1

Svými kasačními opravnými prostředky se spolková země Burgenland (věc C‑214/12 P) a Rakouská republika (věc C‑223/12 P) domáhají zrušení rozsudku Tribunálu Evropské unie ze dne 28. února 2012, Land Burgenland a Rakousko v. Komise (T‑268/08 a T‑281/08, dále jen „rozsudek Burgenland“), kterým byly zamítnuty jejich žaloby na zrušení rozhodnutí Komise 2008/719/ES ze dne 30. dubna 2008 o státní podpoře C 56/06 (ex NN 77/06) poskytnuté Rakouskem v rámci privatizace Bank Burgenland (Úř. věst. L 239, s. 32, dále jen „sporné rozhodnutí“).

2

Svým kasačním opravným prostředkem (věc C‑215/12 P) se společnost Grazer Wechselseitige Versicherung AG (dále jen „GRAWE“) domáhá zrušení rozsudku Tribunálu Evropské unie ze dne 28. února 2012, Grazer Wechselseitige Versicherung v. Komise (T‑282/08, dále jen „rozsudek GRAWE“), kterým byla zamítnuta její žaloba na zrušení sporného rozhodnutí.

3

Až do privatizace byla společnost Hypo Bank Burgenland AG (dále jen „BB“) regionální bankou ve formě akciové společnosti podle rakouského práva se sídlem v Eisenstadtu (Rakousko). V roce 2005 měla BB celkovou bilanční sumu ve výši 3,3 miliardy eur a nacházela se ve 100% vlastnictví spolkové země Burgenland.

4

Podle článku 4 zákona spolkové země Burgenland o zemských hypotečních bankách (Landes-Hypothekenbank Burgenland-Gesetz, LGBl. 58/1991), ve znění zákona LGBl. I, 63/1998, ručila spolková země Burgenland jako ručitel podle článku 1356 rakouského všeobecného občanského zákoníku (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch) v případě platební neschopnosti BB za veškeré závazky této společnosti. Podle ustanovení tohoto zákona mají věřitelé uvedené banky přímé nároky vůči ručiteli, který je ale povinen poskytnout plnění, pouze pokud k uspokojení pohledávek věřitelů nepostačují aktiva banky.

5

Tento režim ručení za splnění závazků určený veřejným úvěrovým institucím, nazývaný „Ausfallhaftung“, konkrétně záruka spolkové země ve prospěch BB a její právní předchůdce, existuje v prakticky nezměněné formě již od roku 1928. Není omezen ani časově ani na určitý obnos.

6

V souladu s dohodou uzavřenou mezi Komisí Evropských společenství a Rakouskou republikou, na jejímž základě bylo přijato rozhodnutí Komise ze dne 30. dubna 2003 C(2003) 1329 final o podpoře E 8/02 (Úř. věst. C 175, s. 8), musela být Ausfallhaftung zrušena k 1. dubnu 2007. Ausfallhaftung se vztahovala v zásadě na všechny závazky, které existovaly ke dni 2. dubna 2003, až do jejich splatnosti. V období od 2. dubna 2003 do 1. dubna 2007 se mohla Ausfallhaftung nadále vztahovat k novým závazkům, jen pokud byly splatné do 30. září 2017.

7

Po dvou neúspěšných pokusech v roce 2003 a 2005 zahájila spolková země Burgenland třetí řízení o privatizaci BB, jehož provedením byla pověřena investiční banka HSBC Trinkaus & Burkhardt KGaA, Düsseldorf (Německo), ve spolupráci s HSBC plc, Londýn (Spojené království) (dále jen společně „HSBC“). Toto řízení začalo v říjnu 2005 uveřejněním výzvy k podávání nabídek v tisku.

8

Dva uchazeči, a sice GRAWE, která je rakouskou společností nabízející širokou škálu pojišťovacích finančních a leasingových služeb a která v roce 2006 vlastnila důležité přímé podíly ve dvou finančních společnostech působících v bankovním a investičním sektoru, spolu se společností GW Beteiligungserwerbs- und -verwaltungs-GmbH na straně jedné a ukrajinsko-rakouské sdružení dvou rakouských společností SLAV AG a SLAV Finanzbeteiligung GmbH a ukrajinských akciových společností Ukrpodšipnik a Iljič (dále jen „sdružení“) na straně druhé, předložili závazné nabídky. Tyto nabídky byly následně předmětem individuálního přezkumu a smluvních jednání, která skončila dne 4. března 2006.

9

Dne 5. března 2006 spolková země Burgenland přidělila zakázku BB společnosti GRAWE, ačkoliv kupní cena nabízená společností GRAWE (100,3 milionu eur) byla výrazně nižší než cena nabízená sdružením (155 milionů eur). Toto rozhodnutí se opíralo zejména o písemné doporučení HSBC ze dne 4. března 2006, které bylo doplněno ústním vysvětlením pro členy zemské vlády spolkové země Burgenland v den rozhodnutí. Doporučení HSBC v podstatě uvádělo, že ačkoliv by s ohledem na navrhovanou kupní cenu mělo být rozhodnuto ve prospěch sdružení, doporučuje se prodat BB společnosti GRAWE s ohledem na ostatní výběrová kritéria, a sice jistotu úhrady kupní ceny, pokračování v řízení BB bez nutnosti využití Ausfallhaftung, navýšení kapitálu a bezpečnost transakcí.

10

Prodej BB, který byl formálně schválen orgány spolkové země Burgenland dne 7. března 2006, byl uzavřen dne 12. května 2006. Před tímto uzavřením vydala BB v rámci Ausfallhaftung obligace v hodnotě 700 milionů eur, ze kterých bylo 320 milionů eur stanoveno v podmínkách privatizace a „dodatečných“ 380 milionů eur nebylo podle bodu 35 odůvodnění sporného rozhodnutí uvedeno v návrzích smlouvy s GRAWE a sdružením.

11

Dne 4. dubna 2006 byla Komisi doručena stížnost sdružení, ve které se namítalo, že Rakouská republika při privatizaci BB porušila pravidla pro poskytování státních podpor. Stěžovatel zejména tvrdil, že nabídkové řízení, které bylo nespravedlivé a netransparentní a znevýhodňovalo jej, nevedlo k tomu, aby BB byla prodána subjektu nabízejícímu nejvyšší cenu, tedy sdružení, ale aby byla prodána společnosti GRAWE.

12

Komise dopisem ze dne 21. prosince 2006 uvědomila rakouské orgány o svém rozhodnutí zahájit v souvislosti s prodejem BB společnosti GRAWE formální vyšetřovací řízení podle čl. 88 odst. 2 ES. Toto rozhodnutí bylo dne 8. února 2007 uveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie (Úř. věst. C 28, s. 8). Dne 30. dubna 2008 přijala Komise sporné rozhodnutí.

13

Pokud jde o otázku, zda GRAWE byla selektivně zvýhodněna, Komise přezkoumávala, zda se spolková země Burgenland chovala jako prodávající jednající v tržním hospodářství (dále jen takzvané kritérium „soukromého prodávajícího“). V tomto ohledu Komise v bodech 120 až 122 sporného rozhodnutí uvádí, že soukromý prodávající se může rozhodnout pro nižší nabídku, než je nejvyšší nabídka ve dvou případech.

14

První případ se týká situace, kdy je zřejmé, že prodej účastníkovi s nejvyšší nabídkou není proveditelný, a v rámci toho je třeba zkoumat bezpečnost transakce na základě ekonomické odolnosti sdružení a pravděpodobnost, že uvedené sdružení nakonec obdrží povolení od Finanzmarktaufsicht (rakouského úřadu pro dozor nad finančním trhem, dále jen „FMA“). Podle názoru Komise však nejen že nebyl důvod pochybovat o tom, že by kupní cena 155 milionů eur nabídnutá sdružením mohla být zaplacena, ale ani neexistují důkazy či náznaky toho, že by FMA zakázal prodej BB sdružení.

