–

za Luxone Srl, jednající vlastním jménem a jako zmocněnkyně dočasné skupiny podniků, která měla být založena se společností Iren Smart Solutions SpA, jakož i za společnost Sofein SpA: P. Leozappa, avvocato,

–

za italskou vládu: G. Palmieri, jako zmocněnkyně, ve spolupráci s: A. De Curtis, L. Fiandaca a D. G. Pintus, avvocati dello Stato,

–

za Evropskou komisi: G. Gattinara a G. Wils, jako zmocněnci,

1

Žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce se týkají výkladu směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (Úř. věst. 2004, L 134, s. 114; Zvl. vyd. 06/07, s. 132), článku 6 SEU, článků 49, 50, 54 a 56 SFEU, článků 16, 49, 50 a 52 Listiny základních práv Evropské unie (dále jen „Listina“), jakož i článku 4 protokolu č. 7 k Evropské úmluvě o ochraně lidských práv a základních svobod, podepsaného ve Štrasburku dne 22. listopadu 1984.

2

Tyto žádosti byly předloženy v rámci dvou sporů mezi společností Luxone Srl, jednající vlastním jménem a jako zmocněnkyně dočasné skupiny podniků, která měla být založena se společností Iren Smart Solutions SpA, ve věci C‑403/23 a společností Sofein SpA, dříve Gi One SpA, ve věci C‑404/23 na straně jedné a jedním a týmž veřejným zadavatelem, Consip SpA, ve věci rozhodnutí, kterými posledně uvedená společnost jednak vyloučila dočasnou skupinu podniků, jejímiž členy byly společnosti Luxone a Sofein, ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku, a jednak uplatnila práva na plnění z jistoty, kterou členové této skupiny složili za účelem své účasti v tomto řízení.

3

V bodech 2 a 32 odůvodnění směrnice 2004/18 bylo uvedeno:

[…]

4

Článek 2 této směrnice, nadepsaný „Zásady zadávání zakázek“, stanovil:

„Veřejní zadavatelé jednají s hospodářskými subjekty na základě zásad rovnosti a zákazu diskriminace a postupují transparentním způsobem.“

5

Článek 4 téže směrnice, nadepsaný „Hospodářské subjekty“, v odstavci 2 stanovil:

„Podávat nabídky nebo vystupovat jako zájemci mohou skupiny hospodářských subjektů. Veřejní zadavatelé nesmějí od těchto skupin vyžadovat určitou právní formu k tomu, aby mohly podat nabídku nebo žádost o účast, avšak od vybrané skupiny může být vyžadováno získání takové právní formy, jestliže jí byla zadána zakázka, pokud je tato přeměna nezbytná pro řádné plnění zakázky.“

6

Článek 45 téže směrnice, nadepsaný „Osobní situace zájemce nebo uchazeče“, v odstavci 2 stanovil:

„Z účasti na zakázce může být vyloučen každý hospodářský subjekt:

[…]

[…]

Členské státy upřesní, v souladu se svým vnitrostátním právem a s přihlédnutím k právu Společenství, podmínky pro uplatňování tohoto odstavce.“

7

Článek 47 směrnice 2004/18, nadepsaný „Hospodářské a finanční předpoklady“, v odstavcích 2 a 3 stanovil:

„2.   Hospodářský subjekt může, je-li to nezbytné a pro určitou zakázku, využít schopnosti jiných subjektů, bez ohledu na právní povahu vztahů mezi ním a těmito subjekty. V tom případě musí veřejnému zadavateli prokázat, že bude disponovat nezbytnými prostředky, například tím, že předloží závazek těchto subjektů v tomto směru.

3.   Za stejných podmínek může skupina hospodářských subjektů uvedená v článku 4 využít schopnosti účastníků skupiny nebo jiných subjektů.“

8

Článek 48 této směrnice, nadepsaný „Technická nebo odborná způsobilost“, stanovil:

„1.   Technická nebo odborná způsobilost hospodářských subjektů se posuzuje a zkoumá v souladu s odstavci 2 a 3.

[…]

3.   Hospodářský subjekt může, je-li to nezbytné a pro určitou zakázku, využít schopnosti jiných subjektů, bez ohledu na právní povahu vztahů mezi ním a těmito subjekty. V tom případě musí veřejnému zadavateli prokázat, že bude disponovat nezbytnými prostředky pro plnění zakázky, například tím, že předloží závazek poskytnout nezbytné prostředky hospodářskému subjektu.

4.   Za stejných podmínek může skupina hospodářských subjektů uvedená v článku 4 využít schopnosti účastníků skupiny nebo jiných subjektů.“

9

Příloha VII A uvedené směrnice, nadepsaná „Informace, které musí být obsaženy v oznámeních o veřejné zakázce“, v bodech 14 a 21 jejího oddílu věnovaného „Oznámení o zakázce“ stanovila, že v oznámení o zakázce musí být uvedeno „[j]e-li to na místě, požadované zálohy a záruky“, jakož i „[č]asový rámec, v jehož průběhu je uchazeč svou nabídkou vázán (otevřená řízení)“.

10

Z článků 3 až 9 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb (Úř. věst. 2004, L 134, s. 1; Zvl. vyd. 06/07, s. 19) vyplývá, že se tato směrnice vztahovala na veřejné zakázky týkající se některé z činností v následujících oblastech: plyn, teplo a elektřina, voda, doprava, poštovní služby; průzkum a těžba ropy, zemního plynu, uhlí a jiných pevných paliv.

11

Článek 11 odst. 2 směrnice 2004/17 byl formulován stejně jako čl. 4 odst. 2 směrnice 2004/18, s tím rozdílem, že výraz „veřejní zadavatelé“ byl nahrazen odkazem na „zadavatele“.

12

Decreto legislativo n.°163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (legislativní nařízení č. 163, jímž byla kodifikována zákonná úprava veřejných zakázek na stavební práce, služby a dodávky a kterým se provádí směrnice 2004/17/ES a 2004/18/ES) ze dne 12. dubna 2006 (GURI č. 100 ze dne 2. května 2006, běžný dodatek č. 107, dále jen „dřívější zákoník o veřejných zakázkách“), obsahovalo článek 11, nadepsaný „Etapy zadávacího řízení“, který v odstavci 6 stanovil:

„Uchazeč může předložit pouze jednu nabídku. Nabídka je závazná pro uchazeče po dobu uvedenou v oznámení o veřejné zakázce nebo výzvě k předkládání nabídek, a není-li stanovena žádná doba, po dobu 180 dnů od uplynutí lhůty pro podání nabídky. Veřejný zadavatel může uchazeče požádat o prodloužení této lhůty.“

13

Článek 37 dřívějšího zákoníku o veřejných zakázkách, nadepsaný „Dočasné skupiny a řádná konsorcia soutěžitelů“, v odstavcích 8 až 10, 18 a 19 stanovil:

„8.   Nabídku mohou podat osoby uvedené v čl. 34 odst. 1 písm. d) a e), i když ještě nebyly založeny. V takovém případě musí být nabídka podepsána všemi hospodářskými subjekty, které založí dočasnou skupinu podniků nebo řádné konsorcium soutěžitelů, a musí obsahovat závazek, že v případě přidělení zakázky tyto subjekty udělí zvláštní zmocnění k hromadnému zastupování jednomu z nich, označenému v nabídce a určenému jako zplnomocněný zástupce, který uzavře smlouvu svým jménem a na svůj účet, jakož i na účet zmocnitelů.

9.   […] Aniž jsou dotčena ustanovení odstavců 18 a 19, je zakázána jakákoli změna ve složení dočasných skupin podniků a řádných konsorcií soutěžitelů oproti složení vyplývajícímu ze závazku přijatého v zadávacím řízení.

10.   Nedodržení zákazů stanovených v předchozím odstavci má za následek zrušení zadání zakázky nebo neplatnost smlouvy, jakož i vyloučení soutěžitelů, kteří se během tohoto řízení o zadání téže zakázky nebo po něm spojili do skupiny nebo běžného konsorcia.

[…]

18.   V případě úpadku zmocněnce nebo, jedná-li se o osobu samostatně výdělečně činnou, v případě jejího úmrtí, zbavení způsobilosti nebo úpadku, anebo v případech stanovených právními předpisy proti mafii může veřejný zadavatel pokračovat v zadávacím řízení s jiným hospodářským subjektem, který byl ustanoven jako ‚zplnomocněný zástupce‘ za podmínek stanovených tímto zákonem, pokud tento jiný subjekt splňuje kvalifikační požadavky pro stavební práce, služby nebo dodávky, které mají být ještě provedeny; v případě nedodržení těchto podmínek může veřejný zadavatel od smlouvy o veřejné zakázce odstoupit.

19.   V případě úpadku některého ze zmocnitelů nebo, jedná-li se o osobu samostatně výdělečně činnou, v případě jejího úmrtí, zákazu, zbavení způsobilosti nebo úpadku, anebo v případech stanovených právními předpisy proti mafii, je zmocněnec povinen, pokud neurčí jiný hospodářský subjekt, který jej nahradí a splňuje předepsané kvalifikační požadavky, zajistit plnění zakázky buď přímo, nebo prostřednictvím ostatních zmocnitelů, pokud tito splňují kvalifikační požadavky pro stavební práce, služby nebo dodávky, které mají být ještě provedeny.“

14

Článek 38 tohoto zákoníku, nadepsaný „Obecné podmínky“, obsahoval odst. 1 písm. f), který zněl následovně:

„Z účasti na postupech udělování koncesí a zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky nebo služby a z možnosti stát se subdodavatelem a uzavírat příslušné smlouvy, je vyloučena každá osoba:

[…]

15

Článek 48 uvedeného zákoníku, nadepsaný „Kontrola dodržování podmínek“, v odstavci 1 stanovil:

„Před zahájením otevírání obálek s předloženými nabídkami požádají veřejní zadavatelé určitý počet uchazečů, který představuje alespoň 10 % předložených nabídek, zaokrouhlený na nejbližší vyšší číslo, vybraných veřejným losováním, aby do deseti dnů ode dne doručení této žádosti doložili splnění požadavků na ekonomickou, finanční a technicko-organizační způsobilost, pokud jsou v oznámení o veřejné zakázce požadovány, a to předložením dokladů uvedených v tomto oznámení nebo ve výzvě. V rámci kontroly zkoumají veřejní zadavatelé splnění kvalifikačních požadavků k provádění stavebních prací u zakázek zadávaných generálním dodavatelům prostřednictvím elektronického registru uvedeného v čl. 7 odst. 10 nebo prostřednictvím internetových stránek ministerstva infrastruktury a dopravy, a u dodavatelů a poskytovatelů služeb se ověření splnění požadavku uvedeného v čl. 42 odst. 1 písm. a) tohoto zákoníku provádí prostřednictvím vnitrostátní databáze veřejných zakázek uvedené v článku 6a tohoto zákoníku. Pokud takový doklad není předložen nebo nepotvrzuje prohlášení obsažená v žádosti o účast nebo v nabídce, veřejní zadavatelé vyloučí uchazeče ze zadávacího řízení, zinkasují příslušnou jistotu, která byla v souvislosti s tímto řízením složena, a oznámí tuto skutečnost orgánu za účelem přijetí opatření uvedených v čl. 6 odst. 11. Orgán rovněž pozastaví [právo na] účast v zadávacích řízeních na dobu jednoho až dvanácti měsíců.“

16

Článek 75 téhož zákoníku, nadepsaného „Jistoty složené v souvislosti s nabídkou“, platilo:

„1.   K nabídce bude složena jistota ve výši dvou procent základní ceny uvedené v oznámení o zakázce nebo výzvě, a to ve formě kauce nebo záruky podle volby uchazeče. […]

[…]

6.   Jistota se vztahuje na nepodepsání smlouvy z důvodu okolnosti na straně úspěšného uchazeče a je automaticky uvolněna při podpisu smlouvy.

[…]

9.   Zároveň veřejný zadavatel v aktu, kterým oznámí zadání zakázky neúspěšným uchazečům, bezodkladně a v každém případě nejpozději do třiceti dnů ode dne zadání zakázky uvolní v jejich prospěch jistotu uvedenou v odstavci 1, a to i v případě, že je stále platná.“

17

Oznámením zveřejněným dne 21. prosince 2015 vyhlásila Consip otevřené zadávací řízení za účelem zadání zakázky, která byla rozdělena do dvanácti částí a určena k poskytování služby osvětlení, jakož i souvisejících a volitelných služeb.

18

Dočasná skupina podniků, která měla být založena a jejímž hlavním subjektem byla společnost Luxone (dále jen „GTE Luxone“), předložila nabídku pro čtyři z těchto dvanácti částí. Tato skupina zahrnovala rovněž společnosti Consorzio Stabile Energie Locali Scarl (dále jen „CSEL“), Iren Servizi e Innovazione SpA (nyní Iren Smart Solutions), Gestione Integrata Srl a Exitone SpA.

19

Dopisem ze dne 28. září 2018 informovala společnost Gi One, nyní Sofein, společnost Consip, že nastoupila „do všech práv a povinností“ společností Exitone a Gestione Integrata.

20

Consip si vyhradila právo posoudit při zahájení řízení o kontrole nesrovnatelností nabídek, zda Exitone nepřetržitě splňovala obecné podmínky stanovené v článku 38 dřívějšího zákoníku o veřejných zakázkách, avšak nezahájila v návaznosti na to žádné řízení.

21

Zadávací řízení, o které se jedná ve věci v původním řízení, které mělo skončit nejpozději dne 18. dubna 2017, bylo osmkrát prodlouženo „s cílem poskytnout společnosti Consip potřebný čas k dokončení řízení“. Při každém z těchto prodloužení musely být jednak potvrzeny nabídky, jejichž platnost mezitím skončila, a jednak prodlouženy jistoty složené v souvislosti s těmito nabídkami.

22

Po předložení sedmé žádosti o potvrzení těchto nabídek dne 2. března 2020 oznámili členové GTE Luxone společnosti Consip dopisem ze dne 30. března 2020, že společnosti Luxone a Iren Smart Solutions potvrzují na rozdíl od společností Sofein a CSEL své dřívější nabídky. Posledně uvedené společnosti v podstatě uvedly, že z důvodu délky příprav zadání zakázky dotčené ve věci v původním řízení již nejsou nabídky předložené v průběhu roku 2016 „z podnikatelského hlediska ani z hlediska řádného a obezřetného řízení podniku udržitelné“.

23

Dopisem ze dne 9. června 2020 Consip poosmé požádala všechny členy GTE Luxone o potvrzení nabídky, jejíž platnost skončila, jakož i o prodloužení platnosti s ní spojené jistoty do 30. listopadu 2020.

24

Dopisem ze dne 18. června 2020, na který Consip neodpověděla, zopakovaly společnosti Luxone a Iren Smart Solutions své nabídky a připomněly, že společnosti Sofein a CSEL své nabídky potvrdit nechtějí.

25

Dopisem ze dne 30. září 2020 zahájila Consip řízení za účelem ověření, zda je splněna podmínka stanovená v čl. 38 odst. 1 písm. f) dřívějšího zákoníku o veřejných zakázkách, a posouzení legality odstoupení společností Sofein a CSEL. Consip měla totiž za to, že tyto dvě společnosti nepotvrzením svých nabídek „vystoupily“ protiprávně z GTE Luxone.

26

Rozhodnutím ze dne 11. listopadu 2020 (dále jen „rozhodnutí o vyloučení ze dne 11. listopadu 2020“) Consip vyloučila GTE Luxone z dotyčného zadávacího řízení.

27

Consip zaprvé uvedla, že čl. 11 odst. 6 dřívějšího zákoníku o veřejných zakázkách přiznává právo odstoupit po uplynutí určité lhůty od nabídky jedinému uchazeči, kterým je v projednávané věci GTE Luxone jako celek. Toto právo tedy nemohou uplatnit pouze někteří členové této skupiny.

28

Zadruhé Consip vytýkala konkrétně společnosti Sofein, že z uvedené skupiny vystoupila za účelem obejití čl. 38 odst. 1 tohoto zákoníku. Podle tohoto ustanovení měla být totiž společnost Sofein z dotyčného zadávacího řízení vyloučena z důvodu jednání dvou společností, jejichž nástupkyní se stala, která mohla mít vliv na její spolehlivost a za něž musela nést odpovědnost. Consip rovněž společnosti Sofein vytýkala, že se dopustila trestně postižitelného jednání.

29

Zatřetí Consip poukázala na údajný „nedostatek profesní etiky“ na straně společnosti Luxone, což dokládá odkaz na soudní řízení vedené ve věci maření zadávacího řízení a rozsudek Tribunale di Messina (Soud prvního stupně v Messině, Itálie) ze dne 14. července 2020 proti jednateli společnosti, jejíž právní nástupkyní je Luxone, do 22. července 2019.

30

Začtvrté Consip vytýkala CSEL, že vystoupila z GTE Luxone, aby v podstatě zakryla skutečnost, že tato společnost nesplňuje stanovené podmínky a nemá prostředky nezbytné k realizaci zakázky dotčené ve věci v původním řízení.

31

Rozhodnutím ze dne 12. listopadu 2020 Consip nařídila propadnutí jistot v celkové výši 2950000 eur, které byly složeny pro čtyři části zakázky, o něž se GTE Luxone ucházela.

32

V odpověď na rozhodnutí společnosti Consip ze dne 11. a 12. listopadu 2020 CSEL uvedla v dopise ze dne 20. listopadu 2020, že nepřetržitě splňuje všechny podmínky stanovené pro účast v dotyčném řízení. Navíc měla za to, že nepotvrzení nabídky ze strany CSEL, které nelze kvalifikovat jako vystoupení z GTE Luxone, je součástí celkové reorganizace podniku.

33

Dopisem ze dne 10. prosince 2020 potvrdila Consip rozhodnutí o vyloučení ze dne 11. listopadu 2020.

34

Společnost Luxone, jednající vlastním jménem a jako zmocněnkyně GTE Luxone, a společnost Sofein neúspěšně napadly dvěma samostatnými odvoláními podanými u Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Regionální správní soud pro Lazio, Itálie) rozhodnutí o vyloučení ze dne 11. listopadu 2020 a rozhodnutí ze dne 12. listopadu 2020. Podaly proto proti rozsudkům uvedeného soudu opravný prostředek ke Consiglio di Stato (Státní rada, Itálie), který je předkládajícím soudem.

35

Posledně uvedený soud uvádí, že nařídil odklad výkonu práv z jistot, zejména z důvodu jejich celkové výše.

36

Uvedený soud považuje za vhodné posoudit ještě před projednáním opravných prostředků, které směřují proti rozhodnutí o vyloučení ze dne 11. listopadu 2020, zda je s unijním právem slučitelný čl. 11 odst. 6 dřívějšího zákoníku o veřejných zakázkách, který je italskými správními soudy vykládán v tom smyslu, že nepotvrzení nebo pouze částečné potvrzení nabídky v okamžiku, kdy tato nabídka vyprší a ztratí pro dotčeného uchazeče závaznou povahu, je považováno za vystoupení z dočasné skupiny podniků, která ji podala.

37

V případě vystoupení některých členů z takové skupiny má uvedený soud za to, že čl. 11 odst. 6, čl. 37 odst. 8 až 10, 18 a 19, jakož i čl. 38 odst. 1 písm. f) tohoto zákoníku ukládaly veřejnému zadavateli povinnost vyloučit subjekty spojené v rámci této skupiny z důvodu zákazu změny jejího složení. Jediné výjimky ze zásady neměnnosti dočasné skupiny podniků byly podle názoru uvedeného soudu stanoveny v čl. 37 odst. 18 a 19 uvedeného zákoníku.

38

Pravidlo obsažené v čl. 11 odst. 6 dřívějšího zákoníku o veřejných zakázkách mělo podle předkládajícího soudu zajistit zachování předložené nabídky po celou předpokládanou dobu trvání zadávacího řízení, a nikoli omezit její časové účinky. Podle Consiglio di Stato (Státní rada) toto ustanovení neznamenalo, že tato nabídka po uplynutí lhůty automaticky zaniká, ale pouze to, že se z ní dotyčný uchazeč může vyvázat, pokud tuto možnost výslovně uplatní. Mimoto se zásada subjektivní neměnnosti dočasné skupiny podniků použije i v případech, kdy tato skupina nebyla ještě formálně založena.

39

Kromě toho je podle předkládajícího soudu vyloučení GTE Luxone z dotyčného zadávacího řízení v projednávané věci odůvodněno rovněž jednáním společnosti Sofein, která se vystoupením z této skupiny snažila vyhnout ohlášené kontrole její „morální spolehlivosti“. Z judikatury Consiglio di Stato (Státní rada) přitom vyplývá, že vystoupení některého z členů skupiny se musí uskutečnit z důvodu organizačních požadavků, které jsou specifické pro dočasnou skupinu podniků nebo konsorcium.

40

Předkládající soud má za to, že napadená ustanovení dřívějšího zákoníku o veřejných zakázkách jsou slučitelná s čl. 4 odst. 2 směrnice 2004/18, jakož i s čl. 11 odst. 2 směrnice 2004/17, který je formulován podobně.

41

Společnosti Luxone a Sofein však kritizují judikaturu Consiglio di Stato (Státní rada), jelikož členy dočasné skupiny podniků v praxi nutí, aby zůstali vázáni svou nabídkou po neurčitou dobu, a to i tehdy, když doba, po kterou tato závazná nabídka platila, několikrát uplynula. Takový výklad je podle jejich názoru v rozporu se zásadou svobody podnikání zaručenou v článku 16 Listiny, zásadami proporcionality a hospodářské soutěže, jakož i svobodou usazování a volným pohybem služeb zakotvenými v článcích 49, 50, 54 a 56 SFEU.

42

Předkládající soud uznává, že zejména v řízeních, která se značně protahují, se zákaz pro člena takové skupiny vyvázat se z nabídky, která byla předložena a jejíž platnost opět uplynula, pod hrozbou vyloučení celé této skupiny jako celku, jeví jako nepřiměřený k zajištění spolehlivosti této nabídky, když přinejmenším hospodářské subjekty, které uvedenou nabídku potvrdily, jsou i nadále schopny plnit všechny podmínky účasti v zadávacím řízení. V souladu s článkem 2 směrnice 2004/18 ve spojení s jejím bodem 2 odůvodnění přitom platí, že opatření přijatá členskými státy nesmějí překračovat meze toho, co je nezbytné k dosažení tohoto cíle.

43

Společnosti Luxone a Sofein navíc tvrdí, že nezákonnost rozhodnutí ze dne 12. listopadu 2020 o propadnutí jistot, vyplývá z nezákonnosti rozhodnutí o vyloučení ze dne 11. listopadu 2020, jakož i z vad, jimiž je stiženo. K propadnutí těchto jistot může totiž dojít pouze ve dvou případech stanovených v čl. 48 odst. 1 a v čl. 75 odst. 6 dřívějšího zákoníku o veřejných zakázkách, a sice zaprvé jestliže soutěžitel, u něhož byla prováděna kontrola, neprokázal, že splňuje „požadavky na hospodářskou, finanční a technickou/organizační způsobilost“, a zadruhé jestliže smlouva nebyla podepsána z důvodu „okolnosti, která nastala na straně vybraného uchazeče“. Spory v původním řízení přitom nespadají pod žádný z těchto dvou případů.

44

Ačkoli Corte costituzionale (Ústavní soud, Itálie) v rozsudku č. 198 ze dne 26. července 2022 judikoval, že propadnutí jistoty nemá povahu trestní sankce, má předkládající soud, stejně jako společnosti Luxone a Sofein za to, že z důvodu rozsahu „majetkové oběti“, která je těmto společnostem uložena, vykazuje automatické propadnutí jistot v případě uvedených společností povahu takové sankce.

45

V tomto ohledu uvádí, že čl. 49 odst. 3 Listiny stanoví, že „[v]ýše trestu nesmí být nepřiměřená trestnému činu“. Stejně tak článek 1 Dodatkového protokolu č. 1 k Evropské úmluvě o ochraně lidských práv a základních svobod, podepsaného v Paříži dne 20. března 1952, a článek 17 Listiny byly vyloženy tak, že mají zaručit dodržení přiměřenosti mezi daným jednáním a uloženou sankcí tím, že zakazují bezdůvodné omezení práva na vlastnictví, a tedy zamezení „nadměrné a nepřiměřené oběti“ ve vztahu ke sledovanému cíli. Zásada proporcionality je rovněž obecně vyjádřena v bodě 2 odůvodnění směrnice 2004/18.

46

Za těchto podmínek se Consiglio di Stato (Státní rada) rozhodla přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:

47

Úvodem je třeba připomenout, že podle ustálené judikatury Soudního dvora platí, že v rámci postupu spolupráce mezi vnitrostátními soudy a Soudním dvorem zavedeného článkem 267 SFEU přísluší Soudnímu dvoru poskytnout vnitrostátnímu soudu užitečnou odpověď, která mu umožní rozhodnout spor, jenž mu byl předložen. Soudní dvůr může za tímto účelem zohlednit i normy unijního práva, na které vnitrostátní soud ve své otázce neodkázal. Okolnost, že vnitrostátní soud formuloval předběžnou otázku po formální stránce tak, že odkázal na určitá ustanovení unijního práva, totiž nebrání tomu, aby Soudní dvůr tomuto soudu poskytl všechny prvky výkladu, které mohou být pro rozsouzení věci, jež mu byla předložena, užitečné, ať již na ně posledně uvedený ve svých otázkách odkázal, či nikoli. V tomto ohledu přísluší Soudnímu dvoru, aby ze všech poznatků předložených vnitrostátním soudem, zejména z odůvodnění předkládacího rozhodnutí, vytěžil ty prvky unijního práva, které je s přihlédnutím k předmětu sporu třeba vyložit (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 12. prosince 1990, SARPP, C‑241/89, EU:C:1990:459, bod 8, a ze dne 5. prosince 2023, Nordic Info, C‑128/22, EU:C:2023:951, bod 99 a citovaná judikatura).

48

V projednávané věci se zakázka dotčená v původním řízení netýká jedné nebo několika činností uvedených v článcích 3 až 9 směrnice 2004/17, na které se tato směrnice vztahuje. Tato zakázka tedy spadá do působnosti směrnice 2004/18.

49

Za těchto podmínek je třeba mít za to, že podstatou první otázky předkládajícího soudu je, zda čl. 47 odst. 3 a čl. 48 odst. 4 směrnice 2004/18 ve spojení s obecnou zásadou proporcionality musí být vykládány v tom smyslu, že brání vnitrostátní právní úpravě, která vylučuje možnost členů dočasné skupiny podniků, jež je uchazečem o zakázku, vystoupit z této skupiny, jestliže lhůta platnosti nabídky předložené uvedenou skupinou uplynula a veřejný zadavatel požádá o prodloužení platnosti nabídek, které mu byly předloženy.

50

Úvodem je třeba připomenout, že čl. 47 odst. 2 a čl. 48 odst. 3 směrnice 2004/18 přiznávají hospodářskému subjektu právo využít jednak hospodářské a finanční a jednak technické nebo odborné schopnosti účastníků skupiny nebo jiných subjektů, pokud veřejnému zadavateli prokáže, že skupina bude mít k dispozici nezbytné prostředky k plnění zakázky. Tato směrnice 2004/18 umožňuje tedy kumulaci schopností několika hospodářských subjektů s cílem splnit minimální požadavky způsobilosti stanovené zadavatelem, pokud je mu prokázáno, že zájemce nebo uchazeč, který využívá schopnosti jednoho nebo několika dalších subjektů, skutečně disponuje prostředky posledně uvedených, které jsou nezbytné k provedení veřejné zakázky. Takový výklad je v souladu s cílem otevření veřejných zakázek co nejširší možné hospodářské soutěži, který sledují směrnice v této oblasti nejen ve prospěch hospodářských subjektů, ale i ve prospěch veřejných zadavatelů. Může rovněž usnadnit přístup malých a středních podniků k veřejným zakázkám, což je rovněž cílem směrnice 2004/18, jak uvádí bod 32 jejího odůvodnění (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 10. října 2013, Swm Costruzioni 2 a Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, body 29, 33 a 34, jakož i ze dne 2. června 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, body 25 až 27).

51

Z článku 47 odst. 3 a čl. 48 odst. 4 uvedené směrnice rovněž vyplývá, že za stejných podmínek může skupina hospodářských subjektů uvedená v článku 4 téže směrnice využít schopností účastníků skupiny nebo jiných subjektů.

52

Článek 47 odst. 3 ani čl. 48 odst. 4 směrnice 2004/18 však nestanoví pravidla týkající se konkrétně změn ve složení skupiny hospodářských subjektů, která je uchazečem, takže právní úprava takové situace je záležitostí členských států (obdobně viz rozsudek ze dne 24. května 2016, MT Højgaard a Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, bod 35).

53

V projednávané věci z čl. 37 odst. 9, 10, 18 a 19 dřívějšího zákoníku o veřejných zakázkách vyplývá, že s výjimkou případu úpadku u vedoucího nebo člena dočasné skupiny podniků byla zakázána jakákoli změna původního složení takové skupiny pod hrozbou vyloučení z řízení o zadání veřejné zakázky všech jejích členů.

54

Tento zákaz měnit složení dočasné skupiny podniků však musí být zkoumán z hlediska obecných zásad unijního práva, zejména zásady rovného zacházení, povinnosti transparentnosti, která z ní vyplývá, a zásady proporcionality (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 24. května 2016, MT Højgaard a Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, bod 36).

55

Podle posledně uvedené zásady, která je připomenuta v bodě 2 odůvodnění směrnice 2004/18, nesmí pravidla stanovená členskými státy nebo veřejnými zadavateli v rámci provádění ustanovení této směrnice překračovat meze toho, co je nezbytné pro dosažení cílů sledovaných uvedenou směrnicí (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 16. prosince 2008, Michaniki, C‑213/07, EU:C:2008:731, bod 48, a ze dne 7. září 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, bod 155).

56

Zásada rovného zacházení přiznává uchazečům tytéž příležitosti při formulaci znění jejich nabídek, což předpokládá, že tyto nabídky podléhají stejným podmínkám pro všechny uchazeče. Cílem povinnosti transparentnosti, která je jejím přímým důsledkem, je vyloučit riziko protežování a svévole ze strany zadavatele. Tato povinnost vyžaduje, aby všechny podmínky a způsoby postupu vedoucího k zadání zakázky byly formulovány jasně, přesně a jednoznačně v oznámení o zakázce nebo v zadávací dokumentaci tak, aby zaprvé všichni přiměřeně informovaní uchazeči, kteří postupují s běžnou řádnou péčí, mohli pochopit jejich přesný význam a vykládat je stejným způsobem a zadruhé aby byl veřejný zadavatel schopen skutečně ověřit, zda nabídky uchazečů splňují kritéria, kterými se řídí dotčená veřejná zakázka (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 6. listopadu 2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, bod 44, a ze dne 2. června 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, bod 36).

57

Zásady transparentnosti a rovného zacházení, kterými se řídí všechny postupy při zadávání veřejných zakázek, vyžadují, aby hmotněprávní a procesněprávní podmínky týkající se účasti v soutěži o veřejnou zakázku byly předem jasně vymezeny a zveřejněny, zejména povinnosti uložené uchazečům, aby tito uchazeči mohli přesně znát omezení řízení a ujistit se o skutečnosti, že stejné požadavky platí pro všechny soutěžitele (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 9. února 2006, La Cascina a další, C‑226/04 a C‑228/04, EU:C:2006:94, bod 32, jakož i ze dne 2. června 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, bod 37).

58

V tomto ohledu bod 21 přílohy VII A směrnice 2004/18 stanoví, že „[č]asový rámec, v jehož průběhu je uchazeč svou nabídkou vázán (otevřená řízení)“, je nedílnou součástí informací, které musí být obsaženy v oznámeních o veřejné zakázce.

59

Zaprvé z rozsudku ze dne 24. května 2016, MT Højgaard a Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347, body 44 a 48) přitom vyplývá, že čl. 47 odst. 3 a čl. 48 odst. 4 směrnice 2004/18 musí být vykládány v tom smyslu, že členové dočasné skupiny podniků mohou, aniž se dopustí porušení zásady rovného zacházení, z této skupiny vystoupit, pokud bude prokázáno, že zbývající členové této skupiny splňují podmínky účasti v zadávacím řízení vymezené veřejným zadavatelem a že pokračování jejich účasti v tomto řízení nepovede ke zhoršení konkurenčního postavení ostatních uchazečů.

60

Článek 37 odst. 9, 10, 18 a 19 dřívějšího zákoníku o veřejných zakázkách je tedy zjevně v rozporu se zásadou proporcionality, jelikož striktně vyžaduje zachování právní a materiální identity dočasné skupiny podniků.

61

To platí tím spíše, že není stanovena žádná výjimka pro případ, že veřejný zadavatel opakovaně žádá o odložení data skončení platnosti nabídek. Takový odklad přitom vyžaduje, aby všichni členové dočasné skupiny podniků jednak imobilizovali některé zdroje, a to jak personální, tak materiální, s výhledem na případné zadání dotčené zakázky, a jednak prodloužili platnost složené jistoty, což může zejména pro malé a střední podniky představovat značnou zátěž.

62

Zadruhé ze žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce vyplývá, že předkládající soud vyložil čl. 11 odst. 6 dřívějšího zákoníku o veřejných zakázkách tak, že nevede k automatické neplatnosti nabídky, jakmile uplynula lhůta v ní uvedená. Uchazeč proto musel výslovně uplatnit možnost vyvázat se ze své nabídky. Ze žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce rovněž vyplývá, že upřesnění, podle kterého musí být vystoupení člena z dočasné skupiny podniků vyvoláno organizačními požadavky této skupiny, plyne výlučně z judikatury předkládajícího soudu.

63

Soudní dvůr přitom opakovaně rozhodl, že situace, kdy podmínky účasti v řízení o zadání veřejné zakázky vyplývají ze soudního výkladu vnitrostátního práva, může poškozovat zvláště uchazeče usazené v jiných členských státech, jelikož tito uchazeči nemusí mít znalosti o vnitrostátním právu a jeho výkladu srovnatelné se znalostmi tuzemských uchazečů (rozsudek ze dne 2. června 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, bod 46, a usnesení ze dne 13. července 2017, Saferoad Grawil a Saferoad Kabex, C‑35/17, EU:C:2017:557, bod 22).

64

A konečně vzhledem k tomu, že oběma společnostem, které odmítly prodloužit svou nabídku, bylo rovněž vytýkáno, že se snažily obejít kontrolu dodržování kritérií výběru a vyhnout se tak vyloučení z dotyčného zadávacího řízení, je nutno dodat, že veřejný zadavatel sice může kdykoli ověřit spolehlivost členů dočasné skupiny podniků a ujistit se v tomto ohledu, že se na ně nevztahuje některý z důvodů pro vyloučení ze zadávacího řízení uvedených v článku 45 směrnice 2004/18, avšak musí v rámci tohoto posouzení dbát na dodržení zásady proporcionality, která je definována v bodě 55 tohoto rozsudku.

65

Veřejný zadavatel tedy musí při použití fakultativních důvodů pro vyloučení ze zadávacího řízení věnovat této zásadě o to větší pozornost, že vyloučení stanovené vnitrostátní právní úpravou zatěžuje celou dočasnou skupinu podniků nikoli pro nesplnění povinnosti, kterého se dopustili všichni její členové, ale pro nesplnění povinnosti, kterého se dopustil pouze některý nebo několik z nich, aniž měl hlavní člen této skupiny jakoukoliv kontrolní moc nad jedním nebo několika subjekty, s nímž nebo s nimiž zamýšlel takovou skupinu vytvořit (obdobně viz rozsudky ze dne 30. ledna 2020, Tim, C‑395/18, EU:C:2020:58, bod 48, a ze dne 7. září 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, bod 156).

66

Zásada proporcionality totiž veřejnému zadavateli ukládá, aby provedl konkrétní a individuální posouzení chování dotyčného subjektu (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 13. prosince 2012, Forposta a ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, bod 31). V tomto ohledu musí veřejný zadavatel zohlednit prostředky, které měl uchazeč k dispozici, pro ověření existence nesplnění povinnosti u subjektu, jehož kapacity hodlal využít (rozsudky ze dne 3. června 2021, Rad Service a další, C‑210/20, EU:C:2021:445, bod 40, jakož i ze dne 7. září 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, bod 157).

67

Za těchto podmínek musí být čl. 47 odst. 3 a čl. 48 odst. 4 směrnice 2004/18 ve spojení s obecnou zásadou proporcionality vykládány v tom smyslu, že brání vnitrostátní právní úpravě, která vylučuje možnost členů dočasné skupiny podniků, jež je uchazečem o zakázku, vystoupit z této skupiny, jestliže lhůta platnosti nabídky předložené uvedenou skupinou uplynula a veřejný zadavatel požádá o prodloužení platnosti nabídek, které mu byly předloženy, pokud bude prokázáno, že zbývající členové této skupiny splňují podmínky účasti v zadávacím řízení stanovené veřejným zadavatelem a že pokračování jejich účasti v dotyčném zadávacím řízení nepovede ke zhoršení konkurenčního postavení ostatních uchazečů.

68

Podstatou druhé otázky předkládajícího soudu je, zda zásady proporcionality a rovného zacházení, jakož i povinnost transparentnosti, které jsou uvedeny v článku 2 a v bodě 2 odůvodnění směrnice 2004/18, musí být vykládány v tom smyslu, že brání vnitrostátní právní úpravě, která stanoví automatické propadnutí jistoty složené uchazečem po jeho vyloučení z řízení o zadání veřejné zakázky na služby, i když mu dotčená zakázka na službu nebyla zadána.

69

Jak v tomto ohledu vyplývá z bodů 61 a 62 rozsudku ze dne 28. února 2018, MA. T. I. SUD a Duemme SGR (C‑523/16 a C‑536/16, EU:C:2018:122), stanovení výše jistoty, která má být složena, veřejným zadavatelem předem v oznámení o vyhlášení veřejné zakázky je v souladu s požadavky vyplývajícími ze zásad rovného zacházení mezi uchazeči, transparentnosti a právní jistoty, protože umožňuje objektivně zabránit jakémukoli diskriminačnímu nebo svévolnému zacházení s těmito uchazeči veřejným zadavatelem. Automatické propadnutí takto předem stanovené jistoty bez ohledu na povahu nesrovnalostí případně odstraňovaných nedbalým uchazečem, a tudíž i absence jakéhokoli individualizovaného odůvodnění, však není podle všeho slučitelné s požadavky vyplývajícími z povinnosti dodržování zásady proporcionality.

70

Stejně tak propadnutí uvedené jistoty sice představuje vhodný prostředek k dosažení legitimních cílů sledovaných dotyčným členským státem, jimiž je potřeba zajistit serióznost uchazečů při předkládaní jejich nabídek a potřeba kompenzace za finanční zátěž, kterou může pro veřejného zadavatele představovat kontrola řádnosti nabídek, avšak částka, kterou dosahuje v takové situaci, jako je situace dotčená ve věci v původním řízení, se zdá být zjevně přemrštěná vzhledem k okolnostem, za jakých probíhalo dotyčné zadávací řízení (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 28. února 2018, MA. T. I. SUD a Duemme SGR, C‑523/16 a C‑536/16, EU:C:2018:122, body 63 a 64).

71

Je tedy třeba konstatovat, že zásady proporcionality a rovného zacházení, jakož i povinnost transparentnosti, které jsou uvedeny v článku 2 a v bodě 2 odůvodnění směrnice 2004/18, musí být vykládány v tom smyslu, že brání vnitrostátní právní úpravě, která stanoví automatické propadnutí jistoty složené uchazečem po jeho vyloučení z řízení o zadání veřejné zakázky na služby, i když mu dotčená zakázka na službu nebyla zadána.

72

Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení ve vztahu ke sporu probíhajícímu před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.

Z těchto důvodů Soudní dvůr (osmý senát) rozhodl takto: