činnosti v celosvětovém měřítku patří výroba a vydávání hudby, televizní a rozhlasové vysílání, vydávání knih a časopisů, mediální a tiskové služby, knižní a hudební kluby. V oblasti hudebních nahrávek je společnost Bertelsmann činná prostřednictvím své 100% vlastněné dceřiné společnosti, Bertelsmann Music Group (dále jen „BMG“) ( 12 ).

17.

Společnost Sony Corporation of America ( 13 ) náleží ke skupině Sony a je celosvětově činná v oblastech produkce a vydávání hudby, průmyslové a spotřební elektroniky a zábavy. V oblasti hudebních nahrávek působí Sony prostřednictvím společnosti Sony Music Entertainment.

18.

Bertelsmann a Sony se dohodly, že podle „Business Contribution Agreement“ (dohoda o soustředění činností) ze dne 11. prosince 2003 soustředí své celosvětové činnosti v oblasti hudebních nahrávek (pouze s výjimkou činností společnosti Sony v Japonsku) a spojí do tří nebo více nových vytvořených společností. Tyto společné podniky by měly být provozovány pod názvem Sony BMG.

19.

Podle dohody by měla být Sony BMG činná v oblasti objevování a podpory nových umělců ( 14 ) a v oblasti propagace a prodeje zvukových nahrávek. Sony BMG by se naproti tomu neměla zúčastnit souvisejících činností, jako je vydávání hudby, výroba a distribuce.

20.

Jak potvrdily Bertelsmann a Sony v řízení před Soudním dvorem, bylo spojení podniků v roce 2004 zcela provedeno.

21.

Jako všechna spojení mající význam pro celé Společenství muselo být navrhované spojení společnosti Bertelsmann a Sony podle článku 2 nařízení o kontrole spojování podniků přezkoumáno, zda vytváří či posiluje dominantní postavení, v jehož důsledku by byla významně narušena účinná hospodářská soutěž na společném trhu nebo na jeho podstatné části.

22.

Konkrétně se přitom nejednalo o případné individuální dominantní postavení společnosti Sony BMG, ale o nebezpečí vytvoření či posílení společného dominantního postavení mezi pěti celosvětově činnými výrobci hudebních nahrávek ( 15 ), takzvanými velkými nahrávacími společnostmi (dále jen „velké společnosti“) celosvětového hudebního obchodu, jejichž počet se spojením snížil z pěti na čtyři.

23.

Skutečnost, že je pojmem „dominantní postavení“ ve smyslu nařízení o kontrole spojování podniků myšleno nejen individuální, ale i společné dominantní postavení, objasnil Soudní dvůr již ve svém rozsudku „Kali & Salz“ ( 16 ). Povahu společného dominantního postavení mohou mít dva podniky (duopol) nebo několik podniků (oligopol) ( 17 ).

24.

Společné dominantní postavení nezbytně neznamená, že členové oligopolu musí spolupracovat koluzně tím, že uzavřou mezi sebou protisoutěžní kartelové dohody ve smyslu článku 81 ES ( 18 ). Společné dominantní postavení se naopak může rovněž zakládat na tiché koordinaci soutěžního chování ( 19 ) všech členů oligopolu. Členové oligopolu se spokojí se svými podíly na trhu, kterých dosáhli, a neexistuje mezi nimi nadále účinná hospodářská soutěž ( 20 ).

25.

Podmínkou pro uznání společného dominantního postavení je tedy nicméně skutečnost, že dotčený trh umožní vůbec trvale tichou koordinaci soutěžního chování členů oligopolu. Z tohoto důvodu je třeba zohlednit tři kritéria, která stanovil Soud ve svém rozsudku Airtours ( 21 ) za účelem zjištění společného dominantního postavení a která shrnul v napadeném rozsudku v projednávaném případě následovně:

„Zaprvé, trh musí být dostatečně transparentní na to, aby podniky, které koordinují své chování, mohly v dostatečné míře sledovat, zda jsou dodržovány podmínky koordinace. Zadruhé, k zajištění disciplíny je třeba, aby existovala určitá forma odrazujícího mechanismu pro případ odchylujícího se chování. Zatřetí, reakce podniků, které se koordinace neúčastní, například reakce současných nebo budoucích soutěžitelů, jakož i reakce zákazníků, nesmí být způsobilá ohrozit očekávané výsledky koordinace.“ ( 22 )

26.

V projednávaném případě je rozhodné první z těchto tří takzvaných „kritérií podle rozsudku Airtours“, tedy otázka, zda trhy pro hudební nahrávky jsou dostatečně transparentní na to, aby umožnily velkým společnostem tichou koordinaci. V podstatě se účastnice řízení přou o to, jaký rozsah vyšetřování a odůvodnění mohl Soud po Komisi v tomto ohledu požadovat.

27.

Dne 9. ledna 2004 obdržela Komise oznámení o návrhu spojení v souladu s článkem 4 nařízení o kontrole spojování podniků ( 23 ).

28.

V rámci fáze předběžného přezkoumání („fáze I“ řízení o kontrole spojování podniků) zaslala Komise dne 20. ledna 2004 několika subjektům na trhu dotazník.

29.

Impala na tento dotazník odpověděla a podala krom toho dne 28. ledna 2004 samostatné vyjádření, ve kterém vysvětluje důvody, které podle ní měly vést Komisi k tomu, aby prohlásila spojení za neslučitelné se společným trhem. Impala v něm vyjádřila obavy ohledně zvýšené míry koncentrace na trhu a jejího dopadu na přístup na trh, včetně oblasti distribuce, médií a internetu, jakož i na volbu spotřebitelů.

30.

Následně poté zahájila Komise dne 12. února 2004 podle čl. 6 odst. 1 písm. c) nařízení o kontrole spojování podniků formální přezkumné řízení („fáze II“ řízení o kontrole spojování podniků), jelikož oznámený návrh vyvolává vážné pochybnosti o své slučitelnosti se společným trhem a Dohodou o EHP.

31.

Podle čl. 11 odst. 5 nařízení o kontrole spojování podniků bylo řízení od 7. dubna do 5. května 2004 přerušeno, jelikož účastnice spojení podniků nepodaly úplnou odpověď na žádost o informaci Komise ( 24 ).

32.

Dne 24. května 2004 zaslala Komise účastnicím spojení podniků oznámení námitek, ve kterém dospěla předběžně k názoru, že oznámené spojení podniků je neslučitelné se společným trhem a Dohodou o EHP, jelikož by posílilo společné dominantní postavení na trhu s hudebními nahrávkami a na velkoobchodním trhu s licencemi na hudbu on-line a jelikož by koordinovalo chování mateřských společností způsobem neslučitelným s článkem 81 ES.

33.

Účastnice spojení podniků odpověděly na oznámení námitek; dne 14. a 15. června 2004 se před úředníkem Komise pro slyšení konalo slyšení účastnic, kterého se zúčastnila rovněž Impala.

34.

Prvním rozhodnutím o povolení ze dne 19. července 2004 Komise prohlásila konečně, že spojení je podle čl. 8 odst. 2 nařízení o kontrole spojování podniků slučitelné se společným trhem a Dohodou o EHP. Toto povolení bylo uděleno bez podmínek a povinností.

35.

Proti prvnímu rozhodnutí o povolení spojení podala Impala k Soudu dne 3. prosince 2004 žalobu a navrhla, aby zrušil toto rozhodnutí ( 25 ), jakož i uložil Komisi náhradu nákladů řízení. Komise navrhla, aby Soud zamítl žalobu a uložil Impala náhradu nákladů řízení. V tomto ohledu ji podpořila Bertelsmann a Sony, jakož i Sony BMG Music Entertainment, kterým Soud povolil usnesením předsedy třetího senátu ze dne 4. února 2005 vstoupit do řízení jako vedlejší účastnice řízení.

36.

Soud zrušil napadeným rozsudkem první rozhodnutí o povolení spojení a určil, že Komise ponese vlastní náklady řízení a nahradí tři čtvrtiny nákladů řízení vynaložených Impala. Dále určil, že Impala sama ponese čtvrtinu svých nákladů řízení. Vedlejším účastnicím bylo uloženo, že ponesou vlastní náklady řízení.

37.

Svým společně podaným kasačním opravným prostředkem, který došel kanceláři Soudního dvora dne 13. července 2006, navrhují Bertelsmann a Sony (účastnice řízení podávající kasační opravný prostředek, dále jen „navrhovatelky“)

38.

Sony BMG Music Entertainment se v plném rozsahu připojuje ke kasačnímu opravnému prostředku, jakož i k návrhovým žádáním společností Bertelsmann a Sony.

39.

Komise navrhuje

40.

Impala navrhuje

41.

Soudní dvůr se kasačním opravným prostředkem zabýval nejprve v rámci písemné část řízení a poté na jednání konaném dne 6. listopadu 2007.

42.

V důsledku toho, že napadený rozsudek zrušil první rozhodnutí o povolení spojení, provedla Komise v této věci znovu kontrolu spojení podniků ( 26 ) (viz k tomu rovněž čl. 10 odst. 5 nařízení o kontrole spojování podniků), která se nezbytně konala souběžně s tímto řízením o kasačním opravném prostředku, jelikož kasační opravný prostředek nemá žádný odkladný účinek (čl. 60 odst. 1 statutu Soudního dvora).

43.

Za účelem opětovného přezkoumání spojení podle práva hospodářské soutěže bylo tedy spojení podniků dne 31. ledna 2007 oznámeno Komisi a dne 1. března 2007 zahájila Komise formální přezkumné řízení podle čl. 6 odst. 1 písm. c) nařízení o kontrole spojování podniků („fáze II“).

44.

Řízení o kontrole spojení podniků bylo ukončeno rozhodnutím ze dne 3. října 2007, ve kterém Komise opětovně prohlásila spojení podniků podle čl. 8 odst. 2 nařízení o kontrole spojování podniků za slučitelné se společným trhem a Dohodou o EHP (dále jen „druhé rozhodnutí o povolení“). Toto povolení bylo uděleno bez podmínek a povinností.

45.

Před přezkumem kasačního opravného prostředku v projednávané věci je třeba přezkoumat, zda jednotlivé důvody, které jsou v něm vzneseny, jsou přípustné (k tomu bod A), zda tyto důvody mohou vůbec dosáhnout cíle, o který navrhovatelky usilují (k tomu bod B) a zda neodpadl zájem navrhovatelek na pokračování řízení o kasačním opravném prostředku v důsledku mezitím přijatého druhého rozhodnutí o povolení spojení (k tomu bod C).

46.

Impala zpochybňuje přípustnost kasačního opravného prostředku v plném rozsahu, jelikož je jím vyžadován pouze přezkum posouzení skutkového stavu, které provedl Soud.

47.

Co se týče této výtky, jeví se, že je nezbytné připomenout kritérium přezkumu, které vyplývá z čl. 225 odst. 1 ES a čl. 58 odst. 1 statutu Soudního dvora a které Soudní dvůr používá v ustálené judikatuře v řízení o kasačních opravných prostředcích ( 27 ): kasační opravný prostředek je omezen na právní otázky. Jedině Soud je proto příslušný zjistit a posoudit relevantní skutkový stav, jakož i posoudit důkazy, a posouzení tohoto skutkového stavu a důkazů tedy nepředstavuje, s výhradou případu jejich zkreslení, právní otázku, která by jako taková podléhala přezkumu Soudního dvora v rámci kasačního opravného prostředku.

48.

Naproti tomu otázka, zda Soud stanovil nepřiměřené požadavky na odůvodnění rozhodnutí Komise, zda použil při svém posouzení skutkového stavu a posouzení důkazů správná kritéria a zda zcela obecně použil ve svém rozsudku správně právo, je právní otázkou, která může být předmětem řízení o kasačním opravném prostředku ( 28 ). Stejně tak může Soudní dvůr přezkoumat právní otázku, zda Soud správně právně kvalifikoval skutkový stav a důkazy a vyvodil z nich právně podložené závěry ( 29 ), jakož i zda dodržel pravidla použitelná v oblasti důkazního břemena a zajišťování důkazů ( 30 ).

49.

Použije-li se toto kritérium přezkumu, nelze považovat projednávaný kasační opravný prostředek na rozdíl od názoru Impala za nepřípustný v plném rozsahu. Spíše je třeba v tomto ohledu rozlišovat mezi pátým důvodem kasačního opravného prostředku a ostatními důvody kasačního opravného prostředku.

50.

Pokud jde nejdříve o pátý důvod kasačního opravného prostředku, který se týká podmínek pro zjištění společného dominantního postavení, skládá se z úvodní části ( 31 ) a několika podrobných bodů kritiky ( 32 ).

51.

Úvodní část vznáší v podstatě otázku, zda kritéria ( 33 ) pro zjištění společného dominantního postavení, která stanovil samotný Soud v rozhodné době v rozsudku Airtours, musí být použita rozdílně přísně podle toho, zda je třeba prokázat již existující společné dominantní postavení, nebo zda je třeba poskytnout prognózu o nebezpečí vytvoření společného dominantního postavení v důsledku spojení podniků v budoucnosti. Tato úvodní část pátého důvodu kasačního opravného prostředku se tedy týká výkladu kritérií vytýčených rozsudkem Airtours. Tato právní otázka může být předmětem kasačního opravného prostředku.

52.

Jinak je tomu v případě ostatní podrobné kritiky, která byla uvedena v rámci pátého důvodu kasačního opravného prostředku a kterou lze shrnout následovně: Soud nezohlednil relevantní čisté velkoobchodní ceny, jakož i význam slev pro transparentnost trhu a spokojil se místo toho pouze se zohledněním katalogových a maloobchodních cen. Transparentnost slev odvozuje Soud krom toho nesprávně z účinků těchto slev na průměrné čisté ceny. Krom toho Soud považuje komplexní struktury cen při posouzení transparentnosti neprávem za nevýznamné. A konečně má Soud nesprávně za to, že cenové rozdíly a odlišnosti nejsou pro otázku transparentnosti rozhodné.

53.

Tato konkrétní kritika nesměřuje ve skutečnosti k přezkumu právních otázek, avšak spíše ke zpochybnění konkrétního posouzení skutkového stavu a důkazů, které Soud provedl v projednávaném případě. Nelze obecně závazně odpovědět na otázku, jakou vypovídací sílu mají pro posouzení transparentnosti určitého trhu katalogové ceny, maloobchodní ceny, čisté velkoobchodní ceny, průměrné čisté ceny, slevy, komplexnost struktury cen, jakož i určité cenové rozdíly a kolísání cen, nýbrž tato otázka závisí na konkrétním posouzení všech okolností konkrétního případu, zejména na zvláštních okolnostech konkrétního dotčeného trhu.

54.

V tomto případě se po Soudním dvoru jinými slovy požaduje, aby nahradil posouzení Soudu v konkrétním případě vlastním posouzením skutkového stavu a důkazů. To však není v řízení o kasačním opravném prostředku přípustné. Před Soudním dvorem by mohlo být nanejvýš namítáno, že Soud zkreslil skutkový stav a důkazní prostředky nebo porušil v rámci svého posouzení skutkového stavu a důkazů logická pravidla. Obojí však v projednávaném případě nebylo uplatněno a bez ohledu na tyto výjimky nemůže být úkolem Soudního dvora jako rozhodovacího orgánu o kasačním opravném prostředku, aby sám posoudil, jakou mají faktory jako katalogové ceny, maloobchodní ceny, čisté velkoobchodní ceny, průměrné čisté ceny, slevy, komplexnost struktury cen, jakož i určité cenové rozdíly a odlišnosti vypovídací sílu pro posouzení transparentnosti trhu v takovém případě.

55.

Na základě výše uvedených skutečností je pátý důvod kasačního opravného prostředku přípustný pouze ohledně své úvodní části, avšak nikoli ohledně konkrétní kritiky.

56.

Ostatní důvody kasačního opravného prostředku považuji naproti tomu v plném rozsahu za přípustné, jelikož se netýkají posouzení skutkového stavu a důkazů Soudu jako takového. Tyto důvody opravného prostředku se spíše týkají kritérií, která použil Soud při svém přezkumu legality prvního rozhodnutí o povolení spojení. Krom toho se jedná o důkazní břemeno, kterému Komise podléhá při povolení spojení podniků. Všechno toto jsou právní otázky, které mohou být předmětem řízení o kasačním opravném prostředku.

57.

