1.

Evropská komise svým kasačním opravným prostředkem žádá Soudní dvůr, aby zrušil rozsudek Tribunálu ve věci T‑386/14 ( 2 ), kterým Tribunál zrušil rozhodnutí Komise 2014/884/EU o státní podpoře udělené Dánským královstvím společnosti FIH ( 3 ).

2.

Tribunál v podstatě dospěl k závěru, že se Komise dopustila právního omylu tím, že zvolila nesprávný analytický rámec k prokázání existence státní podpory, a zejména tím, že nepoužila kritérium věřitele v tržním hospodářství, variantu kritéria subjektu v tržním hospodářství ( 4 ).

3.

Zásadní otázka vznesená tímto kasačním opravným prostředkem je následující: Má Komise použít kritérium tržně jednajícího věřitele za účelem zohlednění finančního rizika pro členský stát jakožto věřitele v situaci, když toto riziko vyplývá z předchozí státní podpory poskytnuté danému podniku?

4.

Vzhledem k tomu, že se tato otázka týká uplatnění kritéria subjektu v tržním hospodářství na celou řadu následujících opatření podpory, je obzvláště důležitá pro posouzení veřejné podpory poskytnuté za účelem řešení rozvíjející se finanční krize. Soudní dvůr se podobnou problematikou ( 5 ) zabýval již v minulosti, nicméně projednávaná věc odhalila potřebu sjednocení a vyjasnění stávající judikatury.

5.

Výklad pojmu státní podpory, jenž Soudní dvůr poskytne v projednávané věci, může být rovněž důležitý pro účely uplatnění směrnice o ozdravných postupech a řešení krize bank (2014/59/EU), která souvisí s fungováním bankovní unie ( 6 ).

6.

Okolnosti předcházející sporu, jak vyplývají z napadeného rozsudku, lze shrnout následovně.

7.

Společnost FIH Erhvervsbank A/S (dále jen „FIH“) je dánskou bankou, jejímž 100% vlastníkem je FIH Holding A/S (dále jen „FIH Holding“).

8.

Jako další banky měla v roce 2009 i FIH prospěch z určitých opatření, která přijalo Dánské království za účelem stabilizace svého bankovního odvětví (dále jen „opatření z roku 2009“).

9.

V červnu a červenci 2009 byla společnosti FIH poskytnuta injekce hybridního kapitálu tier 1 ve výši 1,9 miliardy dánských korun (DKK) (přibližně 225 miliónů eur) a byla jí poskytnuta státní záruka v celkové výši 50 miliard DKK (přibližně 6,31 miliardy eur). Obě opatření byla přijata v souvislosti s režimy státních podpor, které schválila Komise.

10.

Společnost FIH použila celou záruku na vydání státem garantovaných dluhopisů v celkové výši 41,7 miliardy DKK (přibližně 5,56 miliardy eur) se splatností v letech 2012 a 2013. V období od roku 2009 do roku 2011 snížila ratingová agentura Moody’s rating společnosti FIH z A2 na B1 s negativním výhledem.

11.

V roce 2012 zamýšlela dánská vláda přijmout druhý balíček opatření ve vztahu ke společnosti FIH a oznámila tuto skutečnost Komisi (dále jen „opatření z roku 2012“).

12.

Stručně řečeno, tato opatření předpokládala převod nejproblematičtějších aktiv společnosti FIH na společnost NewCo, nově založenou dceřinou společnost společnosti FIH Holding, která měla být financována dánskou Společností pro finanční stabilitu (Financial Stability Company, dále jen „FSC“). Následně měla FSC odkoupit akcie společnosti NewCo, která měla být zlikvidována, přičemž společnost FIH Holding měla poskytnout společnosti FSC neomezenou záruku za ztráty.

13.

Komise dospěla k závěru, že opatření z roku 2012 byla státní podporou poskytnutou ve prospěch společnosti NewCo a skupiny FIH, ale dočasně tato opatření schválila, zatímco zahájila formální vyšetřovací řízení. V průběhu šetření předložila dánská vláda plán restrukturalizace a návrh závazků s cílem reagovat na obavy vyjádřené Komisí.

14.

V napadeném rozhodnutí Komise prohlásila, že opatření ve prospěch společnosti FIH a FIH Holding představují státní podporu. Komise měla zejména za to, že opatření nesplnila kritérium subjektu v tržním hospodářství, jelikož Dánské království nejednalo způsobem srovnatelným se subjektem tržního hospodářství. Hrozilo, že smlouva o koupi akcií v případě společnosti NewCo pravděpodobně způsobí ztrátu společnosti FSC, přičemž navrhovaná majetková náhrada za investici byla nedostatečná.

15.

Co se týče slučitelnosti státní podpory, Komise posoudila opatření na základě čl. 107 odst. 3 písm. b) SFEU s přihlédnutím ke sdělení o znehodnocených aktivech a sdělení o restrukturalizaci ( 7 ) a prohlásila je za slučitelné v závislosti na dodržování restrukturalizačního plánu a závazků uvedených v příloze rozhodnutí.