15

Druhý případ se týká situace, kdy je odůvodněné zohlednění jiných faktorů, než je cena, přičemž v úvahu se mohou vzít jen ty faktory, se kterými by počítal soukromý prodávající, což podle Komise vylučuje rizika, která vyplývají z takové povinnosti platby záruky, která musí být považována za případně platnou státní podporu, jako je Ausfallhaftung.

16

V tomto bodě Komise upřesňuje, že z judikatury vyplývá, že se nesmí směšovat úloha státu jako prodejce společnosti na straně jedné a povinnosti, které mu jako nositeli státní moci náležejí na straně druhé. Žádný soukromý prodávající by nepřevzal záruku, která by neodpovídala tržním podmínkám, a rozhodnutí o zrušení Ausfallhaftung potvrzuje, že Ausfallhaftung nebyla poskytnuta za těchto podmínek.

17

Za těchto okolností Komise v bodě 175 sporného rozhodnutí konstatovala, že Rakouská republika poskytla státní podporu společnosti GRAWE v rámci privatizace BB protiprávně, čímž porušila čl. 88 odst. 3 Smlouvy o ES, a že tato podpora není slučitelná se společným trhem. V článku 1, 2 a 4 tohoto rozhodnutí se tedy uvádí:

„Článek 1

Státní podpora, kterou Rakousko poskytlo porušením [čl. 88 odst. 3 Smlouvy o ES] společnosti GRAWE a tím protiprávně, není slučitelná se společným trhem. Podpora odpovídá rozdílu mezi oběma konečnými cenovými nabídkami podanými v rámci výběrového řízení, který se musí přiměřeně upravit podle parametrů vysvětlených v 167. až 174. [bodě odůvodnění] tohoto rozhodnutí.

Článek 2

1.   Rakousko zajistí vrácení podpory uvedené v článku 1 od příjemce.

[…]

Článek 4

1.   Rakousko sdělí Komisi do dvou měsíců po zveřejnění tohoto rozhodnutí následující informace:

[...]“

18

Návrhy doručenými kanceláři Tribunálu postupně dne 11., 15. a 17. července 2008 podaly spolková země Burgenland, Rakouská republika a společnost GRAWE žaloby směřující ke zrušení sporného rozhodnutí (věc T‑268/08, věc T‑281/08, respektive věc T‑282/08).

19

Usnesením předsedy osmého senátu Tribunálu ze dne 20. dubna 2009, byly po vyslechnutí účastníků řízení věci T‑268/08 a T‑281/08 spojeny pro účely písemné i ústní části řízení, jakož i pro účely rozsudku.

20

Na podporu svých žalob vznesly spolková země Burgenland a Rakouská republika devět žalobních důvodů, mezi něž patří zejména důvody vycházející:

21

Na podporu své žaloby vznesla společnost GRAWE několik různých žalobních důvodů, z nichž některé vycházely z nesprávného použití čl. 87 odst. 1 ES, nejprve při určení tržní ceny BB, dále z důvodu odmítnutí zohlednit Ausfallhaftung, a nakonec v rozsahu, ve kterém Komise nepřihlížela k možnosti negativního rozdílu mezi nákupními cenami.

22

Rozsudky Burgenland a Grawe Tribunál zamítl v plném rozsahu žaloby, které mu byly předloženy. Konkrétně se v zásadě domníval, že:

23

Podáním došlým kanceláři Soudního dvora dne 25. července 2012 podala Spolková republika Německo návrh na vstup do řízení ve věcech C‑214/12 P a C‑223/12 P jako vedlejší účastnice na podporu návrhových žádání spolkové země Burgenland, respektive Rakouské republiky.

24

Usneseními předsedy Soudního dvora ze dne 20. září 2012 bylo Spolkové republice Německo povoleno vedlejší účastenství v uvedených věcech.

25

Usnesením předsedy Soudního dvora ze dne 26. září 2012 bylo rozhodnuto o spojení věcí C‑214/12 P, C‑215/12 P a C‑223/12 P pro účely ústní části řízení a rozsudku.

26

Spolková země Burgenland a Rakouská republika navrhují, aby Soudní dvůr:

27

Společnost GRAWE navrhuje, aby Soudní dvůr:

28

Komise navrhuje, aby Soudní dvůr:

29

Spolková země Burgenland předkládá čtyři, společnost GRAWE tři a Rakouská republika dva důvody na podporu svých kasačních opravných prostředků

30

V rozsahu, ve kterém jsou důvody dovolávané ve všech třech kasačních opravných prostředcích totožné či podobné, je třeba o nich pojednat společně. Je tedy namístě nejprve přezkoumat druhý důvod kasačního opravného prostředku uplatněný spolkovou zemí Burgenland a první důvod kasačních opravných prostředků uplatněný společností Grawe a Rakouskou republikou, které se týkají relevantnosti rizik spojených s Ausfallhaftung pro hodnocení nabídek předložených s ohledem na BB.

31

Spolková země Burgenland v druhém důvodu svého kasačního opravného prostředku, jakož i Rakouská republika a společnost GRAWE v prvním důvodu svých kasačních opravných prostředků tvrdí, že Tribunál porušil čl. 87 odst. 1 ES, když rozhodl, že Komise se nedopustila nesprávného právního posouzení, když při hodnocení nabídek učiněných ohledně koupě BB nepřihlížela k rizikům spjatým s Ausfallhaftung.

32

Spolková země Burgenland a Rakouská republika se zaprvé domnívají, že se Tribunál v bodech 154 až 158 rozsudku Burgenland nesprávně opíral o rozsudky ze dne 14. září 1994, Španělsko v. Komise (C-278/92 až C-280/92, Recueil, s. I-4103) a ze dne 28. ledna 2003, Německo v. Komise (C-334/99, Recueil, s. I-1139), které rozlišují mezi závazky státu jednajícího v rámci výkonu veřejné moci a závazky státu v postavení vlastníka a akcionáře určité společnosti. Vzhledem k tomu, že Ausfallhaftung představuje soukromoprávní záruku za úplatu, rizika s tím spjatá nese spolková země Burgenland jakožto vlastník a akcionář společnosti BB. Společnost BB navíc tehdy nebyla podnikem v obtížích, na rozdíl od skutkových okolností, které vedly k vydání výše uvedeného rozsudku ve věci Německo v. Komise.

33

Spolková země Burgenland a Rakouská republika ve své replice, která se zaměřuje pouze na dopad rozsudku ze dne 5. června 2012, Komise v. EDF (C‑124/10 P) na případy, které vedly k předložení projednávaných kasačních opravných prostředků, upřesňují, že z tohoto rozsudku vyplývá, že členský stát nejedná při výkonu veřejné moci pouze proto, že poskytne zdroje při výkonu svých výsad veřejné moci. Skutečnost, že smluvní závazky spolkové země Burgenland vůči společnosti BB vznikly ze zákona, proto nemůže zastínit skutečnost, že tyto závazky spolkovou zemi Burgenland zavazují jakožto akcionáře společnosti BB. Navíc vzhledem k tomu, že Komise neprovedla celkové posouzení všech relevantních faktorů, jak vyžaduje výše uvedený rozsudek Komise v. EDF, Tribunál se nemohl domnívat, že spolková země Burgenland je v rámci Ausfallhaftung považována za subjekt jednající při výkonu svých výsad veřejné moci.