Zatímco je tedy pátý důvod opravného prostředku přípustný pouze v jeho úvodní části, jsou ostatní důvody opravného prostředku přípustné v plném rozsahu.

58.

Bez ohledu na výše uvedenou otázku přípustnosti jednotlivých důvodů kasačního opravného prostředku vznáší projednávaný případ další otázku, zda kasační opravný prostředek může vůbec dosáhnout cíl sledovaný navrhovatelkami, tj. zrušení napadeného rozsudku. Navrhovatelky jednak pravděpodobně nenapadly rozhodující část napadeného rozsudku (viz rovněž bod 1), jednak jejich kasační opravný prostředek směřuje pravděpodobně proti částím odůvodnění rozsudku, které neobsahují žádné rozhodující důvody, na kterých je založen výrok napadeného rozsudku (viz níže bod 2).

59.

Impala nejprve uvádí, že kasační opravný prostředek nemůže celkově vést ke zrušení napadeného rozsudku, jelikož navrhovatelky svým opravným prostředkem nezpochybnily rozhodující část napadeného rozsudku.

60.

Podle Impala totiž kasační opravný prostředek pouze zpochybňuje zjištění Soudu týkající se otázky posílení již existujícího společného dominantního postavení, kdežto nenapadá zjištění Soudu v bodě 528 napadeného rozsudku, které se týká možného vytvoření společného dominantního postavení. I kdyby tedy opravný prostředek obstál v plném rozsahu, nemohlo by to – podle Impala – vést ke zrušení napadeného rozsudku, jelikož zjištění Soudu v bodě 528, která se týkají dalších právních omylů v prvním rozhodnutí o povolení, by stále platila.

61.

Tato argumentace mě nepřesvědčuje.

62.

Navrhovatelky sice musí přesným způsobem uvádět kritizované části rozsudku, jehož zrušení se domáhají, jakož i právní argumenty, které tento návrh podporují specifickým způsobem ( 34 ). To však neznamená, že se při vypracování svého kasačního opravného prostředku musí řídit podrobně strukturou napadeného rozsudku a napadnout každou část tohoto rozsudku samostatným důvodem kasačního opravného prostředku.

63.

V projednávaném případě neomezily navrhovatelky v žádném případě svůj kasační opravný prostředek pouze na první spornou část tohoto rozsudku, tj. na tvrzení Soudu ohledně posílení společného dominantního postavení na trhu s hudebními nahrávkami ( 35 ). Takové omezení by rovněž neodpovídalo jejich uvedenému cíli zrušit svým kasačními opravným prostředkem napadený rozsudek v plném rozsahu. Tohoto cíle lze totiž dosáhnout pouze tehdy, pokud je třeba kasační opravný prostředek chápat jako zpochybnění obou sporných částí napadeného rozsudku ( 36 ), tedy jak části týkající se posílení již existujícího společného dominantního postavení, tak i části týkající se vytvoření takového postavení.

64.

Pro skutečnost, že se opravný prostředek nevztahuje pouze na jednu část rozsudku, hovoří rovněž úvodní poznámky navrhovatelek na začátku návrhu. Ve výčtu zvláště kritizovaných částí napadeného rozsudku se zde výslovně odkazuje na zde sporný bod 528, dále na body 533, 539 a 541, které se rovněž zabývají otázkou vytvoření společného dominantního postavení ( 37 ). Ve svém kasačním opravném prostředku navrhovatelky krom toho několikrát výslovně zahrnují do svých úvah celkový závěr, ke kterému Soud dospěl v bodě 542 a 543 napadeného rozsudku ( 38 ).

65.

Za těchto okolností nelze tvrdit, že se kasační opravný prostředek omezuje pouze na tvrzení Soudu ohledně otázky posílení již existujícího společného dominantního postavení, a že tedy musí být v plném rozsahu zamítnut jako irelevantní (francouzsky: „inopérant“).

66.

Jinak je tomu naopak v případě úvodní části pátého důvodu kasačního opravného prostředku, která, jak již bylo uvedeno ( 39 ), je jedinou přípustnou částí tohoto kasačního opravného prostředku.

67.

V podstatě vznáší otázku, zda kritéria ( 40 ) stanovená samotným Soudem v rozsudku Airtours, která se týkají zjištění společného dominantního postavení, musí být použita rozdílně přísně podle toho, zda je třeba prokázat již existující společné dominantní postavení, nebo zda je třeba provést prognózu o nebezpečí vytvoření společného dominantního postavení v důsledku spojení podniků v budoucnosti. V prvním případě se Soud přiklání pro méně přísnější použití kritérií vytýčených rozsudkem Airtours než v posledně uvedeném případě ( 41 ).

68.

Hlavním bodem, který napadá kasační opravný prostředek, je přitom bod 251 napadeného rozsudku. V tomto bodě Soud uvádí, že existence (již existujícího) společného dominantního postavení může být případně i nepřímo prokázána na základě souboru ukazatelů a důkazů, případně i velmi různorodých, o znacích, projevech a zvláštnostech spojených s existencí společného dominantního postavení.

69.

Jak však navrhovatelky samy výstižně podotkly ( 42 ), sporná část, jakož i právní posouzení Soudu související s touto částí, představují obiter dicta. V celé části týkající se bodů 245 až 253 napadeného rozsudku nepřezkoumává totiž Soud důvod neplatnosti, který uplatnila Impala v řízení v prvním stupni, nýbrž vyjadřuje se obiter dicta k použití kritérií pro zjištění společného dominantního postavení.

70.

Toto se výrazně projeví, pokud jsou sporné části rozsudku vykládány ve spojení s bodem 254 napadeného rozsudku, ve kterém Soud omezuje svůj přezkum prvního rozhodnutí o povolení spojení výslovně na otázku, zda jsou kritéria vytýčená rozsudkem Airtours splněna: „[…] Soud se v rámci posuzování dovolávaných žalobních důvodů omezí na ověření, zda rozhodnutí správně uplatnilo podmínky vycházející z judikatury Airtours […].“ Soud ve svém rozsudku naproti tomu nepřezkoumává výslovně otázku, zda existence dominantního postavení může být rovněž uznána, „aniž by bylo třeba jasně prokázat transparentnost trhu.“ Tato otázka v řízení v prvním stupni „projednána nebyla“.

71.

Jelikož se úvodní část pátého důvodu opravného prostředku nevztahuje na podstatné důvody rozsudku, nýbrž pouze na doplňující úvahy Soudu, nemůže vést ke zrušení napadeného rozsudku. Podle ustálené judikatury musí být tato část opravného prostředku odmítnuta jako irelevantní („inopérant“) ( 43 ).

72.

Pouze pátý důvod opravného prostředku tedy musí být v rozsahu, v němž je vůbec přípustný, odmítnut jako irelevantní. Všechny ostatní důvody opravného prostředku mohou naproti tomu dosáhnout cíle, který navrhovatelky sledují.

73.

Pokud jde o přípustné a účinné důvody opravného prostředku, je třeba dále přezkoumat, zda mezitím nezanikl zájem navrhovatelek na pokračování řízení o kasačním opravném prostředku.

74.

Požadavek právního zájmu na podání návrhu na procesní úrovni zajišťuje, aby soudy nebyly žádány o odborné objasnění čistě hypotetických právních otázek. Právní zájem na podání návrhu je tedy nezbytnou podmínkou přípustnosti, která musí být přezkoumána z úřední povinnosti a může být rozhodná v různých částech řízení. Právní zájem na podání žaloby či návrhu tak musí existovat bezpochyby již v okamžiku podání žaloby nebo kasačního opravného prostředku; musí však rovněž nadále trvat od tohoto okamžiku až do rozhodnutí soudce ve věci ( 44 ).

75.

Právní zájem na podání návrhu existuje, pokud kasační opravný prostředek ve svém důsledku může zajistit prospěch účastníku řízení, který jej podal ( 45 ).

76.

Navrhovatelky měly v okamžiku podání svého kasačního opravného prostředku bezesporu právní zájem na podání návrhu. Od zrušení prvního rozhodnutí o povolení spojení Soudem totiž Bertelsmann a Sony podle nařízení o kontrole spojování podniků neměly se zpětnou účinností nezbytné povolení pro své spojení. Zrušením napadeného rozsudku navrhovaným v kasačním opravném prostředku se mohlo stát toto povolení opět platné. Kasační opravný prostředek by jim tedy mohl zajistit tento prospěch.

77.

Od přijetí druhého rozhodnutí o povolení spojení však podniky zúčastněné na spojení opět disponují pro své spojení povolením podle nařízení o kontrole spojování podniků. Toto druhé rozhodnutí je ve svém výroku rovnocenné zcela s prvním rozhodnutím, jelikož obě prohlásila bez podmínek a povinností, že spojení je slučitelné se společným trhem a Dohodou o EHP. Stav nejistoty, který existuje od zrušení prvního rozhodnutí o povolení, ve kterém si podniky zúčastněné na spojení a trhy nemohly být jisty, zda spojení bylo provedeno legálně, byl v daném okamžiku odstraněn novým rozhodnutím o povolení spojení podniků. Podle právní myšlenky uvedené v čl. 7 odst. 5 nařízení o kontrole spojování podniků ( 46 ) totiž druhé rozhodnutí o povolení spojení působí zpětně k okamžiku, kdy byly uskutečněny právní úkony za účelem provedení tohoto spojení („účinek ex tunc“).

78.

Všechny tyto skutečnosti sice neznamenají nezbytně, že tento kasační opravný prostředek je bezpředmětný. Tento kasační opravný prostředek totiž nesměřuje přímo proti prvnímu rozhodnutí Komise o povolení spojení, nýbrž proti napadenému rozsudku Soudu, který je nadále použitelný. Možnost nevydat rozhodnutí ve věci (čl. 92 odst. 2 jednacího řádu) se v řízení o kasačním opravném prostředku nepoužije (srov. článek 118 jednacího řádu) ( 47 ).

79.

Existence druhého rozhodnutí o povolení spojení nicméně vznáší otázku, zda kasační opravný prostředek může navrhovatelkám zajistit ještě prospěch, tedy zda nadále mají zájem na pokračování řízení o kasačním opravném prostředku.

80.

Samotná skutečnost, že podle napadeného rozsudku nesly navrhovatelky vlastní náklady řízení vzniklé v řízení v prvním stupni, neodůvodňuje v každém případě ještě jejich právní zájem na podání návrhu. Podle druhého pododstavce článku 58 statutu Soudního dvora není totiž opravný prostředek jen proti určení výše náhrady nákladů řízení přípustný. Ze stejného důvodu odmítne Soudní dvůr důvod kasačního opravného prostředku směřující proti rozhodnutí o náhradě nákladů řízení v prvním stupni jako nepřípustný, pokud je toto jediným trvajícím důvodem kasačního opravného prostředku a je již nesporné, že všechny ostatní opravné prostředky neobstojí ( 48 ). Stejně tak nemůže podle smyslu a účelu čl. 58 odst. 2 jednacího řádu pouhý zájem na zrušení rozhodnutí o náhradě nákladů řízení v prvním stupni odůvodnit pokračování řízení o kasačním opravném prostředku. Pokračování řízení o kasačním opravném prostředku tedy vyžaduje právní zájem navrhovatelek na podání návrhu, který jde nad rámec nákladů řízení vzniklých v prvním stupni.

81.

V projednávaném případě však navrhovatelky mají zjevný zájem na tom, aby dosáhly co nejdříve nejen povolení, ale i konečného povolení pro své spojení. Teprve tehdy totiž bude existovat pro podniky zúčastněné na spojení, jakož i pro trhy obecně, konečně právní jistota, zda bylo spojení podniků provedeno legálně.

82.

Druhé rozhodnutí o povolení spojení nemůže v současné době tuto právní jistotu zajistit, jelikož nemůže být v dohledné době konečné. Rozhodnutí totiž musí být – kromě oznámení jeho adresátům (čl. 254 odst. 3 ES) – zveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie (čl. 20 odst. 1 nařízení o kontrole spojování podniků). Teprve po takovém zveřejnění ( 49 ), které se dosud neuskutečnilo, začíná běžet pro třetí osoby lhůta k podání žaloby ( 50 ). Obecný dřívější počátek běhu lhůty k podání žaloby pro třetí osoby by přicházel v úvahu pouze tehdy, kdyby druhé rozhodnutí o povolení spojení bylo oznámeno již dříve veřejnosti jiným způsobem, např. na internetu, a v Úředním věstníku Evropské unie by na tuto skutečnost bylo odkázáno ( 51 ). Naproti tomu pouhá skutečnost, že znění rozhodnutí bylo oznámeno jednotlivým třetím osobám, konkrétně Impala, předem ve formě nedůvěrné verze, nemá vliv na počátek běhu lhůty k podání žaloby ( 52 ), a tím na okamžik, ke kterému se rozhodnutí případně stane konečným ( 53 ).

83.

Pokud by Soud zrušil na základě žaloby třetí osoby rovněž druhé rozhodnutí o povolení, vznikl by opět stav nejistoty, ve kterém by dotčené podniky neměly pro své spojení žádné povolení podle nařízení o kontrole spojování podniků. Takový stav nejistoty trvající několik měsíců nebo dokonce roků by mohl mít negativní účinky na podniky zúčastněné na spojení a celkově na trhy.

84.

Aby se pokud možno zamezilo takovému opětovnému stavu nejistoty s jeho negativními účinky, má pro navrhovatelky velký význam pokračování v tomto řízení o kasačním opravném prostředku a co nejrychlejší dosažení konečného rozhodnutí soudu Společenství ohledně legality prvního rozhodnutí o povolení spojení. I kdyby Soudní dvůr v případě úspěchu kasačního opravného prostředku nevydal sám konečné rozhodnutí v této věci z důvodu, že ve věci ještě nemůže být rozhodnuto, ale vrátil věc k rozhodnutí Soudu (čl. 61 odst. 1 statutu Soudního dvora), bylo by zcela pravděpodobné, že konečné soudní rozhodnutí o legalitě prvního rozhodnutí o povolení spojení bude vydáno časově dříve než soudní rozhodnutí o legalitě druhého rozhodnutí o povolení spojení.

85.

Za těchto okolností hovoří rovněž požadavek rychlosti, který je typický pro kontrolu spojování podniků na úrovni Společenství ( 54 ), pro pokračování v tomto řízení o kasačním opravném prostředku. Tímto způsobem lze krom toho zamezit tomu, aby žaloby na neplatnost podané třetími osobami odkládaly vznik právní jistoty pro podniky zúčastněné na spojení pouze na nezbytnou dobu.

86.

Celkově tedy zastávám názor, že rozhodnutí Soudního dvora může v současné době navrhovatelkám ještě zajistit prospěch, a že tedy mají dostatečný právní zájem na pokračování tohoto řízení o kasačním opravném prostředku.

87.

Stalo-li by se naproti tomu druhé rozhodnutí o povolení spojení konečné po skončení ústního jednání, avšak před rozhodnutím Soudního dvora v této věci, muselo by to vést na základě informací, které mám v současnosti k dispozici, k zániku právního zájmu navrhovatelek na podání návrhu. Potom bych ale považovala za nezbytné, aby byli znovu vyslechnuti účastníci řízení ohledně otázky právního zájmu na podání návrhu.

88.

Za nepřesvědčivou považuji v každém případě myšlenku, která byla zběžně projednána na ústním jednání, pokračovat v tomto řízení pouze proto, že Komise podporuje některé důvody kasačního opravného prostředku, které předložily Bertelsmann a Sony. Orgány Společenství mají sice ohledně opravného prostředku, který samy podaly, výsadní postavení (čl. 56 odst. 2 a 3 statutu Soudního dvora) a nemusí zejména pro takový opravný prostředek prokazovat právní zájem na podání ( 55 ). Není-li naproti tomu orgán sám navrhovatelem, nýbrž pouze dalším účastníkem řízení, nemůže pouze zájem na výsledku řízení o kasačním opravném prostředku a na objasnění určitých právních otázek Soudním dvorem vyrovnat nedostatečný právní zájem navrhovatelek na podání návrhu.

89.

Navrhovatelky zpochybňují napadený rozsudek celkově sedmi důvody kasačního opravného prostředku. V nich jsou vzneseny právní otázky, které mají zásadní význam pro systém kontroly spojování podniků na úrovni Společenství. Tyto právní otázky sice vznikají ještě s ohledem na „staré“ nařízení o kontrole spojování podniků, jejich řešení je nicméně rovněž rozhodné pro nové znění nařízení ES o kontrole spojování podniků (nařízení č. 139/2004), jelikož se obě nařízení ve sporných bodech pro tento případ podstatně neliší.

