Věc C-52/09

Konkurrensverket

v.

TeliaSonera Sverige AB

(žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Stockholms tingsrätt)

„Řízení o předběžné otázce — Článek 102 SFEU — Zneužití dominantního postavení — Ceny účtované telekomunikačním operátorem — Vstupní produkty ADSL — Poskytování širokopásmového připojení koncovým uživatelům — Stlačování marží soutěžitelů nebo ‚tarifní nůžkový‘ efekt“

Stanovisko generálního advokáta J. Mazáka přednesené dne 2. září 2010   I - 538

Rozsudek Soudního dvora (prvního senátu) ze dne 17. února 2011   I - 564

Shrnutí rozsudku

1. Hospodářská soutěž – Dominantní postavení – Zneužití – Tarifní nůžkový efekt – Pojem

   (Článek 102 SFEU)

2. Hospodářská soutěž – Dominantní postavení – Zneužití – Tarifní nůžkový efekt – Pojem – Kritéria posouzení

   (Článek 102 SFEU)

3. Hospodářská soutěž – Dominantní postavení – Zneužití – Zneužívající povaha cenové praktiky

   (Článek 102 SFEU)

4. Hospodářská soutěž – Dominantní postavení – Zneužití – Pojem – Jednání s omezujícími dopady na hospodářskou soutěž

   (Článek 102 SFEU)

5. Hospodářská soutěž – Dominantní postavení – Zneužití – Tarifní nůžkový efekt – Služby přístupu do pevné telefonní sítě prostřednictvím asymetrické digitální účastnické přípojky – Jednání s omezujícími dopady na hospodářskou soutěž

   (Článek 102 SFEU)

6. Hospodářská soutěž – Dominantní postavení – Zneužití – Tarifní nůžkový efekt – Hospodářsky odůvodněná tarifní praktika – Podmínky

   (Článek 102 SFEU)

7. Hospodářská soutěž – Dominantní postavení – Zneužití – Tarifní nůžkový efekt – Stupeň dominantního postavení na dotčeném trhu – Nedostatek vlivu

   (Článek 102 SFEU)

8. Hospodářská soutěž – Dominantní postavení – Chování na trhu sousedícím s trhem, na kterém má podnik dominantní postavení

   (Článek 102 SFEU)

9. Hospodářská soutěž – Dominantní postavení – Zneužití – Tarifní nůžkový efekt – Posouzení s ohledem na stávající zákazníky a potenciální zákazníky

   (Článek 102 SFEU)

10. Hospodářská soutěž – Dominantní postavení – Zneužití – Praxe cen nižších nežli určitá úroveň nákladů

    (Článek 102 SFEU)

11. Hospodářská soutěž – Dominantní postavení – Zneužití – Tarifní nůžkový efekt – Trhy, které jsou silně rostoucími a existuje na nich nová technologie, jež vyžaduje vysoké investice

    (Článek 102 SFEU)

1.  Neexistuje-li žádné objektivní odůvodnění, může představovat zneužití ve smyslu článku 102 SFEU skutečnost, že vertikálně integrovaný podnik, který má dominantní postavení na velkoobchodním trhu vstupních produktů asymetrické digitální účastnické přípojky, používá takovou tarifní praktiku, že rozdíl mezi cenami uplatňovanými na tomto velkoobchodním trhu a cenami uplatňovanými na maloobchodním trhu služeb širokopásmového připojení poskytovaných koncovým uživatelům není dostatečný k tomu, aby pokryl konkrétní náklady, které vznikly témuž podniku v souvislosti s přístupem na posledně uvedený trh. V rámci posouzení zneužívající povahy takové praktiky je třeba vzít v úvahu veškeré okolnosti každého projednávaného případu.

   (viz body 112–113 a výrok)

2.  Podnik zneužívá svého dominantního postavení tehdy, pokud uplatňuje cenovou politiku s cílem vyloučit z trhu soutěžitele, kteří jsou snad stejně výkonní jako tento podnik, ale z důvodu své menší finanční schopnosti nemohou odolávat soutěži, která je vůči nim uplatňována. Za účelem posouzení legality cenové politiky dominantního podniku je třeba v zásadě vycházet z cenových kritérií založených na nákladech vzniklých samotnému dominantnímu podniku a na jeho strategii.

   Konkrétně je třeba v rámci posouzení zneužívající povahy tarifní praktiky vedoucí ke stlačování marží v zásadě a přednostně vzít v úvahu ceny a náklady dotyčného podniku na trhu maloobchodních služeb.

   Použití takových kritérií analýzy umožňuje ověřit, zda by byl tento podnik dostatečně výkonný, aby mohl nabízet své maloobchodní služby koncovým uživatelům jinak než se ztrátou, pokud by byl předtím povinen uhradit své vlastní velkoobchodní ceny za poskytování vstupních produktů. Pokud by přitom uvedený podnik v dominantním postavení nebyl schopen nabízet své maloobchodní služby jinak než se ztrátou, znamenalo by to, že soutěžitelé, kteří mohou být vyloučeni použitím jeho tarifní praktiky, nemohou být považováni za méně výkonné než tento podnik a že riziko jejich vyloučení je tedy způsobeno narušenou hospodářskou soutěží. Taková hospodářská soutěž by nevycházela pouze z výkonnosti každého z dotyčných podniků. Takový přístup je o to odůvodněnější, že je rovněž v souladu s obecnou zásadou právní jistoty, jelikož zohlednění nákladů a cen dominantního podniku mu umožňuje posoudit legalitu vlastního jednání v souladu se zvláštní odpovědností, která mu náleží na základě článku 102 SFEU. I když dominantní podnik zná vlastní náklady a ceny, nezná v zásadě náklady a ceny svých soutěžitelů.

   Není-li však možné s ohledem na okolnosti odkázat na tyto ceny a náklady, nelze vyloučit, že ceny a náklady soutěžitelů na trhu maloobchodních služeb se mohou ukázat jako relevantní při přezkumu tarifní praktiky dominantního podniku.

   Tak by tomu mohlo být zejména tehdy, když strukturu nákladů dominantního podniku nelze z objektivních důvodů přesně identifikovat nebo když služba poskytnutá soutěžitelům spočívá v pouhém provozu infrastruktury, jehož výrobní náklady již byly odepsány, takže přístup k takové infrastruktuře již nepředstavuje pro dominantní podnik náklady hospodářsky srovnatelné s náklady, které vznikají jeho soutěžitelům v souvislosti s tímto přístupem, nebo také když to konkrétní soutěžní podmínky na trhu vyžadují například z toho důvodu, že výše nákladů dominantního podniku přesně závisí na situaci konkurenční výhody, ve které se tento podnik nachází díky dominantnímu postavení.

   (viz body 40–46 a výrok)

3.  Článek 102 SFEU se vztahuje pouze na protisoutěžní jednání, které podniky uskutečňují z vlastní iniciativy. Je-li podnikům protisoutěžní jednání uloženo vnitrostátními právními předpisy nebo tvoří-li tyto předpisy právní rámec, který sám vylučuje jakoukoliv možnost jejich soutěžního jednání, článek 102 SFEU není použitelný. V takové situaci nemá omezení hospodářské soutěže, jak to předpokládá toto ustanovení, příčinu v autonomním jednání podniků. Článek 102 SFEU lze naopak použít, ukáže-li se, že vnitrostátní právní předpisy zachovávají možnost hospodářské soutěže, kterou mohou podniky autonomním jednáním vyloučit, omezit nebo narušit.

   Pokud jde o vertikálně integrovaný podnik, který má dominantní postavení na velkoobchodním trhu vstupních produktů asymetrické digitální účastnické přípojky, neexistence jakékoli právní povinnosti tohoto podniku k dodávkám takových výrobků konkurenčním operátorům nemá žádný vliv na zneužívající povahu tarifní praktiky vedoucí ke stlačení marží jeho přinejmenším stejně výkonných soutěžitelů.

   I pokud má totiž vertikálně integrovaný podnik v dominantním postavení rozhodovací prostor k úpravě pouze svých maloobchodních cen, lze mu pouze z tohoto důvodu přičíst stlačování marží. Pokud má podnik plnou samostatnost při výběru svého chování na trhu, článek 102 SFEU je na něj použitelný tím spíše. Zvláštní odpovědnost, kterou má podnik v dominantním postavení za to, že jeho chování nebude na újmu účinné a nenarušené hospodářské soutěži na vnitřním trhu, se týká právě chování, ať již konání nebo opomenutí, ke kterému se tento podnik rozhodne z vlastní iniciativy.

   (viz body 49–53, 59 a výrok)

4.  Tarifní praktika, kterou uplatňuje dominantní podnik, představuje zneužívající praktiku ve smyslu článku 102 SFEU, jestliže vyloučením přinejmenším stejně výkonných soutěžitelů, jako je on sám, prostřednictvím stlačení jejich marží může ztížit, nebo dokonce znemožnit přístup těchto soutěžitelů na dotčený trh. Z toho plyne, že za účelem prokázání zneužívající povahy takové praktiky musí její protisoutěžní účinek na trhu existovat, ale nemusí být nezbytně konkrétní, jelikož je dostačující prokázání potenciálního protisoutěžního účinku, který může vytlačit z trhu přinejmenším stejně výkonné soutěžitele, jako je podnik v dominantním postavení.

   Pokud dominantní podnik skutečně uplatňuje tarifní praktiku vedoucí ke stlačení marží jeho přinejmenším stejně výkonných soutěžitelů, jejímž cílem je vytlačit je z dotčeného trhu, nemůže okolnost, že předpokládaného výsledku, tedy vytlačení těchto soutěžitelů, není nakonec dosaženo, vyloučit, aby byla tato praktika kvalifikována jako zneužití ve smyslu článku 102 SFEU. Není-li však soutěžní situace soutěžitelů nijak dotčena, nelze tarifní praktiku kvalifikovat jako praktiku vylučující, protože pronikání soutěžitelů na dotčený trh není touto praktikou nikterak ztíženo.

   (viz body 63–66)

5.  Za účelem přezkumu, zda tarifní praktika dominantního podniku vedoucí ke stlačení marží jeho přinejmenším stejně výkonných soutěžitelů, jako je on sám, může narušovat výkon činností uvedených soutěžitelů na maloobchodním trhu služeb širokopásmového připojení poskytovaných koncovým uživatelům, je třeba zohlednit veškeré specifické okolnosti věci.

   Zvláště je třeba v první řadě analyzovat funkční vztahy mezi velkoobchodními a maloobchodními výrobky. Nezbytnost velkoobchodního výrobku může být tedy relevantní v rámci posouzení účinků stlačování marží. Pokud je totiž přístup k dodávkám velkoobchodního výrobku nezbytný pro prodej maloobchodního výrobku, přinejmenším stejně výkonní soutěžitelé jako podnik, jenž je na velkoobchodním trhu dominantní, kteří mohou na maloobchodním trhu působit pouze se ztrátou, nebo každopádně za podmínek snížené rentability, jsou na tomto trhu konkurenčně znevýhodněni, což může zabránit jejich přístupu na tento trh či rozvoji jejich činností na tomto trhu nebo tento přístup či rozvoj omezit. V takovém případě je přinejmenším potenciální protisoutěžní účinek stlačování marží pravděpodobný. S ohledem na dominantní postavení dotyčného podniku na trhu nicméně nelze vyloučit, že z toho důvodu, že velkoobchodní výrobek není nezbytný pro dodání maloobchodního výrobku, by tarifní praktika vedoucí ke stlačování marží nemohla mít žádný protisoutěžní účinek, byť i potenciální. Je tedy třeba se ujistit, že by praktika mohla mít protisoutěžní účinky na dotyčných trzích, i kdyby velkoobchodní výrobek nebyl nezbytný.

   Dále je třeba ověřit míru stlačování marží přinejmenším stejně výkonných soutěžitelů, jako je dominantní podnik. Pokud je totiž marže záporná, tzn. že velkoobchodní cena za vstupní produkty asymetrické digitální účastnické přípojky je v projednávaném případě vyšší než maloobchodní cena za služby poskytované koncovým uživatelům, přinejmenším potenciální účinek vyloučení je možný, a to s ohledem na skutečnost, že v takové situaci soutěžitelé dominantního podniku, i když jsou stejně výkonní, či dokonce výkonnější než tento dominantní podnik, musí prodávat se ztrátou. Pokud naproti tomu taková marže zůstává kladná, bude třeba prokázat, že použití této tarifní praktiky může, například z důvodu snížení rentability, přinejmenším ztížit pro dotyčné operátory výkon jejich činností na dotčeném trhu.

   (viz body 67–74 a výrok)

6.  Za účelem prokázání zneužívající povahy tarifní praktiky podniku v dominantním postavení vedoucí ke stlačení marží jeho přinejmenším stejně výkonných soutěžitelů, jako je on sám, je nutné prokázat, že tato praktika má, zejména s ohledem na nezbytnost velkoobchodního výrobku, přinejmenším potenciální protisoutěžní účinek na maloobchodním trhu, aniž je to jakkoli hospodářsky odůvodněné.

   Podniku je totiž dovoleno, aby prokázal, že jeho tarifní praktika, přestože má účinek vyloučení, je hospodářsky odůvodněná. Posouzení hospodářského odůvodnění tarifní praktiky, která může mít účinek vyloučení, zavedené podnikem v dominantním postavení, se provádí na základě celkových okolností jednotlivého případu. V tomto ohledu je třeba určit, zda z hlediska hospodářské soutěže nepříznivý účinek vyloučení, který je důsledkem takové praktiky, může být vyvážen, nebo dokonce převážen výhodami ve formě efektivnosti, ze které má prospěch i spotřebitel. Pokud není účinek vyloučení vyplývající z této praktiky spojen s výhodami pro trh a spotřebitele nebo pokud překračuje meze toho, co je nezbytné k dosažení těchto výhod, musí být uvedená praktika považována za zneužívající.

   (viz body 75–77 a výrok)

7.  Použití tarifní praktiky vedoucí ke stlačování marží ze strany podniku může představovat zneužití dominantního postavení, pokud má tento podnik takovou pozici, aniž je v tomto ohledu v zásadě relevantní stupeň dominantního postavení na dotčeném trhu. Článek 102 SFEU totiž nezavádí žádné rozlišení, ani žádné úrovně v pojmu dominantního postavení. Pokud má podnik takovou hospodářskou sílu, jakou vyžaduje uvedený článek 102 SFEU k prokázání toho, že má dominantní postavení na určitém trhu, jeho jednání musí být posouzeno s ohledem na toto ustanovení. Stupeň tržní síly má v zásadě důsledky spíše pro rozsah účinků jednání dotčeného podniku než pro zneužití jako takové.

   (viz body 80–82 a výrok)

8.  Zneužívající povaha tarifní praktiky zavedené vertikálně integrovaným podnikem v dominantním postavení na velkoobchodním trhu vstupních produktů asymetrické digitální účastnické přípojky a vedoucí ke stlačování marží soutěžitelů tohoto podniku na maloobchodním trhu služeb širokopásmového připojení poskytovaných koncovým uživatelům nezávisí na dominantním postavení tohoto podniku na tomto maloobchodním trhu.

   Článek 102 SFEU v tomto ohledu výslovně neuvádí požadavky, pokud jde o umístění zneužití na výrobkových trzích. Skutečný rozsah zvláštní odpovědnosti uložené dominantnímu podniku tak musí být posuzován ve světle konkrétních okolností každého případu, které prokazují oslabování hospodářské soutěže.

   Z toho plyne, že jako zneužívající mohou být kvalifikována některá jednání na jiných než ovládaných trzích, která mají účinky buď na těchto ovládaných trzích, nebo na trzích, které samy nejsou ovládány. Pokud použití článku 102 SFEU předpokládá souvislost mezi dominantním postavením a údajně zneužívajícím jednáním, která obvykle neexistuje, jestliže jednání na trhu odlišném od ovládaného trhu má účinky na tomto odlišném trhu, nic to nemění na tom, že pokud jde o odlišné, ale související trhy, mohou zvláštní okolnosti odůvodnit použití článku 102 SFEU na chování, které bylo zjištěno na souvisejícím neovládaném trhu a které má účinky na tomto souvisejícím trhu.

   Takové okolnosti mohou existovat, pokud jednání vertikálně integrovaného podniku v dominantním postavení na předcházejícím trhu spočívá ve snaze vytlačit přinejmenším stejně výkonné soutěžitele na navazujícím trhu, zejména stlačováním jejich marží. Takové chování může mít, zejména z důvodu úzkého spojení mezi dotčenými trhy, za následek oslabení hospodářské soutěže na navazujícím trhu. Ostatně v takové situaci, neexistuje-li žádné jiné hospodářsky objektivní odůvodnění, lze takové chování odůvodnit úmyslem dominantního podniku zabránit rozvoji hospodářské soutěže na navazujícím trhu a posílit své postavení, nebo dokonce získat dominantní postavení na tomto trhu za použití jiných prostředků, než je jeho výkonnost.

   (viz body 84–89 a výrok)

9.  Zneužívající povaha tarifní praktiky podniku v dominantním postavení vedoucí ke stlačování marží přinejmenším stejně výkonných soutěžitelů, jako je on sám, spočívá v tom, že taková praktika může narušit obvyklou hospodářskou soutěž na trhu sousedícím s trhem, na kterém má tento podnik dominantní postavení, tím, že může mít za následek vytlačení soutěžitelů tohoto podniku z posledně uvedeného trhu.

   V tomto ohledu nemůže být okolnost, že dotyční operátoři jsou stávajícími nebo novými zákazníky dominantního podniku, relevantní. Kromě toho nemůže být relevantní ani okolnost, že se jedná o nové zákazníky, kteří nejsou dosud činní na dotyčném trhu. Zneužívající povaha tarifní praktiky musí být totiž posouzena nejen s ohledem na možnost, že tato praktika povede k vyloučení z relevantního trhu stejně výkonných operátorů, kteří jsou již na tomto trhu činní, ale rovněž s ohledem na případné překážky, které tato praktika může způsobit potenciálním stejně výkonným operátorům, kteří nejsou dosud na trhu přítomni.

   (viz body 91-94 a výrok)

10.  Za účelem prokázání, zda je tarifní praktika podniku v dominantním postavení vedoucí ke stlačování marží přinejmenším stejně výkonných soutěžitelů, jako je on sám, zneužívající, není relevantní, zda má dominantní podnik možnost nahradit ztráty případně utrpěné z důvodu použití téže praktiky.

    Stlačování marží totiž může, neexistuje-li žádné objektivní odůvodnění, samo o sobě představovat zneužití ve smyslu článku 102 SFEU. Toto stlačování přitom vyplývá z rozdílu mezi cenami za velkoobchodní služby a cenami za maloobchodní služby, a nikoliv z výše těchto cen jako takových. Toto stlačování může především vyplývat nejenom z neobvykle nízké ceny na maloobchodním trhu, ale rovněž z neobvykle vysoké ceny na velkoobchodním trhu. Podnik, který využívá tarifní praktiku vedoucí ke stlačení marží jeho soutěžitelů, nemusí proto nutně utrpět ztráty.

    Každopádně i za předpokladu, že by dominantní podnik při stlačování marží svých soutěžitelů utrpěl ztráty, nelze vyžadovat předložení důkazu o možnosti nahradit takové případné ztráty, aby bylo možné prokázat zneužití. Možnost, že by soutěžitelé byli vytlačeni z trhu, nezávisí ani na okolnosti, že dominantní podnik utrpí ztráty, ani na okolnosti, že tento podnik může nahradit své ztráty, ale závisí pouze na rozdílu mezi cenami uplatňovanými na dotčených trzích dominantním podnikem, který může případně způsobit ztráty nikoli samotnému dominantnímu podniku, ale jeho soutěžitelům.

    Konečně pro případ, kdy by přesto podnik v dominantním postavení použil na maloobchodním trhu cenu natolik nízkou, že by mu prodej způsoboval ztráty, nehledě na skutečnost, že by takové jednání mohlo představovat samostatnou formu zneužití spočívající v použití predátorských cen, Soudní dvůr již každopádně vyloučil, že i v takovém případě by důkaz možnosti pokrýt ztráty utrpěné z důvodu použití cen nižších, nežli je určitá úroveň nákladů, podnikem v dominantním postavení představoval nezbytnou podmínku pro prokázání zneužívající povahy takové cenové politiky.

    (viz body 97–103 a výrok)

11.  Za účelem prokázání, zda tarifní praktika podniku v dominantním postavení vedoucí ke stlačování marží přinejmenším stejně výkonných soutěžitelů, jako je on sám, představuje zneužití ve smyslu článku 102 SFEU, není okolnost, že trhy dotčené dominantním postavením daného podniku jsou silně rostoucí a existuje na nich nová technologie, jež vyžaduje velmi vysoké investice, v zásadě relevantní.

    Zaprvé, článek 102 SFEU nijak nerozlišuje mezi stupněm rozvoje trhů dotčených dominantním postavením podniku.

    Zadruhé, na silně rostoucím trhu může konkurenční výhoda vyplývající z dominantního postavení na druhém sousedním trhu narušit hospodářskou soutěž na prvním trhu s ohledem na okolnost, že na tomto prvním trhu mohou být operátoři nuceni působit po určitou dobu se ztrátou nebo se sníženou mírou rentability. Přitom právě za takových okolností může pozdější snížení rentability činnosti operátora, které vyplývá ze stlačení jeho marží způsobeného takovou tarifní praktikou, zabránit vytvoření nebo vývoji běžných podmínek hospodářské soutěže na dotčeném trhu.

    Zatřetí, s ohledem na cíl pravidel hospodářské soutěže nemůže jejich použití záviset na okolnosti, že dotčený trh již dosáhl určitého stupně zralosti. Zvláště v případě silně rostoucího trhu totiž článek 102 SFEU vyžaduje co nejrychlejší zásah k zabránění tomu, aby se na tomto trhu zavedla a upevnila soutěžní struktura narušená zneužívající strategií podniku v dominantním postavení na uvedeném trhu nebo na úzce spojeném sousedním trhu, tedy dříve, než tato strategie bude mít protisoutěžní účinky.

    To platí tím spíše v rámci takového trhu, jako je trh dodávek služeb přístupu k vysokorychlostnímu internetu, který je úzce spojen s jiným trhem, jako je trh přístupu k účastnickému vedení v odvětví telekomunikací. Posledně uvedený trh nejenže není nijak nový a vznikající, ale jeho soutěžní struktura je stále ještě pevně založena na bývalé monopolní struktuře. Možnost podniků zneužít svého dominantního postavení na tomto posledně uvedeném trhu tak, že ohrozí rozvoj hospodářské soutěže na sousedním silně rostoucím trhu, tak vyžaduje, aby nebyla poskytnuta žádná výjimka z použití článku 102 SFEU.

    Zatímco se podnik v dominantním postavení na trhu nemůže odvolávat na investice, které provedl, aby pronikl na sousední trh a pokusil se z něj vytlačit své stejně výkonné soutěžitele, ať skutečné, či potenciální, nemění to nic na tom, že podmínky hospodářské soutěže na ovládaném trhu, a zejména náklady na zřízení a investice podniku v dominantním postavení na tomto trhu, je třeba vzít v úvahu při analýze nákladů tohoto podniku, která musí být provedena za účelem zjištění, zda dochází ke stlačování marží.

    (viz body 105–111 a výrok)