null

STANOVISKO GENERÁLNÍ ADVOKÁTKY

LAILY MEDINA

přednesené dne 4. července 2024(1)

Spojené věci C‑728/22 až C‑730/22

Associazione Nazionale Italiana Bingo – Anib,

Play Game Srl (C‑728/22)

Associazione Concessionari Bingo – Ascob Srl,

B&B Srl,

TM Srl,

Better Now Srl,

Bingo Adda Srl,

Bingo Baccara Srl,

Bingo Boing Srl,

Bingo Bon Srl,

Bingobrescia Srl,

Bingo Bul Srl,

Bingo Centrum Srl,

Bingo Dolomiti Srl,

Bingo Gallura Srl,

Bingo Globo Srl Unipersonale,

Bi.Pa. Srl,

Bingo Ritz Somalia Srl,

Bingo Seven Monza Srl,

Bingo Star Rovigo Srl,

Bingo Time Trentino Srl,

Borgaro Bingo Srl,

Dora Srl,

Eden Srl,

Eliodoro Srl,

Eurogela Giochi Srl,

Euronissa Giochi Srl,

Fiore Srl,

Hippobingo Firenze Srl,

Hippogroup Cesenate SpA,

Hippogroup Modena Srl,

Iris Srl,

Kristal Palace Srl,

Le Casinò Srl,

AT e Bingo Srl Unipersonale in Amministrazione Giudiziaria,

Milano Giochi Srl,

Mondo Bingo Srl,

Progetto Bingo Srl,

Romulus Srl,

Tutto Gioco Srl (C‑729/22)

Coral Srl (C‑730/22)

proti

Ministero dell’Economia e delle Finanze,

Agenzia delle Dogane e dei Monopoli,

za účasti:

B. E. Srl,

Play Game Srl,

Play Line Srl unipersonale,

BC,

BD,

EF,

GL,

HU

[žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, kterou podala Consiglio di Stato (Itálie)]

„Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce – Směrnice 2014/23 – Směrnice 89/665 – Svoboda usazování – Koncese na sázkové činnosti týkající se hry ‚Bingo‘ – Režim ‚technického prodloužení‘ – Platba pevného měsíčního poplatku – Podstatná změna koncese – Diskreční pravomoc veřejného zadavatele pozastavit nebo změnit podmínky koncese – Nepředvídatelné okolnosti, které koncesionář nemůže ovlivnit“

I.      Úvod

1.        Projednávaná věc se týká tří žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, kterou podala Consiglio di Stato (Státní rada, Itálie). Tento soud žádá Soudní dvůr o podání výkladu ohledně slučitelnosti některých prvků režimu „technického prodloužení“, který se v Itálii uplatňuje na koncese udělené pro herní činnosti Bingo, jejichž platnost skončila, s unijním právem, především se směrnicí 2014/23(2)(3) a článkem 49 SFEU.

2.        Režim „technického prodloužení“ byl přijat italským zákonodárcem v roce 2013 a od té doby platí jako přechodné opatření, dokud se neuskuteční nové koncesní řízení na opětovné přidělení těchto koncesí. V rámci tohoto systému jsou provozovatelé sázkových činností týkajících se hry „Bingo“ povinni platit měsíční poplatek. Platba tohoto poplatku nebyla podmínkou původního udělení jejich koncesí a pro provozovatele v tomto odvětví je stanoven v pevné výši bez ohledu na jejich finanční možnosti. Tento poplatek se navíc od jeho přijetí postupně zvyšoval. Podřízení se tomuto režimu a s tím spojená platba měsíčního poplatku dále představují podmínku účasti v budoucím koncesním řízení, jehož datum konání bylo od prosince 2014 opakovaně odkládáno a doposud ještě nebylo stanoveno.

3.        Projednávané žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce byly podány v řízeních zahájených u vnitrostátního soudu dvěma sdruženími provozovatelů sázkové činnosti týkající se hry „Bingo“ a několika provozovateli působícími v tomto odvětví, kteří jednají samostatně. Mají za to, že jsou režimem „technického prodloužení“ vážně postiženi, a to zejména po pandemii covidu-19. V podstatě napadají rozhodnutí Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (Úřad pro cla a monopoly, Itálie; dále jen „ADM“), v němž tento úřad prohlásil, že nemá žádnou diskreční pravomoc pozastavit nebo změnit podmínky režimu „technického prodloužení“ stanovené italským zákonodárcem.

4.        Tyto věci poskytují Soudnímu dvoru příležitost rozhodnout o působnosti směrnice 2014/23 a o diskreční pravomoci, kterou by veřejní zadavatelé členských států mohli být povinni využít k přehodnocení podmínek koncese, pokud nepředvídatelné okolnosti, které koncesionáři nemohou ovlivnit, zasáhnou do hospodářské rovnováhy poskytování služby. Dále umožňují Soudnímu dvoru vymezit hranice, v jejichž rámci lze v souladu s touto směrnicí koncesi změnit bez nového koncesního řízení.

II.    Právní rámec

A.      Unijní právo

5.        Kromě článku 49 SFEU, který se týká svobody usazování, jsou normami unijního práva, jichž se projednávané věci týkají, především směrnice 2014/23 a 89/665.

6.        Směrnice 2014/23 stanoví pravidla pro řízení, na jejichž základě veřejní zadavatelé a zadavatelé zadávají zakázky prostřednictvím koncese. Vztahuje se na udělování koncesí na práce a služby, jejichž odhadovaná hodnota dosahuje finančních limitů stanovených v této směrnici(4) v době rozhodné pro účely projednávaných věcí stanovena na 5 225 000 eur(5).

7.        Směrnice 89/665 zase upravuje základní požadavky a zásady pro prostředky nápravy v souvislosti s porušením unijních zadávacích řízení. Ukládá členským státům, aby zajistily rychlý a účinný přezkum rozhodnutí o zadání veřejných zakázek a koncesí, jakož i předběžných procesních rozhodnutí v této souvislosti v případě, že jimi bylo porušeno unijní právo v oblasti zadávání veřejných zakázek(6)

8.        Ustanovení obou právních nástrojů, pokud mohou být relevantní pro projednávanou věc, jsou citována v části tohoto stanoviska věnované posouzení.

B.      Italské právo

9.        Pokud jde o vnitrostátní právo, je třeba zdůraznit, že v Itálii je pořádání hry Bingo vyhrazeno státu, který ho poprvé upravil v roce 2000 vnitrostátní vyhláškou(7) v koncesním řízení. Stát pověřil správou tohoto odvětví ADM.

10.      Doba trvání koncesí byla původně stanovena na šest let, poté mohly být koncese jednou prodlouženy. Podle těchto koncesí se státu neplatil žádný poplatek. Neuplatnění poplatků bylo odůvodněno skutečností, že činnost provozovatelů každopádně přináší státu přímou ekonomickou výhodu spočívající v tzv. „daňovém odvodu“, který byl odváděn z příjmů koncesionářů z prodeje výherních tiketů.

11.      S cílem zajistit dodržování unijní zásady hospodářské soutěže při opětovném udělování nových koncesí se italský zákonodárce rozhodl uspořádat po časovém sladění většiny koncesí, jejichž platnost končila v letech 2013 a 2014, jediné koncesní řízení, kterého se budou moci zúčastnit všechny hospodářské subjekty v odvětví. Toto koncesní řízení se mělo původně uskutečnit do 31. prosince 2014. Zákonodárce rovněž stanovil, že dosavadní koncesionáři by mezitím měli fungovat v režimu „technického prodloužení“ a platit státu měsíční poplatek ve výši 2 800 eur. Kromě toho by tato platba představovala podmínku pro možnost účastnit se budoucího koncesního řízení, čímž by byla zavedena zásada zpoplatnění koncesí(8)

12.      Vzhledem k tomu, že původní lhůta pro konání koncesního řízení uplynula, zákonodárce ji posunul nejprve na 31. prosince 2016(9) a následně na 30. září 2018(10)obou případech rozšířil režim „technického prodloužení“ i na další koncese, jejichž platnost mezitím končila. Zároveň byl zvýšen měsíční poplatek, a to nejprve na 5 000 eur a později na 7 500 eur.

13.      Následnými normativními zásahy italský zákonodárce zaprvé dále prodloužil režim technického prodloužení do roku 2023, zadruhé pozastavil platbu poplatku při přerušení podnikatelské činnosti v roce 2020 z důvodu pandemie covidu-19, odložil splatnost dotčených částek a nakonec stanovil lhůtu pro nové koncesní řízení na 31. března 2023. Do dnešního dne ale žádné takové koncesní řízení nebylo vyhlášeno.

III. Skutkový stav, původní řízení a předběžné otázky

14.      Odvolatelé ve věcech C‑728/22 a C‑729/22 jsou dvě sdružení podniků provozujících herní činnosti Bingo, konkrétně Associazione Nazionale Italiana Bingo (Anib) a Associazione Concessionari Bingo (Ascob), jakož i další podniky působící ve stejném odvětví činnosti, které jednají samostatně. Odvolatel ve věci C‑730/22 je rovněž podnikem působícím v tomto odvětví.

15.      Všechny tyto podniky jsou držiteli koncesí, jejichž platnost vypršela, a proto se na ně vztahuje režim „technického prodloužení“ zavedený italským zákonodárcem. Uvádějí, že se nacházejí ve velmi vážných finančních potížích, a to v souvislosti s dopady pandemie covidu-19 i v důsledku provádění výše popsané vnitrostátní právní úpravy, která mimo jiné zavedla s koncesemi spojenou povinnost platit pevný měsíční poplatek.

16.      Odvolatelé ve věcech C‑728/22 a C‑729/22 předložili ADM žádost o okamžité pozastavení povinnosti platit uvedený poplatek do doby, než se po pandemii obnoví původní hospodářská a finanční rovnováha. Rovněž požádali uvedený úřad, aby v každém případě výši poplatků upravil podle skutečné platební schopnosti každého z provozovatelů. Za tímto účelem odvolatelé tvrdili, že režim „technického prodloužení“ je v rozporu s několika ustanoveními unijního práva.

17.      Ve sděleních ze dne 9. července 2020, které je rozhodnutím napadeným v původním řízení ve věci C‑729/22, a ze dne 18. listopadu 2020, které je rozhodnutím napadeným v původním řízení ve věci C‑728/22, ADM žádost odvolatelů zamítl s odůvodněním, že nemůže správním rozhodnutím měnit účinky normy přijaté italským zákonodárcem.

18.      Tito odvolatelé následně proti tomuto zamítavému rozhodnutí ADM podali žalobu k Tribunale amministrativo regionale del Lazio (správní soud regionu Lazio, Itálie) (dále jen „TAR Lazio“). Právě u tohoto soudu rovněž odvolatel ve věci C‑730/22 již dříve napadl rozhodnutí přijaté uvedeným úřadem za účelem provedení vnitrostátní právní úpravy, která v roce 2017 nově stanovila měsíční částku, jejíž platba ze strany koncesionářů je podmínkou jejich dalšího působení v režimu „technického prodloužení“, na 7 500 eur(11) s odvoláním na rozsudek Corte costituzionale (Ústavní soud, Itálie), který označil pochybnosti o protiústavnosti dotčených vnitrostátních právních předpisů za neopodstatněné(12).

19.      Všichni odvolatelé následně podali odvolání ke Consiglio di Stato (Státní rada), která je předkládajícím soudem v projednávaných věcech. Před tímto soudem se dovolávali protiprávnosti zákonných ustanovení, která ADM provedl v napadeném rozhodnutí, a to z hlediska unijního i vnitrostátního ústavního práva.

20.      Odvolatelé v podstatě tvrdí, že skutečnost, že výši poplatku v rámci režimu „technického prodloužení“ určil italský zákonodárce, nemůže ospravedlnit zbavení ADM diskreční pravomoci upravit hospodářskou rovnováhu koncesí, zejména pokud podmínky provozování dotčené služby ovlivnily nepředvídatelné okolnosti. V tomto ohledu poznamenávají, že i když koncese ze své podstaty znamenají přenesení provozního rizika na koncesionáře, tato skutečnost nevylučuje možnost, aby v případě výjimečných okolností byly změněny její podmínky.

21.      Odvolatelé dále tvrdí, že režim „technického prodloužení“ dotčený ve věcech v původních řízeních byl jakožto přechodný a výjimečný nástroj zneužit a že vedl k nadměrným změnám existujících koncesí způsobem, který překračuje meze povolené směrnicí 2014/23. Podle názoru odvolatelů rovněž narušil hospodářskou rovnováhu těchto koncesí, neboť se nedotýká všech provozovatelů ve stejné míře a zahrnuje další omezení, jako je zákaz převodu prostor pro činnost koncesionářů coby podmínka účasti v budoucím koncesním řízení.

22.      V předkládacím usnesení Consiglio di Stato (Státní rada) uvádí, že odvolatelé předložili důkazy o tom, že podmínky provozování koncesí, zejména udržitelnost provozních nákladů, se v důsledku pandemie covidu-19 citelně zhoršily. Tento soud má však pochybnosti o tom, zda je směrnice 2014/23 použitelná na koncese dotčené v projednávané věci, neboť ty byly původně uděleny ve veřejném koncesním řízení v roce 2000.

23.      V případě, že je směrnice 2014/23 použitelná, si Consiglio di Stato (Státní rada) přeje zjistit, zda tato norma brání takovému výkladu vnitrostátního práva, který vede k závěru, že takový správní úřad, jako je ADM, nemůže změnit podmínky provozování koncese v případech, kdy dojde k nepředvídatelným událostem. Tento soud odkazuje zejména na události, které koncesionáři nemohou ovlivnit a které významně ovlivňují běžné podmínky provozního rizika.

24.      Consiglio di Stato (Státní rada) má rovněž pochybnosti o tom, zda směrnice 2014/23 umožňuje, aby vnitrostátní právo stanovilo takový režim, jako je režim dotčený ve věcech v původních řízeních, použitelný na koncese, jejichž platnost skončila, do doby vypsání nového koncesního řízení. Předkládající soud poukazuje na povinnost platit měsíční poplatek zavedený v rámci tohoto režimu, který nebyl při původním udělení koncesí předpokládán a který se v průběhu času výrazně zvýšil. Rovněž zdůrazňuje, že tento poplatek je navíc stanoven zcela obecně, bez konkrétního posouzení ekonomických podmínek jednotlivých koncesí, což může mít za následek změnu celkové rovnováhy koncese.

25.      V případě, že se směrnice 2014/23 na koncese dotčené ve věcech v původních řízeních nepoužije, si Consiglio di Stato (Státní rada) přeje zjistit, zda lze režim „technického prodloužení“ považovat za slučitelný s obecnými zásadami zakotvenými v článku 3 SEU, článcích 8, 12, 49, 56, 63, 145 a 151 SFEU, jakož i v článcích 15, 16, 20 a 21 Listiny základních práv Evropské unie (dále jen „Listina“). Poukazuje rovněž na zásady svobody usazování, volného pohybu služeb a ochrany legitimního očekávání, a zejména na výklad těchto zásad, který podal Soudní dvůr v rozsudku ze dne 2. září 2021, Sisal a další (C‑721/19 a C‑722/19, EU:C:2021:672). Podle názoru Consiglio di Stato (Státní rada) režim „technického prodloužení“ vyvolává pochybnosti o jeho nezbytnosti, vhodnosti, přiměřenosti a užitečnosti ve vztahu k cíli, který podle italského zákonodárce skutečně sleduje, a sice sladění nového koncesního řízení pro všechny koncese, jejichž platnost skončila.

26.      Za těchto podmínek se Consiglio di Stato (Státní rada) rozhodla přerušit řízení ve všech třech jí předložených věcech a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:

–        Ve vztahu k věcem C‑728/22 a C‑729/22:

„1)      Musí být směrnice 2014/23[…] o udělování koncesí, jakož i obecné zásady, které vyplývají ze Smlouvy, a zejména články 15, 16, 20 a 21 Listiny […], článek 3 [SEU] a články 8, 49, 56, 12, 145 a 151 [SFEU][(13)] vykládány v tom smyslu, že se vztahují na koncese k provozování hry Bingo, které byly uděleny v koncesním řízení v roce 2000, jejichž platnost skončila a jejichž účinky byly následně opakovaně prodlouženy právními předpisy, které nabyly účinnosti po vstupu této směrnice v platnost a po uplynutí lhůty pro její provedení?

2)      V případě kladné odpovědi na první otázku, brání směrnice 2014/23[…] takovému výkladu nebo použití vnitrostátních právních předpisů či aplikační praxe založené na těchto předpisech, které zbavují správní orgán diskreční pravomoci zahájit na žádost dotyčných stran správní řízení za účelem změny podmínek výkonu koncesí, a to vyhlášením nového koncesního řízení nebo bez něj, v závislosti na tom, zda se nové sjednání smluvní rovnováhy považuje za podstatnou změnu, v případě nepředvídatelných a neočekávatelných událostí, které strany nemohou ovlivnit a které mají významný dopad na běžné podmínky provozního rizika, a to po dobu, po kterou tyto podmínky platí, a dokud nedojde k případnému obnovení původních podmínek provozování koncesí?

3)      Brání směrnice 89/665[…] ve znění směrnice 2014/23[…] takovému výkladu nebo použití vnitrostátní právní úpravy či aplikační praxe založené na této právní úpravě, podle něhož zákonodárce nebo správní orgán mohou podmínit účast v řízení o přerozdělování koncesí na hazardní hry tím, že koncesionář vstoupí do režimu technického prodloužení, a to i v případě, že je vyloučena možnost nového sjednání provozních podmínek koncese s cílem obnovit jejich rovnováhu, a to v důsledku nepředvídatelných a neočekávatelných událostí, které strany nemohou ovlivnit a které mají významný dopad na běžné podmínky provozního rizika, a to po dobu, po kterou tyto podmínky platí, a dokud nedojde k případnému obnovení původních podmínek provozování koncesí?

4)      Brání v každém případě články 49 a 56 SFEU a zásady právní jistoty a účinnosti právní ochrany, jakož i zásada legitimního očekávání takovému výkladu nebo použití vnitrostátních právních předpisů či aplikační praxe založené na těchto předpisech, které zbavují správní orgán diskreční pravomoci zahájit na žádost dotyčných stran správní řízení za účelem změny podmínek výkonu koncesí, a to vyhlášením nového koncesního řízení nebo bez něj, v závislosti na tom, zda se nové projednání smluvní rovnováhy považuje za podstatnou změnu, v případě nepředvídatelných a neočekávatelných událostí, které strany nemohou ovlivnit a které mají významný dopad na běžné podmínky provozního rizika, a to po dobu, po kterou tyto podmínky platí, a dokud nedojde k případnému obnovení původních podmínek provozování koncesí?

5)      Brání články 49 SFEU a 56 SFEU a zásady právní jistoty a účinnosti právní ochrany, jakož i zásada legitimního očekávání takovému výkladu nebo použití vnitrostátní právní úpravy nebo aplikační praxe založené na této právní úpravě v tom smyslu, že zákonodárce nebo správní orgán mohou podmínit účast v řízení o přerozdělování koncesí na hazardní hry tím, že koncesionář vstoupí do režimu technického prodloužení, i v případě, že je vyloučena možnost nového sjednání provozních podmínek koncese s cílem obnovit jejich rovnováhu, a to v důsledku nepředvídatelných a neočekávatelných událostí, které strany nemohou ovlivnit a které mají významný dopad na běžné podmínky provozního rizika, a to po dobu, po kterou tyto podmínky platí, a dokud nedojde k případnému obnovení původních podmínek provozování koncesí?

6)      Obecně, brání články 49 a 56 SFEU a zásady právní jistoty a účinnosti právní ochrany, jakož i zásada legitimního očekávání takové vnitrostátní právní úpravě, jako je právní úprava dotčená v původním řízení, která stanoví, že provozovatelé heren Bingo musí měsíčně platit značně zatěžující poplatek za technické prodloužení, který není stanoven v původních koncesních smlouvách a jehož výše je pro všechny typy provozovatelů stejná a je čas od času zákonodárcem měněna, aniž by byl prokázán vztah k charakteristice a vývoji jednotlivých koncesních vztahů?“

–        A dále pouze ve vztahu k věci C‑730/22:

„Brání směrnice 2014/23[…], bude-li shledána použitelnou, a v každém případě obecné zásady, které lze vyvodit z článků 26, 49, 56 a 63 SFEU, jak jsou vykládány a uplatňovány judikaturou Soudního dvora, zejména s ohledem na zákaz diskriminace, zásadu proporcionality a ochranu hospodářské soutěže a volného pohybu služeb a kapitálu použití vnitrostátní právní úpravy, podle níž vnitrostátní zákonodárce nebo orgány veřejné moci mohou během takzvaného ,technického prodloužení‘, které bylo v odvětví koncesí na provozování hazardních her v posledním desetiletí několikrát obnoveno, jednostranně ovlivnit existující vztahy a zavést povinnost platit koncesionářské poplatky, které původně nebyly stanoveny, a následně je několikrát zvýšit, přičemž tyto poplatky jsou vždy stanoveny jako pevná částka pro všechny koncesionáře bez ohledu na obrat, a také zavést další omezení činnosti koncesionářů, jako je zákaz převodu prostor a podmínění účasti v budoucím řízení o přerozdělování koncesí tím, že provozovatelé vstoupí do tohoto režimu technického prodloužení?“

27.      Žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce byly zapsány do rejstříku kanceláře Soudního dvora dne 24. listopadu 2022. Dne 31. ledna 2023 Soudní dvůr rozhodl o spojení těchto věcí pro účely písemné a ústní části řízení, jakož i rozsudku, a to z důvodu jejich vzájemné souvislosti. Písemná vyjádření předložili italská vláda, Evropská komise a účastníci původního řízení. Dne 16. října 2023 Soudní dvůr v souladu s článkem 101 jednacího řádu Soudního dvora zaslal Consiglio di Stato (Státní rada) žádost o vysvětlení. Consiglio di Stato (Státní rada) odpověděla na žádost dopisem ze dne 16. listopadu 2023. Dne 24. dubna 2024 se konalo jednání.

IV.    Posouzení

28.      Svými předběžnými otázkami předkládající soud žádá Soudní dvůr o podání výkladu ohledně slučitelnosti některých prvků vyplývajících z takzvaného režimu „technického prodloužení“, který se v Itálii uplatňuje na koncese udělené státem pro herní činnosti Bingo, jejichž platnost skončila, s unijním právem.

29.      Konkrétně si předkládající soud přeje zjistit, zda se směrnice 2014/23 – nebo případně některá ustanovení SEU, SFEU a Listiny – vztahují na koncese, které byly uděleny před vstupem této směrnice v platnost a které byly po vstupu této směrnice v platnost a poté, co jejich platnost skončila, opakovaně prodlouženy legislativními prostředky (první předběžná otázka ve věcech C‑728/22 a C‑729/22).

30.      V případě, že směrnice 2014/23 bude považována za použitelnou, předkládající soud si přeje zjistit, zda tato směrnice brání výkladu vnitrostátní právní úpravy(14)který zbavuje správní orgán členského státu diskreční pravomoci změnit na žádost dotčených provozovatelů podmínky výkonu koncese. Odkazuje zejména na případy, kdy dojde k nepředvídatelným událostem, které strany nemohou ovlivnit a které mají významný dopad na běžné podmínky provozního rizika (druhá předběžná otázka ve věcech C‑728/22 a C‑729/22).

31.      Předkládající soud si dále přeje zjistit, zda směrnice 89/665 brání tomu, aby bylo právo na účast v řízení na opětovné udělení koncesí podmíněno účasti koncesionářů v režimu „technického prodloužení“, zejména pokud tito koncesionáři nemohou v důsledku nepředvídatelných událostí nově sjednat provozní podmínky koncese (třetí předběžná otázka ve věcech C‑728/22 a C‑729/22).

32.      Konečně si předkládající soud přeje zjistit, zda je jednostranné uložení povinnosti platit v rámci režimu „technického prodloužení“ měsíční poplatek v rozporu se směrnicí 2014/23. Tuto otázku klade s ohledem na to, že i) tento poplatek nebyl v rámci původního udělení koncese stanoven, ii) je stanoven ve stejné výši pro všechny provozovatele v odvětví bez ohledu na jejich finanční možnosti, iii) od jeho prvního uložení byl opakovaně zvyšován a iv) jeho platba je podmínkou účasti v řízení na opětovné udělení koncesí (první část jediné předběžné otázky ve věci C‑730/22).

33.      V případě, že směrnice 2014/23 nebude považována za použitelnou, předkládající soud klade tytéž otázky, které jsou uvedeny výše v bodech 30 až 32, jednak ve vztahu k článkům 49 a 56 SFEU, jednak ve vztahu k zásadám právní jistoty, účinnosti právní ochrany, ochrany legitimního očekávání, zákazu diskriminace a proporcionality (čtvrtá, pátá a šestá předběžná otázka ve věcech C‑728/22 a C‑729/22 a druhá část jediné předběžné otázky ve věci C‑730/22).

34.      Nejprve budu zkoumat první předběžnou otázku položenou ve věcech C‑728/22 a C‑729/22, neboť z odpovědi na tuto otázku vyplyne, jaká norma unijního práva se vztahuje na koncese dotčené ve věcech v původních řízeních. Dále, za předpokladu, že se na tyto koncese vztahuje směrnice 2014/23, přezkoumám první část jediné předběžné otázky položené ve věci C‑730/22, neboť kladná odpověď na tuto otázku by mohla vyloučit potřebu dalšího přezkumu těchto žádostí o rozhodnutí o předběžné otázce Soudním dvorem. Poté budu analyzovat druhou a třetí předběžnou otázku, které byly položeny ve věcech C‑728/22 a C‑729/22, a nakonec se budu zabývat čtvrtou, pátou a šestou předběžnou otázkou, které byly položeny ve věcech C‑728/22 a C‑729/22, jakož i druhou částí jediné předběžné otázky, která byla položena ve věci C‑730/22.

A.      K první předběžné otázce ve věcech C‑728/22 a C‑729/22

35.      První předběžná otázka položená ve věcech C‑728/22 a C‑729/22 vyžaduje posouzení působnosti směrnice 2014/23. Předkládající soud si přeje v podstatě ověřit to, zda se tato směrnice může vztahovat i na koncese, které byly uděleny před jejím vstupem v platnost a před uplynutím lhůty pro její provedení. Podpůrně si předkládající soud přeje zjistit, zda se na spory v původních řízeních vztahují „obecné zásady, které vyplývají ze Smlouvy, a zejména články 15, 16, 20 a 21 [Listiny], článek 3 [SEU] a články 8, 49, 56, 12, 145 a 151 [SFEU]“.

36.      Úvodem bych ráda zdůraznila, že podle mého názoru není třeba, aby se odpověď Soudního dvora vztahovala k některým ustanovením SEU, SFEU a Listiny, která předkládající soud uvedl v první předběžné otázce položené ve věci C‑728/22. To platí pro článek 3 SEU, články 8, 12, 145 a 151 SFEU a články 15, 16, 20 a 21 Listiny. V tomto ohledu stačí uvést, že předkládající soud neposkytuje žádné konkrétní vysvětlení, pokud jde o relevanci těchto ustanovení pro projednávané věci nebo o obecné zásady, které z nich podle tohoto soudu „vyplývají“(15) a v souladu s ustálenou judikaturou Soudního dvora(16) navrhuji, aby první předběžná otázka položená ve věci C‑728/22 byla prohlášena za nepřípustnou v rozsahu, v němž se týká těchto ustanovení nebo obecných zásad.

37.      Kromě toho předkládající soud v odpovědi na žádost o vysvětlení, kterou mu zaslal Soudní dvůr, uvádí, že nemá pochybnosti o tom, zda dotčené koncese zaprvé představují koncese na služby ve smyslu čl. 5 odst. 1 písm. b) směrnice 2014/23 a zadruhé splňují finanční limity stanovené v článku 8 téže směrnice.

38.      Pokud jde o první z těchto prvků, je třeba v každém případě uvést, že na rozdíl od pochybností, které vyjádřila Komise ve svých písemných vyjádřeních, se spory v původních řízeních netýkají aktů, kterými se uděluje povolení nebo správní licence k výkonu hospodářské činnosti. Tyto spory se skutečně týkají koncesí, kterými ADM jako veřejný zadavatel převedl na odvolatele v původních řízeních právo provozovat určitou službu ve prospěch koncových uživatelů. Na základě podmínek smlouvy uzavřené mezi ADM a koncesionáři získával stát příjem, a to daňový odvod, který byl odváděn z příjmů koncesionářů z prodeje výherních tiketů. Současně koncesionáři dostávají odměnu, která v podstatě odpovídá hodnotě prodaných tiketů „Bingo“ po odečtení daňového odvodu z nich a výher hráčů.

39.      Okolnost, že koncese dotčené ve věcech v původních řízeních byly změněny legislativními prostředky, navíc nemění jejich koncesní povahu ani tyto koncese nemění na pouhé poskytování služeb podléhající regulaci. V tomto ohledu je třeba podotknout, že vnitrostátní právo, které zavádí režim „technického prodloužení“, ukládá ADM, aby přijal nezbytná ustanovení s cílem přizpůsobit tyto koncese podmínkám stanoveným italským zákonodárcem(17)

40.      Ve světle definice uvedené v čl. 5 odst. 1 písm. b) směrnice 2014/23 a judikatury Soudního dvora(18)rozptýlím veškeré pochybnosti o tom, že dotčené koncese musí být kvalifikovány jako „koncese na služby“, a spadají tedy do působnosti směrnice v souladu s jejím čl. 1 odst. 2 písm. b).

41.      Pokud jde o finanční limity, kterých musí dosáhnout hodnota koncese, aby byla použitelná směrnice 2014/23, předkládající soud rovněž uvádí, že nemá pochybnosti o tom, zda je tento požadavek u koncesí dotčených ve věcech v původních řízeních splněn.

42.      Konkrétně bych uvedla, že podle vysvětlení poskytnutých předkládajícím soudem, který je jako jediný příslušný ke zjištění skutkového stavu ve věcech v původních řízeních, činily příjmy koncesionářů během šestiletého období platnosti koncesí v průměru více než 8 000 000 eur. Z těchto vysvětlení rovněž vyplývá, že tyto příjmy „v každém případě“ přesáhly 5 382 000 eur. Tyto údaje, které jsou vyšší než limit požadovaný zněním směrnice platným v rozhodné době, tedy 5 225 000 eur(19) v původních řízeních na jednání před Soudním dvorem.

43.      Jelikož lze tedy podmínky stanovené v čl. 5 odst. 1 písm. b) a článku 8 směrnice 2014/23 považovat za splněné, mám za to, že v projednávané věci není třeba poskytovat další pokyny, pokud jde o použitelnost směrnice 2014/23 ratione materiae, což je otázka, která zůstávala sporná například pro Komisi.

44.      Předkládajícímu soudu by měly být naopak poskytnuty pokyny ohledně toho, zda se uvedená směrnice použije ratione temporis na koncese dotčené ve věcech v původních řízeních, což je jediný relevantní aspekt, který tento soud nastolil s ohledem na strohé znění první předběžné otázky položené ve věcech C‑728/22 a C‑729/22 a na odůvodnění předkládacích usnesení.

45.      V tomto ohledu je vhodné připomenout, že podle ustálené judikatury platí, že na koncesní smlouvu jsou v zásadě použitelné unijní právní předpisy platné v okamžiku, kdy zadavatel volí druh řízení, které má být uskutečněno, a rozhodne o otázce, zda existuje povinnost zajistit před zadáním veřejné zakázky soutěž mezi hospodářskými subjekty Naopak se nepoužijí ustanovení směrnice, u níž lhůta pro její provedení uplynula až po tomto okamžiku(20)

46.      V projednávané věci uplynula lhůta pro provedení směrnice 2014/23 dne 18. dubna 2016, což znamená, že pokud byly koncese dotčené v řízeních před předkládajícím soudem uděleny v roce 2000, tato směrnice by se na ně v zásadě nepoužila.

47.      Kromě toho čl. 54 druhý pododstavec směrnice 2014/23 dále stanoví, že ustanovení této směrnice se nepoužijí na udělování koncesí, u kterých byla výzva k účasti v soutěži zveřejněna nebo které byly uděleny před 17. dubnem 2014, tedy dnem vstupu této směrnice v platnost. Z toho vyplývá, že toto prvotní udělení dotčených koncesí by na základě tohoto ustanovení každopádně nespadalo do působnosti směrnice 2014/23.

48.      Nicméně, jak správně připomíná předkládající soud, Soudní dvůr rozhodl, že v případě podstatné změny podmínek použitelných na koncesi jsou unijními právními předpisy, podle nichž musí být tato změna posuzována, předpisy platné k okamžiku této změny. Skutečnost, že prvotní koncesní smlouva byla uzavřena před přijetím unijní právní úpravy v dané oblasti, nemá v tomto ohledu žádný dopad(21)

49.      Jak je uvedeno v bodě 17 tohoto stanoviska, spor na vnitrostátní úrovni se týká dvou sdělení přijatých ADM, a to dne 9. července 2020 (věc C‑729/22) a dne 18. listopadu 2020 (věc C‑728/22). Tato sdělení vycházejí z italských právních předpisů přijatých v prosinci 2017, kterými byl podruhé změněn režim „technického prodloužení“ původně zavedený v roce 2013 a poprvé pozměněný v roce 2015(22). Pokud by tedy takto následně změněný režim „technického prodloužení“ musel být považován za podstatnou změnu původních koncesí, mělo by se pro účely výše uvedené judikatury mít za to, že směrnice 2014/23 je použitelná na spory  ve věcech v původních řízeních.

50.      V tomto ohledu je třeba uvést, že vnitrostátní právní předpis může představovat podstatnou změnu původně udělených koncesí, pokud je například jednostranně prodloužena doba jejich trvání způsobem, který nebyl při původním udělení koncesí stanoven. Tak je tomu rovněž v případě, kdy tato vnitrostátní právní úprava stanoví nové podmínky výkonu koncese, které musí být splněny, zejména pokud jde o protiplnění, které musí koncesionáři platit za provozování dotčené služby.

51.      Pokud jde o projednávanou věc, předkládajícímu soudu přísluší ověřit, zda italská právní úprava přijatá v roce 2013 a následně změněná v letech 2015 a 2017 představuje podstatnou změnu podmínek koncesí udělených v roce 2000. Nicméně s ohledem na informace vyplývající z předkládacího usnesení je podle mého názoru zřejmé, že tato právní úprava zavedením a zachováním režimu „technického prodloužení“ změnila relevantní podmínky provozování koncesí pro hru Bingo, zejména v porovnání s podmínkami sjednanými při jejich původním udělení:

–        zaprvé, režimem „technického prodloužení“ byla prodloužena platnost u koncesí, kde již skončila, a byla tak prodloužena původně sjednaná doba jejich trvání. S přihlédnutím ke změně zavedené v roce 2015 italským zákonodárcem(23)následně potvrzené v roce 2017 tím došlo k prodloužení platnosti existujících koncesí v rámci tohoto režimu o devět let, tedy o jeden a půl násobek jejich původní doby trvání,

–        zadruhé, režimem „technického prodloužení“ byla zavedena povinnost platit měsíční poplatek jako protiplnění za provoz koncesí, která nebyla stanovena v rámci původního zadávacího řízení. Tím se změnil způsob, jakým stát získával příjmy z provozování služeb koncesionáři, které do té doby byly představovány daňovým odvodem z příjmů získaných z prodeje výherních tiketů(24), a

–        zatřetí, režimem „technického prodloužení“ byla pro koncesionáře, kteří se chtějí účastnit budoucího koncesního řízení, stanovena povinnost účastnit se tohoto režimu a platit měsíční poplatek, což představovalo další novou podmínku ve vztahu k podmínkám vyžadovaným při původním udělení koncesí(25).

52.      Z výše uvedeného vyplývá, že s výhradou posouzení, které musí provést předkládající soud, je třeba mít za to, že tato směrnice je použitelná na koncese dotčené v původních řízeních v rozsahu, v němž byly podmínky původního udělení koncese podstatně změněny přijetím režimu „technického prodloužení“ a jeho následnými změnami.

53.      Navrhuji proto Soudnímu dvoru, aby na první předběžnou otázku položenou ve věcech C‑728/22 a C‑729/22 odpověděl tak, že prohlásí, že směrnice 2014/23 se na koncese dotčené ve věcech v původních řízeních použije.

54.      Kromě toho je důležité připomenout, že podle ustálené judikatury platí, že každé vnitrostátní opatření spadající do oblasti, která byla na unijní úrovni plně harmonizována, musí být posuzováno nikoli s ohledem na ustanovení primárního práva, nýbrž s ohledem na ustanovení tohoto harmonizačního opatření(26) s analýzou uvedenou v předchozích bodech tohoto stanoviska, vedlo by to k tomu, že články 49 a 56 SFEU, jichž se předkládající soud dovolává ve znění první předběžné otázky položené ve věcech C‑728/22 a C‑729/22, by nebyly pro spory v projednávané věci relevantní. Rovněž by to mělo za následek to, že čtvrtá, pátá a šestá předběžná otázka položená v týchž věcech a druhá část jediné předběžné otázky položené ve věci C‑730/22 by také nevyžadovaly odpověď Soudního dvora.

B.      K první části jediné předběžné otázky ve věci C‑730/22

55.      Poté, co byla určena použitelnost směrnice 2014/23 na koncese dotčené ve věcech v původních řízeních, je nyní třeba odpovědět na první část jediné předběžné otázky ve věci C‑730/22, která byla položena především s odkazem na tuto směrnici(27). Svou předběžnou otázkou si předkládající soud v podstatě přeje zjistit to, zda je povinnost platit měsíční poplatek stanovený v rámci režimu „technického prodloužení“ slučitelná s touto směrnicí, zejména s ohledem na specifické rysy tohoto poplatku uvedené v bodě 32 tohoto stanoviska.

56.      Úvodem bych ráda zdůraznila, že předkládající soud v první části této jediné předběžné otázky neuvádí žádné konkrétní ustanovení směrnice 2014/23 jako možný základ neslučitelnosti uložené povinnosti platit měsíční poplatek. Z údajů uvedených v předkládacím usnesení však vyplývá, že tento soud v podstatě odkazuje na článek 43 uvedené směrnice.

57.      Článek 43 směrnice 2014/23 upravuje v části nadepsané „Změna koncesí během doby jejich platnosti“ podmínky, které musí splňovat změny koncese na služby zavedené v průběhu plnění příslušné smlouvy. Toto ustanovení vychází z předpokladu, že koncese obvykle zahrnují dlouhodobá a složitá finanční ujednání, která často podléhají měnícím se okolnostem(28) Z tohoto důvodu je jeho cílem vyjasnit podmínky, za kterých změna koncese na služby vyžaduje – nebo nevyžaduje – nové koncesní řízení(29).

58.      Konkrétně čl. 43 odst. 1 písm. e) směrnice 2014/23 stanoví, že koncese mohou být změněny bez nového koncesního řízení, pokud změna, bez ohledu na její hodnotu, není podstatná ve smyslu odstavce 4 téhož článku. Ustanovení čl. 43 odst. 4 první věta směrnice 2014/23 zase jako obecné kritérium stanoví, že změna koncese během jejího trvání se považuje za podstatnou, pokud co do povahy činí novou koncesi věcně odlišnou od původně udělené koncese. Podle písmene a) téhož ustanovení je tomu tak v každém případě tehdy, pokud změna zavádí podmínky, které by, pokud by byly součástí původního koncesního řízení, umožnily výběr jiných žadatelů než těch, kteří byli vybráni původně. Konečně je třeba připomenout, že v případě, že změna koncese se považuje za podstatnou, čl. 43 odst. 5 směrnice 2014/23 stanoví, že musí být uspořádáno nové koncesní řízení.

59.      V projednávaných věcech jsem již v rámci analýzy první předběžné otázky položené ve věcech C‑728/22 a C‑729/22 uvedla, že režim „technického prodloužení“ přinesl několik změn relevantních podmínek provozování koncesí pro hru Bingo(30) a to jednak jejich doby trvání ve srovnání s dobou, která pro ně byla původně stanovena, a jednak způsobu, jakým měli koncesionáři veřejnému zadavateli poskytovat kompenzaci za provozování dotčených služeb.

60.      Je vhodné poznamenat, že jediným prvkem režimu „technického prodloužení“, kterého se týká tato předběžná otázka, jak ji formuloval předkládající soud, je povinnost platit měsíční poplatek vyplývající z tohoto režimu, a nikoli skutečnost, že koncese byly tímto režimem rovněž výrazně prodlouženy. Z tohoto důvodu, ačkoli by toto prodloužení mohlo odůvodňovat závěr, že došlo k podstatné změně koncesí dotčených ve věcech v původních řízeních ve smyslu čl. 43 odst. 4 směrnice 2014/23(31) z analýzy Soudního dvora vyloučit.

61.      Pokud jde o povinnost platit měsíční poplatek, tato povinnost rozhodně nebyla při původním udělení koncesí dotčených ve věcech v původních řízeních předpokládána. Pravděpodobně byla stanovena pro zajištění, že k prodloužení koncesí v rámci režimu „technického prodloužení“ šlo ruku v ruce s úvahou o prodlouženém provozování dotčených služeb. Přijetím režimu „technického prodloužení“ se však změnil způsob poskytování protiplnění, neboť to do té doby spočívalo v podstatě v tom, že stát vybíral daňový odvod z příjmů koncesionářů získaných z prodeje výherních tiketů.

62.      V tomto ohledu nicméně výběr daňového odvodu, jak byl stanoven při původním udělení koncesí, spočíval v nepřímé platbě ze strany koncových uživatelů herních činností Bingo. Jeho důsledkem bylo rovněž to, že protiplnění, které měli koncesionáři platit za provozování svých služeb, bylo přizpůsobeno jejich skutečnému příjmu.

63.      Naproti tomu poplatková povinnost zavedená režimem „technického prodloužení“ jednostranně změnila základ tohoto protiplnění, neboť jednak měla za následek uložení mechanismu protiplnění přímo koncesionářům a jednak vedla ke stanovení pevné sazby, což znamená, že všichni tito koncesionáři byli povinni platit stejnou částku bez ohledu na své finanční možnosti nebo dobu trvání původní koncese. Současně to, že měsíční poplatek byl opakovaně zvyšován po každé změně režimu „technického prodloužení“ a v roce 2017 dosáhl trojnásobku své výše v době, kdy byl poprvé zaveden, zvýšilo finanční tlak na koncesionáře s nižšími příjmy. Stát pak může mít na základě zásady placených koncesí jistotu, že obdrží určitou částku zisku za provozování dotčených služeb, což neodráží proměnlivou povahu zohledňování koncesí, tak jak byly původně nastaveny.

64.      Z toho vyplývá, jak tvrdí odvolatelé v původním řízení, že povinnost platit měsíční poplatek v rámci režimu „technického prodloužení“ vedla ke změně základních ekonomických parametrů koncesí, jak byly vymezeny při jejich původním udělení. Z tohoto hlediska tito odvolatelé podle mého názoru oprávněně tvrdí, že po přijetí režimu „technického prodloužení“ a jeho změn se tyto koncese podstatně změnily oproti původně sjednaným koncesím(32). Rovněž nelze vyloučit, že pokud by tyto podmínky byly součástí původního koncesního řízení, umožnily by výběr jiných žadatelů než těch, kteří byli vybráni

65.      Vzhledem k výše uvedenému mám za to, že obecná kritéria stanovená v čl. 43 odst. 4 směrnice 2014/23 a zvláštní kritéria stanovená v písmenu a) téhož ustanovení jsou splněna(33) k závěru, že režimem „technického prodloužení“ tím, že v jeho rámci byla koncesionářům uložena povinnost platit měsíční poplatek za podmínek, jak byl nastaven, byla provedena „podstatná“ změna koncesí dotčených ve věcech v původních řízeních ve smyslu čl. 43 odst. 1 písm. e) směrnice 2014/23. Na základě čl. 43 odst. 5 směrnice 2014/23 by tedy před provedením těchto změn muselo být uspořádáno nové koncesní řízení.

66.      Ke stejnému závěru lze dospět, i pokud jde o to, že koncesionáři musí splnit povinnost zaplatit poplatek v rámci režimu „technického prodloužení“ jako podmínku, která musí být splněna, aby se mohli účastnit nového koncesního řízení. Jak zdůrazňuje Komise, tuto povinnost lze jistě považovat za prvek, jehož cílem je kompenzovat konkurenční výhodu, kterou mají končící koncesionáři vůči novým koncesionářům. Zesiluje však změnu ekonomických parametrů koncesí ve srovnání s jejich původní koncepcí. Současně platí, že v rozsahu, v němž zahájení řízení o udělení nových koncesí zůstává nejisté, má uplatnění této podmínky za následek další změnu obsahu koncese ve smyslu čl. 43 odst. 4 směrnice.

67.      Z výše uvedeného vyplývá, že čl. 43 odst. 1 písm. e) a čl. 43 odst. 5 směrnice 2014/23 brání takové vnitrostátní právní úpravě, jako je právní úprava dotčená ve věcech v původních řízeních, která stanoví povinnost platit měsíční poplatek, který nebyl předpokládán při původním udělení koncesí, pokud má za následek změnu základních ekonomických parametrů dotčených koncesí například tím, že stanoví totožnou výši tohoto poplatku pro všechny provozovatele v odvětví bez ohledu na jejich finanční možnosti a že sazbu tohoto poplatku postupně výrazně zvyšuje. Obě ustanovení rovněž brání této právní úpravě v rozsahu, v němž je platba tohoto poplatku stanovena jako podmínka účasti v budoucím řízení na opětovné udělení dotčených koncesí.

C.      Ke druhé předběžné otázce ve věcech C‑728/22 a C‑729/22

68.      Jak jsem uvedla v bodě 34 tohoto stanoviska, kladná odpověď na první část jediné předběžné otázky položené ve věci C‑730/22 podle mého názoru vylučuje potřebu dalšího přezkumu těchto žádostí o rozhodnutí o předběžné otázce Soudním dvorem. Pokud by totiž Soudní dvůr dospěl k závěru, že povinnost platit měsíční poplatek, tak jak je koncipována v rámci režimu „technického prodloužení“, je v rozporu se směrnicí 2014/23, nemusel by zkoumat druhou a třetí předběžnou otázku, které byly položeny ve věcech C‑728/22 a C‑729/22 a jejichž cílem je objasnit, zda tento poplatek může být vnitrostátním správním orgánem v kontextu nepředvídatelných okolností přehodnocen. Přesto se oběma předběžnými otázkami budu pro úplnost zabývat.

69.      Druhá předběžná otázka položená ve věcech C‑728/22 a C‑729/22 se týká situace, kdy veřejný zadavatel odmítne opětovně sjednat podmínky koncese, pokud dojde k nepředvídatelným událostem, které koncesionáři nemohou ovlivnit. Předkládající soud si přeje zjistit, zda směrnice 2014/23 brání takovému výkladu vnitrostátního práva, který vede k závěru, že takový veřejný zadavatel, jako je ADM, není za těchto okolností nadán diskreční pravomocí přehodnotit podmínky veřejné zakázky.

70.      Nové vyjednání veřejných zakázek v pozdější fázi jejich plnění je klasickým tématem v literatuře zabývající se správním právem, zejména oblastí těchto zakázek(34) z jedné ze základních zásad plnění koncesí, a sice že koncesionáři musí provozovat zadanou službu na vlastní riziko („à ses risques et périls“)(35) a že veřejní zadavatelé se z tohoto důvodu nesmí podílet na finančních dopadech tohoto provozu. Nové vyjednání veřejných zakázek se obecně netěší důvěře, neboť by mohlo motivovat účastníky koncesního řízení k oportunistickému chování(36).

71.      Pokud však dojde k událostem, které koncesionáři nemohli předvídat a za které nenesou odpovědnost, vnitrostátní právní řády často poskytují veřejným zadavatelům možnost podmínky koncese přehodnotit(37) a finanční rovnováze, která by měla být obnovena, pokud okolnosti, které koncesionáři nemohou ovlivnit, mají dopad na podmínky, za nichž musí být koncese na služby vykonávána v souladu s původními podmínkami koncese. Možnost opětovně sjednat podmínky veřejné zakázky vzniká vždy, když tyto okolnosti mohou narušit rovnováhu této zakázky(38).

72.      Z předkládacích usnesení vyplývá, že italský právní řád obsahuje ustanovení, které zohledňuje potřebu zachovat hospodářskou a finanční rovnováhu takových koncesí, jako jsou koncese dotčené ve věcech v původních řízeních(39) července 2020 a ze dne 18. listopadu 2020 však ADM patrně prohlašuje, že není příslušný k použití tohoto ustanovení na žádost odvolatelů, neboť jako správní úřad by nemohl rozhodnout v rozporu s vnitrostátními opatřením legislativní povahy, kterými byl zaveden a následně změněn režim „technického prodloužení“.

73.      V tomto ohledu je vhodné na jedné straně poznamenat, že odůvodnění ADM – které se týká zásady hierarchie pravomocí a norem ve vnitrostátním právním řádu – není relevantní při zkoumání toho, zda směrnice 2014/23 poskytuje veřejným zadavatelům možnost přehodnotit podmínky koncese s využitím diskreční pravomoci, která jim byla přiznána. Pokud by totiž Soudní dvůr dospěl k závěru, že tato diskreční pravomoc veřejných zadavatelů existuje, ADM by byl oprávněn ji vykonávat bez ohledu na skutečnost, že režim „technického prodloužení“ byl přijat a změněn legislativními prostředky, nebo dokonce bez ohledu na skutečnost, že tento úřad jedná na základě závazné povinnosti uložené vnitrostátním zákonodárcem.

74.      Na druhé straně předkládající soud po přezkoumání informací uvedených v předkládacím usnesení patrně dospěl k závěru, že pandemie covidu-19 musí být považována za takové nepředvídatelné okolnosti, které odvolatelé v původním řízení nemohou ovlivnit a které mohou mít dopad na hospodářskou a finanční rovnováhu koncesí(40) k závěru, že směrnice 2014/23 stanoví diskreční pravomoc veřejných zadavatelů posoudit v případě nepředvídatelných okolností potřebu opětovně sjednat podmínky veřejných zakázek, je tento požadavek v projednávané věci splněn(41).

75.      Pokud jde o to, zda diskreční pravomoc veřejných zadavatelů přehodnotit podmínky provozování koncese může být založena na směrnici 2014/23, podotkla bych, že taková diskreční pravomoc není v žádném jejím ustanovení výslovně zmíněna.

76.      Předkládající soud nicméně připomíná, že čl. 5 odst. 1 písm. b) druhý pododstavec této směrnice definuje pojem „koncese na služby“ jako smlouvu a že v tomto ustanovení je dále uvedeno, že je třeba mít za to, že koncesionář převzal provozní riziko spojené s provozováním služby „za běžných provozních podmínek“(42)uvedeného soudu lze z uvedeného ustanovení vyvodit, že pokud nepředvídatelné podmínky mohou vést ke změně hospodářské rovnováhy veřejné zakázky, koncesionáři by měli být oprávněni požádat o změnu dotčené smlouvy.

77.      Na rozdíl od argumentů odvolatelů v původním řízení je dle mého názoru zjevné, že definice stanovená v čl. 5 odst. 1 písm. b) druhém pododstavci směrnice 2014/23 nemůže sama o sobě sloužit jako základ pro přiznání diskreční pravomoci k přehodnocení podmínek veřejné zakázky veřejnému zadavateli, a tím méně pro přiznání práva koncesionářů požadovat výkon této pravomoci. Tato definice je totiž uvedena pouze pro účely použití směrnice 2014/23(43), a zejména pro vymezení věcné působnosti této směrnice v souladu s jejím čl. 1 odst. 2.

78.      Článek 43 směrnice 2014/23, o kterém jsem se v tomto stanovisku již zmínila, v odstavci 1 písmenu c) stanoví, že koncese mohou být změněny bez nového zadávacího řízení, pokud potřeba změny byla vyvolána okolnostmi, které pečlivý veřejný zadavatel nebo zadavatel nemohl předvídat.

79.      Toto ustanovení je třeba vykládat ve světle bodu 76 odůvodnění směrnice 2014/23, v němž se uvádí, že veřejní zadavatelé a zadavatelé mohou čelit vnějším okolnostem, které při udělení koncese nemohli předvídat, zejména pokud plnění koncese pokrývá delší časový úsek. Podle tohoto bodu odůvodnění platí, že v takovém případě je nezbytná určitá míra flexibility pro přizpůsobení koncese těmto okolnostem, aniž by se muselo uskutečnit nové koncesní řízení.

80.      Z toho vyplývá, že směrnice 2014/23 předpokládá, že nepředvídatelné okolnosti mohou ovlivnit podmínky veřejných zakázek, jak byly původně sjednány mezi veřejnými zadavateli a koncesionáři. Za tímto účelem tatáž směrnice stanoví soubor pravidel, kterými je třeba se řídit, pokud se má za to, že je třeba tuto koncesi přizpůsobit novým okolnostem, zejména bez nového koncesního řízení.

81.      Je třeba uvést, že výše uvedený závěr na rozdíl od tvrzení odvolatelů v původních řízeních neznamená, že koncesionáři mají právo na to, aby pokud nastanou nepředvídatelné okolnosti, veřejný zadavatel musel v každém případě nově vyjednat podmínky koncese. Italská vláda v tomto ohledu správně tvrdí, že cílem směrnice 2014/23 je především koordinace postupů při udělování některých koncesí a že tato směrnice se nezabývá právy, které svědčí koncesionářům z důvodu událostí, k nimž dojde během plnění veřejné zakázky.

82.      Nicméně z čl. 43 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23 ve spojení s bodem 76 jejího odůvodnění vyplývá, že v souvislosti se situací z hlediska provozování koncese na služby nepředvídatelnou, která může ovlivnit hospodářskou a finanční rovnováhu koncese, poskytuje unijní právo veřejným zadavatelům soubor pravidel pro přehodnocení podmínek takové koncese. Tato pravidla mohou být účinná pouze tehdy, pokud je uvedený zadavatel schopen na počátku rozpoznat, zda je třeba v důsledku nepředvídatelných okolností finanční rovnováhu koncese obnovit. Pokud by tedy vnitrostátní právní předpis – nebo jeho výklad – bránil veřejnému zadavateli v tom, aby v rámci své diskreční pravomoci rozhodl o potřebě obnovit hospodářskou a finanční rovnováhu koncese, došlo by k porušení čl. 43 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23 a vyvstalo by riziko narušení účinnosti unijního práva.

83.      V projednávané věci přísluší předkládajícímu soudu, aby ověřil, zda se ADM dopustil pochybení, když přijal sdělení ze dne 9. července 2020 a 18. listopadu 2020, a to zejména tím, že prohlásil, že není oprávněn přehodnotit podmínky dotčených koncesí na služby v rozsahu, v němž byly normy, jimiž byl zaveden režim „technického prodloužení“, přijaty italským zákonodárcem.

84.      Podle mého názoru je však třeba mít za to, že se veřejný zadavatel dopustil takového pochybení, pokud nezohlednil skutečnost, že unijní právo – a sice čl. 43 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23 – vymezuje pravidla, která je třeba dodržet pro účely přehodnocení podmínek koncese na služby v souvislosti s nepředvídatelnými okolnostmi, jejichž účinnost ze své podstaty vyžaduje výkon diskreční pravomoci ze strany tohoto zadavatele.

85.      V tomto ohledu bych doplnila, že je nepochybné, že veřejný zadavatel v důsledku výkonu této diskreční pravomoci nemusí souhlasit s tím, že koncesi na služby je nutné změnit nebo ji upravit přesně tak, jak požadují dotčení koncesionáři. Může dokonce popřít i samotnou existenci nepředvídatelných okolností, které odůvodňují tento druh rozhodnutí. Tento veřejný zadavatel se však nemůže dovolávat vnitrostátního práva nebo jeho výkladu, aby se vyhnul takovému posouzení, které ostatně musí podléhat přezkumu vnitrostátními soudy.

86.      Dospívám proto k závěru, že čl. 43 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23 brání takovému výkladu vnitrostátního práva, dle něhož je veřejný zadavatel zbaven diskreční pravomoci posoudit, zda nepředvídatelné události, které koncesionáři nemohou ovlivnit a které mohou ovlivnit hospodářskou a finanční rovnováhu koncese, odůvodňují jakékoli přehodnocení podmínek koncese.

87.      Vůči tomuto výkladu Komise namítá, že v rozsudku vydaném ve věci Consorzio Italian Management(44)(45). Směrnicí dotčenou v tomto rozsudku však byla směrnice 2004/17(46), která již není v platnosti a která neobsahovala žádné ustanovení obdobné čl. 43 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23. Z tohoto důvodu mám za to, že by Soudní dvůr pro účely posouzení této předběžné otázky neměl vycházet z tohoto rozsudku jako z platného precedentu.

88.      S ohledem na výše uvedené navrhuji, aby Soudní dvůr odpověděl na druhou otázku položenou ve věcech C 728/22 a C 729/22 kladně, a v důsledku toho dospěl k závěru, že směrnice 2014/23 brání tomu, aby byl veřejný zadavatel zbaven diskreční pravomoci posoudit, zda je třeba v kontextu okolností popsaných předkládajícím soudem podmínky veřejné zakázky přezkoumat.

D.      Ke třetí předběžné otázce ve věcech C‑728/22 a C‑729/22

89.      Třetí předběžnou otázkou položenou ve věcech C‑728/22 a C‑729/22 předkládající soud žádá Soudní dvůr o podání výkladu ohledně toho, zda směrnice 89/665 brání takové vnitrostátní právní úpravě, která jako podmínku, jíž je třeba splnit pro účast v budoucím koncesním řízení, vyžaduje, aby koncesionáři vstoupili do takového režimu „technického prodloužení“, jako je režim dotčený ve věcech v původních řízeních. Tuto otázku klade s ohledem na situaci, kdy by veřejný zadavatel neměl možnost v souvislosti s nepředvídatelnými okolnostmi opětovně vyjednat provozní podmínky koncese.

90.      Na úvod je třeba uvést, že tato předběžná otázka vychází z předpokladu, že na rozdíl od mé analýzy druhé předběžné otázky, směrnice 2014/23 nebrání tomu, aby byl veřejný zadavatel zbaven své diskreční pravomoci změnit podmínky koncese, pokud dojde k nepředvídatelným událostem. Proto, jak již bylo uvedeno, je třeba na tuto předběžnou otázku odpovědět pro případ, že by se Soudní dvůr s touto analýzou neztotožnil.

91.      V každém případě se domnívám, že směrnice 89/665 nepřipouští kladnou odpověď na předběžnou otázku položenou předkládajícím soudem.

92.      Směrnice 89/665, která je součástí takzvaných „směrnic o přezkumu“(47)(48). Ty zahrnují takové koncese na služby, jako jsou koncese na služby dotčené ve věcech v původních řízeních(49). Tato směrnice v podstatě vyžaduje, aby členské státy zajistily rychlý a účinný přezkum rozhodnutí o zadávání veřejných zakázek a koncesí, jakož  předběžných procesních rozhodnutí v této souvislosti(50). Podle judikatury Soudního dvora směrnice 89/665 konkretizuje obecnou zásadu unijního práva na účinnou právní ochranu ve zvláštní oblasti veřejných zakázek(51).

93.      Za tímto účelem směrnice 89/665 ukládá členským státům povinnost zavést podle prováděcích pravidel přezkumné řízení, které musí být v zásadě dostupné každé osobě, která má zájem na získání určité zakázky a které v důsledku domnělého porušení unijního práva v oblasti veřejných zakázek vznikla škoda(52) a přiznání náhrady škody(53). Členské státy mohou samy určit, které orgány budou odpovědné za rozhodnutí o přezkumu podle uvedené směrnice. Může se jednat buď o orgány soudní povahy, nebo případně o mimosoudní orgány příslušné k přezkumu, pokud tyto posledně uvedené orgány dodržují některé dodatečné podmínky(54).

94.      V projednávané věci stačí podotknout, jak to učinila Komise, že z popisu sporů v původních řízeních nevyplývá, že by přijetím režimu „technického prodloužení“ a jeho následnou změnou došlo k porušení povinností uložených směrnicí 89/665. Důležitější je, že žádné ustanovení této směrnice patrně není relevantní pro účely posouzení legality toho, že z účasti koncesionářů na tomto režimu byla učiněna podmínka, která musí být splněna pro účast v budoucím koncesním řízení.

95.      Z informací uvedených v předkládacích usneseních totiž vyplývá, že tito koncesionáři měli možnost obě sdělení přijatá ADM v návaznosti na jejich žádosti napadnout. Přesněji řečeno, mohli napadnout rozhodnutí tohoto úřadu o zamítnutí pozastavení plateb a změny výše měsíčního poplatku vyžadovaného v rámci tohoto režimu. Za tímto účelem využili dostupné prostředky nápravy podle italského vnitrostátního práva, které jim poskytuje přístup ke dvěma soudním instancím a možnost namítat nezákonnost právních předpisů, na nichž ADM založil odůvodnění svých rozhodnutí. Tyto žaloby dokonce vedly k předložení žádostí o rozhodnutí předběžné otázce podle článku 267 SFEU.

96.      Navíc skutečnost, že italský právní řád nestanoví správní prostředek nápravy, který by koncesionáři umožňoval požádat veřejného zadavatele o zahájení řízení o novém vyjednání podmínek veřejné zakázky, na tomto závěru nic nemění. Povinnost poskytnout přístup k tomuto správnímu prostředku nápravy může být konstatována na základě čl. 43 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23, jak jsem již vysvětlila v rámci mé analýzy druhé předběžné otázky, avšak toliko ze směrnice 89/665 nevyplývá.

97.      S ohledem na výše uvedené úvahy jsem dospěla k závěru, že směrnice 89/665 nepředstavuje právní základ umožňující zpochybnit legalitu takové vnitrostátní právní úpravy, jako je právní úprava dotčená ve věcech v původních řízeních, která podmiňuje účast v budoucím koncesním řízení vstupem do režimu „technického prodloužení“. Tento závěr je zjevně založen na předpokladu, že dotčení provozovatelé mají k dispozici prostředky nápravy nezbytné k tomu, aby mohli případně napadnout legalitu této právní úpravy prostřednictvím námitky protiprávnosti.

E.      Ke čtvrté, páté a šesté předběžné otázce ve věcech C‑728/22 a C‑729/22 a druhé části jediné předběžné otázky ve věci C‑730/22

98.      V bodě 54 tohoto stanoviska jsem uvedla, že pokud by Soudní dvůr dospěl k závěru, že směrnice 2014/23 se na koncese dotčené v původním řízení použije, nebylo by třeba odpovídat na čtvrtou, pátou a šestou předběžnou otázku ve věcech C‑728/22 a C‑729/22 a na druhou část jediné předběžné otázky ve věci C‑730/22. Následující body poskytují Soudnímu dvoru určité vodítko pro případ, že by se s tímto názorem neztotožnil(55)

99.      Podle ustálené judikatury platí, že veřejné orgány, které zamýšlejí udělit koncesi, jež nespadá do působnosti směrnic týkajících se jednotlivých kategorií veřejných zakázek, jsou povinny obecně dodržovat základní pravidla SFEU(56)

100. Pokud jde o projednávanou věc, ačkoli předkládající soud v předběžných otázkách odkazuje především na články 49 a 56 SFEU, pro účely této analýzy je relevantní pouze první z těchto ustanovení(57). Takové koncese týkající se provozování heren Bingo, jako jsou koncese dotčené ve věcech v původních řízeních, totiž vyžadují stabilní a trvalou základnu v členském státě, v němž jsou služby pro hru Bingo poskytovány. To s ohledem na judikaturu Soudního dvora vyžaduje použití článku 49 SFEU o svobodě usazování a naopak vylučuje použití článku 56 SFEU o volném pohybu služeb(58) v průběhu jednání potvrdili, že v projednávaných věcech se nejedná o žádný jiný typ služeb pro hru Bingo, například služeb poskytovaných on-line.

101. Kromě toho, aby bylo možné dospět k závěru o použití článku 49 SFEU na věci v původních řízeních, musí být prokázána existence určitého nepochybného přeshraničního významu, jejíž posouzení podle judikatury Soudního dvora přísluší výlučně předkládajícímu soudu(59)tomto ohledu uvádím, že předkládající soud v odpovědi na žádost o vysvětlení, kterou mu zaslal Soudní dvůr, výslovně uvádí, že v případě, že by se mělo za to, že směrnice 2014/23 se na dotčené koncese nepoužije, pak by tento soud neměl „v rámci podrobného posouzení žádné potíže s určením toho, nakolik dotčené koncese představují přeshraniční zájem ve smyslu judikatury Soudního dvora“. Odvolatelé v původních řízeních na jednání každopádně potvrdili, že držiteli některých dotčených koncesí jsou provozovatelé usazení v jiných členských státech(60), a v důsledku toho podléhají podmínkám a omezením stanoveným dotčenou vnitrostátní právní úpravou. Za těchto okolností se domnívám, že Soudní dvůr nemusí ve světle dalších objektivních kritérií dále zkoumat(61), zda koncese dotčené ve věcech v původních řízeních uvedenou podmínku použitelnosti článku 49 SFEU splňují.

102. Pokud jde o podstatu věci, článek 49 odst. 1 SFEU stanoví, že jsou zakázána omezení svobody usazování pro státní příslušníky jednoho členského státu na území jiného členského státu.

103. Z ustálené judikatury Soudního dvora vyplývá, že článek 49 SFEU brání veškerým vnitrostátním opatřením, která – i když se použijí bez diskriminace na základě státní příslušnosti – mohou státním příslušníkům Evropské unie zakázat výkon svobody usazování zaručený tímto ustanovením Smlouvy(62)

104. Odhlédneme-li od prodloužení zavedeného vnitrostátní právní úpravou týkající se koncesí dotčených ve věcech v původních řízeních, což je aspekt, kterého se netýká žádná ze zde zkoumaných otázek(63)předkládající soud se zabývá tím, zda je s čl. 49 SFEU slučitelný i) výklad vnitrostátního práva, který zbavuje veřejného zadavatele diskreční pravomoci přehodnotit podmínky veřejné zakázky v souvislosti s nepředvídatelnými událostmi, dále ii) to, že se z účasti na režimu „technického prodloužení“ učiní podmínka účasti v budoucím zadávacím řízení, jakož i iii) povinnost platit měsíční poplatek, který nebyl při původním udělení koncesí stanoven.

105. V tomto ohledu považuji především za jasné, že změny provedené režimem „technického prodloužení“ na koncesích, které mohly změnit jejich základní ekonomické parametry v porovnání s jejich prvotním udělením(64), jsou samy o sobě dostatečné k tomu, aby bylo možné mít za to, že mohou činit výkon svobody usazování méně atraktivním ve smyslu judikatury uvedené v bodě 103 výše. Je tomu tak tím spíše, zohledníme-li jednostrannou a nesjednanou povahu těchto změn.

106. Dále i v případě povinnosti účastnit se režimu „technického prodloužení“, a tedy  povinnosti platit měsíční poplatek za možnost zúčastnit se budoucího koncesního řízení. Při zohlednění těchto povinností je totiž zřejmé, že výkon svobody usazování je pro všechny provozovatele usazené v jiném členském státě, kteří chtějí provozovat herny Bingo v Itálii, méně atraktivní – nebo, jak uvádí Komise, nemožný.

107. Konečně by nemělo být pochyb o tom, že vyloučení možnosti veřejného zadavatele znovu sjednat podmínky koncesí v kontextu nepředvídatelných okolností rovněž představuje překážku svobody usazování. Hospodářské subjekty tak totiž nejsou dostatečně motivovány usadit se v Itálii s ohledem na skutečnost, že hospodářská a finanční rovnováha koncesí nemůže být po jejím narušení událostmi, které koncesionáři nekontrolují, obnovena.

108. Pokud jde o legitimní cíle, kterých se členský stát může dovolávat k odůvodnění omezení svobody usazování(65), je třeba připomenout, že omezení svobody usazování lze připustit pouze tehdy, je-li především odůvodněno naléhavým důvodem obecného zájmu. Přitom musí dodržovat zásadu proporcionality, což znamená, že musí být způsobilé zaručit soudržným a systematickým způsobem uskutečnění sledovaného cíle a nesmí překračovat meze toho, co je k dosažení tohoto cíle nezbytné(66).

109. Právní předpisy uvedené předkládajícím soudem prohlašují za svůj jediný cíl sladění koncesí, jejichž platnost skončí, a nového koncesního řízení s cílem uvést zásadu unijního práva, podle které musí být veřejné koncese udělovány nebo po uplynutí jejich platnosti znovu uděleny na základě výběrového řízení, do souladu s nutností pokračovat v přijímání bingo sázek.

110. Podle mého názoru však není jasné, jak by prodloužení nebo časové sjednocení stávajících koncesí a povinnost pokračovat v provozování služby za účelem pozdějšího znovuzískání takových koncesí, jako jsou koncese stanovené právní úpravou dotčenou ve věcech v původních řízeních, mohly být odůvodněny například nutností zajistit kontinuitu služby(67). Zejména absence jasného data konce platnosti koncesí činí zvláště obtížné považovat toto odůvodnění v projednávaných věcech za prokázané.

111. V každém případě se domnívám, že tohoto cíle mohlo být dosaženo vhodnějším způsobem, například tím, že by bylo stanoveno přechodné období, během něhož by koncese byly udělovány na různou dobu. Krom toho se sledování takového cíle jeví nekonzistentním, jelikož režim „technického prodloužení“ byl uplatňován po dobu 10 let, a to i po skončení platnosti poslední koncese.

112. S ohledem na výše uvedené navrhuji, aby Soudní dvůr vyložil článek 49 SFEU v tom smyslu, že brání takové vnitrostátní právní úpravě, jako je právní úprava dotčená ve věcech v původních řízeních, která vyžaduje, aby koncesionář, který chce mít možnost účastnit se nového koncesního řízení, přijal podmínky stanovené touto právní úpravou, především povinnost platit měsíční poplatek, který nebyl při prvotním udělením koncesí stanoven. Brání rovněž výkladu vnitrostátního práva, který zbavuje veřejného zadavatele diskreční pravomoci posoudit, zda nepředvídatelné události, které nelze přičítat koncesionářům a které mohou ovlivnit hospodářskou a finanční rovnováhu koncesí, odůvodňují přezkoumání podmínek koncese.

V.      Závěry

113. Na základě výše uvedené analýzy navrhuji Soudnímu dvoru, aby na předběžné otázky položené Consiglio di Stato (Státní rada, Itálie) odpověděl následovně:

–        Ve vztahu k věcem C‑728/22 a C‑729/22:

1)      Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. února 2014 o udělování koncesí

musí být vykládána v tom smyslu, že se vztahuje na takové koncese na služby, jako jsou koncese dotčené ve věcech v původních řízeních, které byly uděleny před vstupem této směrnice v platnost a které byly poté, co jejich platnost skončila, po vstupu této směrnice v platnost opakovaně prodlužovány legislativními prostředky, pokud byly podmínky původního udělení podstatně změněny, což přísluší posoudit předkládajícímu soudu.

2)      Článek 43 odst. 4 a 5 směrnice 2014/23

musí být vykládán v tom smyslu, že brání takové vnitrostátní právní úpravě, jako je právní úprava dotčená ve věcech v původních řízeních, která stanoví povinnost platit měsíční poplatek, který nebyl předpokládán při původním udělení koncesí, pokud má za následek změnu základních ekonomických parametrů dotčených koncesí například tím, že stanoví totožnou výši tohoto poplatku pro všechny provozovatele v odvětví bez ohledu na jejich finanční možnosti a že sazbu tohoto poplatku postupně výrazně zvyšuje. Obě ustanovení rovněž brání této právní úpravě v rozsahu, v němž je platba tohoto poplatku stanovena jako podmínka účasti v budoucím řízení na opětovné udělení dotčených koncesí.

Pokud by se Soudní dvůr neztotožnil se závěrem uvedeným v bodě 2, pak navrhuji následující doplňující odpověď:

3)      Článek 43 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23/EU

musí být vykládán v tom smyslu, že brání takovému výkladu vnitrostátního práva, dle něhož je veřejný zadavatel zbaven diskreční pravomoci posoudit, zda nepředvídatelné události, které koncesionáři nemohou ovlivnit, odůvodňují přehodnocení podmínek koncese.

4)      Směrnice Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce

musí být vykládána v tom smyslu, že nepředstavuje právní základ umožňující zpochybnit legalitu takové vnitrostátní právní úpravy, jako je právní úprava dotčená ve věcech v původních řízeních, která podmiňuje účast v budoucím koncesním řízení vstupem do režimu „technického prodloužení“.

Pokud by se Soudní dvůr alespoň částečně neztotožnil se závěrem uvedeným v bodě 1, pak navrhuji následující doplňující odpověď:

5)      Článek 49 SFEU

musí být vykládán v tom smyslu, že brání takové vnitrostátní právní úpravě, jako je právní úprava dotčená ve věcech v původních řízeních, která vyžaduje, aby koncesionář, který chce mít možnost účastnit se nového koncesního řízení, přijal podmínky stanovené touto právní úpravou, především povinnost platit měsíční poplatek, který nebyl při prvotním udělením koncesí stanoven. Brání rovněž výkladu vnitrostátního práva, který zbavuje veřejného zadavatele diskreční pravomoci posoudit, zda nepředvídatelné události, které nelze přičítat koncesionářům a které mohou ovlivnit hospodářskou a finanční rovnováhu koncesí, odůvodňují přezkoumání podmínek koncese.

A dále pouze ve vztahu k věci C‑730/22:

6)      Článek 43 odst. 4 a 5 směrnice 2014/23

musí být vykládán v tom smyslu, že brání takové vnitrostátní právní úpravě, jako je právní úprava dotčená ve věcech v původních řízeních, která stanoví povinnost platit měsíční poplatek, který nebyl při původním udělení koncesí zamýšlen, pokud má za následek změnu základních ekonomických parametrů dotčených koncesí například tím, že stanoví totožnou výši tohoto poplatku pro všechny provozovatele v odvětví bez ohledu na jejich finanční možnosti a že sazbu tohoto poplatku postupně výrazně zvyšuje. Obě ustanovení rovněž brání této právní úpravě v rozsahu, v němž je platba tohoto poplatku stanovena jako podmínka účasti v budoucím řízení na opětovné udělení dotčených koncesí.

Pokud by se Soudní dvůr alespoň částečně neztotožnil se závěrem uvedeným v bodě 1, pak navrhuji následující doplňující odpověď:

7)      Článek 49 SFEU

musí být vykládán v tom smyslu, že brání takové vnitrostátní právní úpravě, jako je právní úprava dotčená ve věcech v původních řízeních, která vyžaduje, aby koncesionář, který chce mít možnost účastnit se nového koncesního řízení, přijal podmínky stanovené touto právní úpravou, především povinnost platit měsíční poplatek, který nebyl při prvotním udělením koncesí stanoven. Brání rovněž výkladu vnitrostátního práva, který zbavuje veřejného zadavatele diskreční pravomoci posoudit, zda nepředvídatelné události, které nelze přičítat koncesionářům a které mohou ovlivnit hospodářskou a finanční rovnováhu koncesí, odůvodňují přezkoumání podmínek koncese.

---

1–      Původní jazyk: angličtina.

---

2–       Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. února 2014 o udělování koncesí (Úř. věst. 2014, L 94, s. 1) (dále jen „směrnice 2014/23“).

---

3–       Směrnice Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce (Úř. věst. 1989, L 395, s. 33; Zvl. vyd. 06/01, s. 246) ve znění směrnice 2014/23 (dále jen „směrnice 89/665“).

---

4–       Článek 1 odst. 1 a 2 směrnice 2014/23.

---

5–       Článek 8 směrnice 2014/23 ve znění nařízení Komise v přenesené pravomoci (EU) 2015/2172 ze dne 24. listopadu 2015 (Úř. věst. 2015, L 307, s. 9).

---

6–       Článek 1 odst. 3 směrnice 89/665.

---

7–       Decreto del Ministro delle finanze. č. 29 – Regolamento recante norme per l’istituzione del gioco „Bingo“ ai sensi dell’articolo 16 della legge 13 maggio 1999, č. 133 (vyhláška ministra financí č. 29 – nařízení, kterým se stanoví pravidla pro provozování hry Bingo ve smyslu článku 16 zákona č. 133 ze dne 13. května 1999) ze dne 31. ledna 2000 (GURI č. 43 ze dne 22. února 2000).

---

8–       Článek 1 odst. 636 až 638 legge č. 147 – Disposizioni per la formazione del bilancio annual e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2014) [zákon č. 147 o ustanoveních pro sestavení ročního a víceletého státního rozpočtu (zákon o stabilitě pro rok 2014)] ze dne 27. prosince 2013 (GURI č. 302 ze dne 27. prosince 2013 – běžný dodatek č. 87) (dále jen „zákon č. 147/2013“).

---

9–       Článek 1 odst. 934 legge č. 208 – Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2016) [Zákon č. 208 o opatřeních pro sestavení ročního a víceletého státního rozpočtu (zákon o stabilitě pro rok 2016)] ze dne 28. prosince 2015 (GURI č. 70 ze dne 30. prosince 2015) (dále jen „zákon č. 208/2015“).

---

10–       Článek 1 odst. 1047 legge č. 205 – Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2018 e bilancio pluriennale per il triennio 2018-2020 (zákon č. 205 o státním rozpočtu na rok 2018 a víceletý rozpočet na tříleté období 2018–2020) ze dne 27. prosince 2017 (GURI č. 302 ze dne 29. prosince 2017 – běžný dodatek č. 62) (dále jen „zákon č. 205/2017“).

---

11–       Viz poznámka pod čarou 10 výše.

---

12–       Rozsudek č. 49 ze dne 29. března 2021 (IT:COST:2021:49).

---

13–       V první předběžné otázce položené ve věci C‑729/22 je uveden odkaz pouze na směrnici 2014/23 a články 49 a 56 SFEU. Další ustanovení uvedená v první předběžné otázce položené ve věci C‑728/22 v ní zmíněná nejsou.

---

14–       Druhou až pátou předběžnou otázku, které byly položeny ve věcech C‑728/22 a C‑729/22, předkládající soud formuloval v podstatě za použití výrazu „výklad nebo použití vnitrostátních právních předpisů či aplikační praxe založené na těchto předpisech“. V zájmu zjednodušení nahradím tento výraz výrazem „výklad vnitrostátní právní úpravy“ nebo rovnocenným výrazem.

---

15–       Jak je uvedeno v poznámce pod čarou 13 výše, znění první předběžné otázky ve věci C‑729/22 dokonce neobsahuje odkaz na všechna tato ustanovení.

---

16–       Viz mimo jiné usnesení ze dne 10. ledna 2022, ZI a TQ (C‑437/20, EU:C:2022:53, body 18 až 21), a rozsudek ze dne 19. dubna 2018, Consorzio Italian Management a Catania Multiservizi (C‑152/17, EU:C:2018:264, body 21 až 24).

---

17–       Viz čl. 1 odst. 637 zákona č. 147/2013.

---

18–       Viz rozsudek ze dne 14. července 2016, Promoimpresa a další (C‑458/14 a C‑67/15, EU:C:2016:558, bod 46), uváděný předkládajícím soudem.

---

19–       Skutečnost, že uvedená částka je pouze průměrným údajem, by jistě mohla vést Soudní dvůr k úvaze, že mohou existovat koncese, které požadovaných limitů nedosahují. Mám však za to, že je zřejmé, že předkládající soud v rámci své odpovědi na žádost o vysvětlení uvedl, že v tomto ohledu nemá žádné pochybnosti.

---

20–       Rozsudek ze dne 2. září 2021, Sisal a další (C‑721/19 a C‑722/19, EU:C:2021:672, bod 24 a citovaná judikatura).

---

21–       Tamtéž (bod 28 a citovaná judikatura).

---

22–       Viz bod 12 tohoto stanoviska. Od roku 2017 byly do právních předpisů zavedeny další změny týkající se režimu „technického prodloužení“. Tyto změny však nejsou pro účely projednávané věci relevantní.

---

23–       Viz poznámka pod čarou 9 tohoto stanoviska.

---

24–       Viz bod 10 tohoto stanoviska.

---

25–      V předkládacím rozhodnutí ve věci‑C 730/22 předkládající soud rovněž uvádí, že režim „technického prodloužení“ zahrnoval příslušná omezení pro držitele koncesí na služby, která spočívala například v zákazu převodu prostor pro provozování těchto služeb. Tato omezení však byla zavedena změnami režimu „technického prodloužení“, které byly přijaty po roce 2017. Proto se nedomnívám, že by měly být pro účely této analýzy zohledněny.

---

26–       Rozsudek ze dne 2. září 2021, Sisal a další (C‑721/19 a C‑722/19, EU:C:2021:672, bod 32 a citovaná judikatura).

---

27-      Vzhledem k tomu, že první část jediné otázky položené ve věci C‑730/22 implicitně vyžaduje, aby bylo určeno, zda je směrnice 2014/23 použitelná na koncese dotčené v této věci, platí úvahy uvedené v rámci analýzy první otázky položené ve věcech C‑728/22 a C‑729/22 i zde.

---

28–       Bovis, C. a Clarke, C., „Title III. Rules on performance of concessions“  in Steinecke, M. a Vesterdorf, P. L., EU Public Procurement Law. Brussels Commentary, C. H. Beck, 2018, s. 1195.

---

29–       V tomto smyslu viz rozsudek ze dne 2. září 2021, Sisal a další (C‑721/19 a C‑722/19, EU:C:2021:672, bod 33).

---

30–       Viz bod 51 tohoto stanoviska.

---

31–       V tomto ohledu viz čl. 43 odst. 4 písm. c) směrnice 2014/23, který odkazuje na případy, kdy „změna vede k výraznému rozšíření rozsahu koncese“ (kurzivou zvýraznila autorka stanoviska).

---

32–       Vzhledem k posledně uvedenému bych ráda v souladu s písemnými vyjádřeními Komise zdůraznila, že čl. 43 odst. 4 směrnice 2014/23 se nevztahuje pouze na změny, které mají příznivé důsledky pro koncesionáře. Toto ustanovení se může týkat i změn, z nichž má prospěch veřejný zadavatel. V tomto ohledu viz Bogdanowicz, P., Contract Modifications in EU Procurement Law, Edward Elgar Publishing, 2021, s. 60.

---

33–       Neuplatní se žádný jiný pododstavec čl. 43 odst. 4 směrnice 2014/23.

---

34–      Mimo jiné viz Dufau, J., Les concessions de service public, Éd. du Moniteur, 1979, s. 7 a 18, a Mestre Delgado, J. F., La extinción de la concesión de servicio público, La Ley, 1992, s. 66–86.

---

35–       Bettinger, C., La concession de service public et de travaux publics, Berger-Levrault, 1978, s. 117. Viz bod 20 odůvodnění směrnice 2014/23 a rozsudek ze dne 21. května 2015, Kansaneläkelaitos (C‑269/14, EU:C:2015:329, bod 33 a citovaná judikatura).

---

36–       Viz Beuve, J. a Saussier, S., „Renegotiations of public contracts: A blessing in disguise?“, in Bandiera, O., Bosio, E. a Spagnolo, G (vyd.), Procurement in Focus: Rules, Discretion, and Emergencies, CEPR Press, 2021, s. 23–31, dostupné na adrese https://cepr.org/publications/books-and-reports/procurement-focus-rules-discretion-and-emergencies.

---

37–       Ve francouzském právním řádu je v odborné literatuře uváděn jako zdroj „théorie de l'imprévision“ (doktrína nepředvídatelnosti) ve veřejných zakázkách rozsudek Conseil d’État (Státní rada) ze dne 3. března 1916 (Compagnie genérale d’éclairage de Bordeaux). Viz Hauriou, M., Précis élémentaire de droit admnistratif, Sirey, 1943, s. 445.

---

38–       Philippe, D. M., Changement de circonstances et bouleversement de l'économie contractuelle, Bruylant, 1986. Viz rovněž Mestre Delgado, J. F., op. cit., s. 77.

---

39–       Článek 165 Decreto Legislativo 18 aprile 2016, č. 50 (Codice dei contratti pubblici) (legislativní nařízení č. 50 ze dne 18. dubna 2016, kterým se stanoví zákon o veřejných zakázkách) (GURI č. 91 ze dne 19. dubna 2016 – běžný dodatek č. 10).

---

40–       V předkládacím usnesení předkládající soud uvádí, že odvolatelé předložili důkazy o tom, že podmínky provozování koncesí, zejména udržitelnost provozních nákladů, jsou v důsledku pandemie covidu-19 vážně ohroženy. Viz bod 22 tohoto stanoviska.

---

41–       V bodě 76 odůvodnění směrnice 2014/23 je v podstatě vysvětleno, že pojem „nepředvídatelné okolnosti“ se týká vnějších okolností, jež nebylo možné předpokládat ani přes přiměřeně pečlivou přípravu původního udělení koncese.

---

42–       Viz rovněž bod 18 odůvodnění směrnice 2014/23.

---

43–       Viz článek 5 první věta směrnice 2014/23.

---

44–       Rozsudek ze dne 19. dubna 2018, Consorzio Italian Management a Catania Multiservizi (C‑152/17, EU:C:2018:264).

---

45–       Tamtéž, body 29 a 30.

---

46–       Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb (Úř. věst. 2004, L 134, s. 1; Zvl. vyd. 06/07, s. 19).

---

47–       Viz rovněž směrnice Rady 92/13/EHS ze dne 25. února 1992 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se uplatňování pravidel Společenství pro postupy při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací (Úř. věst. 1992, L 76, s. 14; Zvl. vyd. 06/01, s. 315). Směrnice 89/665 i směrnice 92/13 byly podstatně změněny směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2007/66/ES ze dne 11. prosince 2007 (Úř. věst. 2007, L 335, s. 31) a směrnicí 2014/23.

---

48–       Viz článek 1 odst. 1 druhý pododstavec směrnice 89/665.

---

49–       Viz čl. 1 třetí pododstavec směrnice 89/665. Tak je tomu i po změnách, které do směrnice 89/665 zavedla směrnice 2014/23.

---

50–       Viz první a třetí bod odůvodnění směrnice 89/665. Viz rovněž usnesení ze dne 4. října 2007, Consorzio Elisoccorso San Raffaele (C‑492/06, EU:C:2007:583, bod 29).

---

51–       Usnesení ze dne 23. dubna 2015, Komise v. Vanbreda Risk & Benefits [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, bod 28].

---

52–       Článek 1 odst. 3 směrnice 89/665, jak byl vyložen mimo jiné v rozsudku ze dne 9. února 2023, VZ (Uchazeč, který byl s konečnou platností vyloučen) (C‑53/22, EU:C:2023:88, bod 29).

---

53–       Článek 2 odst. 1 směrnice 89/665.

---

54–       Článek 2 odst. 9 směrnice 89/665.

---

55–       Tak by tomu bylo například tehdy, pokud by Soudní dvůr měl za to, že dosažení limitu stanoveného v článku 8 směrnice 2014/23 zůstává ve vztahu k některým koncesím dotčeným ve věcech v původním řízení nejisté, nebo pokud by měl za to, že tyto koncese byly změněny legislativními prostředky na pouhé poskytování služeb podléhající regulaci. V tomto ohledu viz bod 39 tohoto stanoviska.

---

56–       Rozsudek ze dne 14. července 2016, Promoimpresa a další (C‑458/14 a C‑67/15, EU:C:2016:558, bod 64 a citovaná judikatura).

---

57–      Ve čtvrté, páté a šesté otázce položené ve věcech C‑728/22 a C‑729/22 předkládající soud uvádí rovněž „zásady právní jistoty a účinnosti právní ochrany, jakož i zásadu ochrany legitimního očekávání“. Ve druhé části jediné otázky položené ve věci C‑730/22 zase uvedený soud kromě článků 49 a 56 SFEU uvádí také články 26, 56 a 63 této smlouvy, jakož i „zásadu zákazu diskriminace, zásadu proporcionality a ochranu hospodářské soutěže, jakož i volný pohyb služeb a kapitálu“. Z důvodů obdobných důvodům uvedeným v bodě 36 tohoto stanoviska se domnívám, že všechny tyto otázky by měly být prohlášeny za nepřípustné, pokud jde o tato ustanovení nebo zásady.

---

58–       Mimo jiné viz rozsudek ze dne 19. července 2012, Garkalns (C‑470/11, EU:C:2012:505, body 26 a 27 a citovaná judikatura).

---

59–       Rozsudek ze dne 23. prosince 2009, Serrantoni a Consorzio stabile edili (C‑376/08, EU:C:2009:808, bod 25 a citovaná judikatura). Viz rovněž rozsudky ze dne 6. října 2016, Tecnoedi Costruzioni (C‑318/15, EU:C:2016:747, bod 26), a ze dne 14. července 2022, ASADE (C‑436/20), EU:C:2022:559, bod 49).

---

60–       Srovnej rozsudek ze dne 13. února 2014, Crono Service a další (C‑419/12 a C‑420/12, EU:C:2014:81, body 35–37).

---

61–      Viz rozsudek ze dne 6. října 2016, Tecnoedi Costruzioni (C‑318/15, EU:C:2016:747, bod 20 a citovaná judikatura)

---

62–       Rozsudek ze dne 11. února 2021, Katoen Natie Bulk Terminals a General Services Antwerp (C‑407/19 a C‑471/19, EU:C:2021:107, bod 58 a citovaná judikatura).

---

63–       V tomto ohledu viz bod 60 tohoto stanoviska.

---

64–      Viz body 63 a 64 6 tohoto stanoviska.

---

65–      Rozsudek ze dne 22. ledna 2015, Stanley International Betting a Stanleybet Malta (C‑463/13, EU:C:2015:25, bod 53).

---

66–      Rozsudek ze dne ze dne 6. října 2020, Komise v. Maďarsko (Vysokoškolské vzdělávání) (C‑66/18, EU:C:2020:792, bod 178).

---

67–      Rozsudek ze dne 16. března 2023, OL (Prodloužení platnosti italských koncesí) (C‑517/20, EU:C:2023:219, body 49–51).