90.

Jelikož se jednotlivé důvody kasačního opravného prostředku částečně překrývají, je účelné je rozdělit s ohledem na jejich jednotlivé obsahové styčné body a podle toho přezkoumat ve změněném pořadí. Pouze pátý důvod opravného prostředku již nevyžaduje žádné posouzení, jelikož, jak bylo uvedeno výše, je zčásti nepřípustný a zčásti irelevantní („inopérant“) ( 56 ).

91.

První, druhý, třetí a šestý důvod kasačního opravného prostředku se týká konkrétně požadavků na přezkum a odůvodnění Komise, které Komise musí splnit, pokud povoluje spojení podniků.

92.

Navrhovatelky mají v podstatě za to, že Soud stanovil nepřiměřeně vysoké právní požadavky na rozhodnutí Komise o povolení a na jeho soudní přezkum. V tomto je částečně podporuje Komise ( 57 ). Impala naproti tomu obhajuje napadený rozsudek Soudu v plném rozsahu.

93.

Zahájím svůj přezkum první a třetí částí šestého důvodu kasačního opravného prostředku ( 58 ). V něm navrhovatelky uvádějí, že Soud stanovil nesprávné a nepřiměřeně vysoké požadavky na odůvodnění rozhodnutí Komise o povolení spojení v rámci kontroly spojování podniků.

94.

Nejdříve je třeba objasnit, zda rozhodnutí Komise o povolení spojení mohla být vůbec kvůli nedostatečnému odůvodnění zrušena. V případě kladné odpovědi je třeba přezkoumat, jaký rozsah má povinnost odůvodnění a zda v tomto ohledu Soud nesprávně právně posoudil věc.

95.

Navrhovatelky mají za to, že rozhodnutí Komise o povolení v rámci kontroly spojování podniků nemůže být kvůli nedostatku odůvodnění vůbec zrušeno.

96.

Tento názor mě nepřesvědčil.

97.

Podle článku 253 ES musí být rozhodnutí Komise odůvodněna. Tato povinnost odůvodnění je projevem zásady právního státu a v souvislosti s právem na řádnou správu je zakotvena rovněž v čl. 41 odst. 2 Listiny základních práv Evropské unie ( 59 ). Má umožnit nejen vnější kontrolu jednání orgánů soudy Společenství, ale má podněcovat orgány rovněž k vlastní kontrole a chránit je před neuváženými a nedostatečně promyšlenými opatřeními. Odůvodnění rozhodnutí přispívá krom toho k transparentnosti správního jednání ( 60 ).

98.

Povinnost odůvodnění se v žádném případě neomezuje na rozhodnutí, která jejich adresátům ukládají povinnosti. Zásady právního státu a řádné správy naopak vyžadují rovněž odůvodnění rozhodnutí, která jsou pro adresáty příznivá. To platí tím spíše, pokud se taková rozhodnutí mohou negativně dotýkat práv a zájmů třetích osob, v neposlední řadě v oblasti práva hospodářské soutěže. V souladu s tím nerozlišuje ani článek 253 ES, ani čl. 41 odst. 2 třetí odrážka Listiny základních práv rozhodnutí podle toho, zda jsou pro jejich adresáty příznivá, či nepříznivá. Obzvláště pro kontrolu spojování podniků to znamená, že rozhodnutí Komise o povolení musí být stejně tak odůvodněna jako její rozhodnutí o zákazu.

99.

Porušení povinnosti odůvodnění může být jako porušení podstatných formálních náležitostí mimo jiné napadeno u soudu Společenství žalobou na neplatnost za podmínek stanovených v článku 230 ES.

100.

Článek 10 odst. 6 nařízení o kontrole spojování podniků, na který se navrhovatelky v projednávaném případě odvolávají, neobsahuje výjimku z napadnutelnosti rozhodnutí kvůli porušení povinnosti odůvodnění. Již z hierarchie norem vyplývá, že ustanovení sekundárního práva nemohou omezit rozsah primárního práva, k němuž náleží rovněž články 230 ES a 253 ES. Článek 10 odst. 6 nařízení o kontrole spojování podniků je nutno naopak vykládat a použít ve světle nadřazeného práva, zejména ve světle článků 230 ES a 253 ES ( 61 ).

101.

Zavedení výjimky z povinnosti odůvodnění nebo dokonce „imunizování“ rozhodnutí Komise o povolení spojení proti námitce nedostatku odůvodnění každopádně neodpovídá ani znění, ani cílům a právnímu rámci čl. 10 odst. 6 nařízení o kontrole spojování podniků.

102.

Článek 10 odst. 6 nařízení o kontrole spojování podniků zavádí pouze fikci povolení v případě, že Komise nerozhodne včas o slučitelnosti oznámeného spojení podniků se společným trhem ( 62 ). Ustanovení tedy Komisi neosvobozuje od její zákonné povinnosti ( 63 ) výslovně rozhodnout o všech spojeních podniků, které jí byly oznámeny, odůvodněným rozhodnutím ( 64 ). Právě naopak, ustanovení stanoví nápravu pro případ, že by Komise nesplnila ve stanovené lhůtě svou povinnost.

103.

Článek 10 odst. 6 nařízení o kontrole spojování podniků je krom toho jistě výrazem požadavku rychlosti, který je typický pro celou kontrolu spojování podniků. Společně s přísnými procesními lhůtami stanovenými ve stejném článku přispívá toto ustanovení k co nejrychlejšímu zajištění právní jistoty, což prospívá nejen podnikům zúčastněným na spojení, ale i trhům obecně.

104.

Legitimní potřeba právní jistoty však nemůže jít tak daleko, aby se rozhodnutí o spojení podniků zcela nebo částečně vymklo soudnímu přezkumu. Teprve pokud uplyne lhůta k podání žaloby podle čl. 230 pátého pododstavce ES nebo podaná žaloba na neplatnost nebyla úspěšná, je povolení spojení podniků konečné a zajišťuje s konečnou platností právní jistotu pro všechny dotčené osoby.

105.

Na rozdíl od názoru navrhovatelek neztrácí čl. 10 odst. 6 nařízení o kontrole spojování podniků rovněž v žádném případě svůj užitečný účinek („effet utile“), jenom proto, že – výslovné nebo fiktivní – povolení spojení podniků nadále podléhá soudnímu přezkumu. Hrozba vzniku fikce povolení v případě nedodržení lhůty („účinek gilotiny“) má naopak v každém řízení o kontrole spojení podniků na Komisi jako orgán kontroly spojování podniků disciplinární účinek, který nelze podcenit ( 65 ). Dotčené podniky mohou krom toho svobodně uskutečnit své spojení, jakmile Komise toto spojení povolí nebo nastane fikce povolení ( 66 ); tuto možnost navrhovatelky podle vlastních tvrzení rovněž využily.

106.

Celkově tedy dospívám k závěru, že povolení spojení podniků – bez ohledu na to, zda se uskutečnilo výslovně, nebo mlčky – může být zrušeno kvůli porušení povinnosti odůvodnění.

107.

Navrhovatelky mají krom toho za to, že Soud v projednávaném případě neprávem vycházel z nedostatečného odůvodnění prvního rozhodnutí o povolení spojení. Soud se tak dostal do rozporu s ustálenou judikaturou soudů Společenství.

108.

V podstatě se spor týká otázky, jak podrobně Komise musela v prvním rozhodnutí o povolení spojení odůvodnit své zjištění, že trh není dostatečně transparentní na to, aby umožnil koordinaci cen ( 67 ).

109.

Toto zjištění bylo rozhodné pro posouzení Komise, že neexistují žádné dostatečné indicie pro společné dominantní postavení pěti velkých nahrávacích společností na různých vnitrostátních trzích s hudebními nahrávkami a že spojení by rovněž pravděpodobně nemělo vést k vytvoření takového společného dominantního postavení ( 68 ). Povolení spojení podniků je založeno zejména na tomto posouzení.

110.

V napadeném rozsudku Soud zkoumal, zda jednotlivé oddíly prvního rozhodnutí o povolení spojení obsahovaly dostatečné odůvodnění pro zjištění nedostatečné transparentnosti trhu, a toto vždy odmítl.

111.

Nejprve Soud přezkoumal zvláštní oddíl prvního rozhodnutí o povolení spojení ( 69 ) zabývající se transparentnosti trhu a stanovil, že Komise zde nedospěla „k závěru, že trh je neprůhledný nebo nedostatečně transparentní na to, aby umožnil společné dominantní postavení“. Krom toho Komise v tomto oddílu uvádí „pouze faktory, které vytváří vysokou transparentnost trhu a umožňují kontrolu dodržování koluze, s jedinou výjimkou tvrzení – které má dosti omezený dosah a není podložené – že propagační ceny by mohly snížit transparentnost a učinit tiché kartelové dohody obtížnějšími.“ Pouze tento zvláštní oddíl prvního rozhodnutí o povolení spojení tedy nemůže „zjevně sám o sobě být považován za právně dostatečné odůvodnění tvrzení, že trh není dostatečně transparentní.“ ( 70 )

112.

Poté Soud posoudil tvrzení Komise ohledně „společné cenové politiky“ ( 71 ) mezi pěti velkými nahrávacími společnostmi ( 72 ) a rovněž přezkoumal indicie, které mohly objasnit tvrzený nedostatek transparentnosti trhu ( 73 ). V tomto ohledu rovněž přezkoumal údaje Komise ohledně katalogových cen, jakož i údaje ohledně slev (obvyklých a propagačních slev). V tomto ohledu Soud konstatoval, že „podle samotného znění rozhodnutí představují katalogové ceny […] faktor transparentnosti trhu“ ( 74 ). Krom toho „několik tvrzení o propagačních slevách […], jelikož jsou nepřesná, nepodepřená, nebo dokonce v rozporu s jinými tvrzeními uvedenými v rozhodnutí, nemůže prokázat neprůhlednost trhu ani samotných propagačních slev.“ ( 75 ) Konečně „ani oddíl týkající se malých zemí neobsahuje odůvodnění zjištění, podle kterého trh není dostatečně transparentní z důvodu propagačních slev“ ( 76 ).

113.

Obzvláště k propagačním slevám, které Komise uvedla, postrádal Soud v prvním rozhodnutí o povolení spojení konkrétní údaje, zejména o „povaze propagačních slev, o okolnostech, za kterých mohou být uplatňovány, o stupni jejich neprůhlednosti, o jejich výši nebo jejich dopadu na transparentnost cen“ ( 77 ). Jak Soud dále vytýká, „[tvrzení Komise ohledně propagačních slev ve velkých zemích] se mimoto omezují na to, že uvádějí, že propagační slevy jsou méně transparentní než obvyklé slevy, ale nevysvětlují, v čem jsou relevantní pro transparentnost trhu, a neumožňují pochopit, jak by sama o sobě mohla vyvážit všechny ostatní faktory transparentnosti trhu uvedené v rozhodnutí, a tak znemožnit transparentnost nezbytnou pro existenci společného dominantního postavení.“ ( 78 )

114.

V řízení o kasačním opravném prostředku nepřísluší Soudnímu dvoru nahradit posouzení prvního rozhodnutí o povolení spojení, které provedl Soud, vlastním posouzením. V tomto ohledu Soudní dvůr samotný nemůže přezkoumat rozhodnutí o povolení spojení a posoudit, zda jeho odůvodnění bylo nesprávné nebo nedostatečné. Soudnímu dvoru naopak přísluší rozhodnout, zda Soud v napadeném rozsudku nesprávně právně posoudil věc, když přezkoumával odůvodnění rozhodnutí o povolení spojení, a zejména zda Soud při svém přezkumu použil vhodná nebo naopak nepřiměřeně přísná kritéria.

115.

Podle ustálené judikatury musí být odůvodnění vyžadované článkem 253 ES přizpůsobeno povaze dotčeného aktu a musí z něho jasně a jednoznačně vyplývat úvahy orgánu, jenž akt vydal, tak aby dotčené osoby mohly rozpoznat důvody, které vedly k přijetí opatření, a příslušný soud mohl vykonávat svůj přezkum ( 79 ).

116.

Požadavek odůvodnění musí být posuzován v závislosti na okolnostech případu, zejména v závislosti na obsahu aktu, povaze dovolávaných důvodů a zájmu, který mohou mít osoby, kterým je akt určen, nebo jiné osoby, kterých se akt bezprostředně a osobně dotýká, na získání těchto vysvětlení. Není požadováno, aby odůvodnění upřesňovalo všechny relevantní skutkové a právní okolnosti, jelikož otázka, zda odůvodnění aktu splňuje požadavky uvedeného článku, musí být posuzována s ohledem nejen na jeho text, ale také s ohledem na jeho celkovou souvislost, jakož i s ohledem na všechna právní pravidla upravující dotyčnou oblast ( 80 ).

117.

Ke zvláštním okolnostem řízení o kontrole spojování podniků náleží časová tíseň, které je Komise vystavena kvůli požadavkům rychlosti a přísných procesních lhůt, které platí pro tuto oblast ( 81 ). Komise se rovněž může řídit při odůvodnění svých rozhodnutí v právu hospodářské soutěže stupněm obtížnosti příslušného případu a v tomto ohledu vycházet ze stavu znalostí obeznámených hospodářských subjektů, které znají situaci na trhu ( 82 ); to platí tím spíše, pokud jsou dotčena práva a zájmy subjektů na trhu – jako je v projednávaném případě společnost Impala – které byly samy účastníky řízení ( 83 ). Na obě hlediska navrhovatelky správně poukázaly.

118.

Od Komise tedy nelze jistě vyžadovat, aby se ve svém rozhodnutí o spojení podniků, které jí bylo oznámeno, vyjádřila ke skutečnostem, které jsou zjevně irelevantní, nemají žádný nebo mají jednoznačně druhořadý význam ( 84 ). Zjevné skutečnosti nemusí být v rozhodnutí zvláště uvedeny. Krom toho Komise nemusí své rozhodnutí odůvodnit podrobněji, než je přiměřené stupni obtížnosti příslušného případu a je z pohledu subjektu seznámeného s okolnostmi na trhu považováno za nezbytně nutné.

119.

Podstatné skutkové a právní úvahy v rozhodnutí však musí být každopádně vždy možné z jeho odůvodnění vyvodit ( 85 ). Odůvodnění tedy nemůže být tak stručné, aby ohrozilo jeho jasnost a logiku ( 86 ). Musí být dále důsledné ( 87 ) a nesmí obsahovat žádné vnitřní rozpory ( 88 ).

120.

Právě takové logické a srozumitelné a vzájemně si neodporující odůvodnění však Soud v projednávaném případě postrádá.

121.

Soud v tomto případě v podstatě vytýká nepoměr v odůvodnění prvního rozhodnutí o povolení spojení: obsahuje řadu indicií pro existenci transparentnosti trhu a vysvětluje toto rovněž podrobně ( 89 ), kdežto k faktoru propagačních slev, který hovoří zdánlivě proti dostatečné transparentnosti trhu, uvádí pouze neurčitá tvrzení ( 90 ). V tomto ohledu nevysvětluje, v čem jsou propagační slevy relevantní pro transparentnost trhu, a není zřejmé, jak by propagační slevy mohly samy o sobě vyvážit všechny ostatní faktory transparentnosti trhu uvedené v rozhodnutí, a tak znemožnit transparentnost nezbytnou pro existenci společného dominantního postavení ( 91 ). Bez ohledu na tuto skutečnost odkazuje Soud na vnitřní rozpory v odůvodnění rozhodnutí ( 92 ).

122.

Souhlasím se Soudem, že Komise v rozhodnutí, ve kterém nejdříve podrobně popsala řadu důvodů pro transparentnost trhu, nesmí vycházet bez bližšího odůvodnění z nedostatečné transparentnosti trhu. Existuje-li pouze jeden jediný faktor stojící za zmínku – v tomto případě propagační slevy – který hovoří proti existenci dostatečné transparentnosti trhu, a tedy proti přijetí společného dominantního postavení, musí být odůvodněno o to podrobněji, jak tento faktor působí na trh a do jaké míry právě tento faktor může vyvážit všechny ostatní faktory hovořící ve prospěch transparentnosti trhu.

123.

Nepostačí zejména tvrdit, že určitý faktor vede nebo může vést k menší transparentnosti trhu; je třeba naopak alespoň objasnit, proč právě tento faktor činí trh tak netransparentním, že o společném dominantním postavení nelze hovořit. V opačném případě nejsou důvody rozhodnutí logické a srozumitelné. Právě na tuto skutečnost poukázal Soud správně ve svém napadeném rozsudku ( 93 ).

124.

Zjednodušeně řečeno, v rozhodnutí týkajícím se kontroly spojení podniků, které je ve značné míře chápáno jako rozhodnutí o zákazu spojení, je dostatečně přesné uvedení úvah, na jejichž základě nakonec bude rozhodnuto, nezbytné rovněž pro obeznámeného čtenáře, který zná situaci na trhu.

125.

Nedostatky odůvodnění zjištěné Soudem jsou o to závažnější, jelikož otázka transparentnosti trhu, která byla sporná mezi účastníky řízení, neměla pouze podřadný význam, nýbrž měla velký význam pro výsledek řízení o kontrole spojení podniků ( 94 ). Zjištění Komise, že trh není dostatečně transparentní na to, aby umožnil koordinaci cen, bylo totiž podstatou jejích úvah pro její první rozhodnutí o povolení spojení ( 95 ). Soud tedy v tomto bodě správně stanovil vysoké požadavky na odůvodnění prvního rozhodnutí o povolení spojení a toto odůvodnění podrobil důkladnému přezkumu.

126.

Vysoké požadavky byly odůvodněné i proto, že Komise musí s ohledem na transparentnost trhu posoudit komplexní hospodářské souvislosti, k čemuž disponuje – jak je obvyklé v rámci kontroly spojování podniků – nezanedbatelnou posuzovací pravomocí ( 96 ). Disponuje-li však Komise takovou posuzovací pravomocí, má dodržování záruk, které zaručuje právní řád Společenství ve správním řízení, o to větší význam. K těmto zárukám náleží v neposlední řadě povinnost dostatečně odůvodnit rozhodnutí ( 97 ).

127.

Zohlední-li Komise v rámci své posuzovací pravomoci faktory, které mají vliv na fungování trhu, pak musí tyto faktory ve svém rozhodnutí nejen uvést, ale i musí uvést jejich účinky ( 98 ).

128.

Tato úvaha může být bez dalšího použita i na právo hospodářské soutěže a kontrolu spojování podniků: přisuzuje-li Komise v rámci svého posouzení spojení podniků podle práva hospodářské soutěže určitým faktorům relevantním pro trh zvláštní význam, musí tyto faktory ve svém rozhodnutí nejen uvést, avšak musí rovněž dostatečně přesně popsat i jejich účinky na fungování dotčených trhů.

129.

V případě, kdy všechny ostatní faktory ukazují na transparentnost trhu, nemůže být faktor hovořící proti dostatečné transparentnosti na trhu, který je z pohledu Komise rozhodující, uveden pouze okrajově. Jak Soud správně zdůrazňuje, Komise naopak musí účinky tohoto faktoru ve svém rozhodnutí doložit konkrétními údaji ( 99 ); nesmí se omezit pouze na váhavě vyslovenou domněnku, že tento faktor „by mohl ( 100 ) snížit transparentnost na trhu a činit tiché kartelové dohody obtížnějšími“, ani na pouhou domněnku, že „se […] zdá, že propagační slevy jsou méně transparentní než obvyklé slevy“ ( 101 ).

130.

Celkově tedy Soud právem uvedl, že se Komise nesmí ohledně faktorů rozhodných pro své rozhodnutí omezit pouze na „mlhavá, neutříděná a nepřesná tvrzení“ ( 102 ), která mají „omezený dosah“ a „nejsou podložená“ ( 103 ), a jsou tedy rozporuplná ( 104 ).

131.

Z tohoto důvodu mám za to, že Soud správně právně posoudil věc, když vycházel z nedostatečného odůvodnění prvního rozhodnutí o povolení spojení, pokud jde o zjištění Komise ohledně (nedostatečné) transparentnosti trhu ( 105 ).

132.

Jen pro úplnost přezkoumám ještě některé další argumenty, které předložily navrhovatelky v rámci svého šestého důvodu kasačního opravného prostředku.

133.

Navrhovatelky zaprvé uvádějí, že na odůvodnění prvního rozhodnutí o povolení spojení je třeba uplatnit nižší požadavky než na rozhodnutí o zákazu spojení, jelikož třetí osoby nemohou vzhledem ke svému slabšímu postavení v řízení očekávat stejnou úroveň přesnosti v odůvodnění jako účastnice spojení podniků v případě zákazu.

134.

Tento argument nelze přijmout. Ani článek 253 ES, ani čl. 41 odst. 2 třetí odrážka Listiny základních práv nerozlišují ohledně požadavků na odůvodnění mezi rozhodnutími podle toho, zda jsou pro jejich adresáty příznivá, či nepříznivá.

135.

V každém případě tehdy, když je třetí osoba účastníkem řízení o kontrole spojení podniků a je Komisí formálně vyslechnuta – jak tomu bylo v případě Impala – slouží povinnost odůvodnění rovněž ochraně jejích práv a zájmů. Třetí osoba může očekávat alespoň logické, srozumitelné a vzájemně si neodporující odůvodnění s ohledem na podstatné úvahy Komise týkající se skutkového a právního stavu pro její rozhodnutí o povolení spojení. Přesně o tyto minimální požadavky se jedná v projednávaném případě ( 106 ).

136.

Je sice pravda, že procesní postavení třetí osoby v rámci kontroly spojování podniků s ohledem na její vyslechnutí není tak významné jako postavení účastnic spojení podniků ( 107 ). Z toho však nelze vyvodit, že třetí osoba podléhá ohledně uplatnění nedostatku odůvodnění rovněž omezením. Kdo totiž může jako třetí osoba na základě toho, že je bezprostředně a osobně dotčen, překonat překážku aktivní legitimace, ten má i právo podat žalobu za stejných podmínek jako všichni ostatní žalobci (čl. 230 čtvrtý pododstavec ES); může uplatnit stejné důvody neplatnosti jako tito žalobci, včetně nedostatku odůvodnění.

137.

Zadruhé navrhovatelky uvádějí, že jak Impala, tak Soud mohly v projednávaném případě bez obtíží pochopit důvody pro první rozhodnutí o povolení spojení. Z toho vyvozují, že uvedené rozhodnutí bylo dostatečně odůvodněno.

138.

Tento argument rovněž není namístě. Skutečnost, že žalobce mohl před Soudem dostatečně uplatnit své ostatní žalobní důvody, sice může být skutečně první indicií pro dostatečné odůvodnění ( 108 ), nelze to však považovat za víc než za vyvratitelnou domněnku.

139.

Otázka, zda odůvodnění v konečném výsledku splňuje právní požadavky článku 253 ES, totiž závisí na objektivních kritériích, ke kterým náleží zejména logika, srozumitelnost a bezespornost podstatných skutkových a právních úvah ( 109 ). Pokud není, jako v projednávaném případě, odůvodnění v podstatném bodě logické, srozumitelné a nesporné, musí být dotčené rozhodnutí zrušeno i tehdy, pokud právní ochrana žalobce nebyla dotčena s ohledem na jeho ostatní žalobní důvody. Jinak by bylo pro žalobce prakticky nemožné, aby prostřednictvím žaloby na neplatnost uplatnil úspěšně současně s jinými důvody neplatnosti nedostatek odůvodnění.

140.

Na rozdíl od názoru navrhovatelek není samo o sobě nijak rozporuplné, že Soud v projednávaném případě konstatoval současně nedostatek odůvodnění a zjevně nesprávné posouzení Komise. Rozhodnutí Komise může být postiženo jak procesními, tak i hmotněprávními vadami. Skutečnost, že odůvodnění rozhodnutí – například kvůli jeho nelogičnosti – je nedostatečné, nevylučuje, že stejné rozhodnutí bylo krom toho obsahově nesprávné.

141.

Zatřetí navrhovatelky uvádějí, že při stanovení požadavků na odůvodnění rozhodnutí o kontrole spojování podniků musí být zohledněna důvěrnost citlivých obchodních údajů. Soud tedy nesprávně právně posoudil věc, když po Komisi v bodě 411 napadeného rozsudku požadoval, aby zveřejnila podrobnosti ohledně cenové a slevové politiky ostatních velkých nahrávacích společností.

142.

Toto tvrzení není rovněž přesvědčivé. Je zjevně založeno na nesprávném výkladu bodu 411 napadeného rozsudku. Soud zde totiž po Komisi v žádném případě nevyžadoval, aby odhalila obchodní tajemství jednotlivých subjektů na trhu. Pouze odmítl – a to právem – argument Komise, že určité číselné údaje nemohly být kvůli své důvěrné povaze v prvním rozhodnutí o povolení spojení vůbec uvedeny. Povinnost ochrany profesního tajemství (článek 287 ES) totiž nemůže být vykládána tak široce, aby zbavila požadavek odůvodnění rozhodnutí jeho podstaty ( 110 ).

143.

V rozsahu, v němž číselné údaje obsahují obchodní tajemství, je v právu hospodářské soutěže běžnou praxí Komise nahradit tyto údaje v jejích rozhodnutích určitým rozpětím nebo je jinak shrnout nebo přepsat. Soud správně odkazuje na to ( 111 ), že Komise uváděla číselné údaje ohledně cenové politiky jednotlivých subjektů na trhu na jiných místech ve svém prvním rozhodnutí o povolení spojení ( 112 ).

144.

Celkově tedy Soud správně právně posoudil věc, když dospěl v bodech 352 a 542 napadeného rozsudku k závěru, že první rozhodnutí o povolení spojení je nedostatečně odůvodněno, a musí být z tohoto důvodu zrušeno. První a třetí část šestého důvodu kasačního opravného prostředku jsou tedy neopodstatněné.

145.

Svým prvním důvodem kasačního opravného prostředku a druhou částí šestého důvodu kasačního opravného prostředku navrhovatelky uplatňují, že Soud neprávem použil oznámení námitek jako základní kritérium pro soudní přezkum prvního rozhodnutí o povolení spojení a neprávem po Komisi vyžadoval, aby odůvodnila případné odchylky od oznámení námitek v svém prvním rozhodnutí.

146.

Je nesporné, že napadený rozsudek obsahuje řadu odkazů na oznámení námitek. Níže v první fázi se budu zabývat obecně otázkou, jak Soud chápe vztah mezi rozhodnutím o povolení spojení a oznámením námitek a poté v druhé fázi blíže posoudím konkrétní odkaz Soudu na jednotlivé části oznámení námitek.

147.

Navrhovatelky, podporované Komisí, zcela obecně napadají konstatování Soudu ohledně vztahu mezi rozhodnutím o povolení spojení a oznámením námitek. Podle jejich názoru Soud neuznal povahu a funkci oznámení námitek, což se „odrazilo“ na zbývající části rozsudku.

148.

Během svého přezkumu žalobního důvodu týkajícího se nedostatku odůvodnění Soud v rámci úvodní poznámky připomíná, že Komise ve svém oznámení námitek „dospěla k důraznému závěru, že spojení podniků je neslučitelné se společným trhem zejména z důvodu, že před zamýšleným spojením podniků již existovalo společné dominantní postavení a že trh s hudebními nahrávkami je velmi transparentní a zvláště příznivý pro koordinaci.“ ( 113 )

149.

Posledně udělené povolení spojení podniků označuje Soud „za základní obrat ve stanovisku Komise“, který může být „jistě překvapivý, zejména vzhledem k tomu, jak pozdě nastal“ ( 114 ). Krom toho se odkazuje na požadavek dodržování pevných lhůt v rámci kontroly spojování podniků, který podle Soudu „neumožňuje [Komisi] prodloužit její šetření, čímž se snižuje pravděpodobnost, že zásadním způsobem změní stanovisko v průběhu správního řízení.“ ( 115 )

150.

Stejně tak jako v řízení v právu hospodářské soutěže, tak i v řízení o kontrole spojování podniků musí být dodrženo právo na obhajobu před přijetím každého rozhodnutí, které se může negativně dotýkat dotčených podniků ( 116 ).

151.

K těmto právům na obhajobu náleží zejména zásada týkající se práva být vyslechnut, která představuje základní zásadu práva Společenství ( 117 ) a je v současnosti rovněž zakotvena v čl. 41 odst. 2 Listiny základních práv. Pro řízení o kontrole spojování podniků je tato zásada krom toho zakotvena v čl. 18 odst. 3 druhé větě nařízení o kontrole spojování podniků.

152.

Skutečnost, že dotčeným podnikům v řízení v právu hospodářské soutěže a v řízení o kontrole spojování podniků je takzvané oznámení námitek zasláno písemně ( 118 ), je vyjádřením jejich práva být vyslechnut. Toto oznámení námitek jim umožňuje, aby byly seznámeny s důkazními prostředky, kterými Komise disponuje, a aby uplatnily účinně svá práva na obhajobu ( 119 ). K námitkám se mohou vyjádřit písemně a, na odůvodněnou žádost, ústně ( 120 ). Článek 18 odst. 3 první věta nařízení o kontrole spojování podniků krom toho stanoví, že Komise může založit své rozhodnutí pouze na námitkách, ke kterým se mohli dotčení vyjádřit.

153.

Z funkce oznámení námitek ve správním řízení vyplývá, že se jedná o přípravný dokument, jehož posouzení skutkového stavu a právní posouzení mají pouze předběžný charakter. Z tohoto důvodu Komise může a musí zohlednit výsledky správního řízení, aby tak mimo jiné nezohlednila námitky, které se ukázaly jako nedostatečně odůvodněné ( 121 ).

154.

Na této předběžné povaze oznámení námitek nemění nic ani okolnost, že Komise podléhá v rámci kontroly spojování podniků, jinak než v rozsahu působnosti článku 81 ES a 82 ES, přísným procesním lhůtám. Požadavek rychlosti v řízení o kontrole spojování podniků vede rovněž pro dotčené podniky samozřejmě k obzvláště krátkým lhůtám, v rámci nichž mohou uplatnit svá práva na obhajobu. Úplné uplatnění práv na obhajobu však vyžaduje, aby argumentace dotčených osob v řízení o kontrole spojování podniků byla zohledněna stejně jako v řízení o kartelových dohodách. V tomto ohledu může taková argumentace na obranu vést v rámci kontroly spojování podniků stejně dobře jako v řízení o kartelových dohodách ke změně stanoviska Komise, a to i krátce před uplynutím lhůty pro rozhodnutí o povolení nebo zákazu spojení.

155.

Z tohoto důvodu bylo určitě nešťastné, že Soud v napadeném rozsudku považoval „základní obrat ve stanovisku Komise“ před přijetím prvního rozhodnutí o povolení spojení „vzhledem k tomu, jak pozdě nastal“, za „překvapivý“ ( 122 ) a obecně zásadní změnu stanoviska Komise označil za „o to méně pravděpodobný“„v průběhu správního řízení“ ( 123 ).

156.

Změní-li Komise své posouzení spojení podniků, které jí bylo oznámeno, v důsledku argumentace na obranu účastníků řízení v reakci na oznámení námitek, nedochází k této změně směru případu v žádném případě „opožděné“, nýbrž v obvyklý okamžik pro řízení o kontrole spojování podniků. Takový postup není rovněž „překvapivý“ ani „nepravděpodobný“ ( 124 ), nýbrž je výrazem dodržování práv na obhajobu a prokazuje, že vyslechnutí dotčených osob není žádnou formalitou.

157.

Na rozdíl od názoru navrhovatelek a Komise se nedomnívám, že napadený rozsudek je kvůli této poněkud nešťastné formulaci Soudu postižen právní vadou, v níž se odráží právně nesprávné základní chápání povahy a funkce oznámení námitek.

158.

Spolu s vyjádřeními o „překvapivém“ a „opožděném“ charakteru „obratu ve stanovisku Komise“ totiž Soud současně zdůrazňuje výslovně přípravný charakter oznámení námitek, a to rovněž v rámci kontroly spojování podniků; uznává rovněž, že Komise podle judikatury vydané k článkům 81 ES a 82 ES není povinna vysvětlit případné odchylky od oznámení námitek ( 125 ).

159.

Nedomnívám se tedy, že by Soud ve svých obecných tvrzeních, která se týkají vztahu mezi rozhodnutím o povolení spojení a oznámením námitek, v konečném výsledku popřel povahu a funkci tohoto oznámení.