34

Tribunál zadruhé pochybil, když nepřihlížel k rozsudkům Tribunálu ze dne 15. září 1998, BP Chemicals v. Komise (T-11/95, Recueil, s. II-3235), jakož i ze dne 2. března 2012, Nizozemsko a ING Groep v. Komise (T‑29/10 a T‑33/10), ze kterých vyplývá, že dříve poskytnuté podpory musejí být zohledněny v rámci posouzení opatření na základě kritéria soukromého investora, pro účely konstatování existence a případně intenzity podpory. Je tedy nesporné, že Ausfallhaftung byla existující a legální podporou, která tudíž měla být zohledněna.

35

Zatřetí jednota a soudržnost unijního práva vyžadují, aby byla Ausfallhaftung zohledněna. Bylo by nesoudržné uznat legalitu Ausfallhaftung a vyžadovat od spolkové země Burgenland, aby bylo její uplatňování omezeno na nezbytné minimum na straně jedné, a současně spolkové zemi Burgenland zakázat, aby přihlížela k rizikům spjatým s Ausfallhaftung při prodeji společnosti BB na straně druhé. Takový výklad čl. 87 odst. 1 ES by v praxi znemožnil privatizaci veřejných podniků.

36

Začtvrté, bod 158 rozsudku Burgenland je nesrozumitelný, neboť odkazuje na „výše popsané charakteristiky“ za účelem prokázání toho, že Ausfallhaftung nebyla poskytnuta za obvyklých tržních podmínek. Takové konstatování nevyplývalo z žádné z charakteristik Ausfallhaftung popsaných v uvedeném rozsudku.

37

Společnost GRAWE Tribunálu zaprvé vytýká, že nesprávně uplatnil výše uvedený rozsudek Španělsko v. Komise. Spolková země Burgenland uplatnila Ausfallhaftung v souvislosti se závazky společnosti BB v rámci hospodářské činnosti. Tuto odpovědnost nelze oddělit od rozhodnutí přijatého v roce 1928 vykonávat obchodní činnosti v odvětví finančních služeb. Funkce Ausfallhaftung však spočívala v poskytnutí vlastního kapitálu společnosti BB, což lze z hospodářského hlediska srovnat s otevřením banky ve formě osobní společnosti. Ausfallhaftung tedy představuje závazek, který spolková země Burgenland přijala jakožto vlastník společnosti BB, takže jej bylo třeba zohlednit v rámci uplatnění kritéria soukromého investora.

38

V replice, která se také zaměřuje pouze na dopad výše uvedeného rozsudku Komise v. EDF na projednávané věci, společnost GRAWE uvádí, že z tohoto rozsudku vyplývá, že způsob poskytnutí výhody, tedy v dané věci zákon, nemá žádný význam pro otázku, zda byla tato výhoda poskytnuta státem jednajícím při výkonu veřejné moci či jednajícím v postavení akcionáře společnosti. Tribunál uplatnil nesprávné kritérium, jelikož se opíral o zákonnou povahu Ausfallhaftung. Kromě toho si vůbec nepoložil otázku, zda spolková země Burgenland převzala Ausfallhaftung jakožto akcionář. V tomto ohledu se společnost GRAWE domnívá, že nic nebrání členskému státu, aby sledoval cíle sociální, jako v projednávané věci, a současně cíle týkající se výnosnosti. Spolková země Burgenland získává dividendy odpovídající výši odměny za Ausfallhaftung, která nahrazuje vlastní zdroje. Společnost GRAWE se domnívá, že i pokud má výhoda povahu podpory, tato skutečnost nebrání tomu, aby byla poskytnuta akcionářem.

39

Zadruhé s ohledem na rozdíly ve skutkových okolnostech mezi těmito věcmi a věcí, která vedla k vydání výše uvedeného rozsudku Německo v. Komise, které zmiňují spolková země Burgenland a Rakouská republika, společnost GRAWE dodává, že Spolková republika Německo též zohlednila náklady na sanaci místa podnikání a že opatření v této věci byla vykonána v rozporu s čl. 88 odst. 3 ES.

40

Společnost GRAWE zatřetí tvrdí, že rozsudek GRAWE porušuje zásadu právní jistoty, jakož i požadavek soudržnosti. Vzhledem k tomu, že rozhodnutím C (2003) 1329 final byl konstatován soulad Ausfallhaftung s unijním právem, všechny hospodářské subjekty by měly mít možnost se na tento soulad spoléhat, a to i pokud jde o hospodářské dopady, které jsou s touto zárukou nerozlučně spjaty. Sporné rozhodnutí a rozsudek GRAWE však uvedené rozhodnutí zpochybnily.

41

Začtvrté se společnost GRAWE z týchž důvodů jako Land Burgenland a Rakouská republika domnívá, že výše uvedený rozsudek Tribunálu Nizozemsko a ING Groep v. Komise zavázal Tribunál k tomu, aby uznal potřebu zohlednit Ausfallhaftung při posouzení kritéria soukromého prodávajícího.

42

Zapáté společnost GRAWE zdůrazňuje, že negativní vliv Ausfallhaftung na hospodářskou soutěž je různě velký v závislosti na tom, zda je tato záruka skutečně realizována, či zda představuje pouze možný závazek spolkové země Burgenland vůči společnosti BB. Platby, které jsou pouze potenciální, mají menší vliv na hospodářskou soutěž než uskutečněné platby. Kroky učiněné spolkovou zemí Burgenland, kterými se tato snažila vyhnout využití Ausfallhaftung, tedy sloužily omezení narušení hospodářské soutěže na trhu. Přístup Tribunálu tedy narušuje užitečný účinek čl. 87 odst. 1 ES.

43

Společnost GRAWE dodává, že v průběhu finanční krize mnohé členské státy poskytly finanční zdroje úvěrovým institucím a že tyto veřejné finanční zdroje měly být co nejrychleji nahrazeny soukromými zdroji, aby byla zajištěna ochrana hospodářské soutěže a aby došlo k návratu k obvyklým podmínkám fungování trhu. Sporné rozhodnutí a rozsudek GRAWE však závažným způsobem brání realizaci tohoto procesu.

44

Na závěr své argumentace v tomto ohledu společnost GRAWE zdůrazňuje skutečnost, že s přihlédnutím k Ausfallhaftung byla nabídka společnosti GRAWE nejlepší nabídkou.

45

Komise nesouhlasí s argumentací spolkové země Burgenland, Rakouské republiky a společnosti GRAWE.

46

V rámci svého prvního argumentu spolková země Burgenland, Rakouská republika a společnost GRAWE v podstatě tvrdí, že Tribunál nezohlednil s ohledem na charakteristiky Ausfallhaftung úlohu spolkové země Burgenland jako vlastníka a akcionáře společnosti BB, a vzhledem k tomu ani kritérium soukromého investora, jak vyplývá z výše uvedených rozsudků Španělsko v. Komise a Německo v. Komise

47

V tomto ohledu je nejprve třeba poznamenat, že v bodech 155 a 156 rozsudku spolková země Burgenland, jakož i v bodech 128 a 129 rozsudku GRAWE, Tribunál správně připomněl uvedený pojem, tak jak vyplývá z judikatury Soudního dvora týkající se kritéria soukromého investora.

48

Dále v bodě 157 rozsudku spolková země Burgenland a v bodě 130 rozsudku GRAWE Tribunál dospěl v souladu s uvedenou judikaturou k závěru, že v rámci uplatnění kritéria soukromého investora je třeba určit, zda by dotčená opatření mohla být přijata investorem, který zamýšlí dosáhnout více či méně dlouhodobých zisků.

49

Tribunál nakonec v bodě 158 rozsudku Burgenland a v bodě 131 rozsudku GRAWE v rámci svrchovaného posouzení skutkových okolností konstatoval, že vzhledem k charakteristikám Ausfallhaftung nebyla tato záruka poskytnuta za obvyklých tržních podmínek.

50

Za těchto podmínek Tribunál správně v bodech 158 a 159 rozsudku Burgenland a v bodě 131 rozsudku GRAWE rozhodl, že Ausfallhaftung nemůže být zohledněna při posuzování jednání rakouských orgánů podle kritéria soukromého prodávajícího, a Komisi tudíž nelze vytýkat, že odmítla relevantnost Ausfallhaftung v rámci posuzování nabídek předložených sdružením a společností GRAWE.

51

Pokud jde o vliv výše uvedeného rozsudku Komise v. EDF, je kromě toho třeba uvést, že tento rozsudek se zabýval především otázkou, zda mělo být kritérium soukromého investora použito za okolností daného případu, což bylo zamítnuto v dotčeném rozhodnutí Komise ve věci, která vedla k vydání daného rozsudku, a nikoli otázkou konkrétního uplatnění téhož kritéria (viz výše uvedený rozsudek Komise v. EDF, bod 75). V projednávaných věcech je však nesporné, že Komise uplatnila kritérium soukromého prodávajícího a spolková země Burgenland, Rakouská republika a společnost GRAWE vytýkají Tribunálu to, že schválil způsob uplatnění tohoto kritéria Komisí.

52

Pokud jde o uplatnění tohoto kritéria výše uvedený rozsudek Komise v. EDF potvrdil judikaturu vycházející zejména z výše uvedených rozsudků Španělsko v. Komise a Německo v. Komise, podle níž se pro účely posouzení, zda by soukromý prodávající nacházející se v co nejpodobnější situaci jako stát přijal za obvyklých podmínek na trhu totéž opatření, zohledňují pouze zisky a závazky tohoto státu, které se váží k jeho postavení akcionáře, s výjimkou těch, které se váží k jeho postavení nositele veřejné moci (v tomto smyslu viz výše uvedený rozsudek Komise v. EDF, bod 79).

53

Ve výše uvedeném rozsudku Komise v. EDF Soudní dvůr kromě toho upřesnil, že v rámci tohoto posouzení jsou forma, v níž byla poskytnuta výhoda, a povaha prostředků, jejichž prostřednictvím stát zasahuje, bezvýznamné, pokud dotčený členský stát tuto výhodu poskytl jako akcionář dotčené společnosti (viz výše uvedený rozsudek Komise v. EDF, body 91 a 92).

54

Pokud jde o přezkum provedený v tomto ohledu Tribunálem z rozsudků Burgenland a GRAWE vyplývá, že Tribunál se na rozdíl od názoru spolkové země Burgenland, Rakouské republiky a společnosti GRAWE při zamítnutí jejich argumentů neopíral o zákonnou povahu Ausfallhaftung. Tribunál přezkoumával, zda Ausfallhaftung měla být zohledněna při uplatnění kritéria soukromého prodávajícího, a konstatoval, že soukromý prodávající by takovou záruku neposkytl.

55

Spolková země Burgenland, Rakouská republika a společnost GRAWE neuplatňují žádný argument, který by mohl zpochybnit uvedené tvrzení, nýbrž samy tvrdí, že Ausfallhaftung je státní podporou, jak ostatně Komise konstatovala v rozhodnutí C(2003) 1329 final.

56

Za těchto okolností a vzhledem ke skutečnosti, že poskytnutím podpory členský stát ze samotné povahy věci sleduje jiné cíle než cíl výnosnosti prostředků poskytnutých podniku, který mu patří, je třeba se domnívat, že tyto prostředky jsou v zásadě poskytnuty státem při výkonu jeho výsad veřejné moci.

57

V rozsahu, ve kterém spolková země Burgenland, Rakouská republika a společnost GRAWE tvrdí, že spolková země Burgenland prostřednictvím Ausfallhaftung nicméně sledovala cíle týkající se výnosnosti, anebo je sledovala přinejmenším spolu s jinými cíli, je třeba připomenout, že pokud se členský stát dovolává takového kritéria, jako je kritérium soukromého prodávajícího, má v případě pochybností povinnost jednoznačně a na základě objektivních a ověřitelných skutečností prokázat, že prováděné opatření vydal v postavení akcionáře (v tomto smyslu viz výše uvedený rozsudek Komise v. EDF, bod 82).

58

Z těchto důkazů musí jednoznačně vyplývat, že dotyčný členský stát přijal před nebo současně s poskytnutím hospodářské výhody rozhodnutí uskutečnit prostřednictvím skutečně provedeného opatření investici v ovládaném veřejném podniku (viz rozsudek Komise v. EDF, bod 83).

59

V tomto ohledu lze zejména vyžadovat důkazy, z nichž je patrné, že toto rozhodnutí vychází z hospodářských hodnocení srovnatelných s těmi, které by za okolností daného případu prováděl pro účely určení budoucí výnosnosti uvedené investice racionální soukromý prodávající v postavení co nejpodobnějším postavení uvedeného státu předtím, než takovou investici uskuteční (v tomto smyslu viz rozsudek Komise v. EDF, bod 84).

60

Pouze pokud dotyčný členský stát předloží Komisi požadované důkazy, je na tomto orgánu, aby učinil celkové posouzení a zohlednil kromě skutečností poskytnutých tímto členským státem i ostatní relevantní skutečnosti daného případu, které mu umožňují určit, zda uvedený členský stát vydal dotčené opatření v postavení akcionáře či v postavení nositele veřejné moci (v tomto smyslu viz rozsudek Komise v. EDF, bod 86).

61

Spolková země Burgenland, Rakouská republika a společnost GRAWE však ani v průběhu správního řízení, ani v řízení před Tribunálem, neuplatnily důkazy, z nichž by vyplývalo, že zřízení nebo zachování Ausfallhaftung se opíralo o hospodářská hodnocení provedená spolkovou zemí Burgenland za účelem určení její výnosnosti. Z toho vyplývá, že Komise nebyla s ohledem na Ausfallhaftung povinna provést takové celkové posouzení a že rozsudky Burgenland a GRAWE nebyly v tomto ohledu stiženy žádnými vadami.

62

Pokud jde o argument, podle něhož Tribunál nepřihlížel k výše uvedeným rozsudkům BP Chemicals v. Komise, jakož i Nizozemsko a ING Groep v. Komise, na které se odvolává spolková země Burgenland, Rakouská republika a společnost GRAWE, je třeba zdůraznit, že vzhledem k tomu, že skutkové a právní okolnosti věcí, které vedly k vydání uvedených rozsudků, se zásadně liší od okolností, které vedly ke vzniku projednávaných právních sporů, nejsou tyto dovolávané rozsudky relevantní v projednávané věci.

63

Nakonec postačí uvést, že bod 158 rozsudku Burgenland je třeba chápat zejména ve světle bodů 2, 3 a 149 téhož rozsudku, což umožňuje pochopit uvedený bod 158 v plném rozsahu.

64

Z toho vyplývá, že Tribunál se nedopustil nesprávného právního posouzení, když zamítl argumenty spolkové země Burgenland, Rakouské republiky a společnosti GRAWE, tak jak mu tyto účastnice řízení vytýkají, a to ani údajného porušení jednoty a soudržnosti unijního práva, ani porušení zásady právní jistoty nebo porušení jeho povinnosti uvést odůvodnění.

65

Druhý důvod kasačního opravného prostředku uplatněný spolkovou zemí Burgenland a první důvody kasačního opravného prostředku uplatněné Rakouskou republikou a společností GRAWE je tudíž třeba zamítnout jako neopodstatněné.

66

Spolková země Burgenland v rámci čtvrtého důvodu svého kasačního opravného prostředku a Rakouská republika v rámci druhého důvodu svého kasačního opravného prostředku tvrdí, že Tribunál porušil čl. 87 odst. 1 ES, když v bodech 106 až 140 rozsudku Burgenland konstatoval, že Komise nepochybila, když dospěla k závěru, že ani nejistý výsledek řízení před FMA, ani jeho pravděpodobně delší trvání – v případě prodeje společnosti BB sdružení – neodůvodnily její prodej společnosti GRAWE.

67

Zaprvé se Tribunál v bodech 119 a 120 rozsudku Burgenland nesprávně domníval, že okolnosti uplatněné spolkovou zemí Burgenland a Rakouskou republikou za účelem prokázání toho, že nabytí společnosti BB sdružením by pravděpodobně nemohlo být povoleno, nejsou relevantní v rámci posouzení vyhlídek na úspěch povolovacího řízení, neboť nebylo uvedeno, zda a do jaké míry by byly tyto okolnosti zohledněny FMA. Jak Komisi, tak i Tribunálu byly známy jednotlivé podmínky povolení uplatňované FMA a spolková země Burgenland a Rakouská republika podrobně upřesnily, které aspekty vyvolaly závažné pochybnosti o tom, zda by mohl být takový prodej schválen FMA. Tribunál tedy jejich argumentaci posoudil zjevně nesprávně a bez přezkoumatelného odůvodnění.

68

V rozsahu, v kterém Tribunál v bodě 121 rozsudku Burgenland uvádí, že určité okolnosti zmíněné v bodě 119 daného rozsudku představují pouze „obavy týkající se obchodní budoucnosti společnosti BB“, které nemají pro soukromého prodávajícího význam, se Tribunál dopustil nesprávného posouzení, neboť tyto okolnosti byly zohledněny v povolovacím řízení FMA, a tudíž i soukromým prodávajícím. S ohledem na prostor pro prognózu, který Tribunál výslovně přiznal spolkové zemi Burgenland v bodě 136 rozsudku Burgenland, mohla spolková země Burgenland vycházet z předpokladu, že FMA by prodej sdružení pravděpodobně zakázal. Padesátiprocentní pravděpodobnost je v tomto ohledu pouze zjednodušeným výrazem okolnosti, že z neformálních kontaktů navázaných s FMA vyplynulo, že prodej společnosti GRAWE bude povolen, zatímco v případě prodeje sdružení je výsledek řízení „zcela otevřený“.

69

Spolková země Burgenland a Rakouská republika zadruhé uvádějí, že s přihlédnutím k tomu, co bylo uvedeno výše, nejsou relevantní ani úvahy Tribunálu obsažené v bodě 132 rozsudku Burgenland týkající se naléhavosti prodeje společnosti BB. Podpůrně tvrdí, že úvahy Tribunálu vycházejí z nesprávného výkladu čl. 87 odst. 1 ES, jelikož po dvou neúspěšných a časově i finančně náročných pokusech o privatizaci společnosti BB a s ohledem na skutečnost, že by v průběhu povolovacího řízení před FMA zanikla platnost nabídky společnosti GRAWE, a skutečnost, že by FMA možná zakázala prodej společnosti BB sdružení, by soukromý prodávající nepodstoupil riziko neúspěšnosti tohoto třetího pokusu o privatizaci, a tudíž by neprodal společnost BB sdružení. Na rozdíl od konstatování Tribunálu v tomto bodě 132 daného rozsudku spolková zem Burgenland a Rakouská republika kromě toho předložily řadu důkazů o tom, že privatizace společnosti BB by byla v důsledku prodloužení řízení před FMA ohrožena. Tribunál tedy posoudil skutkové okolnosti případu neúplně a nesprávně odůvodnil rozsudek Burgenland.

70

Spolková země Burgenland a Rakouská republika se zatřetí domnívají, že Tribunál se při přezkumu nesprávně zaměřil pouze na konstatování zjevně nesprávných posouzení. Podle judikatury Soudního dvora a podle článku 47 Listiny základních práv Evropské unie měl Tribunál povinnost provést podrobný soudní přezkum.

71

Komise napadá argumentaci spolkové země Burgenland a Rakouské republiky. Úvodem konkrétně uvádí, že svými důvody kasačních opravných prostředků Tribunálu nevytýkají zkreslení skutkových okolností a tvrdí, že jejich tvrzení jsou tedy irelevantní.

72

Nejprve je třeba konstatovat, že otázka, do jaké míry důkazy předložené v průběhu správního řízení prokazují či neprokazují s ohledem na platné vnitrostátní právní předpisy pravděpodobnost, že by FMA zakázal prodej společnosti BB sdružení, podléhá svrchovanému posouzení skutkových okolností Tribunálem. Totéž platí pro dopady délky řízení před FMA na vyhlídky privatizace společnosti BB.

73

Vzhledem k tomu, že v tomto ohledu není uplatňováno žádné zkreslení relevantních důkazů, jsou tedy uvedená tvrzení spolkové země Burgenland a Rakouské republiky nepřípustná (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 18. května 2006, Archer Daniels Midland a Archer Daniels Midland Ingredients v. Komise, C-397/03 P, Sb. rozh. s. I-4429, bod 85, a ze dne 29. března 2011, ThyssenKrupp Nirosta v. Komise, C-352/09 P, Sb. rozh. s. I-2359, bod 180).

74

Zadruhé, pokud jde o tvrzení spolkové země Burgenland a Rakouské republiky, že Tribunál s ohledem na důkazy, které mu byly předloženy, v bodech 120 a 121 rozsudku Burgenland nesprávně vyloučil relevantnost indicií zmíněných v bodě 119 uvedeného rozsudku, z důkazů předložených Tribunálu sice vyplývá, že FMA na rozdíl od konstatování Tribunálu v bodech 120 a 121 rozsudku Burgenland zohlednil obchodní plán sdružení. Z těchto důkazů však nelze dovodit, že FMA zohlednil jiné indicie uvedené v tomto bodě 119 než indicie týkající se obchodního plánu.

75

Kromě toho z uvedených důkazů nevyplývá, podle jakých kritérií FMA zvažoval různé indicie, které zohlednil, takže nelze nijak zjistit, do jaké míry by byl v rámci posouzení FMA rozhodující uvedený obchodní plán.

76

Za těchto okolností je třeba konstatovat, že údajné zkreslení důkazů v bodech 120 a 121 rozsudku Burgenland není prokázáno, jelikož zjevně nevyplývá ze spisu (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 27. října 2011, Rakousko v. Scheucher-Fleisch a další, C-47/10 P, Sb. rozh. s. I-10707, bod 59 a citovaná judikatura).

77

Zatřetí, přezkum Komise týkající se otázky, zda určitá opatření mohou být kvalifikována jako státní podpora z důvodu, že veřejné orgány nejednaly týmž způsobem jako soukromý věřitel, vyžaduje provedení komplexního hospodářského posouzení (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 22. listopadu 2007, Španělsko v. Lenzing, C-525/04 P, Sb. rozh. s. I-9947, bod 59, a ze dne 24. ledna 2013, Frucona Košice v. Komise, C‑73/11 P, bod 74).

78

V tomto ohledu je třeba připomenout, že v rámci přezkumu komplexních hospodářských posouzení uskutečněných Komisí v oblasti státních podpor, který provádějí unijní soudy, nepřísluší unijnímu soudci nahrazovat hospodářské posouzení Komise vlastním posouzením (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 2. září 2010, Komise v. Scott, C-290/07 P, Sb. rozh. s. I-7763, body 64 a 66 a výše uvedený rozsudek Frucona Košice v. Komise, bod 76).

79

Soud Unie však musí zejména ověřit nejen věcnou správnost dovolávaných důkazních materiálů, jejich věrohodnost a jejich soudržnost, ale rovněž přezkoumat, zda tyto skutečnosti představují veškeré relevantní údaje, jež musí být při posuzování komplexní situace vzaty v úvahu, a zda o ně lze opřít závěry, které z nich byly vyvozeny (rozsudek ze dne 15. února 2005, Komise v. Tetra Laval, C-12/03 P, Sb. rozh. s. I-987, bod 39; výše uvedený rozsudek Komise v. Scott, bod 65 a výše uvedený rozsudek Frucona Košice v. Komise, bod 76).

80

Vzhledem k tomu, že Komise v projednávané věci v souladu s úvahami v bodě 77 tohoto rozsudku provedla komplexní hospodářské posouzení, byl přezkum, jehož provedení přísluší Tribunálu, omezen na rozsah uvedený v předchozím bodě. Je přitom třeba konstatovat, že přezkum provedený Tribunálem v bodech 109 a násl. rozsudku Burgenland splňuje na rozdíl od tvrzení spolkové země Burgenland a Rakouské republiky požadavky kladené na soudní přezkum, který měl provést.

81

Začtvrté, pokud jde o údajné porušení povinnosti uvést odůvodnění, které spolková země Burgenland a Rakouská republika vytýkají Tribunálu, z výše uvedených úvah, jakož i z pouhého přečtení bodu 132 rozsudku Burgenland vyplývá, že úvahy Tribunálu uvedené v bodech 120, 121 a 132 tohoto rozsudku umožňují účastníkům řízení podávajícím kasační opravné prostředky seznámit se s důvody, pro které Tribunál zamítl jejich argumentaci, jakož i Soudnímu dvoru disponovat poznatky dostatečnými k tomu, aby mohl provést soudní přezkum v rámci kasačního opravného prostředku, takže tyto úvahy splňují požadavky vyplývající z ustálené judikatury Soudního dvora v této oblasti (v tomto smyslu viz zejména rozsudek ze dne 21. prosince 2011, A2A v. Komise, C‑320/09 P, bod 97).

82

Z toho vyplývá, že čtvrtý důvod kasačního opravného prostředku podaného spolkovou zemí Burgenland a druhý důvod kasačního opravného prostředku podaného Rakouskou republikou musejí být zamítnuty jako zčásti nepřípustné a zčásti neopodstatněné.

83

Spolková země Burgenland v rámci svého třetího důvodu kasačního opravného prostředku tvrdí, že Tribunál porušil čl. 87 odst. 1 ES, když v bodech 69 až 73 a 87 až 91 rozsudku Burgenland rozhodl, že Komise nepochybila, když se při stanovení tržní hodnoty společnosti BB opírala o nabídku sdružení, aniž zohlednila nezávislé znalecké posudky, které měla k dispozici, a zadala vypracování dalšího znaleckého posudku.

84

Tribunál se podle názoru spolkové země Burgenland zaprvé nesprávně domníval, že Komise se nedopustila zjevně nesprávného posouzení, když se za účelem určení tržní ceny společnosti BB opírala pouze o nabídku sdružení. Z judikatury podle ní totiž vyplývá, že existují i jiné metody, které zrcadlí skutečnou tržní cenu objektu, který má být prodán. Vzhledem k tomu, že podané nabídky nepředstavovaly ve všech případech nejlepší přibližný odhad této ceny, Tribunál měl přezkoumat, zda tomu tak bylo v případě této nabídky. V rozsudku Burgenland, ve kterém bylo pouze citováno sporné rozhodnutí, Tribunál takový přezkum neprovedl.

85

Spolková země Burgenland se zadruhé domnívá, že Tribunál zkreslil sporné rozhodnutí, v němž bylo konstatováno, že zadávací řízení neproběhlo kvůli existenci nepřípustné podmínky směřující k zamezení využití Ausfallhaftung řádným způsobem, a že si Tribunál sám protiřečil konstatováním, že zadávací řízení neproběhlo z důvodu uvedené nepřípustné podmínky řádným způsobem a současně šlo o zadávací řízení bez podmínek. Tento nedostatek řádnosti řízení přitom údajně postihl nabídku sdružení.

86

Spolková země Burgenland se zatřetí domnívá, že Tribunál nesprávně posoudil její argumentaci a nepřezkoumal skutkové okolnosti, když v bodě 90 rozsudku Burgenland konstatoval, že nedostatek řádnosti, který vedl k tomu, že zadávací řízení bylo stiženo vadami, neměl vliv na výši nabídek. Tribunál totiž pouze odkázal na sporné rozhodnutí, aniž provedl vlastní přezkum, zejména aniž přezkoumal, zda Komise zohlednila všechny relevantní skutečnosti. Sama Komise se však spokojila s konstatováním, že uvedené podmínky neměly za následek zkreslení nabídek směrem dolů, ale nezkoumala, zda vedly k takovému zkreslení směrem nahoru. Spolková země Burgenland v řízení v prvním stupni zdůraznila, že nabídka sdružení překračovala až o 200 % hodnotu společnosti BB, a tudíž byla nereálnou cenou.

87

Začtvrté, pokud je třeba bod 89 rozsudku Burgenland chápat v tom smyslu, že nabídka sdružení měla být zohledněna navzdory její přehnané výši, která neodrážela tržní cenu společnosti BB, pak Tribunál předložil protichůdné úvahy. Je totiž nesoudržné přihlížet ke zkreslením směrem dolů, ale nikoli ke zkreslením směrem nahoru, přestože vycházejí z týchž okolností.

88

Spolková země Burgenland se zapáté domnívá, že úvahy obsažené v tomto bodě 89 porušují zásadu rovného zacházení s veřejným a soukromým vlastnictvím zakotvenou v článku 345 SFEU. Nedostatky konstatované Komisí podle ní vycházejí z podmínky, podle níž je nezbytné zabránit využití Ausfallhaftung. Pokud však spolková země Burgenland nesměla zohlednit rizika vyplývající z Ausfallhaftung, jak se domnívaly Komise a Tribunál, pak musela být nutně oprávněna nepřihlížet k navýšení nabídky sdružení, k němuž došlo z důvodu těchto rizik, což nabídku učinilo přemrštěnou. Vyloučením této skutečnosti Tribunál znevýhodnil spolkovou zemi Burgenland ve srovnání se soukromými prodávajícími.

89

Také společnost GRAWE zastává ve svém druhém důvodu kasačního opravného prostředku názor, že výsledky zadávacího řízení jsou platným indikátorem tržní ceny pouze za předpokladu, že by zadávací řízení bylo otevřené, transparentní a bez podmínek. Tento hlavní požadavek však podle názoru Komise a Tribunálu nebyl při privatizaci společnosti BB splněn kvůli podmínce, podle níž bylo nezbytné zamezit využití Ausfallhaftung. Jak společnost GRAWE uvedla před Tribunálem, tato podmínka kromě toho způsobila zkreslení nabídky sdružení směrem nahoru. Tribunál tento argument ovšem nezkoumal, nýbrž pouze citoval postoj Komise, která rovněž nepřezkoumala, zda došlo ke zkreslení nabídky sdružení směrem nahoru, aniž přezkoumal, zda je toto posouzení Komise správné.

90

Společnost GRAWE zdůrazňuje, že na rozdíl od tvrzení Komise uvedených před Tribunálem je zkreslení tržní ceny společnosti BB směrem nahoru relevantní, jelikož při použití kritéria soukromého investora odpovídá tržní cena nejvyšší ceně, kterou by byl soukromý investor za obvyklých podmínek hospodářské soutěže ochoten zaplatit. Tribunál tedy měl rozhodnout, že Komise měla v rámci povinnosti důkladného a nestranného přezkumu věci použít jiné metody sloužící k určení tržní ceny.

91

Komise s argumentací spolkové země Burgenland a společnosti GRAWE nesouhlasí.

92

Z ustálené judikatury Soudního dvora vyplývá, že tržní cenou je nejvyšší cena, kterou je ochoten zaplatit soukromý investor v obvyklých podmínkách hospodářské soutěže za společnost ve stavu, v němž se nachází (viz rozsudky ze dne 20. září 2001, Banks, C-390/98, Recueil, s. I-6117, bod 77, a ze dne 29. dubna 2004, Německo v. Komise, C-277/00, Recueil, s. I-3925, bod 80).

93

Za účelem ověření tržní ceny mohou vnitrostátní orgány zejména vzít v úvahu formu převodu společnosti, například formu veřejného nabídkového řízení, o níž se má za to, že zaručuje prodej za tržních podmínek nebo posudek znalce případně vyhotovený v rámci převodu (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 13. listopadu 2008, Komise v. Francie, C-214/07, Sb. rozh. s. I-8357, body 59 a 60).

94

Tribunál v bodech 70 a 87 rozsudku Burgenland a v bodě 77 rozsudku GRAWE tudíž správně uvedl, že pokud veřejný orgán zamýšlí prodat podnik, který mu patří, a učiní tak prostřednictvím otevřeného a transparentního nabídkového řízení bez podmínek, je možno předpokládat, že tržní cena odpovídá nejvyšší nabídce, musí ovšem být prokázáno, zaprvé že tato nabídka má sílu závazku a že je věrohodná a zadruhé že zohlednění jiných hospodářských faktorů než faktoru ceny není odůvodněné.

95

Za těchto podmínek totiž Komisi nelze ukládat, aby za účelem přezkumu tržní ceny použila jiné prostředky, jako například nezávislé znalecké posudky.

96

Tribunál v bodě 90 rozsudku Burgenland a v bodě 81 rozsudku GRAWE rovněž správně rozhodl, že nejvyšší nabídka, která byla podána v rámci zadávacího řízení, které neproběhlo řádně z důvodu nepřípustných podmínek, může nicméně odpovídat tržní ceně, pokud nedostatky postihující podmínky nabídkového řízení neovlivnily výši této nabídky tak, že snížily její hodnotu.

97

V projednávané věci jednak Komise v rámci komplexního hospodářského posouzení otázky, zda se spolková země Burgenland chovala jako soukromý prodávající, přezkoumávala, zda měly konstatované vady zadávacího řízení vliv na výsledek tohoto řízení, a zejména na základě vyjádření sdružení, podle nichž sdružení vycházelo z předpokladu, že sporné nepřípustné podmínky v budoucnu pozbudou platnosti, uvedla, že tyto vady nevedly ke snížení hodnoty nejvyšší nabídky.

98

A dále vzhledem k tomu, že spolková země Burgenland a společnost GRAWE před Tribunálem neuvedly žádný argument za účelem prokázání toho, že uvedené posouzení Komise bylo nesprávné, nelze Tribunálu vytýkat, že převzal konstatování Komise, aniž provedl vlastní přezkum.

99

Pokud jde o tvrzení spolkové země Burgenland a společnosti GRAWE, že Komise nepřezkoumala zkreslení výše nejvyšší nabídky směrem nahoru a že Tribunál toto opomenutí nevytýkal, postačí uvést, že Tribunál v bodě 89 rozsudku Burgenland správně uvedl, že soukromý prodávající jednající v tržním hospodářství se v zásadě rozhodne pro nejvyšší nákupní nabídku, pokud má tato nabídka sílu závazku a je věrohodná, a to nezávisle na důvodech, které potenciálního kupujícího vedly k podání uvedené nabídky, a že je tudíž třeba zamítnout tvrzení, že se při výši nabídky podané sdružením jedná o přemrštěnou cenu.

100

Z výše uvedených úvah vyplývá, že třetí důvod kasačního opravného prostředku podaného spolkovou zemí Burgenland a druhý důvod kasačního opravného prostředku podaného společností GRAWE musejí být zamítnuty jako neopodstatněné.

101

Spolková země Burgenland v rámci prvního důvodu svého kasačního opravného prostředku tvrdí, že Tribunál porušil její právo být vyslechnuta, když nepřezkoumal její argument, podle něhož Komise v bodě 171 odůvodnění sporného rozhodnutí měla zohlednit nejen výhody vyplývající z emise „dodatečných“ obligací v hodnotě 380 milionů eur, nýbrž i výhody spjaté s emisí obligací v hodnotě 320 milionů eur. Spolková země Burgenland kromě toho uvádí, že Tribunál na tento argument upozornila ve svém vyjádření ke zprávě k jednání vzhledem k tomu, že v ní tento argument nebyl obsažen.

102

Avšak vzhledem k tomu, že zohlednění výhod spjatých s emisí obligací v hodnotě 320 milionů eur pro sdružení, resp. pro společnost GRAWE vede k zániku všech složek podpory při prodeji společnosti BB společnosti GRAWE, mělo posouzení tohoto argumentu vést ke zrušení sporného rozhodnutí. Na základě rozdílu, který mezi nimi existuje s ohledem na ohodnocení, a tudíž mezi jejich stupni rizik, by sdružení v důsledku uvedené emise obligací získalo výhodu refinancování v hodnotě minimálně 43,5 milionů eur, zatímco pro společnost GRAWE by se tato výhoda pohybovala pouze mezi 3,52 milionu a 8,32 milionu eur.

103

Spolková země Burgenland upřesňuje, že se nelze domnívat, že body 171 a 172 rozsudku Burgenland obsahují posouzení uvedené argumentace, jelikož ji nijak neberou v potaz a bod 171 je navíc stižen nedostatkem odůvodnění.

104

Spolková země Burgenland dodává, že posouzení zbývající části její argumentace týkající se osmého žalobního důvodu provedené Tribunálem v bodech 168 až 172 rozsudku Burgenland se opíralo o nedostatečné odůvodnění a nedostatečné právní posouzení, o nezohlednění důkazů, které předložila, o rozpor s konstatováními obsaženými v bodě 148 sporného rozhodnutí a opomenutí přezkoumat otázku, zda toto rozhodnutí vycházelo ze zohlednění všech relevantních důkazů.

105

Společnost GRAWE v rámci třetího důvodu svého kasačního opravného prostředku tvrdí, že v řízení v prvním stupni uvedla, že sdružení na základě rozdílu, který existoval mezi ním a společností GRAWE s ohledem na ohodnocení, a tudíž na základě rozdílu mezi jejich stupni rizik, v důsledku uvedené emise obligací v hodnotě 320 milionů eur získalo výhodu refinancování v hodnotě 42,5 milionu eur, zatímco výhoda, kterou společnost GRAWE získala v důsledku emise všech obligací v hodnotě 700 milionů eur, činila pouze 1,6 milionu eur, takže nákupní cena nabídnutá oběma soutěžiteli měla být upravena o 40,8 milionu eur ve prospěch společnosti GRAWE. Tribunál však podle jejího názoru v rozsudku GRAWE tento argument neposoudil.

106

Podle společnosti GRAWE nelze toto opomenutí odůvodnit skutečností, že emise obligací v hodnotě 320 milionů eur byla známa sdružení, jakož i společnosti GRAWE, takže ji oba tito soutěžitelé mohli vzít v potaz v rámci svých příslušných nabídek. Vzhledem k tomu, že Komise i Tribunál vycházely z toho, že výhody vyplývající z Ausfallhaftung nemohly být posouzeny v rámci kritéria soukromého investora, měly tedy být za účelem zachování soudržnosti úvah posouzeny odděleně.

107

Podle názoru Komise je argumentace uplatněná spolkovou zemí Burgenland a společností GRAWE nepřípustná, neboť ani žaloba podaná spolkovou zemí Burgenland k Tribunálu, ani žaloba společnosti GRAWE, neobsahovaly žalobní důvod směřující ke zrušení rozhodnutí týkající se hodnocení přednostních emisí v hodnotě 320 milionů eur. Účelem vyjádření ke zprávě k jednání tedy bylo vznesení nového žalobního důvodu, což je nepřípustné.

108

Komise podpůrně tvrdí, že uvedená argumentace je neopodstatněná.

109

Posouzení argumentace spolkové země Burgenland a společnosti GRAWE Tribunálem by podle jejího názoru v každém případě nemohlo vést ke změně výroku rozsudků Burgenland a GRAWE. Vzhledem k tomu, že emise obligací v hodnotě 320 milionů eur byla sdružení a společnosti GRAWE známa, mohly ji vzít v potaz v rámci svých příslušných nabídek.

110

Ze spisu k věci, v níž byl vydán rozsudek Burgenland, zaprvé vyplývá, že argumentace spolkové země Burgenland týkající se emise obligací v hodnotě 320 milionů eur sice není v rámci její žaloby uvedena jako samostatná část osmého důvodu její žaloby, nicméně je v tomto žalobním důvodu obsažena. V souladu s vysvětleními, která spolková země Burgenland poskytla ohledně zprávy k jednání, ale nemohlo být pochyb o existenci a významu této argumentace obsažené již v žalobě. Proto uvedená vysvětlení nelze v rozporu s tvrzením Komise pokládat za nový žalobní důvod, který by byl nepřípustný.

111

Kromě toho ze spisu k věci, v níž byl vydán rozsudek GRAWE, vyplývá, že uvedená argumentace byla dostatečně jasně obsažena v žalobě podané společností GRAWE.

112

Tribunál měl tudíž tuto argumentaci přezkoumat jak v rámci rozsudku Burgenland, tak i v rámci rozsudku GRAWE. Na rozdíl od tvrzení Komise však z rozsudků GRAWE a Burgenland nevyplývá, že Tribunál provedl takové posouzení.

113

V projednávané věci je tudíž třeba přezkoumat uvedenou argumentaci, kterou spolková země Burgenland v zásadě zopakovala v prvním a společnost GRAWE v třetím důvodu svých kasačních opravných prostředků.

114

V tomto ohledu postačí připomenout, že v bodě 99 tohoto rozsudku bylo konstatováno, že Tribunál se správně domníval, že soukromý prodávající jednající v tržním hospodářství se v zásadě rozhodne pro nejvyšší nákupní nabídku, pokud má tato nabídka sílu závazku a je věrohodná, a to nezávisle na důvodech, které potenciálního kupujícího vedly k podání uvedené nabídky. Z pohledu takového soukromého prodávajícího nejsou totiž důvody, které vedly určitého uchazeče k podání nabídky v určité výši, rozhodující.

115

V projednávané věci je nesporné, že emise obligací v hodnotě 320 milionů eur byla známa jak sdružení, tak i společnosti GRAWE, a že je tudíž obě zohlednily v rámci svých příslušných nabídek. Jelikož ale není s ohledem na úvahy uvedené v předchozím bodě namístě přezkoumávat, jaké důvody vedly potenciálního kupujícího k podání nejvyšší nákupní nabídky, každopádně z toho vyplývá, že argumentace týkající se této emise obligací nemůže uspět.

116

Konkrétně, jak správně uvedla Komise, vzhledem k tomu, že každý prvek podmínek privatizace veřejného podniku může mít pro každého uchazeče rozdílné výhody a nevýhody, nemůže být přezkum, na který se odvolávají spolková země Burgenland a společnost GRAWE, v projednávané věci omezen pouze na dopady emise obligací v hodnotě 320 milionů eur, nýbrž musí být rozšířen například také na daňové výhody, které mohli někteří uchazeči čerpat z převodu daňové ztráty společnosti BB. Komise ale není povinna provést takto podrobný a diferencovaný přezkum pro každého jednotlivého uchazeče.

117

Z ustálené judikatury Soudního dvora vyplývá, že pokud je podnik odkoupen za nejvyšší cenu, kterou by byl soukromý investor v obvyklých podmínkách hospodářské soutěže ochoten zaplatit za tuto společnost ve stavu, v němž se nachází, pak hodnota této společnosti odpovídala ve všech ohledech tržní ceně a nelze se domnívat, že nabyvatel byl zvýhodněn ve vztahu k ostatním hospodářským subjektům na trhu (v tomto smyslu viz výše uvedený rozsudek Banks, bod 77, a výše uvedený rozsudek ze dne 29. dubna 2004, Německo v. Komise, bod 80).

118

Zadruhé s ohledem na úvahy spolkové země Burgenland týkající se posouzení její argumentace ohledně emise obligací v hodnotě 380 milionů eur Tribunálem z bodu 165 rozsudku Burgenland vyplývá, že Tribunál zohlednil celou argumentaci uvedenou spolkovou zemí Burgenland v tomto ohledu, a že zejména odkazoval na důkazy, o které se spolková země Burgenland opírala v rámci svého kasačního opravného prostředku.

119

Kromě toho z bodu 170 rozsudku Burgenland vyplývá, že Tribunál tuto argumentaci zamítl proto, že měl za to, že Komise mohla navzdory těmto skutečnostem opřít svůj závěr o skutečnosti obsažené ve sporném rozhodnutí, a to aniž se dopustila nesprávného posouzení.

120

Nejprve je tedy třeba konstatovat, že uvedené odůvodnění umožňuje spolkové zemi Burgenland seznámit se s důvody, pro které Tribunál zamítl tuto argumentaci, jakož i Soudnímu dvoru disponovat poznatky dostatečnými k tomu, aby mohl provést soudní přezkum. Toto odůvodnění se dále nevyznačuje ani nedostatečným právním posouzením ani nezohledněním důkazů, které spolková země Burgenland předložila, ani opomenutím přezkoumat otázku, zda Komise ve sporném rozhodnutí vycházela ze zohlednění všech relevantních důkazů. A nakonec, přečtení zejména první věty uvedeného bodu 170 neumožňuje konstatovat, že existuje tvrzený rozpor mezi tímto bodem a úvahami obsaženými v bodě 148 sporného rozhodnutí.

121

S ohledem na všechny předcházející úvahy je třeba první důvod kasačního opravného prostředku podaného spolkovou zemí Burgenland a třetí důvod kasačního opravného prostředku podaného společností GRAWE zamítnout jako neopodstatněné.

122

Vzhledem k tomu, že žádnému z důvodů uplatňovaných spolkovou zemí Burgenland, Rakouskou republikou a společností GRAWE na podporu jejich kasačních opravných prostředků nelze vyhovět, musí být tyto kasační opravné prostředky zamítnuty.

123

Podle čl. 184 odst. 2 jednacího řádu rozhodne Soudní dvůr o nákladech řízení, není-li kasační opravný prostředek opodstatněný.

124

Podle čl. 138 odst. 1 uvedeného jednacího řádu, jenž se na řízení o kasačním opravném prostředku použije na základě čl. 184 odst. 1 téhož jednacího řádu, se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. Vzhledem k tomu, že Komise požadovala náhradu nákladů řízení a spolková země Burgenland, Rakouská republika a společnost GRAWE ve věci neměly úspěch, je namístě jim uložit náhradu nákladů řízení.

125

Podle čl. 140 odst. 1 téhož jednacího řádu, který je rovněž použitelný na řízení o kasačním opravném prostředku na základě uvedeného článku 184 odst. 1, členské státy, které vstoupily do řízení jako vedlejší účastníci, nesou vlastní náklady řízení. Je tudíž třeba rozhodnout, že Spolková republika Německo ponese vlastní náklady řízení.

Z těchto důvodů Soudní dvůr (druhý senát) rozhodl takto: