7.11.2006   

CS

Úřední věstník Evropské unie

L 307/110

(1)

Předmětem řízení je převod podílů na subjektu Hamburgische Wohnungsbaukreditanstalt („WK“) na banku Hamburgische Landesbank – Girozentrale („HLB“) provedený Svobodným a hanzovním městem Hamburk („FHH“). Řízení souvisí se šesti dalšími řízeními proti Německu vedenými z důvodu převodů majetkových práv na zemské banky, zejména banku Westdeutsche Landesbank Girozentrale („WestLB“).

(2)

Komise Německu zaslala dne 12. ledna 1993 žádost o informace ohledně okolností a důvodů pro zvýšení kapitálu u WestLB prostřednictvím začlenění Wohnungsbauförderanstalt („WfA“), jakož i ohledně případných obdobných zvýšení vlastního kapitálu u zemských bank ostatních spolkových zemí. Německo zaslalo svou odpověď v březnu a září 1993 a na další žádost Komise ze dne 10. listopadu a 13. prosince 1993 zaslalo dodatečné informace v březnu 1994. V odpovědi Německa byly kromě údajů k převodům WfA na WestLB zmíněny i obdobné převody v Dolním Sasku, Berlíně a Šlesvicku-Holštýnsku.

(3)

Dopisem ze dne 31. května 1994 a 21. prosince 1994 sdělil Bundesverband deutscher Banken e.V. („BdB“) (Spolkový svaz německých bank, zapsaný spolek), který zastupuje soukromé banky se sídlem v Německu, Komisi mimo jiné, že FHH přímo či nepřímo podíly na WK převedl na HLB s účinkem k 1. lednu 1986, jakož i s účinkem k 1. lednu 1993. Svaz BdB považoval s tím spojené zvýšení vlastního kapitálu HLB za narušení hospodářské soutěže ve prospěch této banky, neboť podle jeho názoru za toto zvýšení nebyla sjednána úhrada, která by byla v souladu se zásadou investora v podmínkách tržního hospodářství.

(4)

Druhým uvedeným dopisem tedy BdB formálně podal stížnost a vyzval Komisi, aby proti Německu zahájila řízení podle čl. 93 odst. 2 Smlouvy o ES (nyní čl. 88 odst. 2). Stížnost se rovněž vztahovala na obdobné převody majetkových práv v Severním Porýní-Vestfálsku, Dolním Sasku, Šlesvicku-Holštýnsku, Berlíně a Bavorsku ve prospěch těchto zemských bank: Westdeutsche Landesbank, Norddeutsche Landesbank, Landesbank Schleswig-Holstein („LSH“), Landesbank Berlin resp. Bayerische Landesbank. V únoru a březnu 1995 a v prosinci 1996 se ke stížnosti svého svazu připojilo několik jednotlivých bank.

(5)

Komise nejdříve přezkoumala převod majetkových práv na WestLB. Rozhodnutím 2000/392/ES (2) z roku 1999 nakonec prohlásila rozdíl mezi zaplacenou úhradou a běžnou tržní renditou za státní podporu neslučitelnou se společným trhem a nařídila navrácení této podpory. Toto rozhodnutí Soud prvního stupně Evropských společenství zrušil rozsudkem ze dne 6. března 2003 (3) z důvodu nedostačujícího odůvodnění u dvou prvků při výpočtu výše úhrady, avšak ve zbytku je v plném rozsahu potvrdil. Současně s tímto rozhodnutím vydává Komise nové rozhodnutí týkající se WestLB, které zohledňuje body, které byly předmětem kritiky Soudu.

(6)

Dne 1. září 1999 zaslala Komise Německu žádost o informace, která se konkrétně týkala jednotlivých převodů na jiné zemské banky, mezi nimi také na HLB. Německo nato zaslalo dopisem ze dne 8. prosince 1999 informace o převodu WK na HLB a doplnilo je dopisem ze dne 22. ledna 2001.

(7)

Dopisem ze dne 13. listopadu 2002 Komise sdělila Německu své rozhodnutí zahájit ve věci podpory řízení podle čl. 88 odst. 2 Smlouvy o ES.

(8)

Poté, co Německo požádalo o prodloužení lhůty, které mu bylo povoleno, předložilo v dopisech ze dne 14. dubna 2003 a 15. května 2003 své připomínky a poskytlo dodatečné informace. Další otázky byly projednány na setkání se zástupci německých orgánů dne 26. června 2003. Po opětovné žádosti Komise o informace zaslalo Německo dne 29. srpna 2003 dodatečné informace.

(9)

Rozhodnutí Komise o zahájení řízení bylo zveřejněno dne 4. dubna 2003 v Úředním věstníku Evropské unie  (4), aby byla ostatním zúčastněným stranám poskytnuta příležitost k vyjádření připomínek. Komise nato obdržela připomínky BdB, které postoupila Německu k vyjádření. Dne 30. října 2003 zaslalo Německo připomínky k tvrzením BdB.

(10)

Komise si dopisem ze dne 7. dubna 2004 od Německa vyžádala další informace ke všem řízením ohledně zemských bank a obdržela odpovědi dopisem ze dne 1. resp. 2. června 2004, jakož i 28. června 2004. Dne 1. října 2004 zaslalo Německo aktualizované údaje spolu s dodatečnými informacemi.

(11)

V průběhu fúze HLB s LSH, kterou vznikla HSH Nordbank a ke které došlo dne 2. června 2003, byl podíl WK držený HLB převeden zpět na FHH.

(12)

Dne 19. července 2004 zaslal stěžovatel BdB, spolková země Severní Porýní-Vestfálsko a WestLB předběžné dorozumění o přiměřené úhradě za převedené majetkové hodnoty. Tato úhrada podle jejich názoru měla být základem pro rozhodnutí Komise. Konečného znění tohoto dorozumění dosáhla Komise dne 13. října 2004. Předběžné dorozumění o přiměřené úhradě za převedený účelový majetek zaslaly dne 29. září 2004 rovněž BdB, FHH a HSH Nordbank, která vznikla v roce 2003 fúzí HLB a Landesbank Schleswig-Holstein. Později Komisi došlo více dopisů od těchto zúčastněných stran i Německa. Konečného znění dorozumění ohledně převodu účelového majetku na HLB dosáhla Komise dne 14. října 2004.

(13)

V okamžiku převodu byla HLB veřejnoprávní institucí, která byla zřízena výnosem v roce 1938. Výnos byl v roce 1993 nahrazen zákonem Gesetz über die Hamburgische Landesbank – Girozentrale, který byl v roce 1997 novelizován v souvislosti s částečným prodejem bance Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale („LSH“) (5). Až do tohoto okamžiku bylo FHH jediným vlastníkem podílů, jakož i zřizovatelem a poskytovatelem záruky HLB. V roce 1997 se LSH stala vedle FHH vlastníkem podílů na HLB. Každý z nich měl podíl na HLB ve výši 49,5 %. Kromě toho držela společnost HLB-Beteiligungsgesellschaft mbH („HLB-BG“), která je ovládána FHH a jeho holdingovou společností Hamburger Gesellschaft für Beteiligungsverwaltung mbH („HGV“), prostřednictvím netypické tiché společnosti faktický podíl ve výši 1 %.

(14)

Dne 2. června 2003 (z daňového a rozvahového hlediska k 1. lednu 2003) vznikla sloučením HLB a LSH společnost HSH Nordbank AG. Vlastníky jsou FHH s podílem přes 35 %, spolková země Šlesvicko-Holštýnsko s podílem téměř 20 %, WestLB s podílem téměř 27 % a Sparkassen- und Giroverband Schleswig-Holstein s podílem přes 18 %. S celkovou výší rozvahy kolem 180 miliard EUR a celkem přibližně 4 500 zaměstnanci patří dnes tato banka vzniklá fúzí k největším úvěrovým institucím v Německu.

(15)

V okamžiku prvního převodu měla HLB celkovou výši rozvahy 36,5 miliardy DEM (1986) a v případě druhého převodu téměř 60 miliard DEM (1992). V roce 2002, tedy v posledním roce před fúzí vytvářející HSH Nordbank, měla HLB celkovou částku konsolidované rozvahy skoro 93 miliard EUR (koncern) a podíl vlastních prostředků 11 %. V témže roce bylo na úrovni koncernu zaměstnáno 2 700 zaměstnanců.

(16)

Jako státní banka prováděla HLB bankovní obchody FHH a jeho právnických osob veřejného a soukromého práva. Jako obchodní banka vykonávala HLB činnost především v oblastech financování lodí a výstavby nemovitostí, obchodů pro podniky a soukromé osoby, jakož i v oblasti obchodů na mezinárodním kapitálovém trhu. V oblasti financování lodí je v současnosti HSH Nordbank podle vlastních tvrzení předním celosvětovým poskytovatelem.

(17)

Podle článku 1 zákona „Gesetz zur Änderung der Trägerschaft der Hamburgischen Wohnungsbaukreditanstalt“ ze dne 1. července 1986 převedlo FHH s účinkem ke dni 1. ledna 1986 24 % základního a zvláštního kapitálu WK na HLB. Podle smlouvy o vkladu uzavřené mezi FHH a HLB dne 10. července 1986 se tento vklad uskutečnil jako opatření pro zvýšení kapitálu.

(18)

Zákonem „Gesetz zur Verstärkung des Kapitals der Hamburgischen Landesbank – Girozentrale“ ze dne 22. prosince 1992 převedlo FHH s účinkem od 1. 1. 1993 dalších 38 % podílů ve WK na HGV, jakož i zbývající podíly ve výši dalších 38 % přímo na HLB. Holdingová společnost Svobodného a hanzovního města Hamburg, kterou je HGV, se zase podílela ve formě typického vkladu tichého společníka ve výši 19,86 % podílů, které na ni byly převedeny, na HLB. Podle informací sdělených Německem tím vložilo FHH celkem 81,86 % svých podílů ve WK zčásti nepřímo a zčásti přímo do HLB.

(19)

Smlouva o vkladu ze dne 22. prosince 1992 předpokládala dále možnost nákupní opce (tzv. „Call-Option“). Podle ní mohlo FHH kdykoli od zemské banky vyžadovat, aby převedla přímo vložené podíly ve WK na FHH nebo na jím určenou třetí osobu. Zahrnovala také právo na zpětný převod podílů vložených v roce 1986, což bylo upraveno v tzv. „Sideletter“ ze dne 22. prosince 1992. Při zpětném převodu je třeba zaplatit protihodnotu podílů ve WK určenou na základě oceňovacího posudku z hospodářského roku, který předchází roku, kdy dojde ke zpětnému převodu. V dodatku ke smlouvě ze dne 22. prosince 1992 uzavřeném dne 21. dubna 1997 bylo stanoveno, že v případě zpětného převodu nedojde k nárůstu tichých rezerv vzniklému v důsledku přeorientování systémů podpory WK u HLB, ale u FHH.

(20)

Podle směrnice Rady 89/647/EHS ze dne 18. prosince 1989 o ukazateli kapitálové přiměřenosti úvěrových institucí (6) (dále jen „směrnice o kapitálové přiměřenosti“) a směrnice Rady 89/299/EHS ze dne 17. dubna 1989 o kapitálu úvěrových institucí (7) (dále jen „směrnice o kapitálu“), podle kterých byl novelizován zákon o poskytování úvěrů (Kreditwesengesetz – „KWG“), musejí banky disponovat kapitálem k ručení ve výši 8 % jejich rizikově vážených aktiv. Z toho musí alespoň 4 procentní body představovat tzv. základní kapitál (kapitál „Třídy-1“), který zahrnuje části kapitálu, jež má úvěrová instituce neomezeně a bezprostředně k dispozici, aby kryla rizika a ztráty, jakmile se vyskytnou. Základní kapitál má rozhodující význam pro celkové vybavení banky vlastním kapitálem ve smyslu práva bankovního dohledu, protože doplňkový kapitál (kapitál „Třídy 2“) je uznáván pouze ve výši disponibilního základního kapitálu k podpoře rizikových obchodů banky.

(21)

Ke 30. červnu 1993 měly německé banky přizpůsobit své vybavení kapitálem k ručení novým požadavkům podle směrnice o kapitálové přiměřenosti a směrnice o kapitálu (8). Již před provedením směrnice o kapitálové přiměřenosti do německého práva bylo vybavení kapitálem k ručení u mnohých zemských bank poměrně slabé. Pro dotyčné úvěrové instituce bylo proto naléhavě nutné, aby posílily kapitálovou základnu a tím zabránily omezení svého podnikatelského rozvoje nebo alespoň si mohly zachovat svůj stávající objem obchodů. Z důvodu napjaté rozpočtové situace však veřejní vlastníci podílů nebyli schopni vložit žádný nový kapitál, na druhou stranu ale také nechtěli privatizovat ani financovat doplňkový kapitál prostřednictvím kapitálových trhů. Banky ve veřejném vlastnictví se proto rozhodly, že uskuteční převody majetku resp. kapitálu, v případě WestLB se jednalo o majetek Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen („WfA“), v případě HLB o uvedené podíly ve WK, které byly převedeny do kapitálových rezerv resp. jako vklad tichého společníka HLB.

(22)

Převody byly odůvodněny potřebou kapitálu resp. zlepšením kapitálového vybavení za účelem rozšíření obchodů HLB. Výhodou převodu podílů ve WK bylo umožnění výše uvedeného, aniž by byl potřeba dodatečný kapitál z rozpočtu FHH.

(23)

Již v 80. letech mělo rozšíření obchodu za následek neustále rostoucí potřebu kapitálu. Podle dostupných informací proto banka jednak pravidelně odváděla část rozvahového zisku do úročeného základního kapitálu. Protože to však zjevně nepostačovalo, rozhodlo se FHH již v roce 1986, že do HLB vloží 24 % podíl ve WK (212,160 milionu DEM). Počátkem 90. let pak bylo vzhledem ke 4.  novele zákona o poskytování úvěrů („KWG“) nezbytně nutné další zvýšení kapitálu HLB, neboť jinak by HLB nedostála novým kapitálovým požadavkům.

(24)

Protože v daném okamžiku nemělo ani FHH k dispozici dostatek likvidních rozpočtových prostředků, rozhodlo se pro cestu nepeněžitého kapitálového vkladu a k 1. lednu 1993 vložilo 57,68 % podílů ve WK (959,362 milionu DEM) přímo a přes HGV do HLB.

(25)

Celková hodnota převodů byla vyčíslena na 1 171,522 milionu DEM. Z toho připadlo 212,160 milionu DEM na příspěvek do otevřených rezervních fondů v roce 1986 (24 % podílů ve WK), 659,362 milionu DEM na příspěvek do otevřených rezervních fondů v roce 1993 (38 % podílů ve WK) a 300 milionů DEM na vklad tichého společníka HGV v témže roce (19,86 % podílů ve WK). Základem pro výpočet je posudek dvou auditorských společností ohledně zjištění hodnoty WK v letech 1986 a 1993. Celková částka ve výši 1 171,522 milionu DEM byla začleněna do rozvahy v roce 1993 a v následujících hospodářských letech.

(26)

Spolkový úřad pro dohled nad úvěrovými obchody (Das Bundesaufsichtsamt für des Kreditwesen – „BAKred“) uznal částku kapitálu ve výši 212,160 milionu DEM na rok 1986. S ohledem na celkové stanovení kapitálu po dalších převodech v roce 1993 BAKred nejprve odpovídající žádosti HLB nevyhověl, neboť byl toho názoru –aby uznal WK jako hodnotnou účast –, že HLB by musela být oprávněna provést likvidaci WK. Po změně zákona o WK v roce 1997, která předpokládala usnesení vlastníků podílů o rozpuštění na žádost jednoho z nich (také HLB), byl tento problém překonán a celá hodnota byla uznána jako vlastní kapitál HLB k ručení.

(27)

Podle tvrzení Německa HLB po obou převodech výrazně rozšířila své obchody: v období 1986 až 1999 stoupla celková výše rozvahy z 36,5 miliard DEM v roce 1986 na více než 145 miliard DEM v roce 1999.

(28)

Podle předložených informací neobdrželo FHH za podíly (24 % odpovídající 212,160 milionu DEM) vložené k 1. lednu 1986 žádnou úhradu. Za podíly bezprostředně převedené na HLB k 1. lednu 1993 (38 % odpovídající 659,362 milionu DEM) rovněž nebyla sjednána žádná úhrada; HGV ovšem od HLB za vklad obdržela [...] (9) milionů DEM.

(29)

Bylo sjednáno, že HGV za svůj vklad obdrží podíl na zisku ve výši [...], maximálně však 10 % ročně. Podle předložených informací HLB od sjednání této dohody ze dne 23. prosince 1992 až do 1. ledna 1993 zaplatila [...] milionů DEM.

(30)

Další úhrady sjednány nebyly. Německo však prohlásilo, že FHH jako jediný vlastník podílů HLB až do roku 1997 obdrželo každoroční maximální dividendu ve výši 6 % uvedenou ve stanovách (10). Navíc HLB pravidelně přeměňovala rezervy, které sama vytvořila, v úročený základní kapitál (podle Německa srovnatelné s vydáním bezplatných akcií), což podle předložených údajů vedlo k efektivnímu zúročení kapitálu skutečně uhrazeného společníky ve výši více než [...] % po zdanění (a k odpovídajícímu přílivu kapitálu); tím se HLB stala zemskou bankou s nejvyšším efektivním zúročením.

(31)

V rozhodnutí o zahájení řízení ze dne 13. listopadu 2002 Komise prohlásila, že je třeba přezkoumat poskytnutí finančních prostředků ze strany FHH ve prospěch HLB podle zásady investora v podmínkách tržního hospodářství. Podle této zásady neexistují prvky podpory ani v případech poskytnutí prostředků ze strany státního investora, pokud jsou tyto prostředky poskytnuty za podmínek, za kterých by i soukromý investor, který jedná v běžných podmínkách tržního hospodářství, byl ochoten přenechat prostředky soukromému podniku (11) („běžné tržní podmínky“).

(32)

Hospodářský užitek širší základny vlastních prostředků, která byla vytvořena sporným převodem podílů ve WK, spočívá pro úvěrovou instituci v související větší kapacitě poskytování úvěrů a v možnosti rozšíření obchodních aktivit. Pokud je tato širší základna vlastních prostředků poskytnuta z veřejných prostředků za podmínek, které jsou příznivější než běžné tržní podmínky, představuje to zvýhodnění ze státních prostředků.

(33)

Komise proto předběžně přezkoumala otázku, zda FHH poskytlo dotyčné prostředky za běžných tržních podmínek. Za běžných tržních podmínek se za vložení kapitálu očekává úhrada odpovídající jeho hodnotě, funkci a podstupovanému riziku.

(34)

Na základě informací, které měla v daném okamžiku k dispozici, Komise pochybovala, zda úhrada, kterou obdrželo FHH, resp. jeho holdingová společnost HGV, odpovídala běžným tržním podmínkám. Zaplacená úhrada ve výši [...] milionů DEM [...], odpovídala v poměru k celkové výši převedených prostředků přibližně [méně než 3 %]. Protože v obou okamžicích převodu se i oběžné rendity u spolkových cenných papírů s dobou splatnosti 10 let, tedy u vkladů bez rizika, pohybovaly mezi více než 6 % a 7 %, lze u poskytnutí kapitálu stěží vycházet z existence běžných tržních podmínek. I pokud by se zohlednila zvláštní povaha transakce, jako např. nedostatečná likvidita převáděných prostředků, bylo by jen stěží možné považovat úhradu obdrženou FHH, resp. HGV za běžné tržní zúročení.

(35)

Německo sice prohlásilo, že HLB byla v okamžiku převodu z hospodářského hlediska zdravý podnik, jehož hodnota rok od roku stoupala. Výnosy byly vyplaceny zčásti ve formě dividend pro FHH, zčásti plynuly ve formě fondů ze zisku do kapitálového vybavení HLB, což zvyšovalo její hodnotu a bylo ku prospěchu jejímu tehdejšímu jedinému společníku FHH. Na základě posudku vypracovaného u příležitosti prodeje podílů (49 %) zemské bance Šlesvicka-Holštýnska (LSH) byla zjištěna hodnota výnosu HLB ve výši [...] milionů DEM ke dni [...], která podle vnitřních výpočtů k 31. prosinci 1985 činila ještě [...] milionů DEM a k 31. prosinci 1992 dosáhla výše [...] milionů DEM, takže vychází roční průměrný nárůst hodnoty ve výši [...] % mezi roky 1986 až 1992 a ve výši [...] % mezi roky 1993 a 1996, který FHH, jež bylo do roku 1997 výlučným vlastníkem podílů, mohlo ve svůj prospěch zcela zaznamenat a při prodeji vůči LSH také zčásti realizovat. Protože však chyběly další údaje a výpočty, například k nárůstu dividend a hodnoty v důsledku vložení podílů ve WK, nebyla Komise s to provést odpovídající posouzení.

(36)

Na základě dostupných informací tak Komise měla vážné pochybnosti o existenci běžných tržních podmínek, za kterých FHH převedlo prostředky, které měla HLB očividně v plném rozsahu k dispozici jako kapitálovou základnu k ručení. Došla proto k závěru, že HLB bylo pravděpodobně poskytnuto zvýhodnění ze státních prostředků.

(37)

S ohledem na výpočet úhrady Komise uvedla, že v daném stadiu a při zohlednění zvláštních okolností předmětného případu má v úmyslu použít metodu, která sloužila jako základ pro rozhodnutí o WestLB ze dne 8. července 1999.

(38)

HLB provozuje svou činnost na regionální, vnitrostátní a mezinárodní úrovni, kde z důvodu zvyšující se integrace sektoru finančních služeb ve Společenství panuje silná hospodářská soutěž mezi finančními institucemi různých členských států, a proto bylo nutno při existenci státního zvýhodnění vycházet z narušení hospodářské soutěže a ovlivnění obchodu mezi členskými státy. Komise tudíž došla k předběžnému závěru, že sporná opatření pravděpodobně představují podpory ve smyslu čl. 87 odst. 1 Smlouvy o ES, které vzbuzují pochybnosti ohledně jejich slučitelnosti se společným trhem, neboť žádná z výjimek vyjmenovaných v čl. 87 odst. 2 a 3 Smlouvy o ES i v čl. 86 odst. 2 Smlouvy o ES se v dané situaci nejeví jako použitelná.

(39)

Komise v rámci svého předběžného posouzení a v souladu s čl. 1 písm. b) nařízení Rady (ES) č. 659/1999 ze dne 22. března 1999, kterým se stanoví prováděcí pravidla k článku 93 Smlouvy o ES (12), vycházela rovněž z toho, že se v případě opatření případně jedná o novou a nikoli o existující podporu, přičemž poukázala také na čl. 15 odst. 2 uvedeného nařízení. Zahájení řízení považovala za další opatření přijaté Komisí, které ve smyslu čl. 15 odst. 2 přerušuje běh promlčecí lhůty a jako takové potvrzuje předcházející opatření, včetně dopisů Komise se žádostí o informace ze dne 12. ledna 1993, 10. listopadu 1993, 13. prosince 1993 a 1. září 1999, jakož i rozhodnutí o zahájení řízení v případě WestLB (13) a rozhodnutí o zahájení řízení v případě Landesbank Berlin doručeného HLB (14).

(40)

Německo ve svých připomínkách nejprve opakovalo svůj názor, že v případě převodu 24 % kapitálu WK (hodnota přijatá do rezervních fondů: 212,160 milionu DEM) na HLB, který se uskutečnil dne 1. ledna 1986 podle čl. 15 odst. 2 nařízení (ES) č. 659/1999, nelze požadovat jeho navrácení jakožto protiprávní podpory, neboť desetiletá promlčecí lhůta pro tento vklad uplynula dne 1. ledna 1996.

(41)

Tento vklad („převod z roku 1986“) byl považován za právně a ekonomicky samostatný postup, který je třeba odlišovat od převodu z roku 1993. Pokud předtím Německo hovořilo o „jednotné vůli investovat“, jak Komise poznamenala ve svém rozhodnutí o zahájení řízení, vztahovalo se to pouze na postupy v roce 1993. Také „Sideletter“ ze dne 22. prosince 1992, který Německo zmínilo v dopise z prosince 1999, se sám o sobě, což je jako jediné směrodatné, vztahuje na postup v roce 1986 pouze v rozsahu, v němž se poukazuje na právo FHH na zpětný převod podílů z roku 1986 i 1993. Dále Německo uvádí, že jeho tvrzení, že přímo zaplacená úhrada ve výši [...] milionů DEM ročně odpovídá přibližně [méně než 3 %] z celkové částky veškerých převodů, sloužilo pouze pro ilustraci. To však nic nemění na skutečnosti, že převod z roku 1986 je právně a věcně zcela oddělený postup.

(42)

Pokud by však převod z roku 1986 bylo nutno oddělit od vkladu z roku 1993, mohlo by běh promlčecí lhůty přerušit pouze opatření Komise ve smyslu čl. 15 odst. 2 nařízení (ES) č. 659/1999 před 1. lednem 1996. Žádosti Komise o informace, které předcházely žádosti ze dne 1. září 1999, však byly obecné povahy, nikdy HLB nezmiňovaly, a proto nesplnily požadavky kladené na opatření přerušující běh promlčecí lhůty ve smyslu čl. 15 odst. 2 nařízení (ES) č. 659/1999, co do jeho konkrétní povahy. V této souvislosti Německo zmínilo rovněž rozsudek Soudu prvního stupně ze dne 10. dubna 2003, T-369/00, Département du Loiret v Komise  (15) (dále jen „Scott“). Soud v tomto rozsudku konstatoval, že dopis Komise, kterým žádá o informace ohledně možné existence podpory, může být opatřením, které přerušuje běh promlčecí lhůty ve smyslu čl. 15 odst. 2 nařízení (ES) č. 659/1999. V dotyčném dopise se ovšem jednalo o žádost o informace, která se výslovně a konkrétně vztahovala k pozemku, který byl za zvýhodněných podmínek prodán podniku Scott S.A. Komise v tomto dopise výslovně uvedla, že bude přezkoumána zákonnost dotyčné podpory a že podpora bude muset být případně navrácena. Podle názoru Německa tím soud stanovil minimální požadavky, které musí žádost o informace splňovat, aby mohla být považována za opatření přerušující běh promlčecí lhůty.

(43)

V projednávaném případě žádosti Komise o informace ze dne 12. ledna 1993, 10. listopadu 1993 a 13. prosince 1993, které adresovala Německu a které zmiňuje v rozhodnutí o zahájení řízení, zdaleka nesplňují tyto požadavky. Tyto dopisy se týkaly pouze Westdeutsche Landesbank a zahrnovaly obecný dotaz ohledně případných obdobných převodů na jiné zemské banky. V žádném z těchto dopisů nebyla zmíněna HLB ani FHH. Podle Německa stojí dalšímu přezkoumání postupu z roku 1986 v cestě námitka promlčení.

(44)

Co se týče ekonomického posouzení vkladu kapitálu, potvrdilo Německo nejdříve, že celková hodnota podílů ve WK vložených v roce 1986 a 1993 ve výši 1 171,522 milionu DEM byla HLB k dispozici jako kapitál v nezměněné výši. Vložený kapitál nikdy nebyl účelově vázán ani nepodléhal dalším omezením užívání.

(45)

V této souvislosti je třeba zohlednit, že kapitál převedený v roce 1986 byl od té doby uznán ze strany BAKred jako vlastní kapitál k ručení. Celková částka, tedy včetně převodu přibližně 959 milionů DEM v roce 1993 (38 % přímo převedených podílů ve WK, které byly vloženy ve výši 659,362 milionu DEM do otevřených rezervních fondů HLB, a 19,86 % nepřímo přes HGV vložených podílů ve WK, které byly vloženy jako vklad tichého společníka ve výši 300 milionů DEM do HLB), však byla ze strany BAKred jako vlastní kapitál k ručení uznána teprve v roce 1997. Bylo to způsobeno tím, že teprve dne 25. června 1997 byl změněn zákon o WK a HLB jako vlastníku podílů bylo přiznáno právo na zrušení resp. likvidaci WK.

(46)

Německo prohlásilo, že HLB proto teprve zpětně od 1. ledna 1997 měla převedené prostředky k dispozici v plném rozsahu na podporu ručení. Nicméně, jak později Německo zdůraznilo, HLB již i před tímto datem využívala část kapitálové rezervy na podporu ručení, a sice přibližně v rozmezí od 183 milionů DEM v roce 1993, přes 436 milionů DEM v roce 1994 a 255 milionů DEM v roce 1995 až po 208 milionů DEM v roce 1996 (viz také tabulka v bodě 183). Zbývající prostředky kapitálové rezervy nebyly využity a nebyly uznány jako základní kapitál k ručení. Teprve od 1. ledna 1997 byla průběžně až do vyčlenění WK při fúzi s LSH, kterou se dne 2. června 2003 vytvořila HSH Nordbank, k dispozici částka ve výši 659,4 milionu DEM. Stejně tak byl od roku 1997 až k tomuto datu v plném rozsahu jako základní kapitál k ručení k dispozici vklad tichého společníka ve výši 300 milionů DEM. Před rokem 1997 tyto prostředky nebyly využity a nebyly uznány jako základní kapitál.

(47)

Co se týče úhrady, byla ke vkladu tichého společníka průběžně vyplácena částka stanovená jako maximální ve výši [...] milionů. DEM [...], což odpovídá [maximálně 10 %]. Ke kapitálové rezervě ve výši kolem 659 milionů DEM nebyla zaplacena žádná úhrada.

(48)

Německo ovšem opětovně prohlašovalo, že jako součást úhrady je třeba zohlednit nejen sjednané, přímé zúročení vkladu tichého společníka. Jednak musely být vzaty v úvahu výplaty dividend jedinému vlastníku podílů, kterým bylo FHH, neboť zisky dosažené HLB bylo třeba nezbytně připsat též prostředkům převedeným ze strany FHH. FHH jako jediný vlastník podílů tak obdrželo do roku 1997 maximální dividendu ve výši 6 % stanovenou ve stanovách a od roku 1997 proměnlivé, ale stoupající dividendy ze svého podílu na základním kapitálu. Z [...] milionů EUR v roce 1985 stoupla tato výplata dividend do roku 1996, kdy FHH ještě bylo jediným vlastníkem, na [...] milionů EUR v roce 1996. V roce 1997 připadalo na ještě zbývajících 50,5 % podílů vlastněných FHH [...] milionů EUR dividend, které do roku 2001 stouply na [...] milionů EUR.

(49)

Navíc byly rezervy vytvořené samotnou HLB pravidelně převáděny na základní kapitál. Základní kapitál vzrostl z 228,3 milionu EUR v roce 1985 na 250,9 milionu EUR v roce 1997 a od té doby nedošlo k jeho změně. Od roku 1985 se fondy ze zisku kontinuálně samy zvyšovaly, a sice z 93,1 milionu EUR v roce 1985 na 321,8 milionu EUR v roce 2001. Všechny tyto skutečnosti dokládají značný nárůst výnosů.

(50)

Dále je třeba zohlednit nárůst hodnoty, kterého bylo dosaženo díky vloženému kapitálu a který lze přičíst pouze FHH. Přitom se jednalo o nárůst hodnoty ve výši kolem [...] % resp. [...] %, kterého bylo dosaženo pouze díky vložení podílů ve WK. Přesnější výpočty, které se zakládaly na metodě hodnoty výnosu, předložilo Německo současně se svými připomínkami. Hodnota HLB tak mezi lety 1985 a 1992 stoupla o [...] milionů DEM resp. ročně o skoro [...] milionů DEM, což znamená ve vztahu k podílu ve WK vloženému v roce 1986 [...] % renditu. Mezi lety 1992 a 1995 hodnota společnosti vzrostla o [...] milionů DEM ročně, což ve vztahu k podílům ve WK vloženým dne 1. ledna 1993 odpovídá roční renditě ve výši [...] %. To znovu dokládá, že při zohlednění všech faktorů dosáhlo FHH přiměřených rendit.

(51)

FHH také mohlo již v obou okamžicích provedených investic očekávat přiměřené rendity. V případě HLB se koncem roku 1985 resp. koncem roku 1992 jednalo o dobře hospodařící podnik s dále příkladmo uvedenými renditami vlastního kapitálu (před zdaněním): od více než 19 % v roce 1985 přes více než 8-9 % v letech 1989/90 až po více než 12 % v roce 1992. Pro srovnání Německo sdělilo vlastní výpočty rendit vlastního kapitálu pěti německých soukromých bank, které podle jeho názoru ukazují, že HLB v období od roku 1980 do roku 1992 nevykazovala, či pokud vykazovala, tak jen v několika jednotlivých letech, hodnoty kolem 1-6 % (před zdaněním) resp. 1-4 % (po zdanění) pod příslušným ročním průměrem ostatních pěti institucí. Jinými slovy lze říci, že HLB za jinými soukromými bankami „nezaostává“.

(52)

Ostatně Německo zastávalo názor, že převody z důvodu nedostatečné likvidity prostředků je třeba porovnat s věcným vkladem. Při výpočtu rendity by proto záleželo na rozdílu mezi nepeněžitým vkladem a peněžitým vkladem, který spočívá v nákladech na refinancování pro poskytování úvěrů, kterými se rozšiřuje obchodní činnost, resp. spočívá v nevýhodě, že peněžitý ekvivalent vkladu nelze přímo investovat. Podle předložených výpočtů činí rozdíl v úrokové sazbě k peněžitému vkladu pro nepeněžitý kapitál vložený v roce 1986 přibližně 7,6 % v případě poskytnutí úvěru a přibližně 6,8 % v případě bezrizikové investice vytvářející výnos. Pro vklad k 1. 1. 1993 činil rozdíl kolem 8,3 % v případě poskytnutí úvěru a 7,36 % v případě bezrizikové investice. Ve vztahu k hrubé renditě to představovalo pro hypoteticky v hotovosti uložený a skutečně vložený nelikvidní kapitál rozdíl přibližně 6 % (1986) resp. 6,6 % (1993). Tuto nevýhodu by při zvažování přiměřenosti své úhrady musel zohlednit i investor v podmínkách tržního hospodářství.

(53)

BdB považuje skutečně poskytnutou úhradu za nedostatečnou. Za podíly ve WK vložené ke dni 1. ledna 1986 nebyla sjednána žádná úhrada, za podíly převedené v roce 1993 bylo sjednáno pouze úročení vkladu tichého společníka. V poměru k celkem vloženému kapitálu to představuje méně než 3 % ročně, což nelze v žádném případě považovat za běžné tržní podmínky. Nárok FHH na přiměřenou úhradu neodpadá z důvodu, že FHH bylo jediným vlastníkem HLB. Důležité je očekávání alespoň průměrné rendity, kterou také soukromé banky pravidelně spojují s vybavením svých dceřiných podniků vlastním kapitálem.

(54)

Je sice pravda, že takové očekávání rendity se nijak neodráží ve sjednání pevného úroku, neboť zpětný tok rendit do mateřského podniku může probíhat jak prostřednictvím výplat dividend, tak prostřednictvím vzestupu výnosu a s tím souvisejícího vzestupu hodnoty dceřiného podniku. Přesto očekávání rendity běžné na trhu odpovídá sjednání pevné úrokové sazby.

(55)

FHH tedy mělo jako investor v podmínkách tržního hospodářství očekávat od HLB renditu běžnou na trhu. Z toho však FHH nemohlo v žádném případě vycházet.

(56)

Podle sdělení hamburského senátu občanům ze dne 17. prosince 1985 se zjevně již při vkladu uskutečněném dne 1. ledna 1986 počítalo s podprůměrnou renditou ve výši od 0,3 do 0,5 milionu DEM (podle BdB to odpovídá 0,1 až 0,2 %). Protože výplata dividend měla proběhnout teprve po skutečném rozšíření obchodní činnosti, v prvních letech očividně nedošlo k žádnému vyplacení úhrady pro FHH. Také dividendy, které byly FHH skutečně vyplaceny nelze brát v úvahu, neboť soukromý investor by za těchto okolností požadoval fixní roční úhradu. Stejně tak by nemohly být zohledněny zisky a rezervy přeměněné v základní kapitál.

(57)

Nemohlo se zde počítat ani s realizací za daných okolností jinak očekávaného vzestupu hodnoty, neboť podíly na HLB nebyly obchodovatelné. Navíc tak podíly nepodléhaly žádnému kontinuálnímu posuzování hodnoty. Prvek podpory nebyl odstraněn prodejem 49,5 % podílů zemské bance LSH v roce 1997. K prodeji došlo po okamžiku provedení investice, a proto byl z hlediska očekávání úhrady zcela nepodstatný. Při přezkoumání z hlediska práva státních podpor by záleželo na tom, zda transakce probíhala za běžných hospodářských podmínek.

(58)

Ze všech výše uvedených skutečností vyplývá, že soukromý investor by za daných okolností uskutečnil svou investici pouze tehdy, pokud by mohl dosáhnout brzkého výnosu nebo toků hotovosti, buď ve formě pevně stanovených dividend nebo také alternativně ve formě variabilních toků hotovosti. Soukromý investor by však pravděpodobně v takové situaci upřednostnil pevně sjednanou úrokovou sazbu. Hovoří pro to též okolnost, že FHH by nemělo nárok na zpětný převod podílů ve WK bez poskytnutí protiplnění, tedy kompenzační platby v účetní hodnotě.

(59)

Při výpočtu běžné tržní úhrady vycházel BdB nejprve z toho, že za převedené prostředky je třeba provést úhradu jako za základní kapitál, protože představují základní kapitál uznaný z hlediska práva bankovního dohledu. BdB tvrdí, že při zjišťování přiměřených rendit za kapitál daný k dispozici je třeba vždy vycházet z rendity, se kterou není spojeno žádné riziko, a z rizikové prémie, tzn. řídit se zásadou „očekávaná rendita rizikové investice = bezriziková rendita + riziková prémie rizikové investice“.

(60)

BdB poté provedl výpočet minimální úhrady na základě tzv. Capital Asset Pricing Model („CAPM“), kterým se zjišťuje očekávaná jednotlivá riziková prémie pomocí tzv. hodnoty beta (statisticky měřená odchylka jednotlivé rizikové prémie od obecné dlouhodobé tržní rizikové prémie).

(61)

Ke zjištění bezrizikové rendity BdB použil rendity pro dlouhodobé vládní dluhopisy, neboť se v případě pevně úročených cenných papírů vydávaných státními orgány jedná o formu investice s nejnižším nebo dokonce žádným rizikem (16).

(62)

Pro odvození rizikové prémie zjišťuje BdB nejprve tzv. obecnou tržní rizikovou prémii, tedy rozdíl mezi dlouhodobou průměrnou renditou na běžné tržní akciové portfolio a bezrizikovou renditou (vládní dluhopisy). Ve svých připomínkách ze dne 25. června 2003 vzal za základ nejprve dlouhodobou tržní rizikovou prémii v jednotné výši 4,6 %.

(63)

Hodnoty beta BdB přitom podle vlastních údajů odhadnul na základě historického vzorku údajů srovnatelných bank. BdB přitom nejprve došel k závěru, že veškeré hodnoty beta pro všechny zemské banky za všechna sledovaná období jsou větší než jedna, což znamená, že BdB považoval rizikovou prémii pro investice do zemských bank ze statistického hlediska za vyšší než tržní rizikovou prémii.

(64)

BdB vzal za základ bezrizikovou základní úrokovou sazbu ve výši 8,05 % (prosinec 1985 pro převod v roce 1986) a 5,90 % (prosinec 1992 pro převod v roce 1993) a faktor beta pro HLB ve výši 1,1660 (první okamžik) a 1,0836 (druhý okamžik) a došel k očekávané minimální úhradě za podíly vložené ke dni 1. ledna 1986 ve výši 13,41 % a za podíly vložené ke dni 1. ledna 1993 ve výši 10,88 %.

(65)

BdB dále zjistil, že sazba odečtená v rozhodnutí Komise 2000/392/ES od minimální úhrady z důvodu chybějící likvidity aktiv WfA byla potvrzena Soudem prvního stupně. Neexistoval tedy žádný důvod, proč by bylo třeba se odchýlit v předmětném případě od této metody, a také zde bylo třeba provést slevu za likviditu. Výše srážky za chybějící likviditu se určuje podle „metody WestLB“ na základě čistých nákladů na refinancování (hrubé náklady na refinancování minus použitelná daň z podnikání).

(66)

BdB navíc zastával stanovisko, že přirážku provedenou Komisí v rozhodnutí 2000/392/ES (tam 1,5 %), která byla jako taková potvrzena Soudem prvního stupně, je třeba provést rovněž v případě HLB. Podle názoru BdB by přirážka byla odůvodněná i v případě ostatních zemských bank, ve kterých panují okolnosti, které se projevují zvýšenou mírou rizika oproti „normální investici do základního kapitálu“, jako je zčásti mimořádně vysoký objem převodu majetku, neuskutečněné vydání nových podílů na společnosti a s tím spojené vzdání se dodatečných hlasovacích práv, jakož i nedostatečná zastupitelnost investice.

(67)

Místo takto vypočtené běžné tržní rendity nesjednalo, resp. neobdrželo FHH za převod uskutečněný v roce 1986 úhradu vůbec žádnou a za převod uskutečněný v roce 1993 jen velmi nízkou. Za poslední vklad, který byl teprve v roce 1997 uznán pro účely dohledu jako základní kapitál, vyplácela HLB od roku 1993 roční podíl na zisku, který sestával ze zaručené úplaty ve výši 7 % a z variabilní části (pevná úroková sazba ve výši 0,5 % na výplatu dividend z bilančního zisku). Skutečná výše přitom BdB nebyla známa. Úhrada se ale vzhledem ke srovnatelnosti se základním kapitálem zdá příliš nízká. Úhrada byla dále vyplacena HGV, která je sice holdingovou společností FHH, ale z hospodářského hlediska představuje samostatnou jednotku, zatímco FHH přímo nic neobdrželo. Za vložení ostatních podílů do kapitálové rezervy nebyla dohodnuta vůbec žádná úhrada.

(68)

Běh promlčecí lhůty ohledně převodu podílů ke dni 1. ledna 1993 Komise přerušila žádostí o informace ze dne 1. září 1999 a rovněž rozhodnutím o zahájení řízení ze dne 13. listopadu 2002. Ohledně vkladu učiněného ke dni 1. ledna 1986 se BdB při svém popření námitky promlčení opírá o právní institut pokračujícího jednání. Odpovídající koncept lze rovněž nalézt i v judikatuře týkající se tradičního práva hospodářské soutěže. Předpoklady pro souvislost jednání zde byly dány, protože veškeré převody souvisely s jednotným konceptem posílení kapitálu a rozšířením obchodní činnosti a probíhaly podle téhož vzoru. Na převod uskutečněný ke dni 1. ledna 1993 rovněž nelze pohlížet odděleně z důvodu nových pravidel o kapitálové přiměřenosti. Na převody uskutečněné v roce 1986 a 1993 proto musí být pohlíženo jako na jednotné kapitálové opatření, přičemž podpora byla v plném rozsahu poskytnuta až 1. ledna 1993.

(69)

Proto je také nepodstatné, zda žádosti Komise o předložení informací z roku 1993 mohly přerušit běh promlčecí lhůty či nikoli. BdB přitom ovšem konstatuje, že tato lhůta týkající se podpory poskytnuté ve prospěch HLB by mohla být přerušena pouze v případě, pokud by se tyto dopisy týkaly také právě této podpory. Protože BdB nezná přesný obsah uvedených dopisů, nemůže se k této věci definitivně vyjádřit.

(70)

Německo nejprve uvádělo, že BdB nesprávně vykládal rozsudek Soudu prvního stupně ze dne 6. března 2003 (dále jen „rozsudek WestLB“). BdB se zjevně domníval, že rozsudek vyjasnil, že vzestup hodnoty prostřednictvím kapitálového vkladu nepředstavuje běžnou tržní renditu. K tomu se však soud nevyjádřil způsobem podstatným pro rozhodnutí. Výrok soudu, že soukromý investor se za normálních podmínek s minimalizací ztráty nebo s omezenou renditou nespokojí, a to ani tehdy, jestliže se již podílí na základním kapitálu podniku, do kterého investuje, nevypovídá nic o posouzení z hlediska právní úpravy podpory v případě rendity, která nespočívá v pevné úrokové sazbě, ale například ve vzestupu hodnoty podniku.

(71)

BdB toto zjevně sám připouští, když poukazuje na kapitálové vklady soukromých bank v dceřiných podnicích a vypovídá, že se přitom očekávání rendity nevyjadřuje ve sjednání pevné úrokové sazby, ale v dividendách a ve vzestupu výnosu, jakož i s tím souvisejícím vzestupu hodnoty. V této souvislosti je třeba rovněž poznamenat, že BdB si není dostatečně vědom skutečností, pokud jde o jím zpochybňovanou možnost uskutečnění nárůstu hodnoty HLB, neboť 49,5 % podílů nebylo v rozporu s tvrzením BdB obchodovatelných, protože byly v roce 1997 prodány bance LSH.

(72)

Minimální rendity ve výši 13,41 % (převod v roce 1986), resp. 10,88 % (celkový převod v roce 1993), které BdB vypočetl na základě tzv. modelu CAPM, nejsou správné. Za prvé provázejí používání CAPM zásadní pochybnosti a jeho používání ze strany BdB zvláštní pochybnosti. Kromě jiného tak BdB omezil tržní portfolio na německé akcie obsažené v CDAX, ocenil parametry pouze na základě údajů, které byly zčásti údaji z minulosti, aniž by přezkoumal platnost v okamžiku relevantním pro investici, tržní rizikovou prémii odvodil ze studie, která se zabývala výlučně průměrnými renditami německých akcií v letech 1954 až 1988, a pro výpočet faktoru beta použil banky CDAX jako podniky s týmž předmětem činnosti a rizikovým profilem. V důsledku toho byly skoro všechny faktory potřebné pro model CAPM nesprávně oceněny a minimální rendity běžné na trhu za dotyčné transakce byly přeceněny.

(73)

BdB navíc odůvodnil přirážku za zvláštnosti transakce jednoduchým převzetím kritérií uvedených v rozhodnutí 2000/392/ES, aniž by však provedl kvantitativní posouzení, jakým bylo posouzení kritizované v rozsudku WestLB. Dále byla z důvodu nedostatečné likvidity celá sazba refinancování odečtena ve formě slevy, protože vůbec nebylo přípustné, aby se provedlo započtení účinku snížení daně, který BdB uváděl jako slevu za likviditu, proti přiměřené renditě. Taková interpretace se zakládá na zásadním myšlenkovém omylu. Očekávané rendity na úrovni investora nemají nic společného s daňovými účinky v rozvaze na úrovni podniku.

(74)

V souladu se svým právním názorem Německo vypočítalo alternativně k výpočtu BdB běžnou tržní renditu. Přitom se Německo zabývalo pouze transakcí provedenou v roce 1993, neboť převod z roku 1986 již byl promlčený.

(75)

Německo zastávalo názor, že je nejprve třeba provést analýzu rizikového profilu obou nepeněžitých vkladů. Vklad tichého společníka by měl být nejprve porovnán s vklady s obdobně dlouhou dobou splatnosti (16 let). Pokud jde o kapitálovou rezervu je třeba přednostně vycházet ze srovnání s časově neomezeným vkladem tichého společníka, a sice vzhledem k rizikovému profilu, jakým je například téměř neexistující ručení z důvodu institucionální odpovědnosti v případě platební neschopnosti, bezvýznamnost hlasovacích práv kvůli stoprocentnímu vlastnictví FHH, účast na ztrátě, pořadí pro nárok na vyplacení dividendy a doba trvání. Na tomto základě Německo v reakci na stanovisko BdB shrnulo oba nástroje za účelem výpočtu úhrady, vážilo však jejich podíly na celkovém vkladu podle toho, zda měly omezenou či neomezenou dobu trvání. Po úplném odečtení nákladů na refinancování došlo Německo k přiměřené úhradě ve výši 1,48 % za celkovou výši vkladu.

(76)

V souladu se svým právním názorem však Německo ve své reakci vypočítalo renditu za kapitálovou rezervu alternativně i podle modelu CAPM. Při použití tržní rizikové prémie ve výši 3 % a hodnoty beta pro HLB ve výši 0,7861 vychází pro zvýšení kapitálové rezervy hypotetická minimální rendita pro peněžité vklady ve výši 9,74 %, od které však ještě musejí být kvůli chybějící likviditě odečteny náklady na refinancování v plné výši, takže skutečná minimální rendita běžná na trhu činí 2,36 %. Pro vklad tichého společníka Německo z důvodu neexistence obchodování s těmito nástroji na sekundárním trhu nepoužilo model CAPM, ale srovnání s podobnými nástroji financování. Po odečtení nákladů na refinancování v plné výši se došlo k přirážce 1,29 % na časově neomezené vklady tichého společníka srovnatelné s vkladem HLB. Po shrnutí a zvážení vychází celková úhrada ve výši 2,08 %.

(77)

Pokud jde o promlčení, které podle BdB kvůli spojení obou transakcí nenastalo, opakovalo Německo námitky již předtím uváděné ve svém stanovisku a ještě jednou konstatovalo, že transakce z roku 1986 byla právně i fakticky oddělená od převodu uskutečněného v roce 1993, jak to dokládají původně předané i později dodatečně dodané dokumenty. Dále dodalo, že právní institut pokračujícího jednání uváděný BdB považují v současnosti i trestní soudci Spolkového soudního dvora za sporný. Konstrukce pokračující souvislosti v evropském kartelovém právu, která je výslovně upravena v jednom nařízení o promlčení stíhání a výkonu rozhodnutí, nemůže být přenesena do právních předpisů o podporách, které se týkají odlišných skutkových stavů, a navíc nařízení (ES) č. 659/1999 konstrukci pokračující souvislosti nezná.

(78)

Dne 8. října 2004 se Komise dozvěděla o výsledcích dorozumění mezi stěžovatelem BdB, FHH a HSH Nordbank, která se vytvořila z LSH a HLB v roce 2003. Bez ohledu na přetrvávající zásadní právní názory stran dorozumění se strany dohodly na základní metodice, jak vypočítat renditu jako vyrovnávací přímou, pevnou úhradu. Přitom se dohodly na částce odpovídající úhrady, pokud jde o převod z roku 1993 týkající se 38 % podílů ve WK do kapitálové rezervy ve výši přibližně 959,4 milionu DEM. Ohledně nepřímého poskytnutí 19,86 % podílů ve WK do vkladu tichého společníka ve výši 300 milionů DEM uskutečněného rovněž dne 1. ledna 1993 se sice byly schopny dohodnout na základním mechanismu fixního měřítka úhrady, avšak nikoli na přesném výpočtu, především s ohledem na slevu kvůli nedostatečné likviditě (viz body 81 až 203). Strany prosí Komisi, aby při vydání svého rozhodnutí zohlednila výsledky dorozumění. Dorozumění se nezabývá převodem uskutečněným v roce 1986; strany prohlásily, že nebudou odporovat konečnému rozhodnutí Komise k otázce promlčení tohoto převodu.

(79)

Strany určily na základě modelu CAPM nejdříve běžnou tržní minimální úhradu za vklad do kapitálové rezervy (kolem 959 milionů DEM). Při použití bezrizikové úrokové sazby ve výši 7,23 %, obecné tržní rizikové prémie ve výši 4 % a hodnoty beta ve výši 0,74 by přiměřená minimální úhrada za podíly vložené do kapitálové rezervy měla podle tohoto dorozumění činit 10,19 %. FHH bylo jediným vlastníkem, a proto nebyla sjednána žádná další přirážka, např. za chybějící hlasovací práva. Závěrem byla z důvodu chybějící likvidity kapitálu určena sleva ve výši 3,62 % (na základě bezrizikové úrokové sazby, jako hrubé náklady na refinancování, od kterých se odečte přibližně 50 % daň z příjmu právnických osob plus solidární příspěvek na určení čistých nákladů na refinancování). Výsledkem výpočtu je přiměřená úhrada ve výši 6,57 %.

(80)

Za vnesení 300 milionů DEM do vkladu tichého společníka vypočetly HSH Nordbank a FHH marži na úhradu ve výši 129 základních bodů, neboť hrubé náklady na refinancování musely být sraženy. BdB upřednostnil výpočet rovněž podle modelu CAPM a při použití nízkého faktoru beta (0,32) pro tuto zvláštní transakci, která se uskutečnila v týž okamžik, a slevy za likviditu po zdanění ve výši 3,62 % (čisté náklady na refinancování) došel k odpovídající úhradě ve výši 4,89 %.

(81)

Německo zastávalo názor, že pokud by se jednalo o podporu, pak by pro převod uskutečněný dne 1. ledna 1986 a zahrnující 24 % podílů na kapitálu, které zvýšily kapitál HLB o 212,160 milionu DEM, desetiletá promlčecí lhůta podle článku 15 nařízení (ES) č. 659/1999 uplynula. Žádosti Komise o informace ze dne 12. ledna 1993, 10. listopadu 1993 a 13. prosince 1993, tedy žádosti z období před 1. lednem 1996, byly obecné povahy a proto nebyly opatřeními podle čl. 15 odst. 2 uvedeného nařízení, která by mohla přerušit běh promlčecí lhůty.

(82)

Po důkladném přezkoumání skutkového stavu se Komise k tomuto názoru připojuje a převod ze dne 1. ledna 1986 již dále nebude z hlediska podpory přezkoumávat.

(83)

Je třeba konstatovat, že v nařízení (ES) č. 659/1999, které vstoupilo v platnost dne 16. dubna 1999, stanoví čl. 15 odst. 1 lhůtu pro navrácení protiprávní podpory a použije se na každé opatření přijaté po vstupu nařízení v platnost, kterým se s konečnou platností vyžaduje navrácení podpory, a to i tehdy, pokud byla podpora poskytnuta před vstupem nařízení v platnost (17). Jako počátek desetileté lhůty, během které Komise může vyžadovat navrácení protiprávní podpory, se stanoví den poskytnutí podpory, a to i tehdy, pokud nařízení k tomuto okamžiku neplatilo (18).

(84)

Převod uskutečněný k 1. lednu 1986 byl jednorázovým a nikoli opakujícím se státním opatřením. Tím se odlišuje o státních úprav, které předpokládají opakující se opatření, jako např. roční granty nebo daňové úlevy. Vložení z roku 1986 navíc právně ani fakticky nijak nesouvisí s převodem z roku 1993. Ani „Sideletter“ ze dne 22. prosince 1992, který Německo zmínilo v dopise z prosince 1999 a později doručilo, nesvědčí o jednotné vůli investovat v případě obou převodů, jak se původně tvrdilo. Uvedený Sideletter se vztahuje pouze k převodu z roku 1993 a pro tento účel přebírá určitou úpravu převodu z roku 1986 také pro vložení dalších podílů, které se uskutečnilo k 1. lednu 1993, totiž právo FHH požadovat převod podílů ve WK.

(85)

Za okamžik poskytnutí případné protiprávní podpory je třeba stanovit převod FHH k 1. lednu 1986. V důsledku právně účinného vložení prostředků za výše popsaných podmínek se zvýšila potenciální hospodářská výhoda HLB, která je zde předmětem zkoumání. HLB měla prostředky k dispozici od 1. ledna 1986; BAKred je pro rok 1986 uznala. Následkem toho končí desetiletá lhůta dne 1. ledna 1996.

(86)

Běh této desetileté lhůty se podle čl. 15 odst. 2 nařízení (ES) č. 659/1999 přerušuje jakýmkoli opatřením přijatým Komisí nebo členským státem jednajícím na žádost Komise, týkajícím se protiprávní podpory. V rozsudku „Scott“ konstatoval Soud prvního stupně, že žádost Komise o informace ohledně přesně definovaného případného opatření podpory, kterou Komise zaslala před vstupem uvedeného nařízení v platnost, sice k tomuto okamžiku nemohla přerušit běh desetileté lhůty, ale je třeba jí takový účinek přiznat, pokud po vstupu nařízení v platnost Komise vykonává své pravomoci směřující k navrácení dotyčné podpory (19).

(87)

V daném případě nesplňují žádosti Komise o informace podané před 1. lednem 1996 požadavky kladené na opatření, které přerušuje běh desetileté lhůty, neboť se nejedná o opatření týkající se protiprávní podpory, jak stanoví již čl. 15 odst. 2 nařízení (ES) č. 659/1999.

(88)

Až do své žádosti o informace ze dne 1. září 1999 se Komise v žádném dopise určeném Německu netázala na transakce ohledně převodu v Hamburku ani nezmiňovala FHH či HLB. Tři dopisy z roku 1993 se vztahují výlučně na převody WfA na WestLB; navíc tyto dopisy obsahují pouze obecné dotazy na případné jiné převody na zemské banky v jiných spolkových zemích. Žádost o informace ze dne 10. listopadu 1993 kromě otázek k WestLB zmiňuje ještě pouze spolkové země Berlín, Šlesvicko-Holštýnsko a Dolní Sasko. BdB sice v obou svých dopisech z roku 1994, jakož i v dopise ze dne 3. ledna 1995 upozorňoval i na převody FHH na HLB. Komise však na to reagovala po prvé svým dopisem ze dne 1. září 1999 a vyžádala si informace o transakcích v Hamburku.

(89)

Před uplynutím desetileté lhůty pro navrácení podpory, což nastalo dnem 1. ledna 1996, tak nebylo ze strany Komise patrné žádné přezkoumání převodů na HLB. Korespondence ohledně WestLB, jakož i obecné dotazy na případné transakce v jiných spolkových zemích nemohou nahradit žádost o informace ohledně konkrétně uvedené případné podpory. V opačném případě by již obecné, v desetiletých intervalech rozesílané oběžníky Komise přerušily lhůtu a jakákoli promlčecí lhůta by ztratila svůj smysl.

(90)

Podle názoru Komise se Německo a HLB mohou za zvláštních okolností převodu uskutečněného v roce 1986 odvolávat na právní jistotu a ochranu dobré víry, i když vložení nebylo oznámeno podle článku 88 Smlouvy o ES. Přitom je třeba vzít v potaz skutečnost, že rozvoj právních předpisů o podporách a kontrola podpor v praxi v daném okamžiku ještě nebyly do všech podrobností tak pokročilé, jak tomu bylo od devadesátých let dvacátého století. To platí zejména pro oblast kapitálových vkladů ze strany vlastníků veřejných podniků a například pro teprve po prvním převodu na HLB vyvinutou a v praxi zkoumanou zásadu investora v podmínkách tržního hospodářství. V uvedeném rozsahu nemohly k tomuto okamžiku německé orgány a HLB, která v roce 1986 uskutečnila převody podílů mezi dvěma touto bankou 100 % vlastněnými podniky, vycházet z existence případné státní podpory, a proto ani z nutnosti oznámení.

(91)

Komise tudíž považuje desetiletou lhůtu podle čl. 15 odst. 1 nařízení (ES) č. 659/1999 za uplynulou. Podpora pravděpodobně spojená s vložením 24 % podílů ve WK do HLB ke dni 1. ledna 1986 se případně považuje za existující podporu ve smyslu čl. 15 odst. 3 uvedeného nařízení. Následující text se vztahuje výlučně na převody uskutečněné ke dni 1. ledna 1993.

(92)

Nestanoví-li Smlouva o ES jinak, jsou podle čl. 87 odst. 1 Smlouvy o ES podpory poskytované státem nebo ze státních prostředků, které narušují nebo mohou narušit hospodářskou soutěž tím, že zvýhodňují určité podniky nebo určitá odvětví výroby, neslučitelné se společným trhem, pokud ovlivňují obchod mezi členskými státy.

(93)

Jak již bylo předesláno, k 1. lednu 1993 bylo na HLB přímo a nepřímo (vklad tichého společníka přes HGV) přeneseno celkem téměř 58 % podílů, které drželo FHH ve WK. Jedná se tedy o státní prostředky ve smyslu čl. 87 odst. 1 Smlouvy o ES.

(94)

Hospodářský přínos širší kapitálové základny spočívá ve větší kapacitě pro poskytování úvěrů a s tím spojené možnosti rozšíření obchodní činnosti. Pokud je poskytnut dodatečný kapitál za podmínek pro podnik výhodnějších, než jsou běžné tržní podmínky, představuje to zvýhodnění ve smyslu čl. 87 odst. 1 Smlouvy o ES. Při přezkoumání této otázky Komise uplatňuje zásadu „investora v podmínkách tržního hospodářství“. Tuto zásadu v celé řadě případů akceptoval a dále rozvinul Soudní dvůr a Soud prvního stupně, zejména rozsudkem Soudu prvního stupně ze dne 6. března 2003, který významně souvisí s tímto případem (20).

(95)

Podle zásady investora v podmínkách tržního hospodářství se za státní podporu nepovažuje situace, kdy jsou kapitálové prostředky poskytnuty za podmínek, „za kterých by i soukromý investor, který jedná v běžných podmínkách tržního hospodářství, byl ochoten přenechat prostředky soukromému podniku“ (21). Naproti tomu se finanční opatření považuje za nepřijatelné pro investora v podmínkách tržního hospodářství tehdy, pokud očekávaná, resp. sjednaná úhrada za vnesené prostředky zaostává za úhradami placenými na trhu za srovnatelné investice, což je třeba přezkoumat.

(96)

Zásada investora v podmínkách tržního hospodářství je tedy použitelná stejnou měrou na všechny veřejné podniky, a sice nezávisle na tom, zda ve své činnosti vykazují zisk nebo ztrátu. Tento postoj Komise byl potvrzen Soudem prvního stupně v rozsudku týkajícím se WestLB (22).

(97)

Komise musí posouzení případu podložit údaji, které měl investor k dispozici v okamžiku svého rozhodnutí o dotyčném finančním opatření. O zde posuzovaném převodu rozhodly příslušné orgány veřejné moci koncem roku 1992 a převod nabyl účinnosti ke dni 1. ledna 1993. Komise tedy musí transakci posuzovat na základě tehdy dostupných údajů a tehdejších hospodářských a tržních okolností. Údaje uvedené v tomto rozhodnutí, které se vztahují k pozdějších rokům, se použijí pouze pro názorné účely.

(98)

Pokud se vlastník podílů, kterým je subjekt veřejného práva, rozhodne, že kapitálový vklad je pro banku přiměřený, aby mohla splňovat kapitálové požadavky, nabízí se otázka, zda by zvláštní okolnosti, za kterých se kapitál poskytuje, byly přijatelné pro investora v podmínkách tržního hospodářství. Je-li kapitálové opatření nezbytné k tomu, aby byly splněny požadavky na kapitálovou přiměřenost, mohl by být investor v podmínkách tržního hospodářství ochoten učinit toto opatření, aby zachoval hodnotu již uskutečněných investic. Trval by ale na přiměřené renditě z nového kapitálového vkladu s přihlédnutím k rizikovému profilu.

(99)

Investor v podmínkách tržního hospodářství bude i v případě, že již drží podíly nějakého podniku, přezkoumávat ostatní možnosti investic mimo uvedený podnik. Pro investování dalších prostředků do veřejného podniku se rozhodne zpravidla jen tehdy, pokud za dodatečné prostředky může očekávat odpovídající renditu. Při zodpovězení otázky, zda kapitálový vklad představuje státní podporu, se zásadně nezohledňuje pouhé zabránění ztrátě nebo lepší využití dotyčných prostředků, než jaké bylo využití předcházející. Namísto toho je třeba také kapitálový vklad vlastníka podílu, nezávisle na tom, jaká je motivace tohoto vkladu, poměřovat tím, zda může investor počítat s běžnou renditou za dodatečné prostředky v průběhu přiměřeného období.

(100)

Proti tomuto výkladu zásady investora v podmínkách tržního hospodářství, kterého se přidržela Komise již ve svém rozhodnutí 2000/392/ES (23), neměl soud žádné námitky. Přitom se opíral rovněž o úvahu, že se ani soukromý investor, který se již podílí na základním kapitálu podniku, za normálních podmínek nespokojí s tím, že mu jeho investice nezpůsobí ztráty nebo mu přinese jen omezené zisky. Spíše bude vždy usilovat o přiměřenou renditu za svou investici, a to podle konkrétních okolností a svých krátkodobých, střednědobých či dlouhodobých zájmů (23)

(101)

Podle zásady investora v podmínkách tržního hospodářství je tak pro přezkoumání v tomto případě klíčová otázka, zda by investor v podmínkách tržního hospodářství převedl kapitál, který vykazuje tytéž znaky jako prostředky FHH na podporu, za týchž podmínek, zejména s ohledem na předpokládanou renditu z investice.

(102)

Podle článku 295 Smlouvy o ES není nijak dotčena úprava vlastnictví uplatňovaná v různých členských státech. Tím však není nijak ospravedlněno porušování pravidel hospodářské soutěže stanovených ve Smlouvě.

(103)

Německo tvrdilo, že převedené prostředky nemohly být využity se ziskem jiným způsobem, než jako vklad do obdobné veřejné instituce. Převod proto z obchodního hlediska představoval nejsmysluplnější využití daných aktiv. Jakákoli úplata za vložení, tj. jakákoli dodatečná rendita z převedených aktiv, by tak byla dostačující pro to, aby s ohledem na „zásadu investora v podmínkách tržního hospodářství“ převod ospravedlnila.

(104)

S touto argumentací nelze souhlasit. Může být pravda, že vložení podílů do HLB a z toho vyplývající možnost banky využít kapitál pro účely kapitálové přiměřenosti bylo z hospodářského hlediska nejsmysluplnější využití. Jakmile se však vydávají veřejné prostředky a jiná aktiva na komerční činnosti v rámci hospodářské soutěže, je třeba uplatňovat běžná tržní pravidla. To znamená, že jakmile se stát rozhodne, že aktiva určená pro veřejné účely využije (také) komerčně, musí za to vyžadovat úplatu, která odpovídá běžné tržní úhradě.

(105)

Při tomto přezkoumání je klíčová otázka, zda by za odpovídajících okolností soukromého investora jednajícího v běžných podmínkách tržního hospodářství a o srovnatelné velikosti, jako jsou veřejnoprávní správní subjekty, bylo možno přimět k uskutečnění dotyčného kapitálového vkladu, jak uvedl Soud prvního stupně v rozsudku WestLB s poukazem na dosavadní judikaturu (24). Soud dále prohlásil s poukazem na jiné rozsudky, že „chování veřejného investora je třeba srovnávat s chováním soukromého investora s ohledem na to, jak by se choval soukromý investor při dotyčném postupu vzhledem k informacím dostupným v odpovídajícím okamžiku a k předvídatelnému vývoji“. (24) Tím se zdůrazňuje, že při zkoumání záleží na okamžiku investice a na očekáváních investora přiměřeně daných v tomto okamžiku, tj. zakládajících se na dostupných informacích. Očekávání se do značné míry vztahují na pravděpodobnou renditu.

(106)

FHH bylo jediným vlastníkem HLB. I kdyby tato okolnost měla umožnit odhlédnout od pouhého posuzování pevně sjednané úhrady (zde [...] milionů DEM [...], což odpovídá [maximálně 10 %] na vklad tichého společníka), nelze se v daném případě odvolávat na vlastnictví FHH, aby se ospravedlnila nepatrná přímá úhrada.

(107)

Odvolávání se na vlastnictví FHH by předpokládalo, že existoval dostatečný obchodní plán, posudek o hodnotě nebo ohodnocení očekávané rendity dotyčné investice.

(108)

V daném případě tomu tak není. V okamžiku provedení investice nebyl vypracován ani obchodní plán, ani posudek o hodnotě nebo jiný odborný posudek o očekávané renditě dotyčné investice. Komise proto kromě sjednané přímé úhrady nemá k dispozici žádný usvědčující a kvantifikovatelný důkaz pro renditu očekávanou svého času ze strany FHH.

(109)

Německo prohlásilo, že jak rezervy, které HLB sama vytvořila a pravidelně přeměňovala v základní kapitál, tak výplaty dividend ve prospěch FHH jako jediného vlastníka by musely být zohledněny, neboť zisk vytvořený HLB nutně vyplývá i z prostředků převedených FHH. Dále je třeba zohlednit nárůsty hodnoty, kterých bylo dosaženo díky vloženému kapitálu a které byly realizovány při prodeji podílů společnosti LSH v roce 1997.

(110)

Podle zásady investora v podmínkách tržního hospodářství, který na základě informací, jež má v okamžiku provedení investice k dispozici, přiměřenou renditu buď může očekávat, nebo ji pevně sjedná, však nezáleží na výplatách dividend a realizovaných nárůstech hodnoty, ke kterým dojde po uskutečnění investice. Určujícími faktory nemohou být proto výplaty dividend nebo nárůsty hodnoty, které nelze předem vypočítat. Není rozhodující ani otázka, zda nárůst hodnoty prostřednictvím prodeje vede k dosažení výnosů. Navíc se dividendy vyplácejí na kapitál a nikoli na rezervy, ani když přispívají k nárůstu zisku na podíl.

(111)

Komise proto zastává názor, že v daném případě je třeba stanovit přiměřenou renditu na základě přímé úhrady, kterou by vyžadoval investor v podmínkách tržního hospodářství.

(112)

Jak bylo uvedeno a Soudem prvního stupně potvrzeno v případě WestLB, musí se uhradit zásadně celková hodnota převáděného majetku. Úhrada přitom může být pro části převáděného majetku odlišná. Při stanovení přiměřené úplaty by se mělo rozlišovat mezi částmi kapitálové rezervy podle jejich užitku pro HLB.

(113)

Hodnota převedených podílů zahrnutých do rozvahy činila od 1. ledna 1993 konstantně 659,4 milionu DEM. Předtím, než byla uznána ze strany BAKred, však tato částka nebyla v plném rozsahu použitelná jako kapitál. Až do okamžiku uznání za kapitál dne 1. ledna 1997 bylo využití tolerováno ze strany BAKred pouze tehdy, pokud to bylo nezbytné k plnění příslušných předpisů o kapitálové přiměřenosti. HLB doložila části rezervy od roku 1993 až do konce roku 1996, tzn. od 182,5 milionu DEM (1993), přes 435,6 milionu DEM (1994) a 255,1 milionu DEM (1995) až do 451,1 milionu DEM (1996). Kvůli krytí rezervy kapitálem v trvalé výši [...] milionů DEM požadovanému z hlediska dohledu mohlo být od roku 1997 až do konce května 2003 v plném rozsahu využito pouze [...] milionů DEM. Informace o základu pro výpočet relevantním pro přiměřenou renditu z vlastního kapitálu k ručení lze nalézt v tabulce uvedené v bodu 183.

(114)

Části rezervy, které do roku 1997 nebyly resp. od té doby nemohly být doloženy (viz tabulka uvedená v bodu 183), sice nebyly resp. nemohly být využity k rozšíření obchodu v rámci hospodářské soutěže, ale přesto přinášely HLB užitek, neboť výše kapitálu vykázaného v rozvaze poskytuje věřitelům banky informaci o její solidnosti a tak ovlivňuje podmínky, za kterých banka může přijímat cizí kapitál. Věřitelé a ratingové agentury zohledňují celkovou hospodářskou a finanční situaci, ve které se banka nachází. Protože tyto částky sice ročně nemohly být využity k rozšíření obchodní činnosti, avšak vylepšily postavení banky v očích věřitelů, může být hospodářská funkce kapitálu v tomto ohledu srovnávána alespoň se zárukou.

(115)

Investor v podmínkách tržního hospodářství by z důvodu hospodářského užitku za tyto prostředky požadoval rovněž úhradu.

(116)

Finanční investice rozdílné hospodářské kvality vyžadují rozdílné rendity. Při zkoumání, zda je investice pro investora v běžných tržních podmínkách přijatelná, se proto musí vycházet ze zvláštní hospodářské povahy dotyčného kapitálového opatření a z hodnoty kapitálu daného k dispozici HLB.

(117)

Komise je toho názoru, že vložení prostředků do kapitálové rezervy, která byla alespoň od roku 1997 uznána ze strany BAKred jako základní kapitál, se nejvíce podobá investici do základního kapitálu, pokud se odhlédne od nedostatečné likvidity.

(118)

Tento názor sdílí i stěžovatel. Německo kapitálovou rezervu kvůli rizikovému profilu srovnávalo s vkladem tichého společníka. Ve svém dorozumění strany pro účely výpočtu přiměřené úhrady stanovily jako výchozí bod podobnost se základním kapitálem.

(119)

Účelový rezervní fond byl BAKred uznán jako základní kapitál (kapitál „Třídy 1“), a proto může být také srovnáván pouze s takovými nástroji vlastního kapitálu, které byly v Německu v roce vkladu uznávány jako základní kapitál. Podle informací Komise jimi byly v roce 1992 pouze základní kapitál banky a rezervy, jakož i vklady tichého společníky, které odpovídaly zvláštním požadavkům § 10 odst. 4 KWG.

(120)

Již ve svém rozhodnutí 2000/392/ES Komise zdůraznila, že srovnání majetku WfA, který je rovněž uznán jako základní kapitál, s hybridními kapitálovými nástroji, které byly uznány pouze jako doplňkový kapitál, jako např. požitkové listy a prioritní akcie bez hlasovacích práv, nemůže posloužit jako základ pro určení přiměřené úhrady za převedený kapitál (25). Základní kapitál má pro podnik větší užitek, protože podnik si tím může opatřit doplňkové vlastní prostředky (např. požitkové listy) až do stejné výše a rozšířit tak základnu vlastních prostředků. Předpokladem pro uznání jako základní vlastní prostředky je zvýšená riziková expozice disponibilního kapitálu, která se zásadně projevuje i ve zvýšené běžné tržní úhradě těchto nástrojů. Srovnatelnost s tzv. doplňkovými prostředky, které je možné použít pouze v omezeném rozsahu pro rozšíření obchodní činnosti, může být proto od počátku vyloučena.

(121)

Komise zastává názor, že srovnání s vkladem tichého společníka provedené Německem a HLB není vhodné, aby mohlo sloužit jako základ pro určení přiměřené úhrady za kapitálovou rezervu. Převod podílů musí být spíše porovnáván s investicí do základního kapitálu HLB.

(122)

Pro Komisi je přitom podstatný ten aspekt, že právě vklad prostředků na podporu neproběhl právní formou vkladu tichého společníka, ale prostřednictvím tvorby rezervy. Dále sice souhlasí, že kapitálová rezerva vykazuje některé znaky, které typicky nacházíme spíše u vkladu tichého společníka. Komise se přesto domnívá, že i riziko, že vložený kapitál bude v případě insolvence nebo likvidace alespoň částečně použit ke krytí, celkově nezaostávalo za investicí do základního kapitálu.

(123)

Na základě uvedených hledisek, zejména analýzy rizika, které investor podstoupil při transakci zde posuzované, Komise došla k závěru, že výchozím bodem pro určení přiměřené úhrady za vklad do kapitálové rezervy HLB je disponibilní základní kapitál.

(124)

Německo zastává názor, že vložení podílů WK je kvůli nedostatečné likviditě a s tím souvisejícími náklady na refinancování nejblíže srovnatelné s nepeněžitým kapitálovým vkladem. Jak Německo poukázalo ve svém původním stanovisku, znamenalo by to, pokud jde o hrubou renditu, rozdíl ve výši kolem 6,6 % ve srovnání s kapitálem vloženým v hotovosti. Tuto nevýhodu by při zvažování přiměřenosti své úhrady musel zohlednit i investor v podmínkách tržního hospodářství.

(125)

Komise rovněž zastává názor, že nedostatečnou likviditu je třeba zohlednit. „Normální“ kapitálový vklad bance vytváří jak likviditu, tak i základnu vlastních prostředků, která je právními předpisy o dohledu požadována pro rozšíření její obchodní činnosti. Aby bylo možné kapitál plně využívat, tzn. aby mohla rozšířit svá 100 % rizikově vážená aktiva o faktor 12,5 (tzn. 100 děleno ukazatelem kapitálové přiměřenosti ve výši 8 %), musí se banka 11,5krát refinancovat na finančních trzích. Zjednodušeně řečeno, z rozdílu 12,5krát obdržených a 11,5krát zaplacených úroků na tento kapitál a po odečtení ostatních nákladů banky (např. výdaje na správu) vyplývá zisk z vlastního kapitálu (26).

(126)

Protože kapitál HLB nevytváří nejprve žádnou likviditu, měla HLB další náklady na financování ve výši částky kapitálu, jestliže získala potřebné prostředky na finančních trzích, aby plně vyčerpala obchodní možnosti, které se jí otevírají díky dalšímu vlastnímu kapitálu, tzn. aby rozšířila rizikově vážené majetkové hodnoty o 12,5násobek částky kapitálu (popř. aby zachovala existující majetkové hodnoty v této výši) (27). Kvůli těmto dalším nákladům, které u vlastního kapitálu poskytnutého v likvidní podobě nevznikají, musí být při zjišťování přiměřené úplaty provedena odpovídající sleva. Investor v podmínkách tržního hospodářství nemůže očekávat, že obdrží stejnou úplatu jako při kapitálovém vkladu v hotovosti.

(127)

Komise přitom zastává názor, že nelze vzít v úvahu celkovou úrokovou sazbu pro refinancování. Náklady na refinancování jsou provozními výdaji a snižují tak zdanitelné příjmy. Čistý výsledek banky se tedy nesnižuje o částku dodatečně zaplacených úroků. Část těchto výdajů se totiž vyrovná prostřednictvím nižší daně z příjmu právnických osob. Jako dodatečné zatížení HLB musejí být v důsledku zvláštní povahy převedeného kapitálu zohledněny pouze čisté výdaje. Komise tedy vesměs uznává, že HLB vyvstaly dodatečné „náklady na likviditu“ ve výši „nákladů na refinancování minus daně z podnikání“.

(128)

Ve svém dorozumění strany rovněž zakládají svůj výpočet na čistých nákladech na refinancování. Přitom stanovily pro úplné náklady na refinancování dlouhodobou bezrizikovou úrokovou sazbu ve výši 7,23 % (28). Navíc se strany shodly na tom, že budou předpokládat paušální sazbu daně ve výši 50 % (29).

(129)

Očekávaná rendita investice a riziko investice jsou podstatnými činiteli pro investiční rozhodnutí investora v podmínkách tržního hospodářství. Aby určil výši těchto obou prvků, zahrne investor do svého výpočtu veškeré dostupné informace o společnosti a o trhu. Přitom se opírá o historické průměrné rendity, které z obecného hlediska představují opěrný bod také pro budoucí výkonnost podniku, jakož i mimo jiné o analýzu obchodního modelu podniku, který platí pro období investice, analýzu strategie a kvality vedení podniku nebo relativních vyhlídek dotyčného hospodářského odvětví.

(130)

Investor v podmínkách tržního hospodářství bude investovat jen tehdy, pokud investice umožní ve srovnání s nejbližším nejlepším alternativním využitím kapitálu vyšší renditu, popř. nižší riziko. Obdobně investor nebude investovat do podniku, jehož očekávání rendity jsou nižší než průměrná očekávání rendity jiných podniků se srovnatelným rizikovým profilem. V tomto případě lze předpokládat, že existují dostačující alternativy k přijatým investičním plánům, které slibují vyšší očekávání rendity při stejném riziku.

(131)

Existují různé metody pro zjišťování přiměřené minimální úhrady. Sahají od různých variant přístupu pro financování až po model CAPM. Pro účely popisu různých přístupů má smysl rozlišovat mezi dvěma složkami, bezrizikovou renditou a rizikovou prémií specifickou pro projekt: přiměřená minimální rendita rizikové investice = bezriziková základní sazba + riziková prémie rizikové investice. Přiměřená minimální rendita rizikové investice může být následně popsána jako součet bezrizikové výnosnosti a dodatečné rizikové prémie za převzetí rizika specifického pro investici.

(132)

V souladu s tím je základem pro jakékoli určení rendity existence formy investice bez rizika selhání s předpokládanou bezrizikovou renditou. Pro zjištění bezrizikové základní sazby se obvykle používá očekávaná rendita pevně úročených cenných papírů státních emitentů (popřípadě index zakládající se na těchto cenných papírech), protože takové cenné papíry představují formu investice se srovnatelně nepatrným rizikem. Rozdíly mezi různými metodami však spočívají ve zjišťování rizikové prémie:

(133)

CAPM je převažující metodou pro výpočet rendit investice u velkých podniků kótovaných na burze. Protože však HLB není podnikem kótovaným na burze, není přímé odvození její hodnoty beta možné. Použití CAPM je proto možné pouze na základě odhadu faktoru beta. |Právě to je mimo jiné důvodem, proč se Německo staví kriticky k použití modelu CAPM na vklad do zemské banky.

(134)

Strany založily své výpočty na metodě CAPM. Přitom stanovily za základ bezrizikovou základní úrokovou sazbu ve výši 7,23 %. Při zjištění této úrokové sazby se předpokládalo, že účelový majetek měl být dán HLB trvale k dispozici. Strany proto nepoužily bezrizikovou renditu, která se vztahuje k určitému dni a byla pozorována na trhu k okamžiku uskutečnění vkladu, pro pevně stanovené období investice (např. desetileté rendity pro vládní dluhopisy), neboť takový přístup by nebral v úvahu riziko reinvestice, tj. riziko neinvestovat po uplynutí období investice znovu ve výši bezrizikové úrokové sazby. Podle názoru stran bude riziko investice nejlépe zohledněno, pokud se za základ stanoví „Total Return Index“. Z uvedeného důvodu strany použily REX10 Performance Index, který vytvořila Deutsche Börse AG a který odráží výkonnost investice do dluhopisů Spolkové republiky Německo s přesně desetiletou splatností. Zde použitá indexová řada obsahuje příslušné stavy ke konci roku u REX10 Performance Index od roku 1970. Strany poté zjistily roční renditu, která odráží trend sledovaný v REX10 Performance Index, který byl stanoven za základ v období mezi lety 1970 a 1992, a dospěly k uvedené bezrizikové základní úrokové sazbě ve výši 7,23 %.

(135)

Protože vklad měl být HLB skutečně dán k dispozici trvale, zdá se být postup směřující ke zjištění bezrizikové základní úrokové sazby v tomto zvláštním případě přiměřený. Použitý REX10 Performance Index rovněž představuje obecně uznávaný zdroj údajů. Zjištěná bezriziková základní úroková sazba se zde tudíž jeví jako přiměřená.

(136)

Faktor beta ve výši 0,74 byl odhadnut na základě posudku KPMG k tzv. upraveným faktorům beta všech úvěrových institucí kótovaných v Německu na burze, který má Komise k dispozici. Na základě tohoto posudku a vzhledem k obchodní orientaci HLB musí být tento faktor beta pokládán za přiměřený.

(137)

Z pohledu Komise se dále zdá přijatelná i tržní riziková prémie ve výši 4,0 %. Již v řízení, které vedlo k rozhodnutí 2000/392/ES, bylo vícekrát pojednáno o tzv. všeobecné dlouhodobé tržní rizikové prémii, tedy o rozdílu mezi dlouhodobou průměrnou renditou na běžné akciové portfolio a na vládní dluhopisy. V odpovídajících posudcích k řízení byla v závislosti na metodě, zkoumaném období a základních údajích stanovena rozmezí od přibližně 3 % do 5 %. V posudku vypracovaném pro BdB bylo alternativně kalkulováno s hodnotami 3,16 % a 5 %, v dalším posudku vypracovaném pro WestLB v rámci téhož řízení bylo alternativně kalkulováno s hodnotami 4,5 % a 5 % a společnost Lehman Brothers, taktéž pracující pro WestLB, počítala se sazbou ve výši 4 %. Za těchto okolností nemá Komise v daném případě žádný důvod odchýlit se od tržní rizikové prémie použité v dorozumění. Vychází-li se z CAPM, podle názoru Komise neexistují žádné pochybnosti, že minimální úhradu zjištěnou stranami lze v daném případě pokládat za přiměřenou.

(138)

Komise nemá žádný důvod k domněnce, že minimální úhrada za hypotetickou investici do základního kapitálu, kterou strany zjistily, by neobstála v tržním testu. Komise proto jako přiměřenou minimální úhradu stanoví hodnotu 10,19 % ročně (po dani z podnikání a před daní investora).

(139)

Je třeba přezkoumat, zda existují důvody pro korekci minimální úhrady. Podle postupu v jiných řízeních týkajících se zemských bank mohou následující tři charakteristiky jako zvláštnosti transakce odůvodnit takovou přirážku: za prvé neuskutečněné vydání nových podílů na společnosti a s tím spojených hlasovacích práv, za druhé mimořádně vysoký objem převodu majetku a za třetí nedostatečná zastupitelnost investice.

(140)

Stejně jako v ostatních řízeních pokládá Komise přirážky ohledně obou naposled jmenovaných aspektů za neoprávněné. Pokud jde o neexistující hlasovací práva v důsledku neuskutečněného vydání nových podílů na společnosti, přirážka rovněž není možná, neboť FHH již 100 % hlasovacích práv vlastnilo.

(141)

U akcií úhrada závisí přímo na výsledcích podniku a vyjadřuje se hlavně v podobě dividend a účasti na nárůstu hodnoty podniku (např. vyjádřeno vzestupem kurzu akcie). FHH obdrží paušální úhradu, jejíž výše by měla vyjadřovat oba tyto aspekty úplaty za „normální“ kapitálový vklad. Dalo by se argumentovat, že pevně stanovená úhrada, kterou obdrží FHH namísto úhrady přímo provázané s výsledky HLB, představuje výhodu, která odůvodňuje snížení sazby úplaty. Zda je taková pevně stanovená úhrada skutečně výhodnější než variabilní úhrada odvozená od zisku, závisí na výsledcích hospodaření podniku v budoucnosti. Pokud se zhorší, je pro investora výhodná paušální sazba, pokud se zlepší, je naopak taková sazba nevýhodná. Skutečný vývoj však nelze při posuzování investičního rozhodnutí dodatečně použít. V souladu s výše uvedeným Komise zastává stanovisko, že sazba úplaty nemůže být z tohoto důvodu snížena.

(142)

Na základě všech těchto úvah a ve shodě se stěžovatelem BdB, FHH a HLB dospěla Komise k závěru, že přiměřená úhrada za částky použité do roku 1997 nebo po tomto roce použitelné jako kapitálová rezerva a na podporu ručení by činila 6,57 % (po dani z podnikání), tedy normální rendita za investici by činila 10,19 % minus 3,62 % kvůli výdajům na financování, které HLB vznikly z důvodu chybějící likvidity převedeného majetku.

(143)

Jak již bylo uvedeno, má i kapitálový podíl, který nebyl do roku 1997 využíván resp. po tomto roce nebyl doložitelný, pro HLB materiální hodnotu a jeho hospodářskou funkci lze srovnávat se zárukou nebo ručením. Za podstoupení takového rizika by investor v podmínkách tržního hospodářství vyžadoval přiměřenou úhradu. Dorozumění mezi BdB, FHH a HSH Nordbank se k této otázce nevyjadřuje.

(144)

V rozhodnutí 2000/392/ES (30) Německo považovalo úhradu ve výši 0,3 % ročně před zdaněním za přiměřenou výchozí sazbu. Důvody, na nichž se v uvedeném rozhodnutí zakládalo zvýšení výchozí sazby, zde naopak neplatí. V rozhodnutí byla na uvedenou sazbu 0,3 % ročně (před zdaněním) uvalena přirážka ve výši dalších 0,3 % ročně, protože na jednu stranu jsou záruky avala obvykle spojeny s určitými transakcemi a jsou časově omezené (což u WestLB nebylo), a na druhou stranu částka daná k dispozici WestLB ve výši více než 3,4 miliardy DEM převyšuje částku, která bývá normálně krytá takovými bankovními zárukami.

(145)

Na základě zásadní srovnatelnosti mezi WestLB a HLB, jakož i z nedostatku ostatních opěrných bodů vychází Komise z toho, že sazba ve výši 0,3 % odpovídá úhradě, kterou by HLB musela zaplatit na trhu na počátku 90. let za převzetí záruky avala v její prospěch. Komise navíc zjistila, že částka dotyčného kapitálu je u HLB podstatně nižší než u WestLB, a proto se nepoužije druhý důvod uvedený v rozhodnutí WestLB. Ovšem i u HLB nebyla funkce ručení časově omezená nebo spojená s určitou transakcí. Na druhou stranu vyplynulo časové omezení fakticky z toho, že uznáním ze strany BAKred jako základní kapitál mohla být celková částka použita k rozšíření obchodní činnosti. V důsledku toho nemusela již být placena oddělená provize avala. Úhrada funkce ručení byla obsažena v úhradě funkce rozšíření obchodní činnosti. Skutková podstata výlučné funkce ručení byla proto od počátku omezená, což odlišuje případ HLB od případu WestLB.

(146)

Komise proto pokládá přirážku u HLB, na rozdíl od WestLB, za neoprávněnou a stanoví za základ sazbu ve výši 0,3 % ročně (před zdaněním) jako přiměřenou úhradu za funkci kapitálu k ručení od okamžiku zahrnutí kapitálu do rozvahy k 1. lednu 1993 do uznání ze strany BAKred. Při použití sazby daně z podnikání, která tehdy činila kolem 50 %, se po uvážení zdanění dojde k sazbě ve výši 0,15 % ročně. Sazbu ve výši 0,15 % ročně po zdanění strany použily při výpočtu prvku podpory v tabulce připojené k dorozumění.

(147)

Prémie za záruku představuje pro HLB provozní výdaj, a proto snižuje zdanitelný zisk. Úhrada, která musí být zaplacena FHH, se platí ze zisku po zdanění. Proto se sazba ve výši 0,3 % zásadně musí pomocí sazby daně přizpůsobit. Stejně jako u nákladů na refinancování Komise vychází z jednotné celkové sazby daně ve výši 50 %. Komise proto stanoví sazbu ve výši 0,15 % ročně po zdanění.

(148)

Za vklad tichého společníka byla průběžně zaplacena úhrada ve výši [...] milionů DEM, což odpovídá [maximálně 10 %] z částky 300 milionů DEM ročně. Podle názoru Komise nezáleží při posuzování na skutečnosti, že úhrada byla zaplacena společnosti HGV, neboť ta byla 100 % holdingem FHH a nepřímá cesta byla zvolena pouze z daňových důvodů. Pro přezkoumání z hlediska práva poskytování podpor nemá v daném případě význam, zda investor zvolí pro přijetí úhrady holding, či zda úhradu zaúčtuje přímo.

(149)

Vklad tichého společníka měl stanovenou dobu trvání v délce 16 let, tzn. dříve byla výpověď vyloučena. Na vklad je tedy třeba i přes tuto dlouhou dobu trvání pohlížet jako na časově omezený vklad tichého společníka.

(150)

Německo uvedlo, že na základě srovnání s obdobnými nástroji a kvůli nedostatečné likviditě by úhrada ve výši 1,29 % za vklad tichého společníka byla bývala přiměřená. BdB se domníval, že oproti kapitálové rezervě sice musela být provedena sleva, že se ale v zásadě musí vycházet z podobnosti se základním kapitálem a tudíž, jak již bylo uvedeno výše, z vyšší úhrady.

(151)

Hodnota vkladu tichého společníka činila od 1. ledna 1993 konstantně 300 milionů DEM. Částka ovšem nebyla před uznáním ze strany BAKred jako vlastní kapitál k ručení využívána, jak již bylo uvedeno výše. Od 1. ledna 1997 až do konce května 2003 mohlo být 300 milionů DEM využíváno v plném rozsahu. Informace o základu pro výpočet relevantním pro přiměřenou renditu z vlastního kapitálu k ručení lze nalézt v tabulce uvedené v bodu 183.

(152)

Vklad tichého společníka, který do roku 1997 nebyl doložen, sice nebyl resp. nemohl být využit k rozšíření obchodní činnosti v rámci hospodářské soutěže, ale přesto přinášel HLB užitek, neboť výše kapitálu vykázaného v rozvaze poskytuje věřitelům banky náznak ohledně její solidnosti a tak ovlivňuje podmínky, za kterých banka může přijímat cizí kapitál. Věřitelé a ratingové agentury zohledňují celkovou hospodářskou a finanční situaci, ve které se banka nachází. Protože tato částka ročně nemůže být využita k rozšíření obchodní činnosti, ale vylepšuje postavení banky v očích věřitelů, může být hospodářská funkce uvedené částky v tomto ohledu srovnávána alespoň se zárukou.

(153)

Investor v podmínkách tržního hospodářství by z důvodu hospodářského užitku za tyto prostředky vyžadoval rovněž úhradu. Výše úplaty je ovšem stejně jako u kapitálové rezervy nižší, než výše úplaty za část vlastního kapitálu, kterou může HLB využívat pro obchod v rámci hospodářské soutěže.

(154)

Podle postupu v rozhodnutí 2000/392/ES Komise zjišťuje přiměřenou úhradu za převedené prostředky na podporu na základě jejich možnosti komerčního využití pro HLB. Jak již bylo vysvětleno výše, je výchozím bodem pro úhradu běžnou na trhu v tomto případě úhrada, kterou by požadoval investor v podmínkách tržního hospodářství, který bance dává k dispozici kapitál v této podobě.

(155)

BdB přitom zastává stanovisko, že se jedná o investici podobnou základnímu kapitálu. Proti srovnatelnosti se základním kapitálem sice hovoří možnost výpovědi, i když pouze po této dlouhé době. V případě ztráty se vkladem tichého společníka přesto ručí stejně jako základním kapitálem. Možnost výpovědi se konečně projevuje způsobem snižujícím riziko, takže vklad tichého společníka musí být úročen s nižší srážkou oproti základnímu kapitálu. Německo naopak popírá jeho podobnost se základním kapitálem. Kapitál představuje spíše vklad tichého společníka, což se projevuje ve výši úhrady.

(156)

Německo, BdB a Komise se shodují v tom, že se v případě vkladu tichého společníka jedná o základní kapitál. Vklad tichého společníka byl BAKred, každopádně od roku 1997, uznán jako základní kapitál (kapitál „Třídy 1“), a proto může být také srovnáván pouze s takovými nástroji vlastního kapitálu, které byly v Německu v roce vkladu uznávány jako základní kapitál.

(157)

Komise se v tomto rozsahu připojuje k názoru účastníků řízení. Již ve svém rozhodnutí 2000/392/ES zdůraznila, že srovnání majetku WfA, který je rovněž uznán jako základní kapitál, s kapitálovými nástroji, které mohly být využity pouze jako doplňkový kapitál, jako např. požitkové listy a prioritní akcie bez hlasovacích práv, nemůže posloužit jako základ pro určení přiměřené úhrady za převedený kapitál (31). Základní kapitál má pro podnik větší užitek, protože podnik si tím může opatřit doplňkové vlastní prostředky (např. požitkové listy) až do stejné výše a rozšířit tak základnu vlastních prostředků. Předpokladem pro uznání jako základní vlastní prostředky je zvýšená riziková expozice disponibilního kapitálu, která se zásadně projevuje i ve zvýšené běžné tržní úhradě těchto nástrojů. Srovnatelnost s tzv. doplňkovými prostředky, které je možné použít pouze v omezeném rozsahu pro rozšíření obchodní činnosti, může být proto od počátku vyloučena.

(158)

Podle názoru Komise je z hlediska analýzy rizik vklad tichého společníka typologicky „normální“ vklad tichého společníka a nikoli základní kapitál. Komise se v tomto bodě připojuje k tvrzení Německa. Jak dotčený vklad tichého společníka, tak i ostatní časově omezené vklady tichého společníka přijímané na kapitálovém trhu by v případě platební neschopnosti byly uhrazeny před základním kapitálem a investor by obdržel konkurzní podíl, zatímco při investici do základního kapitálu by vyšel naprázdno. Pokud podnik není ve ztrátě, dostane FHH celkovou sjednanou úhradu, zatímco investor investující do základního kapitálu má pouze nárok na výplatu dividendy podle podílu na zisku, tzn. dividendy značně redukované.

(159)

Jak již bylo vysvětleno, Komise považuje dotčené kapitálové opatření za vklad tichého společníka. Pro přezkoumání přiměřenosti konkrétně sjednané úhrady situaci na trhu je směrodatné, zda lze úhradu považovat za běžnou ve srovnání s úhradami sjednanými na trhu v případě z hospodářského a právního hlediska srovnatelných transakcí ohledně vkladů tichého společníka. Úhrada dotyčného vkladu tichého společníka musí být, vycházeje z metodiky používané FHH a HLB, určena na základě časově omezených a i jinak srovnatelných vkladů tichého společníka.

(160)

Německo uvádělo, že vklady tichého společníka v průběhu 90. let v narůstající míře využívaly zemské banky pro rozšíření své kapitálové základny. Vklad tichého společníka, který vznikl převodem vkladu WK do HLB, byl podle všeho pravděpodobně jednou z prvních takových transakcí o podstatném objemu v německém bankovnictví.

(161)

Jak ukazuje pozorování rizikového profilu různých kapitálových nástrojů, při srovnatelné účasti na ručení vykazovaly vklady tichého společníka díky své možnosti uspořádání jako časově omezený vklad s pevně stanovenou úhradou silnou podobnost s požitkovými listy. Pro přijímající banku to znamená navíc daňové výhody, neboť platby úroku, který je třeba odvádět, nepředstavují použití zisku, nýbrž běžně představují, tak jako zde, provozní výdaj (snižující daň).

(162)

Vklad tichého společníka do HLB ke dni 1. ledna 1993 byl pro banku první a na téměř pět let také jedinou transakcí tohoto druhu a HLB není nic známo o referenčních transakcích ostatních zemských bank ve stejném období. Přímé určení přiměřené rizikové prémie za vklad tichého společníka z jiných smluvených vkladů tichého společníka tak není možné. Dostupné údaje o časově omezených a neomezených vkladech tichého společníka smluvených se třetími osobami v roce 1997 a 1998 je však možné získat nepřímým odvozením, pokud lze kvantifikovat, jak se mezi koncem roku 1992 a koncem roku 1997 změnila přiměřená riziková prémie pro nástroje HLB podobné kapitálu. Jako měřítko zde může posloužit vývoj rizikové prémie pro dlouhodobé požitkové listy HLB. Jak ukazuje předložený přehled, riziková přirážka požitkových listů HLB požadovaná od investorů na zůstatek se během tohoto období znatelně zvýšila (32). Pokud bychom tedy poměry na trhu z konce roku 1997 přenesli do 31. prosince 1992, přiměřená riziková prémie z konce roku 1992 přinejmenším nebude podceněna (33). V souladu s tím lze přiměřenou rizikovou prémii vkladu tichého společníka s dobou trvání i určit ke konci roku 1992 na základě následujícího vzorce: Riziková prémie vkladů tichého společníka, i,1992 = swapový spread dluhopisů spolkové vlády, i,1992 + swapový spread vkladů tichého společníka, i,1997.

(163)

Z údajů na trhu za prosinec 1997 a únor 1998 a z úrokových sazeb smluvených vkladů tichého společníka vyplývá pro vklad tichého společníka časově omezený na 16 let přirážka přibližně 1,25 % nad swapy. Přeneseno na tržní údaje k 31. prosinci 1992 (swapový spread dluhopisů spolkové vlády ve výši 0,04 %) se vypočítá přiměřená riziková prémie pro vklad tichého společníka s dobou trvání 16 let ve výši 0,04 % + 1,25 % = 1,29 %.

(164)

Alternativně by riziková prémie mohla být odvozena také na základě podmínek ostatních finančních nástrojů s podobným rizikovým profilem, což je běžně používaný postup. Časově omezené vklady tichého společníka je třeba zařadit, pokud jde o jejich rizikový profil, mezi požitkové listy a časově neomezené vklady tichého společníka. Jejich riziková prémie by tedy zásadně musela převyšovat rizikovou prémii požitkových listů, ale nesměla by dosahovat rizikové prémie časově neomezených vkladů tichého společníka. Zatímco referenční hodnoty pro časově neomezené vklady tichého společníka byly k dispozici teprve za říjen 1999, údaje na trhu pro požitkové listy byly dostupné již od počátku 90. let, neboť tyto nástroje byly již po poměrně dlouhou dobu emitovány a denně obchodovány na burze. Kromě toho byly rovněž v posudku Lehman Brothers vypracovaném pro WestLB uvedeny rizikové prémie pro požitkové listy německých bank, a to k polovině prosince 1991 (34).

(165)

Aby bylo možno z podmínek pro požitkové listy HLB ke konci roku 1992 odvodit přiměřenou rizikovou prémii pro časově omezený vklad tichého společníka v HLB, bylo by zapotřebí ocenit spravedlivou přirážku k renditě mezi oběma nástroji. Také zde se lze v důsledku neúplných údajů orientovat pouze podle poměrů na trhu koncem roku 1997/počátkem roku 1998 a z nich vyplývající posouzení rizika investorů lze pro HLB pokládat za adekvátní ke konci roku 1992. Přiměřená riziková prémie vkladu tichého společníka ke konci 1992 by pak mohla být určena na základě následujícího vzorce: riziková prémie vkladů tichého společníka, i,1992 = riziková prémie požitkových listů i,1992 + spread vkladů tichého společníka/požitkových listů, i,1997.

(166)

Z údajů na trhu zjištěných k prosinci 1997 a únoru 1998 vyplývá pro vklad tichého společníka časově omezený na 16 let ke konci roku 1997 přirážka ve výši 0,35 % až 0,40 % nad požitkovými listy HLB na období 10 let. Přeneseno na údaje na trhu k 31. prosinci 1992 (riziková prémie požitkových listů HLB na období 8 let ve výši 0,91 %) vypočítá se tím přiměřená riziková prémie pro vklad tichého společníka na období 16 let ve výši 1,26 % až 1,31 %. Použijeme-li rizikovou prémii pro požitkové listy na období 10 let ve výši 0,90 % (35), jak byla stanovena v posudku Lehman Brothers ke konci roku 1991, dospějeme k téměř totožným hodnotám.

(167)

Na základě informací sdělených Německem vychází podle obou metod marže ve výši přibližně 1,26 % až 1,31 %. Údaje o emisích požitkových listů a umístěných vkladech, které jsou základem pro výpočet, byly předány Komisi. Komise má k dispozici též přehledy bezrizikových úrokových sazeb z dluhopisů spolkové vlády, které platily v odpovídajících letech, jakož i spolkové swapové spready platné pro vklady tichého společníka a příslušné spready. Komise proto dochází k závěru, že marži ve výši 1,29 % sdělenou Německem lze naprosto obhájit.

(168)

Pro účely posuzování tržní přiměřenosti dotyčného vkladu tichého společníka z hlediska práva pro státní podpory lze podle názoru Komise upustit od podrobného zkoumání trhu. Postačí, pokud se Komise na základě vyjádření o tendencích ujistí o tom, že sjednaná úhrada ještě spadá do rozpětí běžného na trhu.

(169)

Lze se řídit dosud souhlasnými argumenty Německa a BdB k nevýhodám likvidity, když „normální“ kapitálový vklad této bance vytváří jak likviditu tak i základnu vlastních prostředků, která je z důvodů dohledu požadována pro rozšíření obchodní činnosti. Jak již bylo uvedeno, aby bylo možné kapitál plně využívat, tzn. aby bylo možné rozšířit její 100 % rizikově vážená aktiva o faktor 12,5 (tzn. 100 děleno ukazatelem kapitálové přiměřenosti ve výši 8 %), musí se banka refinancovat 11,5krát na finančních trzích. Zjednodušeně řečeno, z rozdílu 12,5krát obdržených a 11,5krát zaplacených úroků na tento kapitál a po odečtení ostatních nákladů banky (např. výdaje na správu) vyplývá zisk z vlastního kapitálu (36). Protože dotyčný vklad tichého společníka HLB nevytváří nejprve žádnou likviditu, měla HLB další náklady financování ve výši částky kapitálu, když přijala potřebné prostředky na finančních trzích, aby plně vyčerpala obchodní možnosti. Kvůli těmto dalším nákladům musí být při zjišťování přiměřené úplaty provedena odpovídající sleva. Investor v podmínkách tržního hospodářství nemůže očekávat, že dostane stejnou úplatu jako při kapitálovém vkladu v hotovosti.

(170)

Na rozdíl od BdB je však Komise toho názoru, že hrubé úroky refinancování jsou odčitatelné. Náklady na refinancování jsou provozními výdaji a snižují tak zdanitelné příjmy. Totéž ale platí i pro úhradu za vklad tichého společníka vkládaný od počátku v likvidní formě. V porovnání s tímto vkladem, který, jak je vysvětleno výše, představuje přiměřený tržní test, takto nevzniká žádná další daňová výhoda. Čistý výsledek banky se tedy v obou případech snižuje o částku úroků zaplacených za likviditu. Tímto jsou veškeré náklady na refinancování odčitatelné.

(171)

Tato situace je obdobná jako v případě Landesbank Hessen-Thüringen, odlišuje se ale od dalších zemských bank, které byly rovněž předmětem vyšetřovacího řízení, včetně WestLB, protože u posledně uvedených byly prostředky na podporu v rozvaze vždy zúčtovány jako rezervy a celkovou úhradu je nutné považovat za použití zisku, nikoli za provozní výdaj, a proto je třeba ji vyrovnat ze zisku po zdanění. U těchto bank proto vzniká daňová výhoda, když jsou náklady na jedenkrát více pořizovanou likviditu odečitatelné od daně jako provozní výdaj, zatímco by tomu tak nebylo u investice, která byla od počátku v hotovosti, která však byla jinak identická a která představuje relevantní měřítko pro srovnání.

(172)

Z nedostatku (další) daňové výhody musí HLB dále zaplatit pouze úhradu za riziko, kterému FHH vystavilo své prostředky na podporu ve formě vkladu tichého společníka, tzn. úhradu za ručení vyjádřenou v bazických bodech nad směrodatnou referenční úrokovou sazbou.

(173)

Jak již bylo uvedeno, nebyl vklad tichého společníka v letech 1993 až 1996 včetně uznán z hlediska dohledu jako základní kapitál k ručení.

(174)

V rozhodnutí 2000/392/ES předpokládala Komise pro částku zaúčtovanou v rozvaze, která ale nemohla být použita k podpoře obchodů v rámci hospodářské soutěže, výchozí sazbu ve výši 0,3 % před zdaněním. K té byla připočtena přirážka 0,3 % kvůli výši sporné částky a neexistujícímu časovému omezení (viz bod 144).

(175)

Komise považuje přirážku i pro částku vkladu tichého společníka v případě HLB, na rozdíl od WestLB, za neoprávněnou z důvodu velmi nepatrné částky. Přesto kvůli jinak dané srovnatelnosti stanoví i zde sazbu ve výši 0,3 % ročně (před zdaněním) jako přiměřenou úhradu za funkci kapitálu k ručení od okamžiku zahrnutí kapitálu do rozvahy k 1. lednu 1993 do uznání ze strany BAKred (viz také bod 145). Protože je úhrada za celý vklad tichého společníka jako provozní výdaj odečitatelná od daně a v tomto bodě se odlišuje od daňového zacházení s úhradou v rozhodnutí 2000/392/ES, musí být tato přirážka chápána jako sazba před zdaněním, kterou lze v plné výši uplatňovat jako provozní výdaj.

(176)

Z výše uvedeného vyplývá, že vklad tichého společníka s [...] miliony DEM [...], což odpovídá [maximálně 10 %], byl silně přeplacen.

(177)

Německo doložilo, že v průběhu fúze HLB s LSH, kterou vznikla HSH Nordbank a ke které došlo dne 2. června 2003, byl podíl WK držený HLB převeden zpět na FHH.

(178)

V důsledku toho již nebylo možné, aby banka od 2. června 2003 riziková aktiva vyplývající z obchodů HLB v rámci hospodářské soutěže podložila účelovým majetkem nebo tento majetek používala ve funkci ručení.

(179)

Komise tak považuje za prokázané, že vyčleněním účelového majetku bylo zde zkoumané zvýhodnění ke dni 2. června 2003 ukončeno.

(180)

Z vyložených základů pro výpočet, prvků úhrady a úhrad za různé formy převedeného kapitálu vyplývají částky shrnuté v tabulce v bodu 183, které by musely být zaplaceny jako přiměřená úhrada za jednotlivé prvky a roky.

(181)

Od těchto částek se musejí odečíst částky, které byly v okamžiku investice již pevně dohodnuty jako prvky úhrady. Podle mínění Komise se jedná pouze o úhradu vkladu tichého společníka ve výši [...] milionů DEM [...]. Další součásti, jako vyplacené dividendy stanovené Německem, oproti tomu nelze započítat. Jak již bylo ukázáno (viz bod 110), podle zásady investora v podmínkách tržního hospodářství nemůže záležet na výplatách dividend a/nebo realizovaných nárůstech hodnoty, ke kterým dojde po uskutečnění investice.

(182)

Komise ovšem zastává názor, že i přes odlišnost obou kapitálových nástrojů je vzhledem ke konstrukci převodu z roku 1993 jako celkového balíku prostřednictvím FHH přípustné, aby se sjednaná přemrštěná úhrada za vklad tichého společníka započítala jako poskytnutá úplata za tento celkový investiční projekt. Nadměrná platba tak může být započítána jako úplata na kapitálovou rezervu. Musí být ovšem přeměněna v hodnotu po zdanění, což strany ve svém dorozumění ponechaly otevřené.

(183)

Prvek podpory se tedy skládá z následujícího (37):

Tabulka 1

Výpočet prvku podpory – HLB (v milionech DEM)

(184)

Z rozdílu mezi skutečnými platbami a platbami, které by odpovídaly tržním podmínkám, vyplývá jako prvek podpory částka ve výši 177,5 milionu DEM (90,75 milionu EUR).

(185)

V důsledku liberalizace finančních služeb a integrace finančních trhů je bankovnictví ve Společenství stále citlivější vůči narušování hospodářské soutěže. Tento vývoj se v současné době ještě zostřuje v souvislosti s Hospodářskou a měnovou unií, která na trzích finančních služeb odstraňuje přetrvávající překážky pro hospodářskou soutěž.

(186)

Zvýhodněná HLB působí v oblasti bankovnictví jak na regionální tak i mezinárodní úrovni. HLB se považovala za univerzální obchodní banku, která na mezinárodní úrovni působila především v oblasti financování stavby lodí a která tak nyní působí jako HSH Nordbank. Přes svůj název, svou tradici a své zákonem upravené úkoly nebyla HLB do roku 2003 v žádném případě pouze místní nebo regionální bankou.

(187)

Tím se jednoznačně ukazuje, že HLB poskytovala bankovní služby v hospodářské soutěži s jinými evropskými bankami mimo území Německa a – protože banky z dalších evropských zemí působí v Německu – i na území Německa.

(188)

Je třeba poukázat na to, že mezi vlastním kapitálem úvěrové instituce a jejími bankovními aktivitami existuje velmi úzká souvislost. Banka může pracovat a rozšiřovat své komerční činnosti pouze s dostatečným uznaným vlastním kapitálem. Protože HLB byla prostřednictvím státního opatření takovým vlastním kapitálem pro účely kapitálové přiměřenosti vybavena, byly bezprostředně ovlivněny její obchodní možnosti.

(189)

Konstatuje se tedy, že podpory pro HLB narušují hospodářskou soutěž a ovlivňují obchod mezi členskými státy.

(190)

Na základě všech těchto úvah lze konstatovat, že jsou splněna veškerá kritéria čl. 87 odst. 1 Smlouvy o ES a převod účelového majetku tudíž obsahuje státní podporu ve smyslu uvedeného článku.

(191)

Dále je nutné zkoumat, zda může být podpora považována za slučitelnou se společným trhem. Žádné z ustanovení o výjimkách čl. 87 odst. 2 Smlouvy o ES nelze použít. Podpora nemá ani sociální povahu, ani se neposkytuje individuálním spotřebitelům. Rovněž nejsou nahrazovány škody způsobené přírodními pohromami nebo jinými mimořádnými událostmi, ani nejsou vyrovnávána hospodářská znevýhodnění způsobená rozdělením Německa.

(192)

Protože podpora nemá žádný regionální cíl – není určena ani k napomáhání hospodářskému rozvoji oblastí s mimořádně nízkou životní úrovní nebo s vysokou nezaměstnaností, ani k usnadnění rozvoje určitých hospodářských oblastí – neuplatní ani čl. 87 odst. 3 písm. a) ani regionální aspekty čl. 87 odst. 3 písm. c) Smlouvy o ES. Podporou se ani nenapomáhá uskutečnění některého významného projektu společného evropského zájmu. Cílem podpory rovněž není pomoc kultuře a zachování kulturního dědictví.

(193)

Protože další ekonomická existence HLB nebyla ohrožena v okamžiku, kdy bylo opatření provedeno, nevyvstává otázka, zda by úpadek jedné jediné velké úvěrové instituce jako HLB v Německu mohl vést k všeobecné krizi bankovního sektoru, což by podle čl. 87 odst. 3 písm. b) Smlouvy o ES mohlo ospravedlnit podporu k nápravě vážné poruchy německého hospodářství.

(194)

Podle čl. 87 odst. 3 písm. c) Smlouvy o ES mohou být podpory považovány za slučitelné se společným trhem, pokud usnadňují rozvoj určitých hospodářských činností. Toto by mohlo zásadně platit i pro podpory na restrukturalizaci v bankovním sektoru. V daném případě ale neexistují předpoklady pro použití tohoto ustanovení o výjimce. HLB nebyla podnikem v obtížích, jehož opětovné dosažení rentability by mělo být podporováno státními podporami.

(195)

Ustanovení čl. 86 odst. 2 Smlouvy o ES, které za určitých okolností připouští výjimky z pravidel Smlouvy o ES o státních podporách, platí zásadně také pro sektor finančních služeb. Komise to potvrdila ve své zprávě o službách obecného hospodářského zájmu v bankovním sektoru (38). V daném případě pro to nejsou splněny formální předpoklady a Německo se na ně ani neodvolávalo.

(196)

Protože nelze použít žádnou z výjimek ze zásadního zákazu státních podpor podle čl. 87 odst. 1 Smlouvy o ES, nemůže být stávající podpora považována za slučitelnou s touto smlouvou. Vklad podílů ve WK k 1. lednu 1993 do HLB není existující podporou.

(197)

Na převod uskutečněný ke dni 1. ledna 1993 nelze nahlížet ani jako na institucionální odpovědnost ani jako na ručení zřizovatele.

(198)

Za prvé není od počátku naplněna skutková podstata ručení zřizovatele ve formě ručení za ztrátu vůči věřitelům pro případ, že by majetek banky nestačil k jejich uspokojení. Kapitálový vklad se neorientoval ani na uspokojování věřitelů HLB a ani nebyl majetek HLB vyčerpán.

(199)

Za druhé není naplněna ani skutková podstata institucionální odpovědnosti úvěrové instituce. Tato odpovědnost zavazuje zřizovatele úvěrové instituce, aby HLB vybavil prostředky, které jsou potřebné pro řádný provoz zemské banky, pokud se rozhodne pro pokračování její existence. HLB však nebyla k okamžiku kapitálového vkladu rozhodně v situaci, ve které již nebyl možný řádný provoz. Kapitálový vklad nebyl tedy nezbytný pro zachování řádného provozu HLB. HLB proto ve smyslu vědomého hospodářského kalkulu spolkové země mohla jako spoluvlastník i v budoucnu využít v hospodářské soutěži šance na trhu. Na takové normální ekonomické rozhodnutí spolkové země nelze ovšem „nouzový předpis“ institucionální odpovědnosti úvěrové instituce aplikovat. Z nedostatku jiné použitelné stávající úpravy podpory podle čl. 87 odst. 1 a čl. 88 odst. 1 Smlouvy o ES je proto nutné tento kapitálový vklad klasifikovat jako novou podporu ve smyslu čl. 87 odst. 1 a čl. 88 odst. 3 Smlouvy o ES.

(200)

Protože uplynula lhůta uvedená v čl. 15 odst. 1 nařízení (ES) č. 659/1999, nelze již vyžadovat navrácení podpory pravděpodobně vyplývající z vkladu podílů ve WK uskutečněném ke dni 1. ledna 1986 a musí být podle čl. 15 odst. 32 považována za existující podporu.

(201)

Podpora vyplývající z vkladu podílů ve WK uskutečněného ke dni 1. ledna 1993 nemůže být považována za slučitelnou se společným trhem ani podle čl. 87 odst. 2 a 3 ani podle jiného ustanovení Smlouvy o ES. Proto se podpora prohlašuje za neslučitelnou se společným trhem, musí být odstraněna a prvek podpory protiprávního opatření musí být Německem vyžádán zpět.