160.

I kdybychom však vycházeli z existence takového právního omylu, neodůvodnilo by to zrušení napadeného rozsudku, jelikož, jak ukážu dále ( 126 ), nevedl k nesprávnému právnímu posouzení prvního rozhodnutí o povolení spojení, a nemohl mít tedy přímo vliv na výrok napadeného rozsudku ( 127 ).

161.

Je třeba ještě přezkoumat kritiku navrhovatelek a Komise, která se týká řady konkrétních odkazů Soudu na oznámení námitek v rámci jeho přezkumu legality prvního rozhodnutí o povolení spojení. Soudu je vytýkáno, že jeho závěr, podle kterého je první rozhodnutí o povolení spojení protiprávní, se neprávem opírá o srovnání mezi rozhodnutím a oznámením námitek místo toho, aby se řídil pouze rozhodnutím.

162.

Rovněž tento argument nelze přijmout.

163.

Je sice pravda, že v napadeném rozsudku se odkazuje na různých místech na oznámení námitek. Soud zejména několikrát zdůrazňuje, že Komise v prvním rozhodnutí o povolení spojení zmírnila ( 128 ) nebo změnila ( 129 ) svá tvrzení a posouzení určitých skutečností ve srovnání s oznámením námitek.

164.

Soud však vychází, pokud jde o jím zjištěné právní omyly v prvním rozhodnutí o povolení, z takových pouhých odlišností vůči oznámení námitek, pouze na první pohled. Při bližším posouzení je totiž patrné, že jak zjištěné nedostatky odůvodnění, tak i zjevně nesprávné posouzení Soud vyvodil ze samotného rozhodnutí o povolení spojení.

165.

Co se týče nedostatku odůvodnění, zjištění Soudu ohledně zvláštního oddílu prvního rozhodnutí o povolení, který se týká transparentnosti trhu ( 130 ), neobsahují žádný odkaz na oznámení námitek ( 131 ). Rovněž v ostatních zjištěních Soudu ohledně nedostatku odůvodnění ( 132 ) jsou odkazy na oznámení námitek řídké. Nacházejí se pouze v bodech 300, 302 a 308 napadeného rozsudku a žádný z nich není rozhodný pro závěr Soudu, že první rozhodnutí o povolení spojení je, s ohledem na zde tvrzenou nedostatečnou transparentnost trhu, nedostatečně odůvodněné:

166.

Pro zjištění nedostatku odůvodnění Soudem, který vedl již sám o sobě ke zrušení prvního rozhodnutí o povolení spojení ( 134 ), nehrály tedy odlišnosti mezi tímto rozhodnutím a oznámením námitek žádnou roli. Na rozdíl od názoru navrhovatelek a Komise nesloužilo tedy oznámení námitek Soudu v projednávaném případě jako kritérium pro přezkum prvního rozhodnutí o povolení spojení.

167.

Co se týče zjevně nesprávného posouzení, které Soud konstatoval, jsou odkazy v napadeném rozsudku na oznámení námitek častější; nacházejí se v bodech 335, 338, 339, 341, 362, 378, 379, 398, 402, 409, 419, 424, 446, 447, 451, 456, 467, 528, 532 a 538 napadeného rozsudku ( 135 ).

168.

Bezproblémově slouží odkazy na oznámení námitek uvedené v bodech 338, 339, 341, 362, 402, 456, 467, 532 a 538 napadeného rozsudku pouze pro představu a doplnění toho, co již Soud bez dalšího vyvodil přímo z prvního rozhodnutí o povolení spojení. Čistě doplňující charakter těchto odkazů na oznámení námitek je zdůrazněn v uvedených bodech rozsudku rovněž jazykovými dodatky jako „navíc“, „krom toho“, „dále“, „mimoto“, „srov. rovněž“ a „to platí o to více, než […]“. Na žádném místě není kritizován jakýkoli rozpor mezi rozhodnutím o povolení spojení a oznámením námitek. Oznámení námitek nebylo kritériem pro soudní přezkum rozhodnutí o povolení spojení.

169.

Totéž platí pro body 378 a 379 napadeného rozsudku. Jsou-li vykládány v souvislosti s přímo předcházejícím bodem 377 napadeného rozsudku, slouží tak pouze pro představu a doplnění toho, co Soud již předtím – s ohledem na transparentnost slev – vyvodil pouze a jedině z rozhodnutí o povolení spojení a shrnul následovně: „závěry, které jsou vyvozeny z důkazů zmíněných v rozhodnutí, nelze o tyto důkazy opřít“ ( 136 ).

170.

Zdá se, že problematičtější jsou odkazy na oznámení námitek v bodech 335, 398, 408 až 410, 419, 424, 446, 447, 451 a 528 napadeného rozsudku. Na první pohled působí skutečně tak, jako kdyby chtěl Soud Komisi vytýkat, že se bez dostatečných vysvětlení odchýlila ve svém prvním rozhodnutí o povolení spojení od oznámení námitek ( 137 ).

171.

Podle judikatury, na kterou rovněž odkázaly navrhovatelky a Komise v projednávaném řízení, Komise ve svém rozhodnutí není povinna objasnit případné odchylky od svého oznámení námitek, jelikož se u tohoto oznámení jedná o přípravný dokument, jehož hodnocení mají pouze předběžnou povahu ( 138 ). Rozhodnutí Komise v řízení o kartelových dohodách nebo v řízení o kontrole spojování podniků tedy nelze považovat za nesprávné a neplatné pouze proto, že se bez bližšího vysvětlení obsahově odchyluje od oznámení námitek.

172.

To však nevylučuje, že rozhodnutí, které se odchyluje od oznámení námitek z jiných důvodů, které vycházejí z tohoto samotného rozhodnutí, je nesprávné, a bude proto zrušeno na základě žaloby.

173.

V této souvislosti je třeba zejména připomenout, že Komise musí v rámci kontroly spojování podniků posoudit komplexní hospodářské souvislosti. V tomto ohledu jí sice náleží, jak již bylo uvedeno, nikoli zanedbatelná posuzovací pravomoc ( 139 ), přesto podléhá neustále kontrole soudu Společenství. Ten musí ověřit nejen věcnou správnost dovolávaných důkazních materiálů, jejich hodnověrnost a soudržnost, ale musí rovněž přezkoumat, zda tyto skutečnosti představují veškeré rozhodné údaje, jež musí být při posuzování komplexní situace vzaty v úvahu, a zda lze o ně opřít vyvozené závěry ( 140 ).

174.

I když tedy Komise ve svém rozhodnutí o slučitelnosti spojení podniků se společným trhem nemusí vysvětlit, proč se obsahově odchýlila od svého oznámení námitek, z jejího rozhodnutí však musí být jasné tři skutečnosti:

175.

Indicie naznačující, zda Komise v konkrétním případě zohlednila zcela rozhodné údaje, mohou být vyvozeny z celkových okolností konkrétního případu, zejména ze všech dokumentů, které byly součástí spisu ve správním řízení. K takovým dokumentům náleží v neposlední řadě rovněž oznámení námitek. Z tohoto oznámení lze totiž vyvodit shrnutí všech skutečností a důkazů, které Komise považovala v daném okamžiku řízení za rozhodující.

176.

V tomto smyslu tedy Soud mohl v napadeném rozsudku dospět k závěru, že oznámení námitek nepostrádá i přes jeho předběžnou povahu „platnost či relevanci“, aniž by se tím dopustil nesprávného právního posouzení ( 142 ).

177.

V dalším průběhu řízení bezpochyby může – zejména na základě argumentace na obranu podniků zúčastněných na spojení – vyjít najevo, že skutečnosti a důkazy, na nichž je založeno oznámení námitek, byly nedostatečné nebo nepřesné nebo že nemohou podložit závěry, které jsou z nich vyvozeny. To uznává rovněž správně Soud, když v napadeném rozsudku uvádí, že Komise měla „vzít v úvahu okolnosti shromážděné během správního řízení, jakož i argumenty vznesené dotčenými podniky, aby mohla upustit od námitek, které se definitivně ukázaly jako neopodstatněné.“ ( 143 )

178.

Soud Společenství se však může a musí ujistit, zda Komise označila určité skutečnosti, které přezkoumala a na kterých založila ještě své oznámení námitek, v dalším průběhu řízení za nepřesné nebo neopodstatněné a nezohlednila je. Stejně tak může a musí soud Společenství přezkoumat, zda případné nové skutečnosti, o které se nyní Komise opírá, jsou věcně správné, zda je takto přezkoumaný skutkový stav úplný a zda lze o ně opřít závěry, které z nich Komise vyvodila.

179.

Správnost, úplnost a hodnověrnost skutečností, na kterých je založeno rozhodnutí, musí být soudně přezkoumatelné ( 144 ). Bez takového přezkumu skutkového základu rozhodnutí nelze vůbec užitečně posoudit, zda Komise jednala v rámci posuzovací pravomoci, která jí byla svěřena, nebo se dopustila zjevně nesprávného posouzení.

180.

Soud tedy v napadeném rozsudku provedl právem tento přezkum a přitom uvedl, že Komise musí „být […] schopna vysvětlit […] přinejmenším v rámci řízení před Soudem důvody, pro které měla za to, že její předběžná posouzení byla chybná“, a „především posouzení obsažená v rozhodnutí musí být slučitelná se skutkovými zjištěními učiněnými v oznámení námitek, pokud není prokázáno, že uvedená zjištění byla nesprávná“ ( 145 ).

181.

Na rozdíl od názoru navrhovatelek a Komise tak orgán kontroly spojování podniků nepodléhá před Soudem dvojí povinnosti. Nevyžaduje se po něm, aby obhajoval svá rozhodnutí a krom toho ještě případně vyvrátil oznámení námitek, které se liší od tohoto rozhodnutí. Musí být pouze – na opodstatněný návrh žalobce – schopný prokázat, že skutkový základ jeho rozhodnutí byl správný a úplný a mohl o něj opřít závěry, které z něj byly v rozhodnutí vyvozeny. Případná vysvětlení, proč byly některé prvky skutkového stavu v průběhu správního řízení doplněny nebo nebyly zohledněny nebo byly nově kvalifikovány, jsou nerozlučně spojeny s otázkou správnosti, úplnosti a hodnověrnosti skutkového základu rozhodnutí.

182.

Soud tedy celkově zhodnotil přípustným způsobem oznámení námitek jako indicii, když měl za to, že je třeba přezkoumat, zda první rozhodnutí o povolení spojení vycházelo ze správného a úplného skutkového základu, o který bylo možno opřít závěry, které z něj Komise vyvodila. Soud však zrušil první rozhodnutí o povolení spojení nikoli kvůli případným odchylkám od oznámení námitek, nýbrž kvůli nedostatečnému odůvodnění Komise a kvůli zjevně nesprávnému posouzení. Soud konstatoval zjevně nesprávné posouzení, jelikož skutkový základ rozhodnutí byl neúplný a nebylo možno o něj opřít závěr přijatý Komisí, že trh není dostatečně transparentní ( 146 ).

183.

Souhrnně je tedy nutno konstatovat, že první důvod kasačního opravného prostředku a druhá část šestého důvodu kasačního opravného prostředku jsou neopodstatněné.

184.

Druhý důvod kasačního opravného prostředku úzce souvisí s první částí třetího kasačního opravného prostředku. Navrhuji tedy přezkoumat oba současně. Navrhovatelky v podstatě Soudu vytýkají, že použil nepřiměřené požadavky na důkazní sílu jejich argumentace, kterou předložily v odpověď na oznámení námitek. Soud dále nesprávně vychází z povinnosti Komise provést po oznámení námitek nová šetření trhu.

185.

V rámci svého přezkumu prvního rozhodnutí o povolení, pokud jde o zjevně nesprávné posouzení s ohledem na transparentnost trhu, Soud mimo jiné uvádí, „že účastnice spojení podniků nemohou vyčkávat do posledního okamžiku, aby Komisi předložily důkazy vyvracející její včas vznesené námitky, jelikož by takto Komise neměla možnost provést nutná ověření. V takovém případě je přinejmenším třeba, aby se tyto důkazy jevily jako zvláště spolehlivé, objektivní, relevantní a přesvědčivé, aby mohly platně vyvrátit námitky uplatněné Komisí.“ ( 147 )

186.

Soud má dále za to, že Komise nemůže „bez kontroly delegovat odpovědnost za vedení určitých aspektů vyšetřování na účastnice řízení, zejména když, jako je tomu v projednávané věci, tyto aspekty představují klíčovou okolnost, na níž je rozhodnutí založeno, a když údaje a posouzení poskytnutá účastnicemi spojení podniků jsou diametrálně v rozporu s informacemi shromážděnými Komisí během jejího vyšetřování, jakož i se závěry, ke kterým na jejich základě dospěla.“ ( 148 )

187.

Na různých místech v napadeném rozsudku Soud krom toho Komisi vytýká, že následně po odpovědi účastnic spojení podniků na oznámení námitek neprovedla žádná nová šetření trhu, aby přezkoumala opodstatněnost nového směru svého posouzení návrhu spojení podniků ( 149 ).

188.

Jak již bylo uvedeno v souvislosti s prvním důvodem kasačního opravného prostředku, v řízení o kontrole spojování podniků je nezbytné dodržování práv na obhajobu před přijetím každého rozhodnutí, které se může negativně dotýkat dotčených podniků ( 150 ) (srov. rovněž čl. 18 odst. 3 druhou větu nařízení o kontrole spojování podniků).

189.

Dotčeným podnikům tedy nelze vytýkat, že nepředkládají určité, pravděpodobně rozhodující argumenty, skutečnosti nebo důkazy již při oznámení spojení podniků nebo během šetření trhu Komisí, nýbrž teprve v rámci své argumentace na obranu proti oznámení námitek ( 151 ). Teprve z tohoto oznámení námitek totiž mohou účastnice spojení podniků konkrétně vyvodit, které námitky Komise vznáší proti jejich návrhu spojení podniků a z kterých argumentů a důkazů podrobněji vychází ( 152 ).

190.

Samotná skutečnost, že účastnice spojení podniků předkládají určité argumenty, skutečnosti nebo důkazy teprve jako odpověď na oznámení námitek, tak neodůvodňuje v žádném případě závěr, že tajily tyto informace „až do posledního okamžiku“ ( 153 ). Z práv na obhajobu dotčených podniků naopak vyplývá, že v rámci jejich odpovědí a ústního slyšení, tj. po obdržení oznámení námitek, mají právo předložit vše, co jim umožňuje vyvrátit toto oznámení námitek a přimět Komisi, aby povolila jejich spojení podniků. Taková argumentace není opožděná, nýbrž uskutečňuje se v okamžiku, který je pro to v řízení o kontrole spojování podniků výslovně stanoven.

191.

Stejně tak nelze na argumentaci dotčených podniků v odpověď na oznámení námitek použít přísnější požadavky s ohledem na jejich důkazní hodnotu a jejich přesvědčovací sílu než na argumentaci konkurentů, zákazníků a ostatních třetích osob, které Komise v průběhu řízení o kontrole spojování podniků vyslechla. Komise sice musí argumenty účastnic spojení podniků pečlivě přezkoumat s ohledem na jejich správnost, úplnost a přesvědčivost a při oprávněné pochybnosti je nezohlednit, avšak musí použít stejná kritéria jako při přezkumu argumentace třetích osob.

192.

Práva na obhajobu dotčených podniků by byla oslabena, kdyby se neuplatnila ve vztahu k jejich argumentací na obranu proti některým námitkám Komise nebo kdyby jejich argumentaci na obranu byla od počátku přisuzována menší důkazní hodnota a menší přesvědčovací síla než například údajům, které předložily třetí osoby v rámci šetření trhu.

193.

Krom toho to nemá nic společného s „delegováním“ šetření na dotčené podniky, pokud se Komise ve svém rozhodnutí přikloní k jejich argumentaci na obranu a použije ji jako podnět k tomu, aby přehodnotila své dosavadní výsledky šetření a předběžné závěry vyplývající z oznámení námitek, jakož i se od nich případně odchýlila.

194.

Konečně, Komise nemůže v každém konkrétním případě mít povinnost provést po oznámení námitek a po vyslechnutí dotčených podniků ještě další šetření trhu. Již časová tíseň, která vyplývá ze srovnatelně přísných procesních lhůt, Komisi znemožňuje, aby krátce před zasláním svého návrhu rozhodnutí poradnímu výboru pro kontrolu spojování podniků ( 154 ) zaslala řadě subjektů na trhu ještě rozsáhlé žádosti o informace, které se týkají komplexních hospodářských otázek. Realisticky lze v krátkém zbývajícím čase pouze zřídka očekávat, že budou získány potřebné výsledky šetření. Dotčené podniky by krom toho musely být opětovně vyslechnuty ohledně výsledků šetření, pokud by se například chtělo založit na těchto výsledcích rozhodnutí o zákazu spojení. Navrhovatelky tedy správně uvedly, že právním následkem nejasné důkazní situace po vyslechnutí dotčených podniků nemůže být zahájení nových šetření trhu, nýbrž přijetí rozhodnutí na základě existujících informací. Pro to hovoří rovněž čl. 10 odst. 6 nařízení o kontrole spojování podniků, který stanoví fikci povolení v případě, že Komise nepřijme rozhodnutí ve lhůtách, které jsou jí uloženy.

195.

Z tohoto důvodu mám za to, že Soud nezohlednil správně právní stav, když uvedl, že účastnice spojení podniků „nemohou vyčkávat do posledního okamžiku, aby Komisi předložily důkazy vyvracející její včas vznesené námitky“ a takové důkazy musí být „zvláště spolehlivé, objektivní, relevantní a přesvědčivé“, aby mohly platně vyvrátit námitky uplatněné Komisí; Soud rovněž neprávem vytýkal neprovedení dalších šetření trhu po oznámení námitek a postavil na roveň zpochybnění argumentace na obranu navrhovatelek Komisí s nepřípustným delegováním šetření na účastnice spojení podniků ( 155 ).

196.

Druhý důvod kasačního opravného prostředku a první část třetího důvodu kasačního opravného prostředku jsou tedy opodstatněné.

197.

Z toho však nevyplývá, že napadený rozsudek je třeba zrušit ( 156 ). Soud totiž vytýká nejen to, že Komise při svém posouzení transparentnosti trhu vycházela z argumentace na obranu, kterou předložila Bertelsmann a Sony, a že neprovedla další šetření trhu. Přezkoumává naopak i po obsahové stránce otázku, zda se Komise při svých úvahách o transparentnosti trhu nedopustila zjevně nesprávného posouzení.

198.

V této souvislosti je třeba zdůraznit, že Soud konstatoval nikoli teprve ve sporných částech napadeného rozsudku, nýbrž již značně dříve, a to v bodě 377, zjevně nesprávné posouzení: „Je tedy třeba konstatovat, že závěry, které jsou vyvozeny z důkazů zmíněných v rozhodnutí, nelze o tyto důkazy opřít.“ Toto konstatování nesouvisí ještě se spornou argumentací na obranu účastnic spojení podniků ohledně běžných slev a jejich zohledněním Komisí.

199.

Rovněž v bodech 384 až 387 napadeného rozsudku konstatuje Soud zjevně nesprávné posouzení Komise, které není odůvodněno zohledněním argumentace na obranu účastnic spojení podniků ohledně běžných slev, nýbrž tím, že Komise obsahově nesprávně posoudila výsledky šetření trhu, zejména odpovědi maloobchodníků.

200.

Každé z těchto dvou zjevně nesprávných posouzení způsobuje samo o sobě zrušení prvního rozhodnutí o povolení spojení Soudem. Bez ohledu na to, a jak již bylo uvedeno výše, nedostatek odůvodnění, který Soud správně konstatoval, odůvodnil zrušení prvního rozhodnutí o povolení spojení ( 157 ).

201.

Druhou částí svého třetího důvodu žalobního opravného prostředku navrhovatelky uplatňují, že Soud nesprávně právně uplatňoval chybné a nepřiměřené důkazní požadavky na povolení spojení podniků Komisí ( 158 ).

202.

Svou kritiku napadeného rozsudku odůvodňují navrhovatelky následovně: Soud obecně nezohlednil, že Komise při rozhodnutí o povolení spojení a rozhodnutí o zákazu spojení nepodléhá stejným požadavkům v oblasti dokazování; tvrdí, že požadavky v oblasti dokazování a obecná domněnka slučitelnosti spojení podniků se společným trhem jsou asymetrické. V projednávaném případě Soud po Komisi konkrétně neprávem požadoval, aby předložila pozitivní důkaz o neexistenci transparentnosti trhu; Soud měl správně podle názoru navrhovatelek pouze přezkoumat, zda Komise v okamžiku prvního rozhodnutí o povolení spojení disponovala dostatečnými důkazy o existenci transparentnosti trhu.

203.

Nejdříve přezkoumám argument navrhovatelek, že důkazní požadavky v rámci kontroly spojování podniků jsou asymetrické a že existuje obecná domněnka slučitelnosti spojení podniků se společným trhem.

204.

Úvodem je třeba připomenout, že rozhodnutí Komise v oblasti kontroly spojování podniků se liší od rozhodnutí v řízení o kartelových dohodách podle článku 81 ES a v řízení o šetření zneužití dominantního postavení podle článku 82 ES v podstatném bodě: v rámci kontroly spojování podniků se po Komisi nevyžaduje, aby posuzovala – údajně protiprávní – jednání podniků v minulosti, a případně je stíhala, ale naopak se po ní požaduje, aby předložila prognózu o budoucím vývoji trhu. Musí posoudit, zda spojení podniků může vytvořit či posílit dominantní postavení, v jehož důsledku by byla významně narušena účinná hospodářská soutěž na společném trhu nebo na jeho podstatné části (čl. 2 odst. 2 a 3, jakož i čl. 8 odst. 2 a 3 nařízení o kontrole spojování podniků).

205.

Rozhodnutí Komise povolit nebo zakázat určité spojení podniků se tedy nezbytně opírá o posouzení pravděpodobnosti provedené ex ante. To uznává rovněž Soudní dvůr v rozsudku Komise v. Tetra Laval, když uvádí, že v rámci kontroly spojování podniků platí „odhad událostí, ke kterým dojde s větší či menší pravděpodobností v budoucnu“ ( 159 ).

206.

Při soudním přezkumu takového posouzení pravděpodobnosti se tedy nemůže tolik jednat o prokazatelnost, ale spíše o přijatelnost prognózy Komise, zda spojení podniků bude mít pozitivní nebo negativní účinky na hospodářskou soutěž. Komise musí být schopna předložit důkazy pouze pro skutečnosti, na kterých založila svou prognózu, jako např. zjištěné poznatky o struktuře trhu (v projednávaném případě např. různé faktory, které hovoří pro, resp. proti, domněnce transparentnosti trhu). V tomto smyslu stanoví Soudní dvůr v rozsudku Komise v. Tetra Laval, že „tyto poznatky mají podpořit posouzení Komise, podle nichž by byl scénář hospodářského vývoje, o nějž se tento orgán opírá, přijatelný.“ ( 160 )

207.

Měřítko, podle něhož je třeba prognózu Komise o očekávaném vývoji trhu považovat za přijatelnou nebo za nepřijatelnou, by měl být definován s ohledem na zvláštnosti řízení o kontrole spojování podniků. Komise neukládá podle článku 8 nařízení o kontrole spojování podniků v rozhodnutích o kontrole spojení podniků sankce, stejně tak nezasahuje do osobní svobody pohybu nebo nedotknutelnosti fyzických osob. Komise naopak pouze uděluje nebo zamítá povolení správní povahy pro hospodářskou činnost, a to spojení podniků. Toto se krom toho odehrává v řízení, pro které je charakteristický požadavek rychlosti a které se vyznačuje zejména vyváženým a relativně přísným režimem lhůt ( 161 ).

208.

S ohledem na tyto vlastnosti řízení o kontrole spojování podniků považuji za přiměřené, že Komise vychází z takového vývoje trhu, který považuje po skončení důkladného přezkumu spojení podniků trvajícího několik měsíců za nejvíce pravděpodobný (anglicky „balance of probabilities“). Soud toto velice správně shrnul nedávno v rozsudku General Electric v. Komise: „Analýza předpokládaného vývoje […] vyžaduje představu různých řetězení příčin a následků, aby bylo možno vyjít z těch nejpravděpodobnějších“ ( 162 ).

209.

Je-li vytvoření nebo posílení dominantního postavení pravděpodobnější než jeho neexistence, musí být spojení podniků zakázáno. Je-li naproti tomu vytvoření nebo posílení takového postavení méně pravděpodobné než jeho neexistence, musí být spojení podniků povoleno. Úkolem soudu Společenství je přezkoumat tuto prognózu Komise s ohledem na zjevně nesprávné posouzení, tedy s ohledem na to, zda Komise vycházela ze správného a úplného skutkového stavu a zda lze o tento skutkový stav opřít tuto prognózu ( 163 ).

210.

Považovala bych za nepřiměřené, aby v rámci kontroly spojování podniků bylo stanoveno přísnější měřítko a vyžadováno, aby vývoj trhu, který Komise předvídá, musel být „velmi pravděpodobný“ nebo „zvláště pravděpodobný“, aby před Soudem obstál ( 164 ). Takový zvýšený stupeň pravděpodobnosti by Komisi oslabil při výkonu její funkce v oblasti hospodářské soutěže. Komise by tedy totiž musela za plné znalosti povolit spojení, ačkoli by toto spojení pravděpodobně vedlo k vytvoření nebo posílení dominantního postavení, a mělo by tedy negativní účinky na hospodářskou soutěž. Komise by mohla zasáhnout pouze v těch případech, kdy by spojení mělo takové negativní účinky na hospodářskou soutěž „velmi pravděpodobně“ nebo „zvláště pravděpodobně“. Krom toho by takový vysoký stupeň pravděpodobnosti byl pouze obtížně slučitelný s diskreční pravomocí, kterou disponuje Komise při posouzení komplexních hospodářských souvislostí ( 165 ) a jejíž podstatou je prognóza o očekávaném vývoji trhu v důsledku spojení podniků.

211.

Nezáleží a fortiori na tom, zda Komise může po skončení svého několikaměsíčního důkladného přezkumu spojení podniků bez rozumné pochybnosti potvrdit nebo vyloučit vytvoření nebo posílení dominantního postavení ( 166 ). Tento zvláště vysoký stupeň je zejména znám z trestního řízení nebo řízení podobných trestnímu řízení. V řízení o kontrole spojování podniků se použije pouze v předběžné části řízení („etapa I“), jako vyrovnání za to, že v této části řízení může být spojení přezkoumáno pouze zběžně. „Vážné pochybnosti“ o slučitelnosti se společným trhem potom brání rovněž pouze tomu, aby spojení bylo povoleno příliš rychle, a nutí Komisi k tomu, aby provedla nejprve důkladný přezkum ve formálním přezkumném řízení („etapa II“) (čl. 6 odst. 1 písm. b) a písm. c) nařízení o kontrole spojování podniků) ( 167 ). Po takovém důkladném přezkumu však musí být spojení i přes zůstávající pochybnost povoleno, za předpokladu, že vytvoření nebo posílení dominantního postavení je podle prognózy Komise méně pravděpodobné než jeho neexistence. V opačném případě musí být spojení i přes zůstávající pochybnost zakázáno, pokud Komise po důkladném přezkumu považuje za pravděpodobnější vytvoření nebo posílení dominantního postavení než jeho neexistenci.

212.

Co se týče právních požadavků jednak na rozhodnutí o povolení spojení, a jednak na rozhodnutí o zákazu spojení, nevidím mezi nimi žádný rozdíl. Na rozdíl od tvrzení navrhovatelek takový rozdíl neexistuje ani ohledně stupně přijatelnosti prognózy, kterou Komise musí vypracovat, ani ohledně spolehlivosti skutkového základu, o který se opírá.

213.

Jak článek 2 nařízení o kontrole spojování podniků, který stanoví obecný přezkumný program pro kontrolu návrhu spojení podniků Komisí, tak článek 8 nařízení o kontrole spojování podniků, který vyjmenovává rozhodovací pravomoci Komise, jsou ve svých odstavcích 2 a 3 stanoveny zcela symetricky.

214.

V této symetrii se konečně odráží skutečnost, že Komise musí v každém konkrétním případě uvést do rovnováhy rovnocenné zájmy ( 168 ), které jsou zakotveny v primárním právu, a to jednak práva a zájmy účastnic spojení podniků, a jednak obecný zájem na ochraně hospodářské soutěže před narušením (čl. 3 odst. 1 písm. g) ES) ( 169 ). Svoboda podnikání podniků zúčastněných na spojení, jakož i vlastnická práva jejich akcionářů (články 13 a 17 Listiny základních práv) tak sice obsahují bezpochyby právo na uskutečnění spojení podniků; to však platí pouze v rozsahu, v němž za účelem ochrany hospodářské soutěže před narušením nejsou odůvodněné určité podmínky nebo povinnosti nebo dokonce zákaz dotčeného spojení podniků.

215.

Rozsudek Komise v. Tetra Laval, na který se navrhovatelky odvolávají, nehovoří proti této symetrii požadavků na rozhodnutí o povolení spojení a rozhodnutí o zákazu spojení. Požadavek „přesvědčivých důkazů“ (anglicky „convincing evidence“) ( 170 ) stanovený v tomto případě totiž pouze vyžaduje, aby Komise opřela své posouzení pravděpodobnosti o spolehlivý skutkový základ. To se ukazuje ostatně i na jiném místě rozsudku Komise v. Tetra Laval, kde Soudní dvůr označuje „kvalitu“ důkazních materiálů, které Komise předložila, za „obzvláště důležitou“, „neboť tyto poznatky mají podpořit posouzení Komise, podle nichž by […] byl scénář hospodářského vývoje, o nějž se tento orgán opírá, přijatelný“ ( 171 ).

216.

Požadavek „přesvědčivých“ důkazů nesmí být vykládán nesprávně tak, že měřítko pro rozhodnutí o zákazu spojení je tím stanoveno přísněji než pro rozhodnutí o povolení spojení. Jak totiž objasnil Soudní dvůr v rozsudku Komise v. Tetra Laval, požadavkem „přesvědčivých“ důkazů „nedoplnil však žádným způsobem podmínku ohledně stupně požadovaných důkazů, ale pouze připomněl zásadní funkci důkazu, a to přesvědčit o opodstatněnosti teze nebo […] rozhodnutí […].“ ( 172 )

217.

Skutečnost, že by pro zákaz spojení podniků platily přísnější požadavky než pro jeho povolení, nelze vyvodit ani z citovaných částí rozsudku Komise v. Tetra Laval, ani z požadavku Soudního dvora, aby Komise postupovala při jejím rozhodnutí o prognóze „s obezřetností“ ( 173 ). Komise totiž nesmí při povolení spojení podniků v žádném případě postupovat „bez obezřetnosti“ a vycházet z méně „přesvědčivých“ důkazů než při jeho zákazu. Jinak by nesplnila svůj základní úkol, a to chránit hospodářskou soutěž na vnitřním trhu před narušením.

218.

Je-li vytvoření nebo posílení dominantního postavení pravděpodobnější než jeho neexistence, je nutno spojení zakázat; je-li naproti tomu vytvoření nebo posílení takového postavení méně pravděpodobné než jeho neexistence, je třeba spojení povolit. Obě tato posouzení pravděpodobnosti jsou dvě strany stejné mince. Každou z nich je třeba posoudit s obezřetností a opřít o skutkový základ, který je nejen správný a úplný – k tomu je třeba „přesvědčivých důkazů“ – ale o který lze i opřít vyvozené závěry ( 174 ).

219.

Z výše popsané symetrie a z rovnocennosti dotčených zásad rovněž vyplývá ( 175 ), že nařízení o kontrole spojování podniků neobsahuje obecnou domněnku ve prospěch slučitelnosti spojení podniků se společným trhem. Komise musí v každém konkrétním případě výslovně rozhodnout ( 176 ) o slučitelnosti, či neslučitelnosti spojení se společným trhem a před takovým rozhodnutím je podnikům zúčastněným na spojení výslovně zakázáno takové spojení provést (čl. 7 odst. 1 a 5 nařízení o kontrole spojování podniků).

220.

Z rozsudku EDP v. Komise ( 177 ), na který se navrhovatelky odvolávají, nevyplývá nic jiného. Soudní dvůr v něm sice objasňuje, že pouhá pochybnost Komise neodůvodňuje ještě zákaz spojení. Z toho však nelze v žádném případě vyvodit a contrario obecnou domněnku slučitelnosti spojení se společným trhem. To potvrzuje i bod 15 odůvodnění nařízení o kontrole spojování podniků, podle kterého spojení, které má omezený podíl na trhu, lze pokládat za slučitelné se společným trhem.

221.

V případě dvou následujících skupin lze podle mého názoru předpokládat pouze zcela výjimečně, že jsou slučitelné se společným trhem.

222.

První skupina se týká oznámených spojení podniků, o kterých Komise nerozhodla ve stanovené lhůtě v rozporu s její zákonnou povinností. Slučitelnost takových spojení se společným trhem je podle čl. 10 odst. 6 nařízení již ze zákona předpokládána (viz rovněž čl. 7 odst. 1 a odst. 5 nařízení). Širší obecná domněnka slučitelnosti spojení se společným trhem však nemůže být z ustanovení čl. 10 odst. 6 nařízení na základě jeho výjimečného charakteru a jeho systematického postavení v souvislosti s úpravou procesních lhůt vyvozena ( 178 ).

223.

Druhá skupina se týká spojení, jejichž přezkum Komisí vedl k tak nejasné důkazní situaci, že není možné stanovit spolehlivou prognózu o tom, zda spojení budou vést v konečném důsledku k vytvoření nebo posílení dominantního postavení na trhu, či nikoli. Generální advokát Tizzano zavedl pro takové případy pojem „šedá zóna“ ( 179 ). Podle mého názoru však tento pojem nelze chápat nesprávně v tom smyslu, že by se jednalo o velký počet případů. Domnívám se, že se může jednat pouze o několik ojedinělých a vzácných mezních případů, ve kterých i po důkladném přezkumu trhu není jasné, na kterou stranu se přikloní jazýček vah. Pouze takové případy „non liquet“ by měly být podle zásady „in dubio pro libertate“ prohlášeny za slučitelné se společným trhem a povoleny. Z existence této skupiny však nelze rovněž vyvodit rozsáhlou obecnou domněnku slučitelnosti spojení se společným trhem.

224.

Bez ohledu na přesný rozsah těchto dvou skupin je však nesporné, že projednávaný případ nespadá pod žádnou z nich. Komise nenechala ani protiprávně uplynout lhůtu k rozhodnutí o spojení podniků, ani podle závěrů Soudního dvora neexistovala nejasná důkazní situace ( 180 ). Komise sama se sice rovněž na několika místech ve svém prvním rozhodnutí o povolení spojení zmínila o nedostatku důkazů pro určité skutečnosti ( 181 ), avšak projednávaný případ nekvalifikovala v rozsahu, v němž je to zjevné, jako mezní případ, kdy by bylo možné dospět k „non liquet“. Na jednání před Soudním dvorem naopak výslovně zdůraznila, že diskuze o hraničních případech, ve kterých se ukáže, že důkazní situace je nejasná, je čistě hypotetická ( 182 ).

225.

Argumentace navrhovatelek, že nařízení o kontrole spojování podniků je založeno na asymetrii požadavků na rozhodnutí o povolení spojení a rozhodnutí o zákazu spojení, jakož i na obecné domněnce slučitelnosti spojení se společným trhem, musí být tedy celkově odmítnuta. Nelze rovněž přijmout, že projednávaný případ by mohl náležet do jedné ze dvou skupin, ve kterých je výjimečně použitelná domněnka slučitelnosti spojení se společným trhem.

226.

Je třeba ještě přezkoumat, zda Soud v projednávaném případě stanovil správné důkazní požadavky na zjištění Komise ohledně transparentnosti trhu.

227.

Navrhovatelky argumentují, že Soud neměl právo vyžadovat po Komisi pozitivní důkaz o nedostatečné transparentnosti trhu; Soud se naopak měl spokojit s přezkumem, zda Komise v okamžiku prvního rozhodnutí o povolení spojení disponovala dostatečnými důkazy o existenci transparentnosti trhu ( 183 ). Tato argumentace se zakládá zjevně na myšlence, že požadavky v oblasti dokazování musí být menší v případě povolení spojení než jeho zákazu.

228.

Tato argumentace mě nepřesvědčuje ze dvou důvodů.

229.

Ze symetrie důkazních požadavků na rozhodnutí o povolení spojení a rozhodnutí o zákazu spojení ( 184 ) jednak vyplývá, že nelze vůbec rozlišovat, zda Komise přezkoumává transparentnost trhu s ohledem na případné povolení, nebo s ohledem na případný zákaz spojení. Negativní zjištění, že trh není tak transparentní, aby umožnil společné dominantní postavení, vede ke stejnému výsledku a vyžaduje stejné důkazní břemeno jako pozitivní zjištění, že dotčený trh je tak netransparentní, že vylučuje domněnku společného dominantního postavení. Obě zjištění jsou dvě strany stejné mince. A obě odůvodňují, že nebezpečí vytvoření nebo posílení společného dominantního postavení je vyloučeno za předpokladu, že skutečnosti, které jsou základem těchto zjištění, jsou správné, úplné a lze o ně opřít závěry, které jsou z nich vyvozeny.

230.

Krom toho se mi zdá, že kritika navrhovatelek ohledně důkazních požadavků Soudu je založena na nesprávném výkladu napadeného rozsudku. Při bližším přezkumu totiž Soud Komisi vůbec nevytýká, že při jejím posouzení spojení s ohledem na hospodářskou soutěž nesplnila důkazní požadavky. Soud samotný se při svém přezkumu prvního rozhodnutí o povolení spojení řídí zjištěními Komise, že trh „není dostatečně transparentní na to, aby umožnil společné dominantní postavení“ ( 185 ). Soud tedy dokonce, jak vyžadují navrhovatelky, přezkoumal, zda skutečně existoval tvrzený nedostatek důkazů pro existenci transparentnosti trhu.

231.

Zjevně nesprávné posouzení, které Soud konstatoval, nespočívalo v nepředložení pozitivního důkazu o nedostatečné transparentnosti trhu, nýbrž spíše v tom, že v prvním rozhodnutí o povolení spojení nebyly zohledněny všechny rozhodné údaje a že rovněž o zohledněné skutečnosti se nemohly opřít závěry, který z nich Komise sama vyvodila ( 186 ).

232.

Druhá část třetího důvodu kasačního opravného prostředku je tedy neopodstatněná. Totéž platí pro tvrzení v bodech 98 až 100 a 102 návrhu, která se obsahově překrývají s druhou částí třetího důvodu kasačního opravného prostředku.

233.

Svým čtvrtým důvodem kasačního opravného prostředku navrhovatelky vytýkají Soudu, že nepřiměřeně rozšířil rozsah soudního přezkumu rozhodnutí Komisi tím, že nerespektoval posuzovací pravomoc Komise a její posouzení skutkového stavu a důkazů několikrát nahradil vlastním posouzením, čímž nesprávně právně posoudil věc a zkreslil důkazy ( 187 ).

234.

Zatímco Komise podporuje tento důvod, Impala obhajuje napadený rozsudek.

235.

Jako důkaz pro jejich výtku, že Soud nerespektoval posuzovací pravomoc Komise a posouzení skutkového stavu a důkazů nahradil několikrát vlastním posouzením, odkazují navrhovatelky na následující příklady z napadeného rozsudku:

236.

Jak již bylo zmíněno na jiném místě ( 197 ), Komise disponuje v oblasti kontroly spojování podniků při posouzení komplexních hospodářských souvislostí významnou posuzovací pravomocí. Podle ustálené judikatury musí být přezkum vykonávaný soudem Společenství ohledně vykonávané kontroly omezen na ověření dodržení procesních pravidel a pravidel týkajících se odůvodnění, jakož i věcné správnosti skutkových zjištění, neexistence zjevně nesprávného posouzení a zneužití pravomoci ( 198 ).

237.

Svou kritikou částí citovaných v bodě 235 napadeného rozsudku vznáší navrhovatelky konečně otázku, jaké meze stanoví posuzovací pravomoc Komise pro soudní přezkum jejích rozhodnutí v oblasti kontroly spojení podniků, pokud jde o zjevně nesprávné posouzení ( 199 ).

238.

K tomu se Soudní dvůr vyjádřil teprve nedávno v rozsudku Komise v. Tetra Laval následovně:

„Jestliže Soudní dvůr přiznává Komisi určité volné uvážení v hospodářské oblasti, neznamená to, že soud Společenství nesmí přezkoumávat výklad údajů hospodářské povahy provedený Komisí. Soud Společenství totiž musí zejména ověřit nejen věcnou správnost dovolávaných důkazních materiálů, jejich věrohodnost a jejich soudržnost, ale rovněž přezkoumat, zda tyto skutečnosti představují veškeré relevantní údaje, jež musí být při posuzování komplexní situace vzaty v úvahu, a zda o ně lze opřít vznesené závěry.“ ( 200 )

239.

Ohledně této míry přezkumu by bylo chybné mít za to, že posuzovací pravomoc Komise brání bez dalšího tomu, aby soud Společenství přezkoumal sám skutkový stav a důkazy. Právě naopak, takové vlastní posouzení soudem Společenství je nezbytné, pokud je nutno přezkoumat, zda skutkové okolnosti, na kterých je založeno rozhodnutí Komise, byly správné, spolehlivé, soudržné a úplné a zda se o tyto skutkové okolnosti mohly opřít závěry, které z nich Komise vyvodila. V opačném případě by soud Společenství nemohl vůbec rozumně posoudit, zda Komise dodržela meze přiznané posuzovací pravomoci a nedopustila se zjevně nesprávného posouzení ( 201 ).

240.

Soud překročí meze soudního přezkumu rozhodnutí Komise v rámci kontroly spojování podniků teprve tehdy, když skutkový stav a důkazy povedou zřejmě k více posouzením, která lze obhájit; Komise se pro jedno z nich rozhodla, avšak Soud nahradil posouzení Komise vlastním posouzením, které je odlišné.

241.

Pohlíží-li se na příklady z napadeného rozsudku, které navrhovatelky předložily, z tohoto úhlu pohledu, ukazuje se, že Soud sice provedl vlastní posouzení skutkového stavu a důkazů, avšak držel se v mezích soudního přezkumu rozhodnutí, které Komise přijala v rámci kontroly spojování podniků.

242.

Nelze jednak právně namítat, že Soud přezkoumal skutkové okolnosti zjištěné Komisí, zda a v jakém rozsahu obsahují indicie pro, resp. proti, transparentnosti trhu. Zjištění uvedená v bodech 299, 307, 317, 347, 354 a 361 napadeného rozsudku, která navrhovatelky zpochybnily, byla tedy v souladu s právem, jako například závěr, „že tři faktory […] uvedené v rozhodnutí umožňují vytvořit vysokou transparentnost cen“ (bod 347).

243.

Soud si mohl krom toho vytvořit svůj vlastní názor na otázku, zda a v jakém rozsahu skutkové okolnosti, které Komise přezkoumala ohledně slev, a to zejména propagačních slev, byly dostačující, aby vyloučily dostatečnou transparentnost trhu pro přiznání společného dominantního postavení. Závěry Soudu uvedené v bodech 402, 403, 405, 406, 419, 420, 421, 424, 436, 444, 456 a 457 napadeného rozsudku, které navrhovatelky zpochybňují, byly tedy rovněž v souladu s právem, jako například závěr, že propagační slevy představují pouze velmi malou část hrubé prodejní ceny alb (bod 457).

244.

Soud ve sporných bodech napadeného rozsudku totiž v podstatě použil kritéria ( 202 ), která Soudní dvůr sám stanovil, a zejména přezkoumal, zda skutkový základ prvního rozhodnutí o povolení spojení mohl podpořit závěr Komise, že trh není dostatečně transparentní, aby umožnil společné dominantní postavení.

245.

Soud nenahradil posouzení Komise, které bylo možno rovněž obhájit, vlastním posouzením transparentnosti trhu a v žádném případě se neodvážil sám posoudit slučitelnost, nebo neslučitelnost sporného spojení se společným trhem ( 203 ). Dospěl pouze k odhadu, že se závěry, které Komise přijala v projednávaném případě, neopíraly o skutkový základ jejího prvního rozhodnutí o povolení spojení ( 204 ). Poslední hodnocení Soudu je součástí jeho posouzení skutkového stavu a důkazů v řízení prvního stupně a již není jako takové v řízení o kasačním opravném prostředku – s výhradou otázky zkreslení skutečností a důkazů, kterou je třeba nyní projednat – přezkoumatelný.

246.

Celkově docházím k závěru, že Soud při obsahovém přezkumu prvního rozhodnutí o povolení spojení respektoval posuzovací pravomoc Komise.

247.

Navrhovatelky dále namítají, že Soud v bodech 425, 427 a 434 napadeného rozsudku zkreslil důkazy. Ve sporných částech napadeného rozsudku přezkoumává Soud stanovisko Komise, že propagační slevy nejsou transparentní.

248.

Dříve než se budu zabývat konkrétně uvedenými body napadeného rozsudku, dovoluji si připomenout přísná kritéria, která Soudní dvůr stanoví v ustálené judikatuře při přezkumu výtky týkající se zkreslení důkazů. Podle něj se jedná o zkreslení důkazů, pokud, aniž by byly nutně uplatněny nové důkazy, se posouzení existujících důkazů jeví zjevně nesprávné ( 205 ). Nejedná se tedy o přezkum, zda je posouzení důkazů, které Soud provedl, z pohledu Soudního dvora přesvědčivé; jinak by totiž Soudní dvůr nahradil posouzení Soudu vlastním posouzením důkazů, což není jeho úkolem v řízení o kasačním opravném prostředku. Dokud je posouzení důkazů Soudu alespoň přijatelné, nedošlo ke zkreslení důkazů.

249.

Soudní dvůr provádí svůj přezkum výhradně na základě písemností ve spise ( 206 ).

250.

V bodě 425 napadeného rozsudku se Soud zabývá některými tabulkami předloženými Komisí a konstatuje:

„[..] Je totiž třeba uvést, že výpočet rozdílu mezi nejnižšími a nejvyššími slevami podle zákazníka [..] byl ve většině případů chybně proveden ve vztahu ke slevám poskytnutým druhou účastnicí spojení, zatímco [..], uvedený výpočet je třeba provést na základě rozdílu mezi nejnižšími a nejvyššími slevami poskytnutými jednou a toutéž účastnicí spojení jejím různým zákazníkům.“

251.

Podle názoru navrhovatelek v tom spočívá zkreslení důkazů. Komise totiž u Soudu v řízení v prvním stupni prohlásila, že tento rozdíl mezi nejnižšími a nejvyššími slevami vypočítala podle slev na faktuře, kterou poskytla jedna účastnice spojení podniků jednomu a témuž zákazníkovi za každé jeho Top – 20 album. To vyplývá z bodů 19 až 22 vyjádření Komise ze dne 21. září 2005 ( 207 ) a jednoznačně z přílohy E.2 k tomuto vyjádření.

252.

Aby mohla být výtka týkající se zkreslení řádně přezkoumána, je nutno nejprve zjistit, na které tabulky se přesně Soud v bodě 425 napadeného rozsudku odvolává. Závazné anglické znění rozsudku je bohužel na tomto místě velice nepřesné. Z tohoto anglického znění bodu 425 však přesto vyplývá, že Soud poukazuje na tabulky, „které mají ukázat nejvyšší propagační slevy poskytnuté společnostmi Sony a BMG na jejich nejprodávanější alba“ ( 208 ) a v nichž je vypočten rozdíl mezi nejnižšími a nejvyššími slevami u každého zákazníka.

253.

V tomto ohledu je přesnější francouzské znění napadeného rozsudku. I když v projednávaném případě není závazné, může toto znění, ve kterém byl napadený rozsudek navržen a projednán, však nabídnout dodatečné indicie, na co se chtěl Soud v bodě 425 ve skutečnosti odvolat, totiž na„tabulky v příloze E.4.2“ ( 209 ). V jednacím spise se skutečně rovněž nachází na titulní straně přílohy E.4.2 název, který je zjevně podobný úvodním slovům v bodě 425 napadeného rozsudku ( 210 ), a v tabulkách přílohy E.4.2 je uveden rozdíl mezi nejnižšími a nejvyššími slevami u každého zákazníka zmíněný v bodě 425.

254.

Vycházím tedy z toho, že bod 425 napadeného rozsudku se vztahuje na tabulky přílohy E.4.2. Z této přílohy však nelze vyvodit nic, co by hovořilo pro zjevnou nesprávnost úvah Soudu v bodě 425. Tabulky v této příloze sice neobsahují – s výjimkou názvu na titulní straně přílohy – žádné vysvětlující dodatky. Důkladný pohled na první a druhou tabulku v příloze E.4.2. však ukazuje, že kritika Soudu je oprávněná: při výpočtu rozdílu mezi nejnižšími a nejvyššími slevami u každého zákazníka byly občas skutečně přidány do jedné nádoby údaje Bertelsmann a Sony; lidově řečeno lze říci, že byly smíchány hrušky s jablky ( 211 ).

255.

Rovněž z tvrzení Komise v bodech 19 až 22 jejího vyjádření ze dne 21. září 2005 nevyplývá, že Soud vykládal zjevně nesprávně tabulky v příloze E.4.2. Tato tvrzení Komise se totiž vztahují již podle svého znění pouze na přílohy B.6, B.8 a E.2. V části vyjádření Komise, kterou citují navrhovatelky, se naproti tomu nenacházejí žádná vysvětlení ke sporným tabulkám přílohy E.4.2.

256.

Z tohoto důvodu považuji výtku ohledně zkreslení důkazů s ohledem na bod 425 napadeného rozsudku za neopodstatněnou.

257.

V bodě 427 napadeného rozsudku Soud uvádí:

„Každopádně, i za předpokladu, že by tabulky zpracované účastnicemi spojení podniků a předložené Komisí mohly skutečně prokázat údajné více či méně významné rozdíly, je rovněž pravda, že […] uvedené rozdíly mají pochybnou relevanci, jelikož […] ukazují pouze rozpětí, aniž by analyzovaly vážené průměry a rozdíly ve vztahu k průměrným hodnotám […].“

258.

Podle názoru navrhovatelek je naproti tomu řada údajů v tabulkách a grafech, které Komise předložila Soudu ve své žalobní odpovědi ze dne 11. února 2005 v řízení v prvním stupni, založeno na vážených průměrných hodnotách. Odkazují na přílohy B.4, B.8, B.9, B.10 a B.13, jakož i na dodatečná vyjádření Komise v jejím vyjádření ze dne 14. března 2007 v řízení v prvním stupni.

259.

K tomu je třeba dodat, že Soud ve svém rozsudku z jazykového hlediska výslovně rozlišuje mezi tabulkami a grafy ( 212 ). V bodě 427 napadeného rozsudku odkazuje Soud výslovně na různé tabulky, které Komise předložila. Očekávala bych proto, že navrhovatelky budou za účelem prokázání jejich výtky ohledně zkreslení důkazů rovněž odkazovat na části písemností ve spisu, které obsahují tabulky. Po prohlédnutí příloh B.4, B.8, B.9, B.10 a B.13 však musím konstatovat, že se zde sice nachází hodně grafů, avšak žádná uvedená příloha neobsahuje tabulky. Za těchto okolností mohou uvedené přílohy stejně tak málo prokázat tvrzené zkreslení důkazů jako případná vysvětlení Komise k těmto přílohám.

260.

Je mnohem pravděpodobnější, že Soud v bodě 427 odkázal na tabulky, jako jsou tabulky zobrazené v přílohách B.6 a B.7, které se zabývají slevami z faktur („invoice discounts“) a v nichž se ostatně rovněž nacházejí „rozdíly“ zmíněné Soudem. K tomu však navrhovatelky nic neuvádí.

261.

Z tohoto důvodu považuji výtku ohledně zkreslení důkazů s ohledem na bod 427 napadeného rozsudku za neopodstatněnou.

262.

V bodech 431 až 434 napadeného rozsudku se Soud zabývá otázkou, zda lze určit čisté prodejní ceny pro maloobchodníky „obráceným uvažováním“ (tzv. reverse engineering) na základě maloobchodních prodejních cen. Důvodem je tvrzení Impala v řízení v prvním stupni, že marže maloobchodníků jsou obecně transparentní a jsou známé vysokou mírou přesnosti ( 213 ).

263.

Bod 434 napadeného rozsudku zní zkráceně takto:

„[…] studie zpracovaná ekonomy účastnic spojení podniků neuvádí dostatečně spolehlivé, relevantní a srovnatelné údaje […]. Ačkoliv je skutečně pravděpodobné, že různé druhy maloobchodníků (supermarkety, nezávislé podniky, řetězce specializovaných obchodů atd.) sledují různou politiku v oblasti marží a že existují rozdíly v každé kategorii subjektů na trhu, a že tyto rozdíly existují dokonce i u každého jednotlivého subjektu na trhu podle druhů alb nebo jejich míry úspěchu, je naopak velmi málo pravděpodobné, a studie v tomto ohledu neobsahuje žádný údaj, že by maloobchodník sledoval rozdílnou prodejní politiku u stejného druhu alb. […]“

264.

Navrhovatelky kritizují, že Soud nezohlednil studii vypracovanou jejich ekonomickými odborníky a předloženou Komisí jako přílohu B.17 ( 214 ), zejména její oddíl 2. Tento oddíl obsahoval podrobné hospodářské údaje, ze kterých vyplývá, že závěr Soudu, že maloobchodníci sledují jednotnou politiku v oblasti marží, je chybný.

265.

Toto tvrzení mě nepřesvědčilo. Již při pouhém čtení zde sporného bodu 434 napadeného rozsudku je patrné, že Soud uvedenou studii v žádném případě nepominul, ale naopak ji přezkoumal.

266.

Co se týče obsahu studie, je sice pravda, že její oddíl 2 se zabývá politikou maloobchodníků v oblasti marží a zejména otázkou, zda maloobchodníci používají jednotné marže („standard mark-ups“). Soud však ve studii postrádá údaje k otázce, zda „maloobchodník sledoval rozdílnou prodejní politiku u stejného druhu alb“ ( 215 ). Po prostudování studie v příloze B.17 jsem v tomto ohledu dospěla ke stejnému závěru jako Soud.

267.

Z tohoto důvodu považuji výtku ohledně zkreslení důkazů s ohledem na bod 434 napadeného rozsudku za neopodstatněnou.

268.

Čtvrtý důvod kasačního opravného prostředku je tedy neopodstatněný v plném rozsahu. Totéž platí pro tvrzení v bodech 101 a 102 návrhu, která se obsahově překrývají s tímto čtvrtým důvodem.

269.

Svým sedmým důvodem kasačního opravného prostředku vytýkají navrhovatelky Soudu, že svůj rozsudek založil nesprávně na důkazech, které jim nebyly zpřístupněny, ke kterým se nemohly vyjádřit a které Komise ani neměla k dispozici při přijetí prvního rozhodnutí o povolení spojení. Jelikož takové důkazy nemohou být pro Komisi základem pro přijetí rozhodnutí, nemohlo ani zrušení prvního rozhodnutí o povolení spojení vycházet z těchto důkazů.

270.

Tento důvod kasačního opravného prostředku je namířen zejména proti závěrům Soudu o transparentnosti cen a zejména – sporné – možnosti kontroly trhu maloobchodníků deseti největšími společnostmi pomocí týdenních kontrolních zpráv, které vypracovávají jejich obchodní zástupci ( 216 ). V tomto ohledu Soud nejprve vyzdvihuje zjištění Komise, že společnosti Sony a BMG zavedly systém týdenních zpráv, které obsahují také informace o soutěžitelích ( 217 ). K doplnění však Soud ve svém rozsudku odkazuje také na určité dokumenty, které byly předloženy společností Impala a kvalifikovány jako důvěrné ( 218 ).

271.

Jelikož navrhovatelky mimo jiné vytýkají, že se nemohly před Soudem vyjádřit k posledně uvedeným dokumentům, je třeba nejdříve přezkoumat možné porušení zásady kontradiktornosti řízení před Soudem.

272.

Soudní rozhodnutí nemůže být bezpochyby založeno na skutečnostech a písemnostech, o kterých se samotní účastníci řízení – nebo některý z nich – nemohli dozvědět a ke kterým se tedy ani nemohli vyjádřit ( 219 ). V projednávaném případě však navrhovatelky neměly v řízení v prvním stupni vůbec postavení účastnic sporu, nýbrž vstoupily do řízení pouze jako vedlejší účastnice řízení na podporu Komise. Jako takové mají v řízení slabší postavení než žalobci a žalovaní.

273.

V článku 116 odst. 2 druhé větě jednacího řádu Soudu je zejména výslovně stanoveno, že na žádost účastníka řízení předseda může vyloučit z předání vedlejšímu účastníku řízení tajné nebo důvěrné písemnosti, což právě v řízení v oblasti hospodářské soutěže není neobvyklé ( 220 ). Provádění důkazů zejména ve věcech spadajících do práva Společenství hospodářské soutěže se vyznačuje skutečností, že zkoumané dokumenty obsahují často obchodní tajemství nebo jiné informace, které nemohou být zpřístupněny nebo mohou být zpřístupněny pouze ve výrazně omezeném rozsahu ( 221 ). Již v systému jednacího řádu je tedy stanoveno, že Soud svůj rozsudek může případně založit na důkazech, které nebyly vedlejším účastníkům přístupné (viz k tomu rovněž čl. 67 odst. 3 první věta jednacího řádu Soudu, dále článek 287 ES).

274.

Důvěrné zacházení s písemnostmi, které Impala předložila, není tedy – jak se jinak může na první pohled zdát – problémem kontradiktornosti řízení před Soudem jako spíše otázkou dodržování procesních práv účastnic spojení ve správním řízení.

275.

Navrhovatelky správně uvádějí, že Soud nemohl při zrušení prvního rozhodnutí o povolení spojení vycházet ze sporných písemností, které Impala předložila, jelikož Komise nemohla tyto písemnosti vzhledem k jejich důvěrnému charakteru použít. Považuje-li Soud totiž určité písemnosti za tak důvěrné, že jejich obsah má účastnicím spojení podniků zůstat utajen ( 222 ), nelze rovněž od Komise rozumně očekávat, že se o ně bude ve správním řízení opírat, aby tím odůvodnila případné rozhodnutí o zákazu spojení nebo tím rovněž oslabila některé argumenty účastnic spojení podniků.

276.

Z tohoto důvodu Soud nesprávně právně posoudil věc, když při zrušení prvního rozhodnutí o povolení spojení vycházel z důvěrných dokumentů, které Impala předložila.

277.

Tento právní omyl však nevede ke zrušení napadeného rozsudku. Pro závěry učiněné Soudem totiž existovaly ještě i jiné důvody, které nesouvisely s důvěrnými písemnostmi, které Impala předložila. Odkazy na tyto písemnosti tak představovaly pouze jeden z několika faktorů, ze kterých podle názoru Soudu vyplývá, že „vysoká transparentnost […] se dále zvyšuje“ ( 223 ). I kdyby tedy Soud s ohledem na práva na obhajobu nezohlednil důvěrné písemnosti, které Impala předložila, neovlivnilo by to v žádném případě závěry přijaté v tomto rozsudku ( 224 ).

278.

Sedmý důvod kasačního opravného prostředku je tedy rovněž neopodstatněný.

279.

Kasační opravný prostředek tedy musí být zamítnut v plném rozsahu.

280.

V kasační odpovědi Komise se nachází na konci zvláštní oddíl „s dodatečnými poznámkami“ ( 225 ) k „základním důvodům“ prvního rozhodnutí o povolení, které Soud takto pojmenoval.

281.

Komise zde uvádí, že Soud neprávem kvalifikoval její zjištění týkající se odvetných opatření ( 226 ) v bodech 474 a 476 napadeného rozsudku jako základní důvod prvního rozhodnutí o povolení spojení. Ukázalo-li by se v tomto řízení, že zjištění Komise ohledně nedostatečné transparentnosti trhu byla na rozdíl od názoru Soudu právně správná, muselo by první rozhodnutí o povolení spojení být platné, bez ohledu na to, zda obsahuje právní omyl s ohledem na odvetná opatření, či nikoli.

282.

Tato tvrzení Komise označila Impala jako vzájemný kasační opravný prostředek a s odvoláním na čl. 117 odst. 2 jednacího řádu na něj odpověděla samostatným podáním. S povolením předsedy Soudního dvora byla předložena další podání k tomuto tématu.

283.

To však samo o sobě ještě v žádném případě neznamená, že Soudní dvůr v projednávaném případě již závazně konstatoval existenci vzájemného kasačního opravného prostředku. Kvalifikace argumentu jako vzájemného kasačního opravného prostředku podle čl. 117 odst. 2 jednacího řádu vyžaduje, aby bylo navrhováno úplné nebo částečné zrušení napadeného rozsudku z důvodu, který nebyl v kasačním opravném prostředku uplatněn. Zda je tomu tak v projednávaném případě, je třeba přezkoumat podle znění, cíle a souvislostí sporné části kasační odpovědi Komise.

284.

V tomto ohledu je třeba zdůraznit, že pojem „vzájemný kasační opravný prostředek“ Komise není v jejím podání použit na žádném místě. Nadpis „dodatečné poznámky“ odkazuje spíše na to, že se jedná o dodatečná tvrzení, která pouze slouží lepšímu chápání vlastního tvrzení Komise při odpovědi na kasační opravný prostředek Bertelsmann a Sony. Cílem „dodatečných poznámek“ je zdůraznit, jaké následky by mělo pro platnost prvního rozhodnutí o povolení, kdyby byl napadený rozsudek na návrh Bertelsmann a Sony (případně částečně) zrušen ( 227 ).

285.

Komise sama v dalším průběhu řízení objasnila, že svými „dodatečnými poznámkami“ v žádném případě nezamýšlela podat vzájemný kasační opravný prostředek a krom toho výslovně odmítla nahradit případné náklady; zdůraznila dále, že její „dodatečné poznámky“ nemají žádný samostatný význam, ale byly by rozhodné pouze v případě (případně částečného) úspěchu kasačního opravného prostředku, který podaly Bertelsmann a Sony ( 228 ).

286.

Z tohoto důvodu je nutno vycházet z toho, že „dodatečné poznámky“ Komise neobsahují žádný vzájemný kasační opravný prostředek a že samostatné rozhodnutí Soudního dvora v této věci by bylo zbytečné, či dokonce ultra petita.

287.

Bude-li kasační opravný prostředek, jak to navrhuji v projednávaném případě, zamítnut, rozhodne Soudní dvůr o náhradě nákladů řízení (čl. 122 odst. 1 jednacího řádu), přičemž podrobnosti vyplývají z článku 69 ve spojení s článkem 118 jednacího řádu.

288.

Podle čl. 69 odst. 2 jednacího řádu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. Má-li neúspěch více účastníků řízení, Soudní dvůr rozhodne o rozdělení nákladů. Odchylně od tohoto ustanovení může Soudní dvůr podle čl. 69 odst. 3 prvního pododstavce rozdělit náklady mezi účastníky řízení nebo rozhodnout, že každý z nich nese vlastní náklady, pokud každý účastník měl ve věci částečně úspěch i neúspěch. To platí rovněž v případě, pokud je kasační opravný prostředek třeba sice zamítnout, avšak účastník způsobil náklady druhému účastníkovi řízení bezdůvodně nebo zlovolně ( 229 ).

289.

Jelikož navrhovatelky Bertelsmann a Sony neměly úspěch ve věci, avšak současně část jejich návrhů byla obsahově opodstatněná, měly by být náklady řízení rozděleny. Navrhuji tedy, aby Bertelsmann a Sony nesly vlastní náklady řízení a nahradily tři čtvrtiny nákladů vynaložených Impala. V rozsahu, v němž nahradí náklady řízení Impala, se krom toho jeví jako přiměřené určit, že Bertelsmann a Sony ručí společně a nerozdílně ( 230 ). Impala naproti tomu ponese čtvrtinu vlastních nákladů řízení.

290.

Další účastnice řízení, které vstoupily do řízení na podporu kasačního opravného prostředku svými návrhy u Soudního dvora, mohou nést obdobně podle čl. 69 odst. 4 vlastní náklady. Jelikož Komise a Sony BMG Music Entertainment podporovaly svými návrhy kasační opravný prostředek Bertelsmann a Sony a neměly ve věci úspěch, jeví se jako přiměřené určit, že ponesou vlastní náklady řízení ( 231 ).

291.

Na základě výše uvedených údajů navrhuji Soudnímu dvoru, aby rozhodl následovně: