7.11.2006   

CS

Úřední věstník Evropské unie

L 307/134

(1)

Předmětem řízení je převod subjektů Wohnungsbaukreditanstalt des Landes Schleswig-Holstein („WKA“), Wirtschaftsaufbaukasse Schleswig-Holstein AG („WAK“) a účelového rezervního fondu ve formě nemovitostí provedený spolkovou zemí Šlesvicko-Holštýnsko na banku Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale („LSH“). Řízení souvisí se šesti dalšími řízeními proti Německu vedenými z důvodu převodů majetkových práv na zemské banky, zejména banku Westdeutsche Landesbank Girozentrale („WestLB“).

(2)

Komise Německu zaslala dne 12. ledna 1993 žádost o informace ohledně zvýšení kapitálu u WestLB o 4 miliardy DEM prostřednictvím začlenění Wohnungsbauförderanstalt („WfA“), jakož i ohledně obdobných zvýšení vlastních prostředků u zemských bank ostatních spolkových zemí. Žádost o informace obsahovala otázku, u kterých zemských bank došlo k převedení podniků veřejného práva, a prosbu o informace k důvodům ospravedlňujícím tyto transakce.

(3)

Německo odpovědělo dopisy datovanými 16. března 1993 a 17. září 1993. Komise si další informace vyžádala dopisem ze dne 10. listopadu 1993 a 13. prosince 1993 a Německo je předložilo dopisem ze dne 8. března 1994.

(4)

Dopisem ze dne 31. května 1994 a 21. prosince 1994 sdělil Bundesverband deutscher Banken e.V („BdB“) (Spolkový svaz německých bank, zapsaný spolek), který zastupuje soukromé banky se sídlem v Německu, Komisi mimo jiné, že s účinkem k 1. lednu 1991 byly WKA a WAK včetně jejich majetku jako celek převedeny na LSH. Plnění úkolů WKA a WAK současně přešlo na předtím založenou Investitionsbank Schleswig-Holstein („IB“) (Investiční banka Šlesvicko-Holštýnsko). IB je provozována jako zvláštní složka LSH. Svaz BdB považoval s tím spojené zvýšení vlastních prostředků LSH za narušení hospodářské soutěže ve prospěch této banky, neboť podle jeho názoru za toto zvýšení nebyla sjednána úhrada, která by byla v souladu se zásadou investora v podmínkách tržního hospodářství. Druhým uvedeným dopisem tedy BdB formálně podal stížnost a vyzval Komisi, aby proti Německu zahájila řízení podle čl. 93 odst. 2 Smlouvy o ES (nyní čl. 88 odst. 2).

(5)

Stížnost se rovněž vztahovala na obdobné převody majetkových práv ve prospěch Landesbank Berlin, Westdeutsche Landesbank, Norddeutsche Landesbank, Hamburger Landesbank resp. Bayerische Landesbank. V únoru a březnu 1995 a v prosinci 1996 se ke stížnosti svého svazu připojilo několik jednotlivých bank.

(6)

Dopisy ze dne 6. srpna 1997 a ze dne 30. července 1998 informoval BdB Komisi o dvou dalších převodech majetkových práv ve Šlesvicku-Holštýnsku a v Hesensku ve prospěch LSH a Landesbank Hessen-Thüringen. Podle údajů BdB zamýšlela spolková země Šlesvicko-Holštýnsko přenést své nemovitosti (zastavěné pozemky) na IB a tento nemovitý majetek poté vykazovat jako účelový rezervní fond ve vlastním kapitálu LSH. BdB v této souvislosti poukazoval na § 20 referenčního návrhu zákona o změně zákona o investiční bance spolkové země Šlesvicko-Holštýnsko (stav ke dni 26. června 1997), podle kterého musí být nemovitý majetek po odečtení závazků vykazován jako účelový rezervní fond ve vlastním kapitálu LSH. BdB poukazoval na odůvodnění zákona k § 20 referenčního návrhu, podle kterého je účelový rezervní fond ve formě nemovitostí u zemské banky jejím vlastním kapitálem k ručení podle zásad zákona o poskytování úvěrů. Cíle „Mobilizace majetku spolkové země za účelem vytvoření likvidity, aniž by došlo ke ztrátě dispoziční a rozhodovací pravomoci spolkové země,“ uvedeného v odůvodnění zákona nebude dosaženo, pokud by LSH skutečně měla za převedené nemovitosti zaplatit kupní cenu ve výši tržní ceny.

(7)

Komise nejdříve přezkoumala převod majetkových práv na WestLB, ale prohlásila, že převody na jiné banky přezkoumá ve světle výsledků ve věci WestLB (2). Rozhodnutím 2000/392/ES (3) z roku 1999 nakonec prohlásila opatření podpory (rozdíl mezi zaplacenou úhradou a na trhu obvyklou úhradou) za neslučitelné se společným trhem a nařídila navrácení této podpory. Toto rozhodnutí Soud prvního stupně Evropských společenství zrušil rozsudkem ze dne 6. března 2003 (4) z důvodu nedostačujícího odůvodnění u dvou prvků při výpočtu výše úhrady, avšak ve zbytku je v plném rozsahu potvrdil.

(8)

Dne 1. září 1999 zaslala Komise Německu žádost o informace, která se týkala převodů na jiné zemské banky. Německo nato zaslalo dopisem ze dne 8. prosince 1999 informace o převodu WKA a WAK na LSH a doplnilo je dopisem ze dne 22. ledna 2001. Na další žádost o informace ze dne 22. února 2001 Německo odpovědělo dopisem ze dne 3. května 2001.

(9)

Dopisem ze dne 13. listopadu 2002 Komise sdělila Německu své rozhodnutí zahájit ve věci převodu WKA, WAK a účelového rezervního fondu ve formě nemovitostí spolkové země Šlesvicko-Holštýnsko na LSH formální řízení podle čl. 88 odst. 2 Smlouvy o ES. Současně Komise zahájila také řízení kvůli obdobným převodům majetkových práv na Norddeutsche Landesbank Girozentrale, Bayerische Landesbank Girozentrale, Hamburgische Landesbank Girozentrale a Landesbank Hessen-Thüringen. Předtím Komise již v červenci 2002 zahájila řízení kvůli převodu subjektu Wohnungsbaukreditanstalt na Landesbank Berlin.

(10)

Rozhodnutí o zahájení řízení byla zveřejněna v Úředním věstníku Evropské unie  (5). Komise vyzvala ostatní zúčastněné strany k podání připomínek.

(11)

Dopisem ze dne 11. dubna 2003 zaujala LSH stanovisko k zahájení řízení ve věci LSH.

(12)

Dopisem ze dne 14. dubna 2003 zaujalo Německo stanovisko k zahájení řízení.

(13)

Dopisem ze dne 29. července 2003 zaujal BDB stanovisko společně ke všem rozhodnutím o zahájení řízení ze dne 13. listopadu 2002.

(14)

Na další žádost Komise o informace ze dne 11. září 2003 zaslalo Německo další informace dopisem ze dne 29. října a 6. listopadu 2003 a vyjádřilo se ke stanovisku BdB ohledně LSH. Dopisem ze dne 30. října 2003 Německo navíc poskytlo vyjádření spolkové země Severní Porýní-Vestfálsko a WestLB ke stanovisku BdB ohledně pěti řízení o zemských bankách zahájených v listopadu roku 2002.

(15)

Na další žádost Komise o informace ze dne 7. dubna 2004, 30. dubna 2004, 19. května 2004, jakož i ze dne 12. srpna 2004 odpovědělo Německo dopisy ze dne 1. a 28. června 2004, 27. května 2004, 23. června 2004, 27. srpna 2004 a 30. září 2004.

(16)

Dne 19. července 2004 předložil stěžovatel BdB, spolková země Severní Porýní-Vestfálsko a WestLB AG předběžné dorozumění o přiměřené úhradě za převedené majetkové hodnoty. Tato úhrada měla být podle jejich názoru základem pro rozhodnutí Komise. Konečného znění tohoto dorozumění dosáhla Komise dne 13. října 2004. Předběžné dorozumění o přiměřené úhradě za převedený účelový majetek zaslaly dne 29. září 2004 rovněž BdB, spolková země Šlesvicko-Holštýnsko a HSH Nordbank, která vznikla v roce 2003 z Hamburgische Landesbank a Landesbank Schleswig-Holstein. Později Komise obdržela více dopisů od těchto zúčastněných stran i Německa. Konečného znění dorozumění ohledně převodu účelového majetku na LSH dosáhla Komise dne 14. října 2004. Kromě toho následovala s výjimkou případu Landesbank Hessen-Thüringen odpovídající dorozumění, která byla předána Komisi, také v jiných věcech vedených z důvodu převodů majetkových práv na zemské banky.

(17)

Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale (zkráceně LB Kiel) se sídlem v Kielu byla s částkou konsolidované rozvahy 145,5 miliardy EUR (ke dni 31. prosince 2002) jednou z patnácti největších bank v Německu. Byla založena v roce 1917 jako zemská banka Provincie Šlesvicko-Holštýnsko. Banka byla veřejnoprávní úvěrovou institucí a měla právní formu veřejnoprávní instituce.

(18)

Vlastníky LSH byly od roku 1994 koncern WestLB (39,9 %), spolková země Šlesvicko-Holštýnsko (25,05 %), Sparkassen- und Giroverband für Schleswig-Holstein (25,05 %), jakož i Landesbank Baden-Württemberg (10 %). Základem této vlastnické struktury byl převod kmenových podílů ze strany spolkové země Šlesvicko-Holštýnsko a Sparkassen- und Giroverband für Schleswig-Holstein na WestLB a na Landesbank Baden-Württemberg, ke kterému došlo ke dni 1. ledna 1994. Před převodem držely spolková země a Sparkassen- und Giroverband každý 50 % kmenových podílů.

(19)

Dne 2. července 2003 vznikla sloučením LSH a Hamburgische Landesbank banka HSH Nordbank AG s právní formou akciové společnosti. Z daňového a rozvahového hlediska se sloučení uskutečnilo zpětně ke dni 1. ledna 2003.

(20)

Za rok 2002 byl ve výroční zprávě LSH za koncern vykázán podíl základního kapitálu ve výši 6,5 % a ukazatel kapitálové přiměřenosti ve výši 10,3 %. Rentabilita vlastního kapitálu činila v roce 2002 10,4 %.

(21)

LSH měla podle § 42 zákona o spořitelnách pro zemi Šlesvicko-Holštýnsko plnit úkoly státní banky, centrální banky pro spořitelny a obchodní banky. Měla obstarávat bankovní obchody spolkové země, podporovat spořitelny při plnění jejich úkolů a poskytovat úvěry obcím. Jako státní banka poskytovala úvěry do veřejných rozpočtů, účastnila se – zčásti jako člen konsorcia se soukromými bankami – umísťování zemských obligací a půjček proti dlužním úpisům. Kromě toho LSH fungovala jako univerzální obchodní banka.

(22)

Se svými více než 2 500 pracovníky byla LSH zakotvená regionálně a orientovaná mezinárodně a jako banka severu za svůj klíčový region považovala severní Německo a oblast Severního moře. Disponovala vlastními pobočkami, zastoupeními a účastmi a byla specialistou na produkty a odvětví spojené s obchodní oblastí financování dopravy, lodí a nemovitostí, a vzrůstající měrou v syndikovaných obchodech a účastníkem na mezinárodních kapitálových trzích.

(23)

Zákonem o Investitionsbank Schleswig-Holstein (zákon o investiční bance, „IBG“) ze dne 11. prosince 1990 byla IB založena jako organizačně a hospodářsky samostatná veřejnoprávní instituce LSH, bez právní subjektivity, k 1. lednu 1991. Refinancování IB tak probíhá jménem a za účasti LSH.

(24)

IB je ústřední instituce na podporu hospodářské a strukturní politiky ve Šlesvicku-Holštýnsku. Nabídka produktů IB zahrnuje podporu hospodářství a bytové výstavby, podporu projektů v oblasti životního prostředí a energií, podporu obcí a zemědělského podnikání, jakož i řízení projektů pro zemi a obce (6). Kromě toho IB plní úkoly na podporu infrastruktury v oblasti Baltského moře.

(25)

IB byla zákonem ze dne 7. května 2003, který nabyl účinnosti dnem 1. července 2003, vyňata z majetku LSH s právními účinky ke dni 1. června 2003 a s fikcí retroaktivity z rozvahového hlediska ke dni 1. ledna 2003 a zřízena jako veřejnoprávní instituce s právní subjektivitou pod názvem „Investitionsbank Schleswig-Holstein“ se sídlem v Kielu. Majetek náležející vyňaté Investitionsbank Schleswig-Holstein se všemi položkami aktiv i pasiv přešel v důsledku univerzální sukcese na Investitionsbank Schleswig-Holstein. I přes retroaktivitu z rozvahového hlediska k 1. lednu 2003 mohla LSH až do 1. června 2003 svůj obchod v rámci hospodářské soutěže podložit stejně jako dříve kapitálem IB.

(26)

S právním účinkem od 1. června 2003 a s fikcí retroaktivity z rozvahového hlediska od 1. ledna 2003 byla zřízena rovněž Liegenschaftsverwaltung Schleswig-Holstein (LVSH) (Správa nemovitostí Šlesvicko-Holštýnsko) jako veřejnoprávní instituce s právní subjektivitou pod názvem „Liegenschaftsverwaltung Schleswig-Holstein“ a se sídlem v Kielu. Účelový majetek ve formě nemovitostí tak byl k 1. červnu 2003 převeden na Liegenschaftsverwaltung Schleswig-Holstein. V důsledku univerzální sukcese přitom přešel majetek se všemi položkami aktiv i pasiv na Liegenschaftsverwaltung Schleswig-Holstein. I přes retroaktivitu z rozvahového hlediska k 1. lednu 2003 mohla LSH až do 1. června 2003 svůj obchod v rámci hospodářské soutěže podložit stejně jako dříve účelovým majetkem ve formě nemovitostí.

(27)

WKA byla zřízena zákonem ze dne 31. března 1950 pod názvem Landestreuhandstelle für Wohnungs- und Kleinsiedlungswesen in Schleswig-Holstein jako veřejnoprávní korporace. Měla za úkol podporovat spolkovou zemi při poskytování přiměřeného bydlení obyvatelstvu, zejména podporou veřejné a daňově zvýhodněné výstavby bytů. Majetek WKA sestával z tzv. zvláštního a vlastního majetku. Zvláštní majetek byl jako zákonný zvláštní majetek účelově vázán, podle toho musel být průběžně využíván na podporu opatření ve prospěch výstavby sociálních bytů. Vlastní majetek WAK takto účelově vázán nebyl. WKA poskytovala na základně vlastního majetku zvláště výhodně úročené stavební půjčky (7).

(28)

Podle § 2 odst. 1 IBG byla WKA se svým majetkem jako celek, s výjimkou nákladů na likvidaci, převedena na LSH s účinkem ke dni 1. ledna 1991. V důsledku toho vyžadoval § 2 odst. 1 IBG sloučení splynutím WKA a LSH. Podle § 14 odst. 1 IBG přešly všechny úkoly a příslušnost WKA uvedené v příloze 1 IBG dnem1. ledna na IB.

(29)

WAK byla zvláštní úvěrovou institucí zřízenou spolkovou zemí ve formě akciové společnosti, která měla za úkol finančně podporovat podnikatelské projekty, jakož i další opatření na posílení hospodářské a dopravní struktury.

(30)

Ustanovení § 3 IBG zmocňuje ministra financí k převzetí majetku, včetně všech práv a povinností WAK jako celku. Toto zmocnění bylo nezbytné, protože WAK jako akciová společnost nemohla – analogicky k WKA – splynout s LSH. Majetek WAK byl proto univerzální sukcesí podle § 359 akciového zákona nejdříve převeden na spolkovou zemi, aby mohly být poté majetkové hodnoty převedeny na LSH. To z hospodářského hlediska odpovídá vložení WAK do LSH.

(31)

Ministerstvo financí využilo tohoto zmocnění a dne 2. ledna 1991 přijalo nabídku představenstva WAK ze dne 19. listopadu 1990 k převedení majetku. Uzavřením „Smlouvy o vložení“ mezi spolkovou zemí a LSH ze dne 2. ledna 1991 bylo upraveno převedení majetku WAK, včetně veškerých práv a povinností, ke dni 1. ledna 1991 (8).

(32)

Podle § 14 odst. 1 IBG pokračovala IB v plnění veškerých úkolů WAK, které jsou vyjmenovány v příloze 2 k IBG.

(33)

Podle § 17 odst. 2 IBG bylo Ministerstvo financí a energetiky spolkové země Šlesvicko-Holštýnsko zmocněno, aby převedlo nemovitosti na IB. Po prodeji se IB stala z právního a hospodářského hlediska vlastníkem převedených nemovitostí. Podle údajů Německa však IB s převedenými nemovitostmi nemohla libovolně disponovat. Všechen nemovitý majetek včetně případných přebytků byl naopak účelové vázán.

(34)

Podle § 20 odst. 1 IBG byl převedený nemovitý majetek odpovídajícím způsobem vykázán jako účelový rezervní fond ve formě nemovitostí. Podle § 20 odst. 2 musely být výnosy z nemovitého majetku použity ve prospěch udržování, nabývání a výstavby nemovitostí. Mohly být ovšem také – podle rozhodnutí zemské vlády – použity k plnění úkolů investiční banky nebo vráceny spolkové zemi.

(35)

Spolková země Šlesvicko-Holštýnsko ve více tranších prodala IB celkem […] (9) nemovitostí ve vlastnictví spolkové země. Jako kupní cena za příslušné objekty byly stanoveny aktuální ceny na trhu, které byly předtím zjištěny v individuálních cenových posudcích.

(36)

Z dosažených kupních cen vložila spolková země Šlesvicko-Holštýnsko pokaždé část do LSH prostřednictvím tzv. „účelového rezervního fondu ve formě nemovitostí“. Toto vložení nemovitostí spolkové země se na vlastních prostředcích LSH v rozvaze projevilo následujícím způsobem: Nabytí první tranše ze strany IB vedlo k rozvahovému dni 31. prosince 1999 ke zvýšení rozvahových vlastních prostředků LSH o […] milionů DEM. Nabytím druhé tranše narostl účelový rezervní fond ve formě nemovitostí k rozvahovému dni 31. prosince 2000 na celkem […] milionů DEM. Po uskutečnění třetí tranše dosáhl k rozvahovému dni 31. prosince 2001 celkem […] milionů DEM a do 31. prosince 2002 zůstal konstantní (10).

(37)

Podle údajů Německa účelový rezervní fond ve formě nemovitostí neplnil pro LSH ani funkci financování ani rozšíření obchodní činnosti. Protože nebyl ze strany Spolkového úřadu pro dohled nad úvěrovými obchody (Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen) (11) („BAKred“) uznán jako základní kapitál pro účely bankovního dohledu, nemohl být podložen obchodem.

(38)

Podle směrnice Rady 89/647/EHS ze dne 18. prosince 1989 o ukazateli kapitálové přiměřenosti úvěrových institucí (12) (dále jen „směrnice o kapitálové přiměřenosti“) a směrnice Rady 89/299/EHS ze dne 17. dubna 1989 o kapitálu úvěrových institucí (13) (dále jen „směrnice o kapitálu“), podle kterých byl novelizován zákon o poskytování úvěrů (Kreditwesengesetz – „KWG“), musejí banky disponovat kapitálem k ručení ve výši 8 % jejich rizikově vážených aktiv. Z toho musí alespoň 4 procentní body představovat tzv. základní kapitál (kapitál „Třídy-1“), který zahrnuje části kapitálu, jež má úvěrová instituce neomezeně a bezprostředně k dispozici, aby kryla rizika a ztráty, jakmile se vyskytnou. Základní kapitál má rozhodující význam pro celkové vybavení banky vlastními prostředky ve smyslu práva bankovního dohledu, protože doplňkový kapitál (kapitál „Třídy 2“) je uznáván pouze ve výši disponibilního základního kapitálu k podpoře rizikových obchodů banky.

(39)

Ke dni 30. června 1993 (14) měly německé banky přizpůsobit své vybavení kapitálem k ručení novým požadavkům podle směrnice o kapitálové přiměřenosti a směrnice o kapitálu. Již před provedením směrnice o kapitálové přiměřenosti do německého práva bylo vybavení kapitálem k ručení (15) u mnohých zemských bank poměrně slabé. Pro dotyčné úvěrové instituce bylo proto naléhavě nutné, aby posílily kapitálovou základnu a tím zabránily omezení svého podnikatelského rozvoje nebo alespoň si mohly zachovat svůj stávající objem obchodů. Z důvodu napjaté rozpočtové situace však veřejní vlastníci podílů nebyli schopni vložit žádný nový kapitál, na druhou stranu ale také nechtěli privatizovat ani financovat doplňkový kapitál prostřednictvím kapitálových trhů. Proto bylo rozhodnuto, že se uskuteční převody majetku resp. kapitálu, např. v případě WestLB se jednalo o majetek Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen („WfA“), v případě LSH o uvedené podíly WKA a WAK, a později také nemovitostí.

(40)

Podle údajů Německa byl vlastní majetek WKA a majetek WAK vložen do účelového rezervního fondu IB. Z toho v součtu vyplynul kapitál IB ve výši 1 306,05 milionu DEM ([…] milionů DEM účelový rezervní fond IB – sestávající z kapitálu WKA: […] milionů DEM a kapitálu WAK: […] milionů DEM – a […] milionů DEM účelový rezervní fond bytová výstavba) (16). Předběžná počáteční rozvaha k 1. lednu 1991 vykázala jako součet součástí vlastního kapitálu částku 1 558 milionů DEM. Konečným přezkoumáním k 1. lednu 1991 byl součet opraven na 1 306,05 milionu DEM (17).

(41)

BAKred vzal dopisem ze dne 15. srpna 1991 na vědomí, že kapitál LSH k ručení se prostřednictvím kapitálové rezervy IB zvýšil o 1 559,44 milionu DEM. Německo poukázalo na to, že z konečného šetření vyplynulo, že uznaný vlastní kapitál obnášel skutečně pouze 1 306,05 milionu DEM a navíc od 15. srpna 1991 měla LSH k dispozici doplňkový kapitál k ručení pouze v této výši (18).

(42)

LSH měla převedené prostředky kvůli zvláštní účelové vázanosti účelového rezervního fondu pro úkoly podpory – bez ohledu na ručení vlastního kapitálu – k dispozici ovšem pouze omezeně. Z účelového rezervního fondu IB ve výši 1 306 milionů DEM bylo v roce 1991 úkoly podpory samotné IB podloženo 288 milionů DEM. V období 1991 až 2003 měla podle údajů Německa LSH k dispozici následující částky doložitelné obchodem v rámci hospodářské soutěže, resp. LSH skutečně využila následující částky jako základ pro ručení:

Diagram 1:

Vložený kapitál IB, jakož i částky kapitálu doložitelné či skutečně doložené obchodem v rámci hospodářské soutěže (roční průměrné hodnoty)

(43)

Podle údajů Německa měla LSH k 31. prosinci 1990 základní kapitál ve výši 581 milionů DEM a doplňkový kapitál ve výši 100 milionů DEM. Ve vztahu k tehdejší kapitálové základně ve výši 681 milionů DEM tak prostředky na podporu dosahující 1 306 milionů DEM zvýšily kapitálovou základnu o přibližně 190 %.

(44)

Vycházíme-li z toho, že v oblasti obchodů orientovaných na hospodářskou soutěž měla LSH v roce 1992 k dispozici 1 013 milionů DEM, zvýšila se její kapacita pro poskytování 100 % rizikově vážených úvěrů při použití tehdy příslušného ukazatele kapitálové přiměřenosti podle tehdy platného zákona o poskytování úvěrů ve výši 5,6 % o celých 18 000 milionů DEM.

(45)

Vycházíme-li z toho, že v oblasti obchodů orientovaných na hospodářskou soutěž měla LSH od použitelnosti ukazatele kapitálové přiměřenosti ve Společenství ve výši 8 % k dispozici částku mezi 1 024 miliony DEM (1994) a […] miliony DEM (2002), zvýšila se její kapacita pro poskytování 100 % rizikově vážených úvěrů o12 800 milionů DEM (1994) resp. přes […] milionů DEM (2002). V roce 1999 měla k dispozici dokonce […] milionů DEM, čímž se kapacita zvýšila o celých […] milionů DEM.

(46)

Ve skutečnosti však mohl být přípustný objem úvěrů ještě více rozšířen, neboť riziková aktiva banky nemusí být běžně vážena 100 % rizikem (19). To platí i pro LSH, která se angažuje mimo jiné v obchodech refinancování se spořitelnami a v úvěrových obchodech s obcemi. Při použití realistické rizikové váhy, která by v případě LSH pravděpodobně mohla činit méně než 50 %, se nabízí možnost zdvojnásobení zpočátku zmíněného rozšíření obchodní činnosti na více než 30 miliard DEM.

(47)

Podle údajů Německa odmítl BAKred dopisem ze dne 25. května 1999 uznat účelový rezervní fond ve formě nemovitostí jako základní kapitál pro účely bankovního dohledu. Ve svém dopise ze dne 25. května BAKred sice účelový rezervní fond ve formě nemovitostí ohodnotil jako kapitálový rezervní fond, nikoli však jako vlastní kapitál pro účely bankovního dohledu. Podle názoru BAKred lze vložené nemovitosti a tím bezprostředně i účelový rezervní fond zřízený při jejich nabytí ve prospěch LSH kdykoli „odečíst“ (20).

(48)

Po tomto zamítnutí se LSH – také s ohledem na stávající řízení kvůli výši úhrady – na BAKred kvůli uznání tohoto účelového rezervního fondu jako základního kapitálu již znovu neobracela. To mělo podle názoru Německa za následek, že účelový rezervní fond ve formě nemovitostí nemůže doložit ani LSH obchodem v rámci hospodářské soutěže, ani IB vlastním obchodem (21).

(49)

LSH za převedený kapitál IB uhradila úplatu, ovšem pouze do výše skutečně využité částky k ručení. Podle dostupných informací byla pro rok 1993 dohodnuta paušální úplata ve výši 900 tisíc DEM. Pro roky 1994 až 1996 byl vedle paušální úhrady ve výši 750 tisíc DEM (1994) a 200 tisíc DEM (1995) poskytnut tzv. „předběžný zisk“ (Gewinnvorab) ve výši 0,5 % na části účelového rezervního fondu skutečně využité při obchodu v rámci hospodářské soutěže. Pro roky 1997 až 2002 činil předběžný zisk […] % na části kapitálu IB skutečně využité při obchodu v rámci hospodářské soutěže (22). Za roky 1991 a 1992 nebyla zaplacena žádná úhrada.

(50)

LSH zaplatila následující úhrady (23):

Diagram 2:

Zaplacená úhrada za vložený kapitál IB po zdanění

(51)

Podle tvrzení Německa ovšem pro LSH při převodu majetku WKA a WAK nebyla rozhodující pouze nová směrnice o kapitálové přiměřenosti. Vložením účelově vázaného majetku bytové výstavby, který nemůže být použit jako likvidní kapitál, měl být majetek využit co nejúčinněji, jednak aby rozšířil kapitálovou základnu pro další činnosti podpory, a jednak aby se tento majetek využil z hospodářského hlediska. Fúze WKA a WAK na LSH se pro zemi ukázala jako nejekonomičtější řešení, také ve srovnání s právně samostatným institutem pro podporu (24). Vložení majetku WKA a WAK může rovněž posílit kapitálovou sílu LSH v případě eventuálního prodeje podílů v LSH. Současně ale byla fúzí také dlouhodobě zajištěna kapitálová základna LSH s ohledem na zostřené předpisy Společenství (25). Zvýšení kapitálu k ručení tak hrálo také podle vlastního tvrzení Německa rozhodující roli při vložení majetku WKA a WAK do LSH.

(52)

Podle tvrzení Německa neposkytla LSH spolkové zemi Šlesvicko-Holštýnsko žádnou úhradu za majetkové hodnoty vložené jako účelový rezervní fond ve formě nemovitostí (26).

(53)

Ve svém rozhodnutí o zahájení řízení ze dne 13. listopadu 2002 došla Komise k závěru, že se v případě převodu WKA a WAK, jakož i vložení […] milionů EUR do účelového rezervního fondu ve formě nemovitostí spolkové země Šlesvicko-Holštýnsko pravděpodobně jedná o státní podporu ve smyslu čl. 87 odst. 1 Smlouvy o ES ve prospěch LSH.

(54)

Východiskem jejího zkoumání byla zásada investora v podmínkách tržního hospodářství. V souladu s tím nepředstavuje samotná okolnost, že se podniky nacházejí ve veřejném vlastnictví a že jsou jim poskytovány prostředky z veřejných zdrojů, státní podporu. Pouze pokud jsou tomuto veřejnému podniku dány k dispozici prostředky za podmínek, které by za normálních tržních podmínek neobdržel, představuje to zvýhodnění v důsledku poskytnutí státních prostředků.

(55)

V daném případě viděla Komise hospodářskou výhodu pro LSH, která vyplývala z poskytnutí vlastních prostředků, zejména ve zvýšení kapacity pro poskytování úvěrů pro komerční úvěrové obchody LSH orientované na hospodářskou soutěž (funkce vlastního kapitálu, pokud jde o rozšiřování obchodu). Za běžných tržních podmínek se za vložení kapitálu poskytuje úhrada odpovídající jeho hodnotě a zohledňující jeho funkci a podstupované riziko. Opěrný bod pro stanovení běžné tržní úhrady vloženého kapitálu je proto třeba spatřovat v dlouhodobé bezrizikové úrokové sazbě (dluhopisy spolkové vlády s platností 10 let), u které je třeba uplatnit rizikovou přirážku odrážející zvýšené riziko vlastních prostředků. Protože v okamžiku převedení majetku koncem roku 1990 činila již sazba úhrady za dlouhodobou bezrizikovou majetkovou investici zhruba 9 % (27), měla Komise závažné pochybnosti, že na zaplacenou paušální úplatu a/nebo úhradu ve výši 0,5 % resp. […] % ročně za skutečně využité vlastní prostředky lze, i bez zohlednění nezbytné rizikové přirážky, pohlížet jako na úplatu/úhradu obvyklou na trhu.

(56)

Komise dále pochybovala, že by investor v podmínkách tržního hospodářství akceptoval omezení úhrady na část skutečně využitých prostředků.

(57)

Již ve svém rozhodnutí o zahájení řízení však Komise přiznala, že při stanovování úhrady běžné na trhu nesměla zůstat nezohledněna nedostatečná likvidita kapitálu vloženého v daném případě. Ať již by nelikvidní vlastní prostředky banky dovolovaly rozšíření objemu úvěrů, musí být zohledněno, že v případě vložení nelikvidních kapitálových vkladů by LSH mohla dosáhnout úplného možného rozsahu zvýšení objemu obchodu pouze tehdy, pokud by další objem úvěrů refinancovala v plném rozsahu na kapitálovém trhu. Spolková země tak nemohla očekávat stejnou renditu jako investor likvidního kapitálu a odpovídající sleva je proto správná.

(58)

Komise nemohla shledat, že by spolková země Šlesvicko-Holštýnsko při vložení majetku WKA a WAK dbala na to, aby se přiměřeně podílela na rozdělovaných ziscích banky a nárůstu hodnoty banky. Spolková země Šlesvicko-Holštýnsko zejména netrvala na změně účastnických vztahů ve svůj prospěch, což by ale bylo nezbytné pro zajištění toho, aby výplaty dividend a nárůst hodnoty odpovídaly výši vloženého příspěvku kapitálu. Dále spolková země od 1. ledna 1994 svůj podíl na tomto nárůstu hodnoty nezvyšovala, nýbrž dokonce snižovala.

(59)

V důsledku výše uvedeného došla Komise ve svém rozhodnutí o zahájení řízení k závěru, že se v případě uvedených opatření ve prospěch LSH, která provádí svou činnost ve svých nejdůležitějších oblastech na regionální, ale též vnitrostátní a mezinárodní úrovni, pravděpodobně jedná o státní podporu podle čl. 87 odst. 1 Smlouvy o ES. Protože v dané situaci nebyla použitelná žádná ustanovení o výjimkách uvedená v čl. 87 odst. 2 a 3 Smlouvy o ES, jakož i čl. 86 odst. 2 Smlouvy o ES, byla státní podpora považována za neslučitelnou se společným trhem.

(60)

Ve stanovisku se uvádělo, že kapitál IB byl pro LSH jen omezeně použitelný, neboť oproti normálnímu základnímu kapitálu nesplňuje nebo splňuje jen omezeně tři zásadní funkce: (a) funkce financování, neboť tu by LSH měla k dispozici jen v případě úplného vložení WAK a WKA (b) funkce ručení je silně omezená, neboť kapitál IB je v ručení podřízen jinému vlastnímu kapitálu LSH. Navíc bylo závazkem k doplnění zajištěno, že také v případě platební neschopnosti LSH nebude použit kapitál IB; a (c) také kapitál IB je jen omezeně využitelný ke generování obchodu, neboť jednak se od něj musí odečíst ten podíl na kapitálu, který se musí použít na podložení nemovitostí spolkové země převedených na IB, a jednak se v posledních letech z důvodu vlastního rozšíření obchodní činnosti IB snížila část kapitálu IB doložitelná LSH.

(61)

Z toho vyplynulo, že vložený kapitál IB nelze považovat za normální vklad základního kapitálu a že zvláštní okolnosti snižují úhradu, kterou spolková země směla očekávat jako přiměřenou za kapitál IB.

(62)

Dále bylo předneseno, že se nejedná o podporu ve smyslu čl. 87 odst. 1 Smlouvy o ES. Za prvé byl v okamžiku vložení kapitálu IB vztah mezi zemskou bankou a jejími zřizovateli ještě rozhodujícím způsobem určován zvláštními instituty ručení ve prospěch veřejných bank v Německu (institucionální odpovědnost, tzv. Anstaltlast a ručení zřizovatele, tzv. Gewährträgerhaftung). Pojmem „institucionální odpovědnost“ se rozumí závazek zřizovatelů vybavit instituci finančními prostředky nutnými pro plnění úkolů a udržovat ji tak po dobu jejího trvání provozuschopnou. Vložení kapitálu IB sledovalo přesně tento účel. Historickému chápání tohoto institutu ručení by neodpovídalo omezení institucionální odpovědnosti na pouhý závazek zřizovatelů chránit svou instituci před konkursem. Za druhé LSH tvrdí, že poskytuje služby obecného hospodářského zájmu. Za třetí je požadavek průměrné rendity v rozporu s čl. 87 odst. 1 ve spojení s článkem 295 Smlouvy o ES, neboť tímto zvláštním požadavkem kladeným na veřejného investora by byla porušena zásada rovnocenného zacházení se soukromými a veřejnými podniky, která vyplývá z článku 295 Smlouvy o ES.

(63)

Byly projednány tři různé ekonomické přístupy, pomocí kterých lze vypočítat běžnou tržní úhradu za kapitálový vklad: přístup z hlediska pojistné prémie, uvážení rizikového profilu a uvážení základního kapitálu.

(64)

Při přístupu z hlediska pojistné prémie se vychází z toho, že WAK a WKA byly vloženy do LSH jen v omezeném rozsahu a že z důvodu účelové vázanosti zůstala likvidita zcela na straně spolkové země. Uhrazeno musí být tedy pouze riziko spolkové země, že v případě insolvence zemské banky vůči ní bude nárokován kapitál IB.

(65)

Uvážení rizikového profilu se při zjišťování odpovídající tržní úhrady zaměřuje na investiční riziko, kterému je investovaný kapitál vystaven při investici do kapitálu banky k ručení. Přitom se vložení kapitálu, který má vlastnosti jako kapitál IB, srovnává s takovými nástroji kapitálového trhu, které jsou na základě svého hospodářského profilu srovnatelné s investicí spolkové země. Z toho se pak odvozuje úhrada obvyklá na trhu.

(66)

Ačkoli je uvážení základního kapitálu podstatně komplikovanější a náchylnější k výskytu chyb, vede i ono, je-li správně použito, k témuž výsledku jako oba jiné přístupy. K výchozí úrokové sazbě, jakož i k jednotlivým přirážkám a slevám byla přijata následující stanoviska:

(67)

Minimální rendita po zdanění: vzhledem k situaci týkající se výnosů v bankovním sektoru, a zejména u veřejných bank, se použití 12 % sazby zdá být přemrštěné. Směla by se použít nanejvýš výchozí sazba ve výši 11 %. Odkazuje se zde na různé posudky, které byly předloženy v řízení WestLB.

(68)

Riziková přirážka: riziková přirážka ve výši 1,5 % uvedená v rozhodnutí 2000/392/ES je neodůvodněná a mělo by od ní být zcela upuštěno. U LSH se nejedná o kapitálový vklad ve výši celkem 5,9 miliardy DEM (rozsáhlá finanční investice) jako u WestLB, nýbrž o poskytnutí celkem 1,6 miliardy DEM. Mimoto z hlediska investora nijak nezáleží na velikosti investice, ale na její rizikové struktuře. V případě LSH také neplatí, že chybělo zvýšení hlasovacích práv, neboť zvýšení vlivu by nebylo dosaženo zvýšením hlasovacích práv. Také třetí uvedený důvod, chybějící zastupitelnost kapitálu IB, neplatí, neboť kapitál IB byl do LSH sice vložen na dobu neurčitou, ale nikoli neodvolatelně.

(69)

Sleva za chybějící likviditu: nevýhoda likvidity spočívá v tom, že LSH obdržela kapitál IB z důvodu omezeného vložení pouze jako podřízený kapitál, avšak musela na kapitálovém trhu získat odpovídající likviditu, neboť likvidita kapitálu IB zůstala na straně spolkové země. Dodatečné úroky z cizího kapitálu ve výši bezrizikové úrokové sazby musejí být proto v plném rozsahu odečteny od rendity požadované spolkovou zemí jako investorem. Odpočet zmenšený zhruba o polovinu, který Komise v řízení WestLB odůvodnila snížením zdanitelného příjmu banky a z toho vyplývajícím nižším zatížením daní z příjmu právnických osob, je chybný. Daň z příjmu právnických osob u standardní investice je z hmotného hlediska zálohou k dani z příjmu fyzických osob nebo dani z příjmu právnických osob investora. Podle systematiky německého práva daně z příjmů právnických osob proto nepředstavuje žádné zatížení podniku.

(70)

Postup započtení daně z příjmu právnických osob: LSH je toho názoru, že pokud chce Komise setrvat u svého uvážení základního kapitálu, musí vypočítat buď zůstatek započtení z rendity soukromého srovnatelného investora nebo musí k renditě spolkové země připočítat odpovídající fiktivní zůstatek započtení.

(71)

Účinek vlastníka, účinek kuponu, sleva za pevně stanovenou úhradu: LSH poukazuje na další hospodářské účinky, které vedou ke snížení úhrady za kapitál IB, již je třeba označit za „přiměřenou“.

(72)

Z hlediska práva podpor nezáleží na tom, jakým způsobem si spolková země Šlesvicko-Holštýnsko nechala od LSH poskytnout úhradu za vložení kapitálu IB. Při posuzování úhrady, kterou spolková země obdržela, musí být uváženy také synergické výhody dosažené tímto vložením. Vložením kapitálu IB do LSH měla spolková země Šlesvicko-Holštýnsko možnost za účast WestLB a Landesbank Baden-Württemberg na LSH docílit vyšší kupní ceny, než by bylo možné bez tohoto vložení.

(73)

Ohledně účelového rezervního fondu ve formě nemovitostí bylo tvrzeno, že tento rezervní fond pro LSH neplní ani funkci financování ani funkci generování obchodu, neboť nebyl ze strany BAKred uznán jako základní kapitál pro účely bankovního dohledu. Úhrada za majetkové hodnoty vložené do LSH jako účelový rezervní fond ve formě nemovitostí nemusela být poskytnuta, neboť toto vložení nepředstavovalo pro LSH žádnou hospodářskou výhodu, za kterou by investor v podmínkách tržního hospodářství požadoval úhradu.

(74)

Shrne-li se výše uvedené, vložení prostředků spolkové země Šlesvicko-Holštýnsko na podporu bytové výstavby do LSH nepředstavuje státní podporu. Srovnatelné vložení by uskutečnil i hypotetický soukromý investor. Spolková země za toto vložení obdržela od LSH přiměřenou úplatu běžnou na trhu.

(75)

Podle názoru BdB nezaplatila LSH za vložený základní kapitál přiměřenou úhradu a tudíž získala státní podporu.

(76)

Ve svém stanovisku ze dne 29. července 2003 k řízením zahájeným ohledně zemských bank dne 13. listopadu 2002 BdB uvedl, že se otázka, jaká úhrada je přiměřená, řeší podle metodiky, kterou brala Komise za základ v rozhodnutí 2000/392/ES.

(77)

Jako první krok je proto nutné provést srovnání kapitálu daného k dispozici s jinými nástroji vlastního kapitálu. Jako druhý krok je třeba zjistit minimální úhradu, kterou by investor očekával za konkrétní investici vlastního kapitálu do zemské banky. Nakonec je nutno vypočítat případné přirážky a slevy kvůli zvláštnostem převodu.

(78)

BdB došel ve svém stanovisku k výsledku, že vložení majetku bytové výstavby a prostředků na podporu ve všech pěti uvedených řízeních o zemských bankách a tím také v případě LSH musí být srovnáváno s poskytnutím základního kapitálu.

(79)

Téměř všechny zemské banky by podle údajů BdB od roku 1992 potřebovaly nový základní kapitál, aby mohly vyhovět přísnějším požadavkům na základě směrnice o kapitálové přiměřenosti. Bez zvýšení kapitálu by zemské banky musely omezit své obchody. Z toho je možné vyvodit, jak argumentuje BdB, že přidělený kapitál lze srovnávat pouze s takovými nástroji vlastního kapitálu, které byly v Německu v roce vložení uznávány a byly disponibilní jako základní kapitál (kapitál „Třídy 1“). Z tohoto důvodu byly při srovnání od počátku vyloučeny prioritní akcie, s nimiž není spojeno žádné hlasovací právo, požitková práva a tzv. Perpetual Preferred Shares Tyto tři nástroje vlastního kapitálu nejsou v Německu uznávány jako základný kapitál, nýbrž pouze jako doplňkový kapitál (kapitál „Třídy 2“). Perpetual Preferred Shares navíc počátkem devadesátých let v Německu ještě neexistovaly.

(80)

Za základní kapitál byly v příslušných časových obdobích vložení v Německu uznávány toliko základní kapitál a účasti tichého společníka. Srovnání s účastmi tichého společníka je přitom v každém případě vyloučeno. Za prvé mají účasti tichého společníka oproti základnímu kapitálu danému k dispozici pouze časově omezenou platnost, popř. mohou být vypovězeny a po uplynutí doby platnosti musejí být investorovi splaceny zpět. Investor proto nemůže očekávat, že za vklad tichého společníka obdrží stejnou úhradu jako za nástroj vlastního kapitálu uznaný pro účely bankovního dohledu na neomezenou dobu.

(81)

Za druhé, dokud se v některých případech bude uplatňovat, že přidělený kapitál ručí na základě dohody mezi vlastníky zemské banky jako druhořadý po základním kapitálu, nelze z toho odvozovat žádné snížené riziko investora. Ve všech případech převodu představuje přidělený kapitál významnou část celkového základního kapitálu, částečně dokonce více než 50 %. Existuje tak velmi vysoká pravděpodobnost, že by přidělený kapitál byl v případě ztráty alespoň částečně použit (28).

(82)

Rozdílná kvalita vkladu tichého společníka ve srovnání se základním kapitálem byla za třetí také potvrzena basilejským Výborem pro bankovní dohled s ohledem na definici základního kapitálu z hlediska bankovního dohledu. Vklad tichého společníka musí být z hlediska bankovního dohledu uznán toliko jako tzv. kapitál „Lower-Tier-1“. Tento kapitál smí činit již jen 15 % požadovaného podílu základního kapitálu, tzn. při podílu základního kapitálu ve výši 4 % musí 3,4 % představovat základní kapitál a otevřené rezervní fondy (např. účelový rezervní fond vložený do zemských bank). Navíc banky přijímají podřízené nástroje vlastního kapitálu, např. prioritní akcie nebo požitková práva, jen v nepatrném rozsahu. Na nátlak ratingových agentur skoro nikdy nedosáhly více než 10 % celkového základního kapitálu banky, což je zcela jiná situace než u zde posuzovaných případů. Na pozadí těchto skutečností nelze účasti tichého společníka využít pro velké objemy, které investor investuje sám.

(83)

BdB uvedl, že veškeré metody ke zjištění přiměřené úhrady (rendity) za základní kapitál, který je dán k dispozici, vycházejí z bezrizikové rendity a přičítají rizikovou prémii.

Metody je možno odvodit z následujícího základního principu:

Očekávaná rendita rizikové investice

= Bezriziková rendita + Riziková prémie rizikové investice

(84)

Ke zjištění bezrizikové rendity BdB použil rendity dlouhodobých vládních dluhopisů, protože u pevně úročených cenných papírů státních emitentů se jedná o formu investice s nejmenším nebo dokonce žádným rizikem (29).

(85)

Pro odvození rizikové prémie zjišťuje BdB nejprve tzv. tržní rizikovou prémii, tedy rozdíl mezi dlouhodobou průměrnou renditou akcií a dlouhodobou průměrnou renditou vládních dluhopisů. Ve svém stanovisku ze dne 29. července 2003 vzal za základ nejprve dlouhodobou tržní rizikovou prémii v jednotné výši 4,6 %.

(86)

Jako druhý krok BdB určil hodnotu beta zemských bank, tzn. individuální rizikovou prémii bank, podle které je třeba upravit všeobecnou tržní rizikovou prémii. BdB přitom zjišťuje hodnoty beta statisticky podle vlastních údajů, což znamená, že hodnoty beta jsou odhadovány na základě namátkového vzorku historických údajů. BdB přitom dospěl nejdříve k výsledku, že veškeré hodnoty beta pro všechny zemské banky a zvažovaná časová období jsou vyšší než jedna (30).

(87)

BdB vzal za základ bezrizikovou základní úrokovou sazbu ve výši 9,74 % a faktor beta pro LSH ve výši 1,1105 a došel k očekávané minimální úhradě za investici do základního kapitálu do LSH k okamžiku převodu kapitálu IB ke dni 31. prosince 1990 ve výši 14,85 % ročně.

(88)

BdB dále konstatoval, že sazba odečtená Komisí v rozhodnutí 2000/392/ES od minimální úhrady z důvodu chybějící likvidity majetku WfA byla potvrzena Soudem prvního stupně. Neexistuje tedy žádný důvod odchylovat se v daných případech od této metody, a také zde se má provést sleva za likviditu. Výše slevy za chybějící likviditu se určuje podle „metodiky WestLB“ na základě čistých nákladů na refinancování (hrubé náklady na refinancování minus použitelná daň z podnikání).

(89)

Podle názoru BdB působily u postupů převodu oproti „normální investici do základního kapitálu“ tři aspekty jako aspekty zvyšující míru rizika: zčásti mimořádně vysoký objem převodu majetku, neprovedené vydání nových podílů společnosti a s tím spojené upuštění od dalších hlasovacích práv, jakož i chybějící zastupitelnost investice, tzn. chybějící možnost investovaný kapitál kdykoli opět z podniku odebrat.

(90)

Nakonec BdB vyzdvihl, že při výpočtu přiměřené úhrady v případě LSH má být za základ brána celková částka, která byla uznána jako základní kapitál, a nikoli pouze skutečně nárokovaná část. Odůvodňuje to tím, že investor v podmínkách tržního hospodářství by neakceptoval omezení své úhrady na skutečně použitou část. Pro soukromého investora, který nese riziko ztráty svého vkladu, je nevýznamné, zda úvěrová instituce přidělený kapitál skutečně využije k rozšíření obchodní činnosti. Rozhodující pro něj spíše je, že s přidělenou částkou již nemůže sám hospodařit a tím nemůže dosáhnout odpovídajících rendit.

(91)

Také pro účelový rezervní fond ve formě nemovitostí, který dosud nebyl ze strany BAKred uznán jako vlastní kapitál z hlediska bankovního dohledu, musí být podle BdB zaplacena úhrada ve výši 0,3 %. Přestože tato částka nebyla uznána jako základní kapitál, mají ji věřitelé zemské banky rovněž k dispozici ke krytí ztrát a vkladatelé a ratingové agentury se neorientují pouze podle základního kapitálu banky, nýbrž podle hospodářského vlastního kapitálu vykázaného v rozvaze. Provize z ručení ve výši 0,3 % ročně, kterou Komise stanovila za základ v rozhodnutí WestLB a kterou zjistila srovnáním částky kapitálu se zárukou, je i zde správná.

(92)

Německo se ve svém stanovisku ze dne 29. října 2003 k připomínkám BdB ohradilo proti námitce, že musí být uhrazen také kapitál IB, který byl uznán z hlediska dohledu a nebyl doložen. LSH neměla z této části kapitálu IB žádnou hospodářskou výhodu a proto nebyla povinna poskytnout úhradu. Ne každý doplňkový kapitál k ručení uznaný z hlediska bankovního dohledu představuje pro banku automaticky hospodářský užitek nebo výhodu. Do LSH dále nebyl vložen žádný likvidní základní kapitál, nýbrž nelikvidní majetek, který plnil – nanejvýš – omezené funkce ručení a který LSH právě neumožnil využít kapitál pro účely investice nebo poskytování půjček.

(93)

Německo se dále ohradilo také vůči námitce, že musí být zaplacena úhrada za část vloženého kapitálu, která nebyla uznána z hlediska právního dohledu (v případě účelového rezervního fondu LSH ve formě nemovitostí). Tato část se kvůli své trvalé účelové vázanosti nacházela ve finančně-technickém koloběhu a nepřinesla LSH žádnou výhodu prostřednictvím zvýšení její kapitálové přiměřenosti. Také ratingové agentury považovaly za významný výlučně kapitál, který byl z hlediska právního dohledu uznán za základní kapitál k ručení. Pro Německo proto nebylo zřejmé, proč by účelový rezervní fond ve formě nemovitostí měl z hlediska bankovního dohledu a věřitelů představovat udržitelnou hodnotovou rezervu.

(94)

Německo poukázalo na to, že kapitál IB má nejblíže k Perpetual Preferred Shares, požitkovým právům a účastem tichého společníka.

(95)

Německo argumentovalo, že zřizovatelé LSH sjednali v roce 1994 povinnost poměrného doplnění kapitálu, která zajišťovala, že také v nepravděpodobném případě platební neschopnosti LSH by nebyl použit kapitál IB. Pro investora tedy v zemské bance existuje riziko, které je třeba uhradit, pouze v tom, že vložený kapitál byl ztracen v důsledku průběžných ztrát banky. Proti tomu ale nabízí účinnou ochranu stávající dohoda o podřízenosti.

(96)

Výpočty minimální úhrady vypracované BdB jsou chybné z mnoha důvodů. Za to může používání nesprávně určených faktorů pro výpočet v CAPM, nerealistický předpoklad zaručené, pevně stanovené úhrady a přirážky a slevy, jejichž důvod nelze zjistit.

(97)

Německo se dále kriticky zabývalo modelem CAPM používaným BdB pro zjištění minimální rendity pro investice do základního kapitálu do zemských bank. Vedle vhodnosti modelu CAPM pro určování očekávání rendity investice, která má vynášet pevně stanovenou úhradu, kritizovalo též použité faktory (bezrizikovou úrokovou míru, tržní rizikovou prémii a hodnotu beta).

(98)

Při určování bezrizikové úrokové sazby je na pováženou metoda využívaná BdB, při které se použije reálná úroková míra vztažená k rozhodnému dni. Mnohem spíše by měla být vzata průměrná hodnota za co nejdelší období. Německo stanovilo aritmetický průměr ročních „celkových výnosů“ (total returns) indexu REX10 Performance Index společnosti Deutsche Börse AG mezi únorem 1970 a prosincem 1990 a došlo k výsledku ve výši 6,91 %.

(99)

V případě tržní rizikové prémie se Německo vyslovilo proti hodnotě 4,6 % používané BdB a zastávalo názor, že je třeba vycházet z hodnoty 3,0 %.

(100)

Banky, jejichž údaje BdB využíval pro zjišťování hodnoty beta pro LSH a které byly vedeny v CDAX, se podílely na narušení trhu, neboť za prvé pět největších úvěrových bank mělo dohromady velmi vysokou váhu mezi bankami CDAX (76 %) a za druhé vykazovaly rozdíly v obchodním profilu. Ke správnému určení hodnoty beta pro LSH by měla být spíše použita srovnatelná skupina, totiž IKB, BHF-Bank a Vereins- und Westbank, což by vedlo k hodnotě beta 0,7894.

(101)

Německo tedy výsledně vycházelo z minimální úhrady za investici do LSH podobnou investici do základního kapitálu (při zohlednění faktoru beta 0,7894, tržní rizikové prémie ve výši 3 % a uvedené základní úrokové sazby ve výši 6,91 %) ve výši 9,28 % k 31. prosinci 1990.

(102)

Ve stanovisku předaném Německem dne 30. října 2003 k rozhodnutí o zahájení řízení popírají spolková země Severní Porýní-Vestfálsko a společnost WestLB, že vložení majetku do zemských bank, zejména v případě LSH, může být srovnáváno se základním kapitálem. Vklady tichého společníka a takzvané perpetuály byly naopak v Německu uznávány již od roku 1991 jako základní kapitál. Navíc se úhrada neřídí podle zařazení z hlediska práva bankovního dohledu, nýbrž podle rizikového profilu investice. Protože majetek ručí druhořadě, je riziková struktura srovnatelná spíše s vklady tichého společníka nebo takzvanými perpetuály, než s investicemi do základního kapitálu.

(103)

Ohledně výpočtu minimální úhrady u investice do základního kapitálu nelze proti modelu CAPM z pohledu WestLB metodicky nic namítat. Ovšem hodnoty beta zjištěné BdB, které jsou zřetelně vyšší než 1, jsou nepřiměřené. Faktor beta vyšší než 1 naznačuje, že akcie podniku představuje vyšší riziko než trh jako celek. Na základě tehdy nesporně existující institucionální odpovědnosti a ručení zřizovatele bylo riziko investice do zemské banky ale jasně nižší než riziko trhu jako celku.

(104)

Vedle toho by ve zvláštním případě zemských bank znamenalo chybu vycházet z očekávané rendity k okamžiku vložení majetku do zemských bank. V rámci testu soukromého investora je tento přístup v zásadě smysluplný. Zde by to znamenalo, že základem má být rendita očekávaná v roce 1991. Jakékoli ekonomické realitě by ale odporovalo, aby investor v roce 2003 obdržel očekávanou renditu roku 1991, která dalece převyšuje skutečně dosaženou renditu. Schematicky trvalé použití sazby rendity ve výši cca 12 % by neodůvodněně znevýhodnilo zemské banky oproti účastníkům hospodářské soutěže ze soukromé sféry.

(105)

Pokud jde o slevu z důvodu chybějící likvidity převedeného majetku, jsou WestLB a spolková země Severní Porýní-Vestfálsko toho názoru, že sazba za bezrizikové vládní dluhopisy musí být plně odečtena od základní rendity. Majetkovými převody by zemské banky nezískaly žádnou likviditu. Není ekonomicky udržitelné snížit tuto sazbu o daňovou úsporu, protože tvorba cen u nástrojů kapitálového trhu je nezávislá na daňové situaci. Jinak by ceny za jeden nástroj kapitálového trhu musely být rozdílné vždy podle daňové situace.

(106)

Konečně by se měla skutečnost, že na základě chybějící likvidity majetků není také likvidita riziková, zohlednit jako skutečnost snižující riziko a tím i úplatu. Toto by se mělo zohlednit odpovídající slevou. Rovněž by se měla kvůli takzvanému efektu vlastníka uplatnit sleva, neboť investor, který již má v podniku podíl, hodnotí další investici jinak než nový investor.

(107)

Dne 8. října 2004 se Komise dozvěděla o výsledcích dorozumění mezi stěžovatelem BdB, spolkovou zemí Šlesvicko-Holštýnsko a HSH Nordbank, která se vytvořila z LSH a Hamburgische Landesbank v roce 2003. Bez ohledu na přetrvávající zásadní právní názory se strany dorozumění dohodly na tom, co samy považují za vhodné parametry pro určení přiměřené úhrady. Strany prosí Komisi, aby zohlednila výsledky dorozumění při vydání svého rozhodnutí.

(108)

Strany určí na základě modelu CAPM nejdříve minimální úhradu za hypotetickou investici do základního kapitálu LSH. Přiměřená minimální úhrada za účelový majetek má podle tohoto modelu činit 9,29 % ročně. Při výpočtu této minimální úhrady byla použita dlouhodobá bezriziková úroková sazba, kterou zemská banka zjistila za použití indexu REX10 Performance Index společnosti Deutsche Börse AG, a faktor beta odhadnutý na základě posudku společnosti KPMG ze dne 26. května 2004, který zadala zemská banka. Konkrétně k okamžiku vložení dne 31. prosince 1990 vyšla pro LSH bezriziková základní úroková sazba ve výši 6,61 %. Jako faktor beta byla na základě studie společnosti KPMG stanovena hodnota 0,670. Hodnota tržní rizikové prémie byla stanovena na 4 % (jednotně pro všechny zemské banky).

(109)

Poté se určí sleva z důvodu chybějící likvidity kapitálu. Bezriziková úroková sazba ve výši 6,61 % byla přitom opět použita za základ pro hrubé náklady na refinancování. Ke zjištění čistých nákladů na refinancování byla stanovena rozhodující daňová zátěž LSH v paušální výši 50 %, vztaženo k okamžiku vložení, takže vychází srážka z důvodu likvidity ve výši 3,31 %.

(110)

Nakonec se přičte přirážka ve výši 0,3 % z důvodu chybějícího vydání hlasovacích práv.

(111)

Celkem z toho vyplývá úhrada za účelový majetek ve výši 6,28 % ročně po zdanění za tu část prostředků na podporu, které byly využitelné pro obchod LSH v rámci hospodářské soutěže. Tato úhrada má být splatná od konce měsíce, ve kterém byly prostředky uznány jako základní kapitál (31. 8. 1991).

(112)

Podle dorozumění tak prvek podpory, který musí HSH Nordbank zpět zaplatit, spočívá v rozdílu mezi úplatou, kterou LSH skutečně zaplatila, a úplatou, která odpovídá zjištěné přiměřené úhradě ve výši 6,28 %.

(113)

Strany se rovněž dohodly na provizi avala ve výši 0,3 %, která musí být zaplacena jak na kapitál k ručení, který IB sama doložila, tak také na účelový rezervní fond ve formě nemovitostí. HSH Nordbank dále neprotestovala proti tomu, že pro období vložení až do konce měsíce, ve kterém došlo k uznání ze strany BAKred za základní kapitál (1. leden 1991 – 30. srpen 1991), musí být zaplacena provize avala ve výši 0,3 % na částku ve výši 1 306,05 milionů DEM vykázanou v rozvaze.

(114)

Po prvé bylo v rámci jednání o dorozumění předneseno, že vedle úhrady za kapitál IB, která již byla zmíněna, byl zemi Šlesvicko-Holštýnsko v podobě dividend vyplacen jako další prvek úhrady roční přebytek společnosti IB. Právní základ pro tuto výplatu je § 17 odst. 2 IBG (znění z roku 1990) popř. § 19 odst. 2 IBG (znění z roku 1998). Podle této zákonné úpravy musí být roční přebytek účelového rezervního fondu IB (vždy na základě odpovídajícího rozhodnutí grémií zemských bank o vyplacení dividendy) vyplacen zemi ve formě dividendy. Podle úpravy v příslušném rozpočtovém zákoně spolkové země Šlesvicko-Holštýnsko musí být tyto výplaty předpokládány pro účely IB, tedy pro úkoly spolkové země týkající se podpory, a odpovídajícím způsobem znovu přidělené do IB. Tento postup odporuje rozpočtové svrchovanosti zemského sněmu, neboť o těchto prostředcích by neměla rozhodovat výkonná moc, nýbrž parlament. Z hospodářského hlediska se jednalo o postup, kdy se vyplatí dividendy, ale následně se částka vrátí zpět, a tento postup není v rozporu s jeho uznáním jako započitatelné výplaty dividend.

(115)

Tento koloběh byl navíc prolomen (jednotlivým) zákonným zrušením účelové vázanosti v několika doprovodných zákonech k rozpočtu, vždy ve vztahu k přebytku konkrétního roku. V těchto případech nedošlo k žádnému opětovnému vložení prostředků vyplacených ve formě dividend do IB. Na základě zrušení účelové vázanosti měla v těchto letech spolková země Šlesvicko-Holštýnsko vyplacený přebytek zcela k dispozici pro financování výdajů v zemském rozpočtu. Přitom je třeba si povšimnout, že vyplacené částky, které z tohoto důvodu nebyly znovu přiděleny do IB, nýbrž zcela zůstaly zemi Šlesvicko-Holštýnsko, představovaly zdaleka největší část zde diskutovaných vyplacených částek.

(116)

Následující tabulka uvádí výplaty dividend z banky IB zemi:

Diagram 3:

Výplaty dividend z IB zemi Šlesvicko-Holštýnsko (v milionech DEM)

(117)

Tyto výplaty dividend z ročního přebytku musejí být odpovídajícím způsobem zohledněny při výpočtu prvku podpory a strany dorozumění je vzaly v úvahu ve svých výpočtech.

(118)

Nestanoví-li Smlouva o ES jinak, jsou podle čl. 87 odst. 1 Smlouvy o ES podpory poskytované státem nebo ze státních prostředků, které narušují nebo mohou narušit hospodářskou soutěž tím, že zvýhodňují určité podniky nebo určitá odvětví výroby, neslučitelné se společným trhem, pokud ovlivňují obchod mezi členskými státy.

(119)

Prostřednictvím výše popsaného převodu majetku se spolková země Šlesvicko-Holštýnsko rozhodla pro metodu zvýšení kapitálu, jejíž základní koncept spočíval v přidělení majetku WKA a WAK a nemovitostí společnosti LSH, aby se posílila její kapitálová základna. Bez ohledu na to, že LSH neměla převedené prostředky kvůli zvláštní účelové vázanosti účelového rezervního fondu pro úkoly podpory neomezeně k dispozici, byl majetek uznán z hlediska právního dohledu, a tak mohl být použit pro účely ručení LSH, která se nachází v hospodářské soutěži s jinými úvěrovými institucemi. Nelze mít pochybnosti o tom, že na LSH byly převedeny státní prostředky.

(120)

Při zkoumání, zda převod státních prostředků do veřejného podniku tento podnik zvýhodňuje, a tudíž se může jednat o státní podporu ve smyslu čl. 87 odst. 1 Smlouvy o ES, používá Komise zásadu „investora v podmínkách tržního hospodářství“. Tuto zásadu v celé řadě případů akceptoval a dále rozvinul Soudní dvůr Evropských společenství a Soud prvního stupně, zejména rozsudkem Soudu prvního stupně ze dne 6. března 2003 ve věci WestLB (31), který významně souvisí s tímto případem.

(121)

Podle zásady investora v podmínkách tržního hospodářství se za zvýhodnění podniku nepovažuje situace, kdy jsou kapitálové prostředky poskytnuty za podmínek, „za kterých by soukromý investor, který jedná v běžných podmínkách tržního hospodářství, byl ochoten přenechat prostředky soukromému podniku“ (32). O zvýhodnění ve smyslu čl. 87 odst. 1 Smlouvy o ES se naopak jedná tehdy, je-li zamýšlená úprava úhrady a/nebo finanční situace podniku taková, že nelze v přiměřené lhůtě očekávat normální renditu.

(122)

Zásada investora v podmínkách tržního hospodářství se uplatňuje bez ohledu na skutečnost, že se v případě LSH v okamžiku převodu prostředků na podporu jednalo o rentabilní podnik. Skutečnost, že se zásada doposud uplatňovala hlavně na podniky v obtížích, neomezuje její použití na tuto kategorii podniků.

(123)

Neexistuje žádné pravidlo, podle kterého by okolnost, že podnik hospodaří se ziskem, již od počátku vylučovala možnost, že kapitálový vklad zahrnuje prvky státní podpory. I když podnik hospodaří se ziskem, mohl by investor v podmínkách tržního hospodářství odhlédnout od (dalšího) kapitálového vkladu, pokud nemůže očekávat žádnou přiměřenou renditu (v podobě dividend nebo nárůstu hodnoty) z investovaného kapitálu. Pokud by podnik k okamžiku investice nevynášel očekávanou přiměřenou renditu, pak by investor v podmínkách tržního hospodářství podpořil opatření na zvýšení rendity. Zásada investora v podmínkách tržního hospodářství je tedy použitelná stejnou měrou na všechny veřejné podniky, a sice nezávisle na tom, zda ve své činnosti vykazují zisk nebo ztrátu. Tento postoj Komise byl potvrzen Soudem prvního stupně v rozsudku týkajícím se WestLB (33).

(124)

Pro přezkoumání v tomto případě je tedy klíčová otázka, zda by investor v podmínkách tržního hospodářství převedl kapitál, který vykazuje tytéž znaky jako prostředky na podporu, a nemovitosti spolkové země Šlesvicko-Holštýnsko za týchž podmínek, zejména s ohledem na předpokládanou renditu z investice.

(125)

Podle tvrzení Německa mělo zásadní význam provázat celkové činnosti spolkové země na podporu a dále je provozovat hospodárněji a účinněji, optimalizovat poradenství týkající se podpory a poskytování podpory, jakož i vytvořit předpoklady pro pružné nasazení prostředků. S touto reorganizací bylo spojeno zvýšení vybavení LSH vlastním kapitálem, které s ohledem na dohledné změny požadavků na kapitálovou přiměřenost přispělo k dlouhodobému zajištění schopnosti LSH expandovat. Spolková země dále zamýšlela zásadní přeorientování při hospodaření s nemovitostmi vlastněnými spolkovou zemí a využívanými různými subjekty a institucemi spolkové země s cílem snížit nehospodárnost.

(126)

Investor v podmínkách tržního hospodářství bude i v případě, pokud již drží podíly nějakého podniku, přezkoumávat ostatní možnosti investic mimo uvedený podnik. Pro investování dalších prostředků do veřejného podniku se rozhodne zpravidla jen tehdy, pokud za dodatečné prostředky může očekávat odpovídající renditu. Dlouhodobé vyhlídky vlastníka podílu na rentabilitu nebo také aspekty účinnosti a synergie nemusejí být tedy při otázce, zda přidělení kapitálu představuje státní podporu, v zásadě vůbec zohledněny. Namísto toho je třeba také kapitálový vklad vlastníka podílu, nezávisle na tom, jaká je motivace tohoto vkladu, poměřovat tím, zda může investor počítat s běžnou renditou za dodatečné prostředky v průběhu přiměřeného období.

(127)

Proti tomuto výkladu zásady investora v podmínkách tržního hospodářství, kterého se přidržela Komise již ve svém rozhodnutí 2000/392/ES (34), neměl Soud prvního stupně žádné námitky. Přitom se opíral rovněž o úvahu, že se i soukromý investor, který se již podílí na základním kapitálu podniku, za normálních podmínek nespokojí s tím, že mu jeho investice nezpůsobí ztráty nebo mu přinese jen omezené zisky. Spíše bude vždy usilovat o přiměřenou renditu za svou investici, a to podle konkrétních okolností a svých krátkodobých, střednědobých či dlouhodobých zájmů (35).

(128)

Podle zásady investora v podmínkách tržního hospodářství je tak pro přezkoumání v tomto případě klíčová otázka, zda by investor v podmínkách tržního hospodářství převedl kapitál, který vykazuje tytéž znaky jako prostředky spolkové země Šlesvicko-Holštýnsko na podporu, za týchž podmínek, zejména s ohledem na předpokládanou renditu z investice.

(129)

Podle článku 295 Smlouvy o ES není dotčena úprava vlastnictví uplatňovaná v různých členských státech. Tím však není nijak ospravedlněno porušování pravidel hospodářské soutěže stanovených ve Smlouvě.

(130)

Německo v souvislosti s řízením o zemských bankách tvrdilo, že převedené prostředky nemohly být využity se ziskem jiným způsobem, než jako vklad do obdobné veřejné instituce. Převod proto z obchodního hlediska představoval nejsmysluplnější využití daných aktiv. Jakákoli úplata za vložení, tj. jakákoli dodatečná rendita z převedených aktiv, by tak byla dostačující pro to, aby s ohledem na „zásadu investora v podmínkách tržního hospodářství“ převod ospravedlnila.

(131)

S touto argumentací nelze souhlasit. Může být pravda, že vložení prostředků na podporu do LSH a z toho vyplývající možnost banky využít kapitál pro účely kapitálové přiměřenosti bylo z hospodářského hlediska nejsmysluplnější využití. Jakmile se však vydávají veřejné prostředky a jiná aktiva na komerční činnosti v rámci hospodářské soutěže, je třeba uplatňovat běžná tržní pravidla. To znamená, že jakmile se stát rozhodne, že aktiva určená pro veřejné účely využije (také) komerčně, musí za to vyžadovat úplatu, která odpovídá běžné tržní úhradě.

(132)

Způsob, kterým si může investor v podmínkách tržního hospodářství investující do banky zajistit běžnou tržní úhradu, spočívá v přiměřené účasti na zisku, jakož i vzestupu hodnoty banky. Toho lze dosáhnout změnou účastnických vztahů, která odpovídá kapitálovému vkladu. Investor tak může přiměřeně participovat na dividendách a na případném nárůstu hodnoty, které jsou výsledkem větších možností výnosu. Prostředkem pro zajištění přiměřené rendity z poskytnutého kapitálu by tedy bylo odpovídajícím způsobem zvýšit účast spolkové země na LSH, pokud celková výnosnost banky odpovídá běžné renditě, kterou ze své investice očekává investor v podmínkách tržního hospodářství. Tím by se stalo zbytečným vysvětlení otázky, zda je sjednaná úplata přiměřená části skutečně použité na podložení obchodu v rámci hospodářské soutěže. Spolková země Šlesvicko-Holštýnsko se však pro tento postup nerozhodla.

(133)

Potud Německo namítá, že z hlediska práva státních podpor není významné, jakým způsobem si spolková země Šlesvicko-Holštýnsko od LSH nechala přiznat úhradu za vložení kapitálu IB, neboť kapitálový vklad není nezbytně spojen s nabytím podílů na zisku a na hlasovacích právech. Dále je třeba také zohlednit, že vložením kapitálu IB do LSH měla spolková země Šlesvicko-Holštýnsko možnost za účast WestLB a Landesbank Baden-Württemberg na LSH docílit vyšší prodejní ceny, než by bylo možné bez tohoto vložení.

(134)

Pokud však přerozdělení podílů nelze prosadit, podle názoru Komise by se investor v podmínkách tržního hospodářství rozhodl pro investici jen tehdy, pokud bude smluvena alespoň přiměřená přímá úhrada. Investor v podmínkách tržního hospodářství se normálně nespokojí s tím, že mu jeho investice nezpůsobí ztráty nebo mu přinese jen omezenou renditu, nýbrž bude usilovat o maximalizaci výnosu ze svého majetku, a to podle konkrétních okolností a svých zájmů (36). Obvykle bude proto i soukromý investor, který již ve zvýhodněném podniku podíly drží, trvat buď na změně účastnických vztahů nebo na přiměřené, pevně stanovené úhradě. V opačném případě by se vzdal části rendity, která byla dodatečně získána díky vložení kapitálu, neboť také ostatním vlastníkům podílů plyne prospěch z vyšších dividend i vzestupu hodnoty podniku, aniž by sami poskytnuli odpovídající příspěvek.

(135)

Nic tedy neukazuje na to, že by se investor v podmínkách tržního hospodářství vzdal přiměřené přímé úhrady v situaci, která je srovnatelná s převodem prostředků na podporu na LSH a ve které ani nebylo možno prosadit přerozdělení podílů ani vlastník druhé poloviny podílů neposkytnul odpovídající kapitálový příspěvek, který by byl v přímé souvislosti s kapitálovým vkladem.

(136)

Stejně jako u postupu v případě WestLB Komise zjišťuje přiměřenou úhradu za převedené prostředky na podporu a účelový rezervní fond ve formě nemovitostí na základě jejich komerční využitelnosti pro LSH. Komise také zde rozlišuje podle tzv. funkce rozšíření obchodní činnosti a (pouhé) tzv. funkce ručení prostředků na podporu daných k dispozici jako vlastní kapitál pro obchodní činnost úvěrové instituce.

(137)

Takzvanou funkcí rozšíření obchodní činnosti se u kapitálu rozumí rozšíření obchodního potenciálu prostřednictvím rizikových aktiv v důsledku uznání doplňkového vlastního kapitálu banky z hlediska právního dohledu. Styčným bodem pro běžnou tržní úhradu je potud úhrada, jakou by požadoval soukromý investor, který dává bance k dispozici základní kapitál. Pokud je kapitál daný k dispozici sice vykázán v rozvaze jako vlastní kapitál, bylo mu ale odepřeno uznání jako základní kapitál pro účely právního dohledu nebo je určen k podložení činností podpory, není k dispozici pro rozšíření obchodní činnosti. Kapitál však nemá význam pouze pro účely právního dohledu. Protože je věřitelům úvěrové instituce k dispozici alespoň pro účely ručení (tzv. funkce ručení), je jeho hospodářská funkce stále ještě srovnatelná s ručením nebo zárukou. Výše vlastního kapitálu vykázaného v rozvaze totiž podává vkladatelům banky informace o její bonitě a tím působí na podmínky, za jakých může banka přijímat cizí kapitál. Běžná tržní úhrada za tzv. funkci ručení kapitálu se vyměřuje podle úhrady, jakou by vyžadoval soukromý poskytovatel záruky od úvěrové instituce o srovnatelné velikosti a rizikovém zaměření jako u LSH.

(138)

Spolková země Šlesvicko-Holštýnsko převedla k 1. lednu 1991 na LSH kapitál IB, který po konečném auditu činil 1 306 milionů DEM. Vložený kapitál IB se rok za rokem zvyšoval a v roce 2003 dosáhl hodnoty 1 967,6 milionu DEM.

(139)

K rozvahovému dni 31. prosinci 1999 převedla spolková země na LSH navíc účelový rezervní fond ve formě nemovitostí, což vedlo ke zvýšení rozvahového vlastního kapitálu o […] milionů DEM. Po dvou dalších převodech činil tento účelový rezervní fond k 31. prosinci 2002 celkem […] milionů DEM.

(140)

Převedený kapitál IB každý rok uznal BAKred v plném rozsahu jako doplňkový základní kapitál (37). LSH jej však neměla pro podložení svého obchodu v rámci hospodářské soutěže plně k dispozici. Stejně jako v případě WestLB byl účelový rezervní fond zčásti doložen úkoly na podporu samotné IB. Tato část účelového rezervního fondu tak sice bance nebyla dána k dispozici pro rozšíření oblastí obchodní činnosti orientovaných na hospodářskou soutěž, plnila však pro LSH funkci ručení. Totéž platí pro účelový rezervní fond ve formě nemovitostí, který BAKred neuznal jako základní kapitál, který ale plnil pro banku funkci ručení.

(141)

Komise je toho názoru, že při zjišťování přiměřené úhrady nemůže záležet na tom, v jaké výši byl kapitán daný k dispozici skutečně využit. Rozhodující je pouze možnost využití kapitálu k rozšíření obchodní činnosti. I soukromý investor by se nespokojil s úhradou závislou na využití. Potud je Komise zajedno s názorem BdB, který poukázal na to, že pro investora v podmínkách tržního hospodářství, který nese riziko ztráty svého vkladu, je nepodstatné, zda úvěrová instituce využije přidělený kapitál skutečně k rozšíření obchodní činnosti. BdB právem poukazuje na to, že pro investora v podmínkách tržního hospodářství je rozhodující jedině to, že s přidělenou částkou sám již nemůže hospodařit, a tak nemůže dosáhnout žádných odpovídajících rendit. Pro zde probíranou otázku rozhodující kapitálové základny proto nehraje také žádnou roli, že LSH zcela doložila kapitál daný k dispozici pouze v letech 1999 až 2003.

(142)

Dále je třeba poukázat na to, že rozhodující okamžik pro zjištění úhrady za funkci rozšíření obchodní činnosti u kapitálu je ten okamžik, kdy BAKred uznal účelový rezervní fond jako základní kapitál pro účely právního dohledu. Podle tvrzení Německa mohl být kapitál teprve od tohoto okamžiku doložen rizikovými aktivy.

(143)

Pokud však byl kapitál již předtím vykázán v rozvaze jako vlastní prostředky, plnil alespoň funkci ručení, jak je vysvětleno výše. Totéž platí pro částku, kterou doložila sama IB, a pro účelový rezervní fond ve formě nemovitostí. To bude muset být zohledněno při zjišťování přiměřené úhrady.

(144)

Jak již bylo vysvětleno výše, je výchozím bodem pro úhradu běžnou na trhu v tomto případě úhrada, kterou by požadoval investor v podmínkách tržního hospodářství, který bance dává k dispozici vlastní kapitál.

(145)

Nelze popřít, že přímé srovnání prostředků na podporu převedených na LSH s ostatními transakcemi není možné. Ať již se transakce i v několika aspektech podobá určitým nástrojům, u každého nástroje existuje však tolik rozdílů, že každé srovnání platí jen omezeně. Proto lze podle postupu uplatňovaného v případě WestLB (38) přiměřenou úhradu zjistit i zde pouze tak, že převod majetku bude srovnáván s různými na trhu běžnými nástroji vlastního kapitálu, aby se v rámci srovnávání podobnosti určit nástroj, kterému se tento převod nejvíce podobá a který tedy představuje měřítko pro určení úhrady.

(146)

Podle stěžovatele lze prostředky na podporu shromážděné v účelovém rezervním fondu srovnávat pouze se základním kapitálem. Účelový rezervní fond byl BAKred uznán jako základní kapitál (kapitál „Třídy 1“), a proto může být také srovnáván pouze s takovými nástroji vlastního kapitálu, které byly v Německu v roce vložení uznávány jako základní kapitál. Naproti tomu podle Německa slouží srovnání s různými nástroji vlastního kapitálu pouze určení, jakému rizikovému profilu (a tím také jakému rozsahu úhrady) se investice z pohledu investora nejvíce podobá. Kapitál IB má tedy nejblíže k Perpetual Preferred Shares, požitkovým právům a účastem tichého společníka.

(147)

Je třeba vzít v úvahu, že nástroje, které Německo používá pro účely srovnání, přinášejí bance zpravidla pouze velmi omezenou část jejích vlastních prostředků. Jedná se o doplňkové nástroje, které doplňují „základní vlastní kapitál“, který se skládá hlavně ze základního kapitálu a otevřených rezervních fondů. Oproti tomu převodem prostředků na podporu se vlastní prostředky LSH pro účely výpočtu kapitálové přiměřenosti téměř ztrojnásobily. Vezmeme-li v úvahu pouhé zvýšení částky, kterou LSH mohla použít k podložení své obchodní činnosti, znamená to stále ještě zvýšení vlastních prostředků o více než 50 %. Ostatní uvedené nástroje byly podle tvrzení BdB obvykle použity pouze z mnohem menší části. S jedním ze srovnávaných nástrojů by nebylo možné stejným způsobem a trvale zvýšit kapitál LSH.

(148)

V této souvislosti je také třeba vyzdvihnout, že relativně široká škála inovativních nástrojů vlastního kapitálu týkajících se základních vlastních prostředků a doplňkových vlastních prostředků, kterou mají nyní úvěrové instituce ve více zemích k dispozici, ještě v Německu neexistovala, když v roce 1991 došlo k převodu kapitálu IB na LSH a když v roce 1993 LSH musela splnit přísnější kapitálové požadavky, které v tento okamžik vstoupily v platnost. Některé z těchto nástrojů byly rozvíjeny teprve od té doby, některé již existovaly, nebyly ale v Německu uznány. Nástroje, které byly v praxi hlavně k dispozici a byly používány, byly požitkové listy a podřízené závazky (oba jsou doplňkové vlastní prostředky, druhý nástroj byl uznáván teprve od roku 1993). Srovnání kapitálu IB s takovými inovativními nástroji, které byly většinou rozvinuty teprve později a zčásti byly k dispozici jen v jiných zemích, tak není přesvědčivé.

(149)

Ve vztahu k oběma nástrojům vlastního kapitálu, které hrají jako nejbližší referenční veličiny ústřední roli při srovnání provedeném Německem, totiž Perpetual Preferred Shares a požitkové listy, je třeba vyzdvihnout některé specifické aspekty. Perpetual Preferred Shares patří v některých zemích k základním vlastním prostředkům (základní kapitál), v Německu ale i nadále nejsou jako základní kapitál uznány. Požitkové listy spadají pouze mezi doplňkové vlastní prostředky, zatímco kapitál IB vykazuje kvalitu základních vlastních prostředků. Kapitál IB má proto pro LSH zdaleka větší užitek, protože LSH si s jeho pomocí může opatřit doplňkové vlastní prostředky (např. požitkové listy) až do stejné výše a rozšířit tak základnu vlastních prostředků. Pokud by po ztrátových letech opět následovaly ziskové roky, byly by na nominální hodnotu doplněny nejdříve požitkové listy a teprve potom kapitál IB. LSH má navíc kapitál IB k dispozici bez jakéhokoli časového omezení, zatímco požitkové listy se obvykle vydávají na deset let. Dále je třeba znovu upozornit na to, že enormní rozsah kapitálového vkladu je atypický, a v souvislosti s tím musí být spatřováno pořadí v případě ztrát. Protože je podíl majetku IB relativně vysoký, bude v případě výskytu větších ztrát využit relativně rychle.

(150)

Ze všech těchto důvodů se Komise domnívá, že srovnání s inovativními nástroji vlastního kapitálu provedené Německem není kvůli zvláštnostem kapitálu IB vhodné k tomu, aby sloužilo jako základ pro určení přiměřené úhrady za kapitál IB. V dorozumění ze dne 8. října 2004 strany navíc vycházely z podobnosti předmětné transakce se základním kapitálem.

(151)

Komise se dále připojuje k názoru BdB, že ujednání o podřízenosti obsažené v rámcové smlouvě mezi vlastníky podílů LSH, podle kterého kapitál IB nastupuje teprve po ostatním vlastním kapitálu LSH, nepředstavuje pro investora žádné snížené riziko. Přidělený kapitál představoval významnou část celkového základního kapitálu a tak je vysoce pravděpodobné, že kapitál bude alespoň částečně použit v případě ztrát.

(152)

V zásadě se lze řídit argumentem LSH k nevýhodám likvidity. „Normální“ kapitálový vklad bance vytváří jak likviditu, tak i základnu vlastních prostředků, která je právními předpisy o dohledu požadována pro rozšíření její obchodní činnosti. Aby bylo možné kapitál plně využívat, tzn. aby mohla rozšířit svá 100 % rizikově vážená aktiva o faktor 12,5 (tzn. 100 děleno ukazatelem kapitálové přiměřenosti ve výši 8 %), musí se banka 11,5 krát refinancovat na finančních trzích. Zjednodušeně řečeno, z rozdílu 12,5 krát obdržených a 11,5 krát zaplacených úroků na tento kapitál a po odečtení ostatních nákladů banky (např. výdaje na správu) vyplývá zisk z vlastního kapitálu (39). Jelikož prostředky LSH na podporu nevytváří nejprve žádnou likviditu – protože převedený majetek a veškeré výnosy prostředků na podporu jsou ze zákona vyhrazeny na podporu hospodářské a bytové výstavby – měla LSH další náklady na financování ve výši částky kapitálu, jestliže získala potřebné prostředky na finančních trzích, aby plně vyčerpala obchodní možnosti, které se jí otevíraly díky dalšímu vlastnímu kapitálu, tzn. aby rozšířila rizikově vážené majetkové hodnoty o 12,5 násobek částky kapitálu (popř. aby zachovala existující majetkové hodnoty v této výši) (40). Kvůli těmto dalším nákladům, které u vlastního kapitálu poskytnutého v likvidní formě nevznikají, musí být ke zjištění přiměřené úplaty proveden odpovídající odpočet. Investor v podmínkách tržního hospodářství nemůže očekávat, že obdrží stejnou úplatu jako při kapitálovém vkladu v hotovosti.

(153)

Komise přitom však zastává názor, že nelze vzít v úvahu celkovou úrokovou sazbu pro refinancování. Náklady na refinancování jsou provozními výdaji a snižují tak zdanitelné příjmy. Čistý výsledek banky se tedy nesnižuje o částku dodatečně zaplacených úroků. Část těchto výdajů se totiž vyrovná prostřednictvím nižší daně z příjmu právnických osob. Jako dodatečné zatížení LSH musejí být v důsledku zvláštní povahy převedeného kapitálu zohledněny pouze čisté výdaje. Komise tedy vesměs uznává, že LSH vyvstaly dodatečné „náklady na likviditu“ ve výši „nákladů na refinancování minus daně z podnikání“ (41).

(154)

Přiměřená úhrada za částku doložitelnou obchodem v rámci hospodářské soutěže se dá nepochybně zjistit různými způsoby. Všechny způsoby výpočtu ke zjištění úhrady za základní kapitál daný k dispozici se však řídí týmiž zásadami. Na základě těchto zásad zde Komise provede výpočet ve dvou krocích: nejprve se zjistí minimální úhrada, kterou by investor očekával za (hypotetickou) investici do základního kapitálu LSH. Následně se přezkoumá, zda by na trhu byla na základě zvláštností dotyčné transakce sjednána přirážka nebo sleva a případně zda může Komise uskutečnit dostatečně nosnou kvantifikaci.

(155)

Očekávaná rendita investice a riziko investice jsou podstatnými činiteli pro investiční rozhodnutí investora v podmínkách tržního hospodářství. Aby určil výši těchto obou prvků, zahrne investor do svého výpočtu veškeré dostupné informace o společnosti a o trhu. Přitom se opírá o historické průměrné rendity, které z obecného hlediska představují opěrný bod také pro budoucí výkonnost podniku, jakož i mimo jiné o analýzu obchodního modelu podniku, který platí pro období investice, analýzu strategie a kvality vedení podniku nebo relativních vyhlídek dotyčného hospodářského odvětví.

(156)

Investor jednající v podmínkách tržního hospodářství bude investovat jen tehdy, pokud investice umožní ve srovnání s nejbližším nejlepším alternativním využitím kapitálu vyšší renditu, popř. nižší riziko. Obdobně investor nebude investovat do podniku, jehož očekávání rendity jsou nižší než průměrná očekávání rendity jiných podniků se srovnatelným rizikovým profilem. V tomto případě lze předpokládat, že existují dostačující alternativy k přijatým investičním plánům, které slibují vyšší očekávání rendity při stejném riziku.

(157)

Existují různé metody pro zjišťování přiměřené minimální úhrady. Sahají od různých variant přístupu k financování až po model CAPM. Pro účely popisu různých přístupů má smysl rozlišovat mezi dvěma složkami, bezrizikovou renditou a rizikovou prémií specifickou pro projekt:

Přiměřená minimální rendita rizikové investice

=

bezriziková základní sazba + riziková prémie rizikové investice.

Přiměřená minimální rendita rizikové investice může být následně popsána jako součet bezrizikové výnosnosti a dodatečné rizikové prémie za převzetí rizika specifického pro investici.

(158)

V souladu s tím je základem pro jakékoli určení rendity existence formy investice bez rizika selhání s předpokládanou bezrizikovou renditou. Pro zjištění bezrizikové základní sazby se obvykle používá očekávaná rendita pevně úročených cenných papírů státních emitentů (popřípadě index zakládající se na těchto cenných papírech), protože takové cenné papíry představují formu investice se srovnatelně nepatrným rizikem. Rozdíly mezi různými metodami však spočívají ve zjišťování rizikové prémie:

Riziková prémie pro investici vlastního kapitálu vznikne vynásobením tržní rizikové prémie faktorem beta (tržní riziková prémie × beta). Faktor beta se používá pro kvantifikaci rizika podniku ve vztahu k celkovému riziku všech podniků.

CAPM je převažující metodou pro výpočet rendit investice u velkých podniků kótovaných na burze. Protože však LSH není podnikem kótovaným na burze, není přímé odvození její hodnoty beta možné. Použití CAPM je tudíž možné pouze na základě odhadu faktoru beta.

(159)

Ve svém stanovisku ze dne 29. července 2003 došel BdB při použití modelu CAPM k okamžiku převodu dne 31. prosince 1990 k očekávané minimální úhradě za investici do základního kapitálu LSH ve výši 14,85 % ročně. Německo vyjádřilo proti použití CAPM zásadní výhrady. Navíc podle něj BdB vycházel z příliš vysokého faktoru beta a ještě chybně zjistil bezrizikovou základní úrokovou sazbu. Také tržní riziková prémie ve výši 4,6 % byla stanovena příliš vysoko. Na základě modelu CAPM by BdB správně musel dojít ke zřetelně nižší minimální úhradě za hypotetickou investici do základního kapitálu LSH. V rámci svého dorozumění o přiměřené tržní úhradě došly spolková země Šlesvicko-Holštýnsko, HSH Nordbank a BdB k výsledku, že přiměřená je minimální úhrada ve výši 9,29 %.

(160)

Strany založily své výpočty na modelu CAPM. Přitom stanovily za základ bezrizikovou základní úrokovou sazbu ve výši 6,61 %. Při zjištění této úrokové sazby se předpokládalo, že účelový majetek měl být dán LSH trvale k dispozici. Strany proto nepoužily bezrizikovou renditu, která se vztahuje k určitému dni a byla pozorována na trhu k okamžiku uskutečnění vkladu, pro pevně stanovené období investice (např. desetileté rendity pro vládní dluhopisy), neboť takový přístup by nebral v úvahu riziko reinvestice, tj. riziko neinvestovat po uplynutí období investice znovu ve výši bezrizikové úrokové sazby. Podle názoru stran bude riziko investice nejlépe zohledněno, pokud se za základ stanoví „Total Return Index“. Z uvedeného důvodu strany použily REX10 Performance Index, který vytvořila Deutsche Börse AG a který odráží výkonnost investice do dluhopisů Spolkové republiky Německo s přesně desetiletou splatností. Zde použitá indexová řada obsahuje příslušné stavy ke konci roku u REX10 Performance Index od roku 1970. Strany poté zjistily roční renditu, která odráží trend sledovaný v REX10 Performance Index, který byl stanoven za základ, v období mezi lety 1970 a 1990, a dospěly tak k bezrizikové základní úrokové sazbě ve výši 6,61 %.

(161)

Protože vklad měl být LSH skutečně dán k dispozici trvale, zdá se být postup směřující ke zjištění bezrizikové základní úrokové sazby v tomto zvláštním případě přiměřený. Použitý REX10 Performance Index rovněž představuje obecně uznávaný zdroj údajů. Zjištěná bezriziková základní úroková sazba se zde tudíž jeví jako přiměřená.

(162)

Faktor beta ve výši 0,670 byl odhadnut na základě posudku KPMG k tzv. „upraveným“ faktorům beta všech úvěrových institucí kótovaných v Německu na burze, který má Komise k dispozici. Na základě tohoto posudku a vzhledem k obchodní orientaci LSH musí být tento faktor beta pokládán za přiměřený.

(163)

Z pohledu Komise se dále zdá přijatelná i tržní riziková prémie ve výši 4,0 %. Již v řízení WestLB, které vedlo k rozhodnutí 2000/392/ES, bylo vícekrát pojednáno o tzv. všeobecné dlouhodobé tržní rizikové prémii, tedy o rozdílu mezi dlouhodobou průměrnou renditou na běžné akciové portfolio a na vládní dluhopisy. V odpovídajících posudcích k řízení byla v závislosti na metodě, zkoumaném období a základních údajích stanovena rozmezí od přibližně 3 % do 5 %. V posudku vypracovaném pro BdB bylo alternativně kalkulováno s hodnotami 3,16 % a 5 %, v dalším posudku vypracovaném pro WestLB v rámci téhož řízení bylo alternativně kalkulováno s hodnotami 4,5 % a 5 % a společnost Lehman Brothers, taktéž pracující pro WestLB, počítala se sazbou ve výši 4 %. Za těchto okolností nemá Komise v daném případě žádný důvod odchýlit se od tržní rizikové prémie použité v dorozumění. Vychází-li se z modelu CAPM, neexistují podle názoru Komise žádné pochybnosti, že minimální úhradu zjištěnou stranami lze v daném případě pokládat za přiměřenou.

(164)

Komise nemá důvod k domněnce, že minimální úhrada za hypotetickou investici do základního kapitálu, kterou strany zjistily, by ve zde posuzovaném případě neobstála v tržním testu. Komise proto jako přiměřenou minimální úhradu za účelový majetek stanoví hodnotu 9,29 % ročně (po dani z podnikání a před daní investora).

(165)

Dlouhodobá bezriziková sazba (německé dluhopisy spolkové vlády s platností 10 let) činila koncem roku 1990 8,98 %. LSH udala, že její náklady na refinancování na základě její finanční struktury činily k okamžiku převodu majetku 9,2 %. V dorozumění strany stanovily za základ dlouhodobou bezrizikovou sazbu ve výši 6,61 % (42). Navíc se strany shodly na tom, že budou předpokládat paušální sazbu daně ve výši 50 %. Podle toho strany docházejí k čisté refinanční sazbě ve výši 3,31 % a tím k odpovídající slevě za likviditu.

(166)

Na základě tohoto dorozumění a skutečnosti, že částka spadá do rámce již dříve uvedeného Německem, nemá Komise žádný důvod nepokládat tuto částku za přiměřenou a tak tuto částku stanoví za základ pro zjištění prvku podpory.

(167)

V praxi se při stanovení úhrady odpovídajícími přirážkami popř. slevami obecně zohledňují netypické okolnosti, které představují odchylku od normálního případu investice do základního kapitálu dotčeného podniku. Je ale třeba přezkoumat, zda v souladu se zvláštnostmi, zejména konkrétním rizikovým profilem převodu kapitálu IB, existují důvody pro přizpůsobení zjištěné minimální úhrady ve výši 9,29 %, kterou by soukromý investor očekával za (hypotetickou) investici do základního kapitálu LSH, a zda navíc může Komise uskutečnit metodicky dostatečně nosnou kvantifikaci. V této souvislosti se zdá být vhodné přezkoumání tří aspektů: za prvé neuskutečněné vydání nových podílů na společnosti a s tím spojených hlasovacích práv, za druhé mimořádně vysoký objem převodu majetku a za třetí chybějící zastupitelnost investice.

(168)

Spolková země v důsledku vkladu neobdržela žádná další hlasovací práva. Pokud se investor vzdá hlasovacích práv, nechá si tím ujít možnost ovlivňovat obchodní vedení banky při jeho rozhodnutích. Pokud by byla zvýšena hlasovací práva spolkové země, držela by spolková země více než 50 % hlasovacích práv, tzn. že by se stala většinovým vlastníkem. Výměnou za to, že ponese vyšší riziko ztráty, aniž by se naopak odpovídajícím způsobem zvýšil jeho vliv na podnik, by investor v podmínkách tržního hospodářství (i při zmírnění rizika interními dohodami s ostatními vlastníky podílů) požadoval vyšší úhradu. Vycházejíc ze zvýšené úhrady za prioritní akcie oproti kmenovým akciím a v souladu se stěžovatelem BdB, spolkovou zemí Šlesvicko-Holštýnsko a LSH, které zde jako výsledek svých rozhovorů ze srpna/září 2004 považují za odpovídající sazbu ve výši 0,3 % ročně (po zdanění), považuje Komise přirážku ve výši alespoň 0,3 % ročně (po dani z podnikání) za přiměřenou. Také strany dorozumění považují přirážku ve výši 0,3 % kvůli chybějícímu vydání nových hlasovacích práv za přiměřenou.

(169)

Objem převedeného majetku a vliv, jaký to mělo z pohledu směrnice o kapitálové přiměřenosti na LSH, již byly zmíněny. Vložením kapitálu IB se základní kapitál LSH výrazně zvýšil, a sice aniž by vznikly náklady na akvizici a správu. Investor v podmínkách tržního hospodářství by při vkladu kapitálu s relativně a absolutně velkou částkou úhrnu majetku IB pravděpodobně požadoval přirážku. Na druhou stranu nelze vklad základního kapitálu ve výši přibližně 1,3 miliardy DEM do jedné z největších německých univerzálních bank považovat právě s ohledem na mimořádnou kapitálovou potřebu evropských úvěrových institucí z důvodu směrnice o kapitálové přiměřenosti za vklad mimo jakýkoli normální obchodní rozsah. K tomu přistupuje skutečnost, že velký objem lze pokládat za známku podobnosti majetkového vkladu se základním kapitálem, neboť v okamžiku vložení koncem roku 1990 byly objemné vklady tichého společníka na trhu netypické. Pokud by se při investici podobné základnímu kapitálu použil objem převedeného majetku, aby se obhájila další přirážka, znamenalo by to tedy nepřípustné dvojí zohlednění objemu. Komise proto nepovažuje za dostatečně jistě prokázané, že by investor v podmínkách tržního hospodářství požadoval za danou absolutní a relativní velikost přiděleného kapitálu zvláštní přirážku. Komise tak ve prospěch LSH odhlédne od toho, aby uložila přirážku související s objemem převodu majetku. Podobně vychází dorozumění z toho, že kvůli objemu převedeného majetku nemá být uložena žádná přirážka.

(170)

Nakonec je třeba poukázat na chybějící zastupitelnost investice, tzn. chybějící možnost investovaný kapitál kdykoli z podniku také znovu odebrat. Normálně může investor nástroj vlastního kapitálu na trhu prodat třetím osobám a tak ukončit svou investici. Normální vklad základního kapitálu probíhá při podrobném pozorování následovně: investor vloží majetek na straně aktiv v rozvaze (ať již v hotovosti nebo jako nepeněžitý vklad). Na straně pasiv tomu zpravidla odpovídá obchodovatelný podíl ve prospěch investora, např. u akciové společnosti to jsou akcie. Tyto akcie může prodat třetím osobám. Tak sice již nemůže znovu odebrat svou původně vloženou majetkovou hodnotu, protože nyní spadá do vlastního kapitálu společnosti k ručení a on s ní nemůže disponovat. Může ale prodejem akcie získat hospodářskou protihodnotu. Jeho kapitálový vklad je tak zastupitelný. Kvůli zvláštním okolnostem převodu kapitálu IB spolková země tuto možnost neměla. Přesto Komise nespatřuje důvod pro další přirážku. Spolková země sice neměla možnost, aby získala hospodářskou protihodnotu prostřednictvím volné obchodovatelnosti investice, ovšem vždy existovala možnost, aby účelový majetek zákonem znovu vyňala z LSH a případně dosáhla vyšších rendit opětovným vkladem do jiných subjektů. Také zde vychází dorozumění mezi BdB, spolkovou zemí Šlesvicko-Holštýnsko a HSH Nordbank z toho, že kvůli chybějící zastupitelnosti majetku by neměla být uložena žádná přirážka.

(171)

Komise proto považuje celkovou přirážku k renditě ve výši 0,3 % ročně (po dani z podnikání a dani investora) výměnou za vzdání se dodatečných hlasovacích práv za přiměřenou.

(172)

Na základě všech těchto úvah a ve shodě se stěžovatelem BdB, spolkovou zemí Šlesvicko-Holštýnsko a LSH dospěla Komise k závěru, že přiměřená úhrada by činila 6,28 % ročně (po dani z podnikání), tedy normální rendita za dotyčnou investici by činila 9,29 % plus 0,3 % kvůli zvláštnostem transakce minus 3,31 % kvůli výdajům na financování, které LSH vznikly z důvodu chybějící likvidity převedeného majetku.

(173)

Jak již bylo uvedeno, měl kapitál IB pro LSH materiální hodnotu již před jeho uznáním ze strany BAKred jako základní kapitál ve smyslu zákona o poskytování úvěrů (KWG), neboť již od okamžiku jeho vložení byl v rozvaze uváděn jako vlastní kapitál. Totéž platí pro částku doloženou IB a pro účelový rezervní fond ve formě nemovitostí. Její ekonomická funkce je přitom srovnatelná se zárukou nebo ručením. Za vystavení se takovému riziku by investor v podmínkách tržního hospodářství vyžadoval přiměřenou úhradu. Německo nejprve považovalo výchozí sazbu ve výši 0,3 % ročně za funkci ručení ve prospěch LSH, kterou Komise uznala v rozhodnutí 2000/392/ES (43), za nepřiměřenou. V rozhodnutí 2000/392/ES byla na uvedenou sazbu 0,3 % ročně uvalena přirážka ve výši dalších 0,3 % ročně, protože na jednu stranu jsou záruky avala obvykle spojeny s určitými transakcemi a časově omezené (což u WestLB nebylo) a na druhou stranu částka daná k dispozici WestLB ve výši více než 3,4 miliardy DEM převyšuje částku, která bývá normálně krytá takovými bankovními zárukami.

(174)

Na základě zásadní srovnatelnosti mezi WestLB a LSH, jakož i z nedostatku ostatních opěrných bodů, Komise vychází z toho, že tato sazba odpovídá úhradě, kterou by LSH musela zaplatit na trhu také za převzetí záruky avala ve svůj prospěch.

(175)

Také zde vychází dorozumění mezi BdB, spolkovou zemí Šlesvicko-Holštýnsko a LSH z toho, že přirážka ve výši 0,3 % ročně. se zdá být odůvodněná. Komise proto pokládá přirážku u LSH za oprávněnou a stanoví za základ sazbu ve výši 0,3 % ročně. jako přiměřenou úhradu za funkci kapitálu k ručení od okamžiku zahrnutí kapitálu do rozvahy k 1. lednu 1991 do uznání ze strany BAKred. Sazbu ve výši 0,3 % ročně. po zdanění strany použily při výpočtu prvku podpory v tabulce připojené k dorozumění.

(176)

Německo předneslo, že od úhrady, která má být zaplacena, by měly být odečteny dividendy IB vyplacené zemi v letech 1993 až 2002 ve výši 99,9 milionů DEM. Podle zásady investora v podmínkách tržního hospodářství, který na základě informací, které má v okamžiku provedení investice k dispozici, buď může očekávat přiměřenou renditu, nebo sjedná přímou úhradu, však nemůže záležet na provedených platbách a realizovaných nárůstech hodnoty, ke kterým dojde po uskutečnění investice. Určujícími faktory nemohou být proto výplaty dividend nebo nárůsty hodnoty, které nelze předem vypočítat.

(177)

Komise proto zastává názor, že v daném případě nelze odečíst výplaty dividend IB od úhrady, která má být zaplacena.

(178)

LSH se domnívá, že při posuzování úhrady, kterou spolková země obdržela, musí být uváženy také synergické výhody dosažené tímto vložením. Je však jasně zřejmé, že vlastní účel převodu spočíval v poskytnutí základny vlastního kapitálu pro LSH, která by byla slučitelná s novými předpisy o kapitálové přiměřenosti. Synergie byly považovány za pozitivní (vedlejší) efekt, v tomto okamžiku ale určitě nebyly hlavním důvodem pro transakci.

(179)

Pokud ještě IB vzniknou takové synergie a úspory, bude to prospěšné pro WKA a WAK díky snížení nákladů (a tím také pro zemi), nelze to ale považovat za protiplnění LSH za poskytnutí základních vlastních prostředků. Protože se těmito synergiemi ani nesnižuje využitelnost převedeného kapitálu pro LSH, ani se pro LSH nezvyšují náklady vyplývající z převodu, neměly by synergie mít žádný vliv na výši úplaty, kterou by od banky mohl vyžadoval investor jednající podle principů tržní ekonomiky za poskytnutý vlastní kapitál. Také v případě skutečné výhody pro zemi v důsledku synergií by každého soutěžitele konkurence nutila, aby zemi za finanční nástroj (kapitál IB) k přiměřené úplatě za poskytnutý vlastní kapitál ještě „zaplatil úhradu“ ve formě takových výhod.

(180)

Synergie v důsledku spojení ostatně normálně vznikají v obou podnicích, které se na spojení podílí. Lze jen obtížně pochopit, proč by LSH neměla z těchto výhod mít žádný prospěch.

(181)

Německo doložilo, že s právním účinkem k 1. červnu 2003 byla IB vyňata z majetku LSH. Účelový majetek ve formě nemovitostí byl s právním účinkem k 1. červnu 2003 vyjmut z LSH.

(182)

V důsledku toho již nebylo možné, aby LSH od 1. června 2003 riziková aktiva vyplývající z obchodu LSH v rámci hospodářské soutěže podložila účelovým majetkem nebo tento majetek používala ve funkci ručení.

(183)

Komise tak považuje za prokázané, že vyčleněním účelového majetku bylo zde zkoumané zvýhodnění ke dni 1. června 2003 ukončeno.

(184)

Podle výše uvedených výpočtů Komise dochází k výsledku, že úhrada, kterou by měla LSH zaplatit za účelový majetek uznaný ze strany BAKred jako základní kapitál, činí 6,28 % ročně po zdanění a 0,3 % po zdanění za rozdíl mezi touto částí a částkou vykázanou v rozvaze LSH jako vlastní kapitál, jakož i za účelový rezervní fond ve formě nemovitostí.

(185)

Tato úplata by bývala musela být poskytnuta od 1. ledna 1991 až do ukončení zvýhodnění 31. května 2003.

(186)

LSH zaplatila úplatu pouze za částku, kterou mohla využít k podložení své obchodní činnosti.

(187)

Prvek podpory lze vypočítat jako rozdíl mezi skutečnými platbami a platbami, které by odpovídaly tržním podmínkám.

(188)

Následující tabulka znázorňuje výpočet prvku podpory:

Diagram 4:

Výpočet prvku podpory (v milionech DEM)

(189)

Prvek podpory pro období od poskytnutí podpory do 31. května 2003 včetně tak činí vyjádřeno v německých markách 845,6 milionu DEM. Tuto částku je třeba přepočítat na eura a činí 432,3 milionu EUR.

(190)

V důsledku liberalizace finančních služeb a integrace finančních trhů je bankovnictví ve Společenství stále citlivější vůči narušování hospodářské soutěže. Tento vývoj se v současné době ještě zostřuje v souvislosti s Hospodářskou a měnovou unií, která na trzích finančních služeb odstraňuje přetrvávající překážky pro hospodářskou soutěž.

(191)

Zvýhodněná LSH působila v oblasti bankovnictví jak na regionální tak i mezinárodní úrovni. LSH se považovala za univerzální obchodní banku, centrální banku pro spořitelny a za státní a komunální banku. Přes svůj název, svou tradici a své zákonem upravené úkoly nebyla LSH v žádném případě pouze místní nebo regionální bankou.

(192)

Tím se jednoznačně ukazuje, že LSH poskytovala bankovní služby v hospodářské soutěži s jinými evropskými bankami mimo území Německa a – protože banky z dalších evropských zemí působí v Německu – i na území Německa.

(193)

Je třeba poukázat na to, že mezi vlastním kapitálem úvěrové instituce a jejími bankovními aktivitami existuje velmi úzká souvislost. Banka může pracovat a rozšiřovat své komerční činnosti pouze s dostatečným uznaným vlastním kapitálem. Protože LSH byla prostřednictvím státního opatření takovým vlastním kapitálem pro účely kapitálové přiměřenosti vybavena, byly bezprostředně ovlivněny její obchodní možnosti.

(194)

Konstatuje se tedy, že podpory pro LSH narušují hospodářskou soutěž a ovlivňují obchod mezi členskými státy.

(195)

Na základě všech těchto úvah lze konstatovat, že jsou splněna veškerá kritéria čl. 87 odst. 1 Smlouvy o ES a převod účelového majetku tudíž obsahuje státní podporu ve smyslu uvedeného článku.

(196)

Dále je nutné zkoumat, zda může být podpora považována za slučitelnou se společným trhem. Přitom je třeba poznamenat, že LSH s ohledem na případné prvky podpory v rámci převodu kapitálu IB a nemovitostí uplatňovala pouze ustanovení o výjimkách čl. 86 odst. 2 Smlouvy o ES.

(197)

Žádné z ustanovení o výjimkách čl. 87 odst. 2 Smlouvy o ES nelze použít. Podpora nemá ani sociální povahu, ani se neposkytuje individuálním spotřebitelům. Rovněž nejsou nahrazovány škody způsobené přírodními pohromami nebo jinými mimořádnými událostmi, ani nejsou vyrovnávána hospodářská znevýhodnění způsobená rozdělením Německa.

(198)

Protože podpora nemá žádný regionální cíl – není určena ani k napomáhání hospodářskému rozvoji oblastí s mimořádně nízkou životní úrovní nebo s vysokou nezaměstnaností ani k usnadnění rozvoje určitých hospodářských oblastí – neuplatní ani čl. 87 odst. 3 písm. a) ani regionální aspekty čl. 87 odst. 3 písm. c) Smlouvy o ES. Podporou se nenapomáhá ani uskutečnění některého významného projektu společného evropského zájmu. Cílem podpory rovněž není pomoc kultuře a zachování kulturního dědictví.

(199)

Protože další ekonomická existence LSH nebyla ve hře v okamžiku, kdy bylo opatření provedeno, nevyvstává otázka, zda by úpadek jedné jediné velké úvěrové instituce jako LSH v Německu mohl vést ke všeobecné krizi bankovního sektoru, což by podle čl. 87 odst. 3 písm. b) Smlouvy o ES mohlo ospravedlnit podporu k nápravě vážné poruchy německého hospodářství.

(200)

Podle čl. 87 odst. 3 písm. c) Smlouvy o ES mohou být podpory považovány za slučitelné se společným trhem, pokud usnadňují rozvoj určitých hospodářských činností. Toto by mohlo zásadně platit i pro podpory na restrukturalizaci v bankovním sektoru. V daném případě ale neexistují předpoklady pro použití tohoto ustanovení o výjimce. LSH není označena za podnik v obtížích, jehož opětovné dosažení rentability by mělo být podporováno státními podporami.

(201)

Ustanovení čl. 86 odst. 2 Smlouvy o ES, které za určitých okolností připouští výjimky z pravidel Smlouvy o ES o státních podporách, platí zásadně také pro sektor finančních služeb. Komise to potvrdila ve své zprávě o službách obecného hospodářského zájmu v bankovním sektoru (45). LSH tvrdila, že poskytuje služby obecného hospodářského zájmu a že se přitom v míře, ve které jsou využívány případné příspěvky spolkové země Šlesvicko-Holštýnsko pro účely v oblasti úkolů ve veřejném zájmu popř. služeb obecného zájmu, nejedná o protiprávní státní podpory. LSH pro to ovšem nesplňuje formální předpoklady: nebyly přesně uvedeny ani konkrétní úkoly, které LSH plní v rámci poskytování služeb obecného hospodářského zájmu, a zejména ani s tím konkrétně spojené náklady, které vznikají z této činnosti. Proto je jasné, že důvodem převedení bylo dostat LSH do takové situace, aby splňovala nové požadavky na vlastní kapitál, což nijak nesouviselo s jakýmikoli službami obecného hospodářského zájmu. V daném případě proto nelze použít ani toto ustanovení o výjimce.

(202)

Protože nelze použít žádnou z výjimek ze zásadního zákazu státních podpor podle čl. 87 odst. 1 Smlouvy o ES, nemůže být stávající podpora považována za slučitelnou s touto smlouvou.

(203)

Oproti tvrzení Německa resp. LSH nelze vklad kapitálu považovat ani za podporu, na kterou se vztahuje úprava existující podpory u institucionální odpovědnosti a ručení zřizovatele.

(204)

Za prvé není od počátku naplněna skutková podstata ručení zřizovatele ve formě ručení za ztrátu vůči věřitelům pro případ, že by majetek banky již nepostačoval k jejich uspokojení. Kapitálový vklad se neorientuje ani na uspokojování věřitelů zemské banky a ani nebyl majetek zemské banky vyčerpán.

(205)

Za druhé není naplněna ani skutková podstata institucionální odpovědnosti úvěrové instituce. Tato odpovědnost zavazuje zřizovatele úvěrové instituce (zemi Šlesvicko-Holštýnsko), aby LSH vybavil prostředky, které jsou potřebné pro řádný provoz zemské banky, pokud se rozhodne pro pokračování její existence. LSH však nebyla k okamžiku kapitálového vkladu rozhodně v situaci, ve které již nebyl například z důvodu nedostatku vlastních prostředků možný řádný provoz. Kapitálový vklad nebyl tedy nezbytný pro zachování řádného provozu zemské banky. Mnohem spíše ke kapitálovému vkladu došlo proto, aby se zemská banka ocitla v situaci, kdy se díky rozšíření jejího vybavení kapitálem vzhledem ke zpřísnění předpisů o podílu základního kapitálu a vlastních prostředků, které bylo zavedeno dne 30. června 1993, zabrání jinak nezbytnému snížení objemu obchodů/rizikových aktiv zemské banky, popř. (navíc) zemské bance umožní jejich budoucí rozšíření. LSH proto ve smyslu vědomého hospodářského kalkulu spolkové země jako spoluvlastníka mohla i v budoucnu využít v hospodářské soutěži šance na trhu. Na takové normální ekonomické rozhodnutí spolkové země jako spoluvlastníka nelze ovšem „nouzový předpis“ o institucionální odpovědnosti úvěrové instituce aplikovat. Z nedostatku jiné úpravy existující podpory podle čl. 87 odst. 1 a čl. 88 odst. 1 Smlouvy o ES je proto nutné tento kapitálový vklad klasifikovat jako novou podporu ve smyslu čl. 87 odst. 1 a čl. 88 odst. 3 Smlouvy o ES a adekvátně jej přezkoumat.

(206)

Komise konstatuje, že Německo poskytlo opatření podpory protiprávně, přičemž porušilo čl. 88 odst. 3 Smlouvy o ES. Podpora je tudíž protiprávní.

(207)

Podpora nemůže být považována za slučitelnou se společným trhem ani podle čl. 87 odst. 2 resp. odst. 3 ani podle jiného ustanovení Smlouvy o ES. Proto se podpora prohlašuje za neslučitelnou se společným trhem, musí být odstraněna a prvek podpory protiprávního opatření musí být německou vládou vyžádán zpět.