16.

Návrhem došlým kanceláři Tribunálu dne 24. května 2014 podaly společnosti FIH a FIH Holding žalobu na zrušení sporného rozhodnutí.

17.

Žalobkyně v řízení v prvním stupni uvedly tři žalobní důvody na podporu svého návrhu na zrušení. První žalobní důvod se týkal porušení článku 107 odst. 1 SFEU vzhledem k tomu, že ve sporném rozhodnutí nebylo správně uplatněno kritérium subjektu v tržním hospodářství ( 8 ).

18.

Napadeným rozsudkem Tribunál vyhověl prvnímu žalobnímu důvodu a sporné rozhodnutí zrušil.

19.

Tribunál připomněl použitelné právní zásady (body 50 až 60 napadeného rozsudku) a uvedl, že otázkou kterou se zabýval, bylo, zda Komise použila vhodné kritérium k posouzení existence podpory. Žalobkyně tvrdily, že Komise měla použít kritérium věřitele v tržním hospodářství pro účely zohlednění rizika finančních ztrát vyplývajících z dříve existujících dluhů společnosti FIH vůči dánské vládě. Komise tvrdila, že tyto dříve existující dluhy nemohla zohlednit, protože byly důsledkem opatření z roku 2009, která sama o sobě představovala státní podporu (bod 61 napadeného rozsudku).

20.

Tribunál měl za to, že hospodářský subjekt nacházející se v takové situaci, o jakou se jedná v projednávané věci, v níž již dříve poskytl kapitálovou injekci a záruku dané společnosti, se podobá spíše soukromému věřiteli, který se snaží minimalizovat ztráty, než soukromému investorovi, který se snaží maximalizovat zisky. Z hlediska hospodářského subjektu, který investoval kapitál do společnosti a poskytl jí záruku, může být racionální přijmout opatření, která podstatně snižují riziko ztráty kapitálu a aktivace záruky. Stejně tak může být z hlediska Dánského království ekonomicky racionální souhlasit s opatřeními, jako je převod znehodnocených aktiv, protože mají omezené náklady a nesou s sebou menší riziko, a bez takových opatření by bylo vysoce pravděpodobné, že by Dánské království muselo nést vyšší ztráty, než je výše uvedených nákladů (body 64 až 66 napadeného rozsudku).

21.

Tribunál dále dospěl k závěru, že napadený rozsudek nezkoumal náklady, které by vznikly, pokud by dánská vláda nepřijala opatření z roku 2012, a v tomto ohledu uplatnil nesprávné právní kritérium, konkrétně zásadu investora v podmínkách tržního hospodářství, namísto posouzení opatření podle zásady věřitele v podmínkách tržního hospodářství. Jednání Dánského království při přijímání dotčených opatření v roce 2012 nemělo být totiž srovnáno s jednáním investora, který se snaží maximalizovat svůj zisk, ale mělo být srovnáno s jednáním věřitele, který se snaží minimalizovat ztráty (body 68 až 69 napadeného rozsudku).

22.

V důsledku toho Tribunál argumenty Komise zamítl (body 72 až 81 napadeného rozsudku) a vyhověl prvnímu žalobnímu důvodu.

23.

Komise navrhuje, aby Soudní dvůr napadený rozsudek zrušil, vrátil věc Tribunálu a určil, že o nákladech řízení bude rozhodnuto později.

24.

FIH a FIH Holding navrhují, aby Soudní dvůr kasační opravný prostředek zamítl a uložil Komisi náhradu nákladů řízení.

25.

Komise vychází z jediného důvodu kasačního opravného prostředku, konkrétně, že se Tribunál dopustil nesprávného právního posouzení tím, že Komise měla použít kritérium věřitele v tržním hospodářství a vzít v úvahu náklady, které by dánské vládě vznikly, pokud by nepřijala opatření z roku 2012.

26.

Komise tvrdí, že tento závěr Tribunálu je stižen nesprávným právním posouzením, protože dané náklady jsou přímým důsledkem dřívější státní podpory, a v souladu s judikaturou Soudního dvora, zejména s rozsudky ve věcech Gröditzer Stahlwerke a Land Burgenland, Komise nemůže k takovým nákladům přihlížet, když používá kritérium subjektu v tržním hospodářství.

27.

FIH a FIH Holding tvrdí, že přijetím opatření z roku 2012 se Dánské království zachovalo tak, jako by se zachoval opatrný a racionální soukromý věřitel, a že účinně chránilo své ekonomické zájmy jako investor. Podotýkají, že před přijetím opatření z roku 2012 Dánské království čelilo významnému riziku čisté ztráty v hodnotě 3,8 miliardy DKK na státem garantovaných dluhopisech v hodnotě 42 miliard DKK, a tudíž celkovému riziku ztráty ve výši minimálně 5,7 miliardy DKK v případě platební neschopnosti společnosti FIH. Opatření z roku 2012 významně snížila stupeň i výši rizika pro FSC.

28.

Podle společností FIH a FIH Holding by nebylo v souladu s cílem kontroly státní podpory, pokud by pravidla státní podpory měla zabraňovat racionální změně míry rizika členského státu pouze z toho důvodu, že riziko vyplývá z dřívější státní podpory schválené Komisí. Takový výsledek by byl rovněž v rozporu se zásadou neutrality podle článku 345 SFEU, jelikož veřejní věřitelé by pak neměli stejné možnosti chránit své zájmy jako soukromí věřitelé. Na podporu svého tvrzení se FIH a FIH Holding dovolávají rozsudku Soudního dvora ve věci ING, na nějž odkazuje i napadený rozsudek.

29.

Projednávaný kasační opravný prostředek poskytuje Soudnímu dvoru možnost zabývat se důvody pro kritérium subjektu v tržním hospodářství.

30.

Podle ustálené judikatury Soudního dvora kvalifikace opatření jako státní podpory ve smyslu Smluv předpokládá splnění všech čtyř kumulativních podmínek stanovených v čl. 107 odst. 1 SFEU. Musí se zaprvé jednat o státní zásah nebo zásah ze státních prostředků, zadruhé tento zásah musí být způsobilý ovlivnit obchod mezi členskými státy, zatřetí musí zvýhodňovat svého příjemce a začtvrté narušuje nebo může narušovat hospodářskou soutěž ( 9 ).

31.

Podle ustálené judikatury Soudního dvora se třetí z těchto podmínek vztahuje na opatření, která mohou v jakékoli formě přímo nebo nepřímo zvýhodňovat určité podniky nebo která musejí být považována za hospodářské zvýhodnění, které by podnik-příjemce za obvyklých tržních podmínek nezískal ( 10 ).

32.

Pojem podpory zahrnuje různé formy podpory, včetně těch, které pramení z transakcí mezi státem a podniky působícími na trhu, pokud je v průběhu těchto transakcí podnik-příjemce hospodářsky zvýhodněn tak, jak by za obvyklých tržních podmínek zvýhodněn nebyl ( 11 ).

33.

Za účelem zjištění, zda konkrétní transakce uděluje takové hospodářské zvýhodnění, vytvořila Komise kritérium subjektu v tržním hospodářství ( 12 ). Toto kritérium se použije v různých formách v závislosti na tom, zda stát jedná jako investor, věřitel, prodávající, ručitel, kupující nebo zapůjčitel. Pokud by podobné podmínky nastaly v průběhu srovnatelné transakce na soukromém trhu, opatření podniku neposkytuje selektivní zvýhodnění, a nejedná se tudíž o státní podporu.

34.

Toto kritérium je vyjádřením zásady rovného zacházení s veřejnými a soukromými podniky nebo širší zásady neutrality ve vztahu k národnímu právu upravujícímu vlastnictví nemovitostí (článek 345 SFEU). Pokud veřejné orgány jednají na trhu za podmínek, které odpovídají obvyklým tržním podmínkám, jejich jednání by nemělo být považováno za státní podporu ( 13 ).

35.

Kritérium subjektu v tržním hospodářství se použije tehdy, když je zásah státu ekonomické povahy, a ne tehdy, když stát jedná jako veřejný orgán. Je-li toto kritérium použitelné, pak patří mezi kritéria, která je Komise povinna zohlednit při prokazování existence takové podpory ( 14 ).

36.

Ve dvou věcech týkajících se privatizace veřejných podniků Soudní dvůr vyloučil použití kritéria subjektu v tržním hospodářství ve vztahu k transakci, která souvisí s předchozí státní podporou udělenou témuž podniku.

37.

Ve věci Gröditzer Stahlwerke, která se týkala privatizace veřejného podniku v potížích, německá vláda argumentovala tím, že záporná prodejní cena byla odůvodněna kritériem subjektu v tržním hospodářství, jelikož likvidace podniku by byla nákladnější než jeho privatizace za zápornou cenu. Důvodem potenciálních vysokých nákladů likvidace byla skutečnost, že podnik v minulosti dostal od státu záruky a úvěry.

38.

Soudní dvůr poznamenal, že je třeba rozlišovat mezi povinnostmi, které stát musí přijmout jako akcionář a jako veřejný orgán ( 15 ). Povinnosti spojené se státem garantovanými úvěry vznikají na základě udělení podpory, tedy z jednání státu jakožto veřejného orgánu, a nemusí být zahrnuty do výpočtu obvyklých nákladů likvidace ( 16 ). Co se týče úvěrů akcionáře, s ohledem na potíže podniku a podmínky související s úvěry šlo o podporu, a v důsledku toho nemohly být tyto úvěry brány v úvahu při výpočtu nákladů likvidace ( 17 ).

39.

Soudní dvůr tento přístup potvrdil ve věci Land Burgenland. Tato věc se týkala privatizace banky, která měla prospěch z „Ausfallhaftung“, zákonné záruky, která zahrnovala povinnost státu zasáhnout v případě insolvence. V důsledku toho by stát musel jednat jako ručitel banky, a to i po její privatizaci, s ohledem na závazky vzniklé před datem privatizace. Rakouské orgány argumentovaly, že vzhledem k riziku aktivace státní záruky za ztráty banky i po její privatizaci byly oprávněny se ujistit, že kupující předložil dostatečné důkazy o vážnosti a úvěrové spolehlivosti. Podle rakouských orgánů tato úvaha odůvodnila přijetí významně nižší privatizační ceny, pokud tato cena byla spojena s nižším rizikem plnění závazků vyplývajících ze záruky podle „Ausfallhaftung“ ( 18 ).

40.

Soudní dvůr připomněl, že pro účely kritéria subjektu v tržním hospodářství musí být brán ohled pouze na povinnosti související se situací státu jako akcionáře, nikoli jako veřejného orgánu ( 19 ). Způsob, jakým je zvýhodnění poskytnuto a jakým stát zasahuje, je irelevantní, pokud členský stát jedná jako akcionář ( 20 ).

41.

Soudní dvůr dále uvedl, že Tribunál posuzoval, zda mělo být „Ausfallhaftung“ zohledněno při implementaci kritéria soukromého prodávajícího, a dospěl k závěru, že soukromý prodávající by takovou záruku neposkytl. „Ausfallhaftung“ představovalo státní podporu, a bylo tudíž uděleno státem v rámci výkonu pravomocí veřejného orgánu ( 21 ).

42.

V důsledku toho, jelikož samotné „Ausfallhaftung“ nebylo poskytnuto za obvyklých tržních podmínek, nemohl být za účelem odůvodnění nižší privatizační ceny podle kritéria subjektu v tržním hospodářství brán ohled na finanční rizika s tím spojená ( 22 ).

43.

Rozsudky Soudního dvora ve věcech Gröditzer Stahlwerke a Land Burgenland se setkaly s určitou kritikou v akademické literatuře. Zejména se poukazovalo na to, že přístup, který znemožňuje brát ohledy na finanční zátěž vyplývající ze zákonné státní podpory, omezuje možnost státu minimalizovat rozpočtová rizika a vyhnout se tak dalším nákladům způsobeným daňovým poplatníkům ( 23 ). Podobné argumenty předložily společnosti FIH a FIH Holding v rámci projednávaného kasačního opravného prostředku.

44.

Podobný problém se řešil ve věci ING v kontextu státního opatření spočívajícího v dodatku k podmínkám splácení podpory poskytnuté bance v potížích.

45.

Dané opatření spočívalo v kapitálové injekci výměnou za cenné papíry pod podmínkou splacení. Podle původních podmínek splácení měly být cenné papíry z podnětu ING Groep NV (dále jen „ING“) buď znovu zakoupeny za cenu 15 eur za jeden cenný papír (s prémií z emisního kurzu při zpětném odkoupení za 10 eur), nebo měly být po třech letech přeměněny na běžné akcie pod podmínkou zaplacení vzniklých úroků.

46.

Nizozemské království následně požádalo Komisi o schválení dodatku k podmínkám splácení, který umožňoval ING znovu zakoupit až 50 % cenných papírů za emisní kurz (10 eur), včetně úroku a fixního poplatku za předčasné splacení. Komise dospěla k závěru, že změněné podmínky povedou k dalšímu zvýhodnění ING, a tudíž se jedná o státní podporu, a odmítla posoudit, zda dodatek splňuje kritérium subjektu v tržním hospodářství ( 24 ).

47.

V kontextu žaloby na neplatnost podané společností ING Tribunál dospěl k závěru, že Komise nesprávně vyložila pojem podpory tím, že neposoudila, zda přijetím dodatku k podmínkám splácení jednalo Nizozemsko jako soukromý investor, mimo jiné proto, že nizozemský stát mohl získat finanční prostředky předčasně, a že uzavřením dodatku získal větší jistotu, že úvěr bude uspokojivě splacen ( 25 ). V důsledku toho Tribunál rozhodnutí Komise zrušil.

48.

Soudní dvůr potvrdil rozsudek Tribunálu a dospěl k závěru, že Komise měla posoudit ekonomickou racionalitu dodatku k podmínkám splácení podle kritéria subjektu v tržním hospodářství. Skutečnost, že předchozí kapitálová injekce sama o sobě byla státní podporou, byla irelevantní ( 26 ).

49.

Soudní dvůr poznamenal, že z použití judikatury související s kritériem subjektu v tržním hospodářství nebylo možné ustoupit pouze z toho důvodu, že se věc týkala použitelnosti kritéria na dodatek k podmínkám splacení cenných papírů získaných výměnou za státní podporu. Hypotetický soukromý investor by rovněž mohl souhlasit se změnou podmínek splacení cenných papírů. Komise pochybila v tom, že nezkoumala, zda by soukromý investor přijal dodatek jakožto ekonomicky racionální, zejména proto, aby zvýšil šanci na splacení ( 27 ).

50.

Mezitím Komise znovu zkoumala dodatek k podmínkám splácení podle kritéria soukromého investora a dospěla k názoru, že toto opatření kritérium nesplnilo, protože původní podmínky splácení byly pro nizozemskou vládu finančně výhodnější ( 28 ).

51.

Oba rozsudky ve věcech Land Burgenland a ING se sice zabývají opatřeními přijatými v důsledku předchozí transakce mezi státem a příjemcem, ale přinášejí rozdílné závěry ohledně použití kritéria subjektu v tržním hospodářství. Ve věci Land Burgenland nemohlo být kritérium subjektu v tržním hospodářství použito k posouzení nižší privatizační ceny s ohledem na finanční riziko vyplývající z předchozí státní podpory. Ve věci ING mohlo kritérium subjektu v tržním hospodářství odůvodnit dodatek k podmínkám splácení dříve poskytnuté podpory, zejména s ohledem na předčasné splacení a zvýšení pravděpodobnosti uspokojivého splacení kapitálové injekce.

52.

Vzhledem k tomu, že se oba rozsudky týkají úzce souvisejících situací, je důležité vymezit jejich použití.

53.

V projednávaném kasačním opravném prostředku Komise vykládá rozsudky ve věcech Gröditzer Stahlwerke a Land Burgenland tak, že na náklady vyplývající z dřívějšího opatření státní podpory nelze brát pro účely kritéria subjektu v tržním hospodářství ohled, protože tyto náklady souvisejí s povinnostmi členského státu jako veřejného orgánu.

54.

Podle mého názoru je zásada vycházející z této judikatury poněkud užší. Znemožňuje brát ohled na finanční riziko vyplývající z předchozího opatření státní podpory, pokud šance na snížení tohoto rizika představuje ekonomické zdůvodnění následného státního opatření.

55.

Ve věci Gröditzer Stahlwerke německá vláda tvrdila, že záporná prodejní cena byla odůvodněna minimalizací rizika vyplývajícího z předchozích záruk a úvěrů. Ve věci Land Burgenland rakouské orgány argumentovaly tím, že nižší privatizační cena zohledňovala nižší riziko uplatnění státní záruky.

56.

V obou situacích by zohlednění těchto cílů jako ekonomicky racionálních vedlo k mylným tvrzením. Když členský stát poskytl státní podporu, jednal jako veřejný orgán, nikoli jako tržní subjekt. Když stát následně činí opatření minimalizující finanční riziko vyplývající z jednání mimo soutěžní rámec, pak taková opatření nelze řádně posuzovat podle podmínek soutěžního trhu.

57.

Odlišný výklad by měl vliv na effet utile článku 107 SFEU. Cílem tohoto ustanovení je totiž zabránit tomu, aby byl obchod mezi členskými státy dotčen různými způsoby zvýhodnění poskytovanými veřejnými orgány, která narušují nebo mohou narušit hospodářskou soutěž tím, že zvýhodňují určité podniky nebo určitá odvětví výroby ( 29 ). V situaci, kdy stát oprávněně poskytl podporu, nemůže riziko ztrát, které z takové podpory vyplývá, odůvodnit klasifikaci další veřejné podpory jakožto neutrální z pohledu soutěže. V opačném případě by byl příjemce podpory zvýhodňován oproti podnikům, které státní podporu nedostaly.

58.

To by nejen omezilo rozsah zákazu státní podpory, který představuje základní zásadu evropského práva a má zásadní význam pro fungování vnitřního trhu, ale také by to odporovalo zásadě, na níž je tento zákaz založen, jíž je dosažení stejné úrovně soutěže pro všechny podniky působící na vnitřním trhu ( 30 ).

59.

Chtěl bych dodat, že zásadu vyplývající z rozsudku ve věci Land Burgenland je nutno odlišit od jiných situací, kdy je stát v postavení věřitele vůči tržním subjektům. Soudní dvůr již potvrdil, že kritérium věřitele v tržním hospodářství se použije v souvislosti s dluhy v daňové oblasti a oblasti sociálního zabezpečení ( 31 ).

60.

Skutečnost, že určitý dluh vznikne v důsledku jednání státu jako veřejného orgánu, který vybírá daně nebo příspěvky na sociální zabezpečení, sama o sobě nevylučuje použití kritéria subjektu v tržním hospodářství na následná opatření s cílem vymožení dluhu. Pokud se veřejný věřitel dohodne s dlužníkem, jeho jednání má být posuzováno s ohledem na jednání obezřetného soukromého věřitele v tržním hospodářství, jelikož stát se snaží dosáhnout ekonomicky výhodného výsledku maximalizací šancí na vymožení dluhu, ať už je jeho původ veřejný či soukromý. Tento scénář automaticky neznamená, že nemají být zohledňovány potenciální ztráty vyplývající z předchozích opatření státní podpory.

61.

Na druhou stranu, pokud stát, jako ve věci Land Burgenland, uvažuje o poskytnutí další podpory za účelem snížení finančního rizika plynoucího z dřívějšího opatření státní podpory, pak původ tohoto finančního rizika relevantní je. Jednání státu s cílem reagovat na takové finanční riziko nelze srovnávat s obvyklými soutěžními podmínkami s ohledem na to, že stát toto finanční riziko přijal jednáním mimo rámec soutěže.

62.

Může být tento výklad v souladu s rozsudkem vydaným ve věci ING? Podle mého názoru odpověď závisí na výkladu tohoto rozsudku.

63.

Otázka, která vyvstala ve věci ING, je v určitém smyslu podobná otázce ve věci Land Burgenland: zda lze na stát pohlížet jako na racionální tržní subjekt, pokud přijme změnu podmínek předchozí transakce, která byla státní podporou, s vědomím, že bez této změny by finanční náklady transakce mohly být vyšší. Avšak na rozdíl od věci Land Burgenland nebyla změna podmínek odůvodněna výlučně rizikem vzniku další finanční ztráty z důvodu dříve poskytnuté státní podpory. Bylo zde další, potenciálně ekonomické odůvodnění dodatku k dané dočasné kapitálové injekci: za určitých okolností by investor mohl akceptovat nižší návratnost investovaného kapitálu, pokud by byl kapitál dříve splacen. Proto ve věci ING existovala alespoň teoretická možnost, že ze změněných podmínek bude mít nizozemská vláda finanční prospěch.

64.

Na druhou stranu, pokud by rozsudek ve věci ING byl vykládán tak, jak přitom navrhovaly společnosti FIH a FIH Holding, tedy že změna předchozího rizika plynoucího ze státní podpory může být odůvodněna kritériem subjektu v tržním hospodářství za předpokladu, že snižuje riziko státu, pak by si podle mého názoru rozsudky vydané ve věcech Land Burgenland a ING navzájem odporovaly.

65.

Souhrnně lze konstatovat, že pokud pokus o snížení finančního rizika plynoucího z dřívějšího opatření státní podpory představuje jediné odůvodnění dalšího jednání státu, pak kritérium subjektu v tržním hospodářství není na místě. Pro toto kritérium může být prostor tehdy, pokud opatření nesměřuje výlučně ke snížení ztrát, ale může celkově představovat pokus o dosažení hospodářsky vyrovnaného výsledku.

66.

Domnívám se, že tento výklad má oporu v odůvodnění rozsudku ve věci Land Burgenland. Rakouské orgány tvrdily, že se prostřednictvím „Ausfallhaftung“ země Burgenland také snažila vytvořit zisk, nebo se přinejmenším o zisk snažila společně s dalšími cíli. Soudní dvůr tento argument jednoznačně nezamítl jako neplatný, ale požadoval, aby rakouské orgány prokázaly, že skutečně jednaly tímto způsobem ( 32 ). Avšak s ohledem na okolnosti věci lze na „Ausfallhaftung“ jen stěží nahlížet jako na opatření, jehož účelem je vytvoření zisku.

67.

Naproti tomu ve věci ING představovaly podmínky splácení dočasně investovaného kapitálu klíčový prvek pro posouzení, zda se jedná o státní podporu z hlediska státu jako investora. Proto musela být změna těchto podmínek rovněž analyzována z tohoto pohledu. Skutečnost, že původní transakce se neuskutečnila za tržních podmínek, sama o sobě nevylučovala možnost posoudit změněné podmínky z tržního hlediska.

68.

V souladu s tímto výkladem vyžaduje rozsudek ve věci ING použití kritéria subjektu v tržním hospodářství, ale nevyplývá z něj, že při jeho použití je přípustné brát v úvahu státní riziko vyplývající z dřívějšího opatření státní podpory ( 33 ). Rozsudek ve věci ING tudíž neodporuje odůvodnění, které je obsaženo ve věci Land Burgenland.

69.

Vzhledem k mým připomínkám se rozsudky ve věcech Land Burgenland a ING týkají řady po sobě následujících opatření podpory, která se ale vztahují ke dvěma rozdílným situacím.

70.

Ve věci Land Burgenland byla jediným odůvodněním nižší privatizační ceny minimalizace rizika vyplývajícího z dřívějšího státního zásahu, a proto zde nebyl prostor pro použití kritéria subjektu v tržním hospodářství. Ve věci ING, ačkoli změna podmínek splácení mohla pomoci snížit riziko, kterému byl stát vystaven z důvodu dřívější státní podpory, tato změna mohla také sledovat další hospodářské cíle, a z toho důvodu musela být posouzena pomocí kritéria subjektu v tržním hospodářství.

71.

Zvláštnost projednávané věci spočívá v tom, že se týká souboru opatření potenciálně souvisejících s oběma situacemi.

72.

Zaprvé v kontextu opatření z roku 2012 Dánské království investovalo do společnosti FIH, a jelikož tato investice mohla být potenciálně v souladu s obvyklými tržními podmínkami, musela splnit kritérium subjektu v tržním hospodářství. Z rozhodnutí napadeného před Tribunálem se zdá, že Komise skutečně zkoumala tato opatření pomocí kritéria soukromého investora, oproti očekávané návratnosti investice hypotetického soukromého investora. Toto kritérium bylo podle mého názoru použito v souladu s rozsudkem ve věci ING navzdory skutečnosti, že opatření z roku 2012 následovala po dřívější podpoře na záchranu.

73.

Zadruhé společnosti FIH a FIH Holding argumentují, že bez ohledu na ekonomické odůvodnění mohla být opatření z roku 2012 také odůvodněna potřebou snížit finanční riziko vyplývající z dříve poskytnuté státní záruky. Podle mého názoru toto druhé odůvodnění nemohlo vést k použití kritéria subjektu v tržním hospodářství – v tomto případě kritéria věřitele v tržním hospodářství – a to z důvodu zásady zakotvené v rozsudku ve věci Land Burgenland.

74.

V bodech 61 až 69 napadeného rozsudku Tribunál zkoumal první žalobní důvod, z něhož vyplynula otázka, zda Komise měla použít kritérium věřitele v tržním hospodářství za účelem zjištění, zda by opatření z roku 2012 bylo možno racionálně odůvodnit z pohledu rizika finančních ztrát plynoucích opatření z roku 2009.

75.

Tribunál uvedl, že racionální hospodářský subjekt by vzal v úvahu riziko plynoucí z kapitálové injekce a záruky poskytnuté společnosti, která se později ocitla ve finančních potížích, a že by uvažoval o přijetí opatření s cílem vyhnout se tomu, aby se riziko naplnilo (bod 63 napadeného rozsudku). Podle Tribunálu může být rozumné, aby hospodářský subjekt, který má účast na kapitálu společnosti, které rovněž poskytl záruku, přijal opatření, jež s sebou nesou určité náklady, pokud tato opatření umožňují významně snížit, nebo dokonce vyloučit riziko ztráty jeho kapitálu a plnění záruky (bod 65 napadeného rozsudku), a proto z pohledu dánské vlády může být ekonomicky racionální souhlasit s opatřeními z roku 2012, jako je převod znehodnocených aktiv, pokud jsou náklady na ně omezené a nesou s sebou menší rizika a pokud by v případě jejich nepřijetí bylo velice pravděpodobné, že bude muset nést vyšší ztráty, než je výše uvedených nákladů (bod 66 napadeného rozsudku).

76.

Odůvodnění obsažené v těchto odstavcích je v podstatě z ekonomického hlediska správné, až na jeden aspekt. Ekonomické zdůvodnění, tak jak bylo popsáno, má jediný cíl, a to čelit riziku vyplývajícímu z dřívějšího opatření státní podpory, které bylo přijato za účelem jiných než ekonomických cílů, nebylo přijato za tržních podmínek a – v souladu s rozsudkem ve věci Land Burgenland – nemohlo představovat předpoklad pro použití kritéria subjektu v tržním hospodářství ve vztahu k následnému státnímu zásahu. Danou státní záruku stát neposkytl za obvyklých tržních podmínek a riziko s ní spojené nemohlo být bráno v úvahu jako hospodářské riziko za účelem odůvodnění následného veřejného zásahu ( 34 ). Jinými slovy, v rozporu s tím, co tvrdí Tribunál v bodech 63 až 66 napadeného rozsudku, zde nebylo na místě kritérium věřitele v tržním hospodářství, protože jediným odůvodněním, na který bylo možno poukázat na základě uvedeného kritéria, by byla potřeba snížit finanční riziko vyplývající z dřívější státní podpory, a takové odůvodnění je podle rozsudku ve věci Land Burgenland nepřípustné.

77.

Navíc mě nepřesvědčil výklad rozsudku ve věci Land Burgenland, jak jej uvádí Tribunál v bodech 79 až 82 napadeného rozsudku.

78.

Tribunál správně poznamenává, že podle tohoto rozsudku Komise nemohla při posuzování podpůrného opatření zohledňovat dřívější státní záruku, protože poskytnutím této záruky stát sledoval jiné než ekonomické cíle a jednal jako veřejný orgán ( 35 ). Avšak Tribunál dále tvrdí, podle mého názoru nesprávně, že rozsudek ve věci Land Burgenland se týkal pouze specifického použití kritéria soukromého prodávajícího a skutečností, které je třeba brát v úvahu jako součást tohoto kritéria (body 79 až 80 napadeného rozsudku).

79.

Závěr Tribunálu je tedy zjevně rozporuplný. Tribunál dospěl k závěru, že Komise bude muset, pokud to bude nezbytné, vyvodit důsledky z rozsudku ve věci Land Burgenland při použití správného právního kritéria (kritéria věřitele v tržním hospodářství) na opatření z roku 2012 (bod 81 napadeného rozsudku). Nicméně pokud by se Komise řídila rozsudkem ve věci Land Burgenland, nemohla by zohlednit riziko vyplývající z dřívějšího opatření státní podpory. Vzhledem k tomu, že v projednávané věci představuje snížení finančního rizika jediné odůvodnění uplatnění kritéria věřitele v tržním hospodářství, toto kritérium by bylo v každém případě nepoužitelné.

80.

Obecněji řečeno, nesouhlasím se závěrem Tribunálu – který sdílejí společnosti FIH a FIH Holding ve svých písemných vyjádřeních – že výklad rámce kritéria subjektu v tržním hospodářství přijatého Tribunálem je nezbytný, jelikož by bylo nelogické, aby si členský stát přivodil rozpočtovou ztrátu za účelem dodržení pravidel státní podpory (bod 67 napadeného rozsudku). Tento závěr vychází z předpokladu, že důvod, jenž spočívá v minimalizaci rizika finančních ztrát pro státní rozpočet, jinak nelze začlenit do rámce kontroly státních podpor.

81.

Tato premisa se mi nezdá správná. Jak Komise uvedla na jednání, mohla vzít v úvahu proporcionalitu státního zásahu při posuzování slučitelnosti státních opatření s vnitřním trhem, zejména s ohledem na potenciální rozpočtové ztráty, pokud by opatření nebyla přijata. Tato záležitost je v projednávané věci sporná, jelikož Komise v každém případě schválila opatření z roku 2012.

82.

Ze stejného důvodu mě nepřesvědčil argument společností FIH a FIH Holding dovolávající se zásady neutrality (článek 345 SFEU) ( 36 ). Zásada zakotvená v rozsudku ve věci Land Burgenland nevede k riziku diskriminace mezi veřejným a soukromým odvětvím, ale pouze vymezuje rozsah kritéria subjektu v tržním hospodářství ve vztahu k důsledkům jednání státu jako veřejného orgánu.

83.

Podle mého názoru by navíc racionalita jednání státu s ohledem na potenciální ztráty státního rozpočtu vyplývající z dřívější státní podpory měla být zkoumána v rámci kontroly státní podpory (při posuzování slučitelnosti opatření) a neměla by vést k vybočení opatření z tohoto rámce (jeho klasifikací jako opatření, které nepředstavuje státní podporu).

84.

Koneckonců pokud by taková podpůrná finanční opatření, jejichž cílem je minimalizovat ztráty plynoucí z dřívější státní podpory, mohla být vyňata z definičního vymezení státní podpory, a tudíž i z rámce kontroly státní podpory, mohlo by to vést k širším nezamýšleným důsledkům.

85.

Zaprvé by to znamenalo, že pokud stát jednou poskytl záruku, další podpora by mohla následovat mimo rámec státní podpory definovaný Smlouvou, za podmínky, že podnik-příjemce je v potížích a existuje riziko aktivace záruky.

86.

Zadruhé, jak Komise uvedla na jednání, takový výklad by nejen vyňal některá finanční podpůrná opatření z rámce kontroly státní podpory, ale rovněž by ovlivnil rozsah rámce ozdravných postupů a řešení krizí podle směrnice 2014/59, která souvisí s fungováním bankovní unie. Použití těchto opatření je založeno mimo jiné na kritériu vztahujícímu se k otázce, zda je vyžadována „mimořádná veřejná finanční podpora“ [čl. 32 odst. 4 písm. d)], což se pro změnu týká pojmu státní podpory (čl. 2 odst. 28).

87.

Na základě všech těchto důvodů se domnívám, že Tribunál se dopustil nesprávného právního posouzení v bodě 69 napadeného rozsudku, že Komise ve sporném rozhodnutí použila nesprávné právní kritérium a že měla opatření z roku 2012 zkoumat s ohledem na zásadu věřitele v tržním hospodářství za účelem zohlednění finančního rizika vyplývajícího z dřívějších opatření státní podpory.

88.

S ohledem na všechna tato zjištění mám za to, že napadený rozsudek by měl být zrušen a vzhledem k tomu, že Tribunál nezkoumal druhý žalobní důvod vznesený v řízení v prvním stupni, by věc měla být vrácena Tribunálu.

89.

S ohledem na předchozí úvahy navrhuji, aby Soudní dvůr napadený rozsudek zrušil a vrátil věc Tribunálu s tím, že o nákladech řízení bude rozhodnuto později.