—

za Hochtief AG a Linde-Kca-Dresden GmbH A. Lászlóem a E. Kissem, ügyvédek,

—

za Budapest Főváros Önkormányzata J. Molnárem a G. Birkásem, ügyvédek

—

za maďarskou vládu J. Fazekas, R. Somssich, K. Borvölgyi a K. Mocsári-Gál, jako zmocněnkyněmi,

—

za českou vládu M. Smolkem, jako zmocněncem,

—

za italskou vládu I. Bruni, jako zmocněnkyní, ve spolupráci se S. Fiorentinem, avvocato dello Stato,

—

za Komisi Evropských společenství D. Kukovcem, A. Siposem, B. Simonem a M. Konstantinidisem, jako zmocněnci,

1

Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu článku 22 směrnice Rady 93/37/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce (Úř. věst. L 199, s. 54; Zvl. vyd. 06/02, s. 163), ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/52/ES ze dne (Úř. věst. L 328, s. 1; Zvl. vyd. 06/03, s. 3, dále jen „směrnice 93/37“), jakož i právních vztahů existujících přechodně mezi touto směrnicí a směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (Úř. věst. L 134, s. 114; Zvl. vyd. 06/07, s. 132).

2

Tato žádost byla podána v rámci sporu mezi společnostmi Hochtief AG a Linde-Kca-Dresden GmbH na straně jedné a Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság (Arbitrážní komise Rady pro veřejné zakázky, dále jen „AKRVZ“) na straně druhé týkajícího se vyjednávacího řízení v rámci zadávání veřejné zakázky, se zveřejněním vyhlášení zakázky.

3

Článek 1 směrnice 93/37 stanoví:

„Pro účely této směrnice:

[…]

4

Podle čl. 7 odst. 2 směrnice 93/37:

„Zadavatelé mohou zadat veřejné zakázky na stavební práce ve vyjednávacím řízení s předchozím zveřejněním vyhlášení zakázky a po výběru zájemců podle veřejně známých kvalitativních kritérií v těchto případech:

5

Článek 18 odst. 1 směrnice 93/37 stanoví:

„Zakázky se zadávají na základě kritérií stanovených v kapitole 3 této hlavy, s přihlédnutím k článku 19 poté, co zadavatelé potvrdili vhodnost zhotovitelů, kteří nebyli vyloučeni podle článku 24, v souladu s kritérii hospodářského a finančního postavení a technické způsobilosti, uvedenými v článcích 26 až 29.“

6

Podle článku 22 uvedené směrnice:

„1.   V omezených a vyjednávacích řízeních vyberou zadavatelé na základě poskytnutých informací týkajících se osobního postavení zhotovitele a informací a formalit nezbytných pro vyhodnocení minimálních podmínek hospodářské a technické povahy, které musí splňovat, ze zájemců, kteří mají kvalifikaci vyžadovanou články 24 až 29, ty, které vyzvou k podání nabídky do soutěže [k podání nabídky] nebo k jednání.

2.   Pokud zadavatelé zadávají zakázku v omezeném řízení, mohou stanovit rozsah počtu zhotovitelů, které zamýšlejí vyzvat. V tomto případě se rozsah uvede ve vyhlášení zakázky. Rozsah se určuje podle povahy práce, která má být provedena. Počet zhotovitelů musí být nejméně 5 a nejvýše 20.

V každém případě musí být počet zájemců vyzvaných k účasti dostatečný, aby zajistil skutečnou soutěž.

3.   Pokud zadavatelé zadávají zakázku ve vyjednávacím řízení uvedeném v čl. 7 odst. 2, nesmí být počet zájemců přizvaných k jednání menší než tři, za předpokladu, že je dostatečný počet vhodných zájemců.

4.   Členské státy zajistí, aby zadavatelé posílali výzvy, aniž by se dopouštěli diskriminace vůči příslušníkům [diskriminace, příslušníkům] jiných členských států, kteří splňují potřebné požadavky, za stejných podmínek jako svým státním příslušníkům.“

7

Článek 80 odst. 1 směrnice 2004/18 stanoví:

„1.   Členské státy uvedou v účinnost právní a správní předpisy nezbytné pro dosažení souladu s touto směrnicí nejpozději do 31. ledna 2006. Neprodleně o nich uvědomí Komisi.

[…]“

8

Článek 82 uvedené směrnice, nazvaný „[z]rušení“, stanoví:

„Směrnice 92/50/EHS, s výjimkou jejího článku 41, a směrnice 93/36/EHS a 93/37[…] se zrušují s účinkem ode dne uvedeného v článku 80, aniž jsou dotčeny povinnosti členských států ohledně lhůt pro provedení a používání uvedených v příloze XI.

Odkazy na zrušené směrnice se považují za odkazy na tuto směrnici v souladu se srovnávací tabulkou obsaženou v příloze XII.“

9

Směrnice 2004/18 vstoupila v platnost dne 30. dubna 2004.

10

Směrnice 93/37 byla do maďarského práva provedena zákonem CXXIX z roku 2003 o veřejných zakázkách (a közbeszerzésekről szóló 2003 évi CXXIX. törvény, Magyar Közlöny 2003/157, dále jen „Kbt“).

11

Článek 130 odst. 1, 2 a 7 Kbt, který se použije na vyjednávací řízení se zveřejněním vyhlášení zakázky, stanoví:

„1)   Zadavatel v tomto řízení stanoví buď počet, nebo rozsah počtu uchazečů tak, aby poté mohl učinit výzvu k podávání nabídek určitému počtu vhodných zájemců, kteří předložili platnou přihlášku, který nemůže být vyšší než horní hranice stanoveného rozsahu nebo přinejmenším dosahuje dostatečného počtu takových zájemců.

2)   Minimální počet účastníků nebo spodní hranice rozsahu nemůže být nižší než tři. Tento počet nebo tento rozsah je třeba stanovit v předmětu zakázky a za všech okolností je třeba zajistit skutečnou hospodářskou soutěž.

[…]

7)   Zadavatel vyzve jednotlivě, přímo a písemně vybrané zájemce, jejichž počet odpovídá stanovenému počtu nebo rozsahu – na základě jejich finančních a hospodářských předpokladů a splnění technických a odborných požadavků – k podání nabídek, pokud je dostatečný počet vhodných zájemců. Jestliže zadavatel nestanovil takový počet nebo takový rozsah, vyzve k podání nabídek všechny vhodné zájemce. Zájemci vyzvaní k podání nabídek nemohou podat hromadnou nabídku.“

12

V době rozhodné z hlediska skutečností sporu v původním řízení nebyla směrnice 2004/18 ještě do maďarského práva provedena.

13

Spor v původním řízení se týká vyjednávacího řízení v rámci zadávání veřejné zakázky na stavební práce ve výši přesahující prahovou hodnotu Společenství. Jde o spor mezi dvěma obchodními společnostmi usazenými v Německu, a to společnostmi Hochtief AG a Linde-Kca-Dresden GmbH na straně jedné a AKRVZ na straně druhé. Zadavatel této zakázky, a to Budapest Főváros Önkormányzata (místní správa Budapešti), do tohoto sporu vstoupil jako vedlejší účastník na podporu AKRVZ.

14

Dne 5. února 2005 nechal Budapest Főváros Önkormányzata v Úředním věstníku Evropské unie zveřejnit výzvu k vyjádření zájmu účastnit se zadávacího řízení dotčeného ve věci v původním řízení. Rozsah počtu zájemců, kteří mohli být vyzváni k účasti, byl tři až pět.

15

Po uplynutí lhůty pro podání přihlášek bylo přihlášeno pět zájemců, mezi nimi i konsorcium tvořené žalobkyněmi v původním řízení. S ohledem na takto podané přihlášky Budapest Főváros Önkormányzata jednak vyloučil z důvodu „neslučitelnosti“ přihlášku tohoto konsorcia, a jednak rozhodl pokračovat v řízení se dvěma zájemci kvalifikovanými jako „vhodnými“ a zaslal jim výzvy k podávání nabídek.

16

Žalobkyně v původním řízení podaly proti rozhodnutí Budapest Főváros Önkormányzata správní opravný prostředek k AKRVZ, přičemž zejména uvedly, že vzhledem k tomu, že počet vhodných zájemců nedosáhl stanoveného minima podle článku 130 Kbt, nemohlo být v řízení pokračováno. AKRVZ tento správní opravný prostředek zamítla.

17

Žalobkyně v původním řízení následně podaly žalobu proti rozhodnutí AKRVZ opírajíce se zejména o čl. 22 odst. 2 a 3 směrnice 93/37. Vzhledem k tomu, že soud, u něhož byla žaloba podána v prvním stupni, jejich žalobu zamítl, podaly žalobkyně v původním řízení opravný prostředek k předkládajícímu soudu.

18

V tomto kontextu se Fővárosi Ítélőtábla rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:

19

Podle žalobkyň v původním řízení měl předkládající soud k položeným otázkám přidat další otázku týkající se nedodržení zásady rovnosti zacházení a zákazu diskriminace, jakož i zásady proporcionality maďarskými právními předpisy v rozsahu, v němž tyto právní předpisy z postupu zadávání veřejných zakázek automaticky vyloučily osoby nebo podniky, které se účastnily přípravných prací na veřejné zakázce, aniž by jim daly možnost prokázat neexistenci narušení hospodářské soutěže. Podle uvedených žalobkyň obdobná opatření obsažená v vnitrostátním právu jiných členských států byla rozsudky ze dne 3. března 2005, Fabricom (C-21/03 a C-34/03, Sb. rozh. s. I-1559), jakož i ze dne , Michaniki (C-213/07, Sb. rozh. s. I-9999), považována za neslučitelná s právem Společenství.

20

V tomto ohledu je třeba připomenout, že v rámci spolupráce mezi Soudním dvorem a vnitrostátními soudy stanovené článkem 234 ES je věcí pouze vnitrostátního soudu, kterému byl spor předložen a jenž musí nést odpovědnost za soudní rozhodnutí, které bude vydáno, posoudit s ohledem na konkrétní okolnosti projednávané věci jak nezbytnost rozhodnutí o předběžné otázce pro vydání jeho rozsudku, tak i relevanci otázek, které klade Soudnímu dvoru (viz zejména rozsudky ze dne 7. ledna 2003, BIAO, C-306/99, Recueil, s. I-1, bod 88; ze dne , Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, C-217/05, Sb. rozh. s. I-11987, bod 16, jakož i ze dne , Pedro IV Servicios, C-260/07, Sb. rozh. s. I-2437, bod 28).

21

Určit otázky, které budou položeny Soudnímu dvoru, je tedy oprávněn pouze vnitrostátní soud a účastníci řízení nemohou měnit obsah těchto otázek (viz zejména, rozsudky ze dne 9. prosince 1965, Singer, 44/65, Recueil, s. 1191, 1198; ze dne , Kainuun Liikenne a Pohjolan Liikenne, C-412/96, Recueil, s. I-5141, bod 23, jakož i ze dne , ATB a další, C-402/98, Recueil, s. I-5501, bod 29).

22

Krom toho změna podstaty předběžných otázek nebo odpovědi na doplňující otázky zmíněné žalobkyněmi v původním řízení v jejich vyjádřeních by byla neslučitelná s úlohou svěřenou Soudnímu dvoru článkem 234 ES, jakož i s povinností Soudního dvora zajistit, aby vlády členských států a zúčastněné strany mohly předložit svá vyjádření podle článku 23 statutu Soudního dvora vzhledem k tomu, že podle tohoto ustanovení jsou zúčastněným stranám oznamována pouze předkládací rozhodnutí (viz v tomto smyslu zejména rozsudky ze dne 1. dubna 1982, Holdijk a další, 141/81 až 143/81, Recueil, s.1299, bod 6; ze dne , Wiljo, C-178/95, Recueil, s. I-585, bod 30; ze dne , Phytheron International, C-352/95, Recueil, s. I-1729, bod 14, jakož i výše citovaný rozsudek Kainuun Liikenne a Pohjolan Liikenne, bod 24).

23

Vzhledem k tomu, že předkládající soud v projednávané věci neuznal ani nutnost, ani relevantnost otázky týkající se důvodů nebo okolností vyloučení žalobkyň v původním řízení z dotčeného postupu zadávání veřejných zakázek, nemůže Soudní dvůr v tomto ohledu provádět analýzu.

24

Podstatou první otázky předkládajícího soudu je, zda je směrnice 2004/18 použitelná na řízení o zadávání veřejné zakázky zahájené po vstupu této směrnice v platnost, ale před uplynutím lhůty pro provedení této směrnice, takže uvedená směrnice ještě nebyla začleněna do vnitrostátního práva.

25

Nejprve je třeba připomenout, že před uplynutím lhůty pro provedení směrnice nelze členským státům vytýkat, že ještě nepřijaly opatření k jejímu provedení do svého právního řádu (viz rozsudky ze dne 18. prosince 1997, Inter-Environnement Wallonie, C-129/96, Recueil, s. I-7411, bod 43, jakož i ze dne , Adeneler a další, C-212/04, Sb. rozh. s. I-6057, bod 114).

26

Ve věci v původním řízení tak při zahájení postupu zadávání dotčené zakázky nebyla směrnice 2004/18 provedena do maďarského právního řádu, jelikož lhůta pro provedení této směrnice ještě neuplynula, takže v této fázi řízení stále platila směrnice 93/37.

27

Vzhledem k tomu, že postup dotčený v původním řízení v okamžiku uplynutí lhůty k provedení směrnice 2004/18 stále probíhal, vzniká rovněž otázka případného použití této směrnice v původním řízení.

28

V tomto ohledu z informací, které poskytla maďarská vláda na jednání, vyplývá, že rozhodnutí zadavatele vyloučit návrh konsorcia tvořeného žalobkyněmi a pokračovat v řízení se dvěma zájemci považovanými za vhodné, bylo přijato přede dnem uplynutí lhůty pro provedení směrnice 2004/18.

29

Za těchto podmínek by určení práva použitelného ve věci v původním řízení podle okamžiku udělení zakázky, zatímco rozhodnutí, proti kterému je ve věci v původní tvrzeno porušení práva Společenství, bylo přijato před datem uvedeným v předchozím bodě tohoto rozsudku, bylo v rozporu se zásadou právní jistoty (viz obdobně rozsudek ze dne 5. října 2000, Komise v. Francie, C-337/98, Recueil, s. I-8377, bod 40).

30

Na první otázku je tudíž třeba odpovědět, že směrnice 2004/18 není použitelná na rozhodnutí přijaté zadavatelem při zadávání veřejné zakázky na stavební práce, před uplynutím lhůty pro provedení této směrnice.

31

S ohledem na odpověď, která byla dána na předcházející otázku, není namístě odpovídat na druhou otázku.

32

Podstatou třetí otázky předkládajícího soudu je, zda čl. 22 odst. 3 směrnice 93/37 musí být vykládán v tom smyslu, že ve vyjednávacím řízení v rámci zadávání veřejné zakázky nelze pokračovat, neexistuje-li dostatečný počet zájemců k dosažení minimálního počtu tří zájemců stanoveného tímto ustanovením.

33

V tomto ohledu je třeba připomenout, že směrnice 93/37 mezi svými ustanoveními obsahuje pravidla týkající se průběhu tohoto řízení.

34

Pokud jde o průběh postupu při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, článek 18 směrnice 93/37 tak stanoví přinejmenším dvě fáze, a to jednak případné vyloučení uchazečů nebo zájemců podle článku 24 této směrnice, jakož i ověření, v souladu s kritérii hospodářského a finančního postavení a technické způsobilosti uvedenými v článcích 26 až 29 uvedené směrnice a stanovenými pro daný postup, vhodnosti uchazečů nebo zájemců, kteří nebyli vyloučeni a jednak udělení zakázky na základě kritérií stanovených pro uvedený postup mezi kritérii stanovenými v hlavě IV kapitole 3 téže směrnice s ohledem na ustanovení článku 19 této směrnice.

35

Ve vyjednávacím řízení dochází mezi první výše uvedenou fází a fází udělení zakázky k fázi vyjednávání mezi zadavatelem a zájemci přizvanými k jednání.

36

Podle čl. 22 odst. 3 směrnice 93/37, pokud je zakázka zadána ve vyjednávacím řízení, nesmí být počet zájemců přizvaných k jednání menší než tři, za předpokladu, že je dostatečný počet vhodných zájemců.

37

Ze znění tohoto ustanovení tedy vyplývá, že zadavatelé jsou, pokud jde o počet zájemců přizvaných k jednání, přinejmenším povinni dodržet minimální počet stanovený touto směrnicí, pokud to počet vhodných zájemců umožní.

38

V tomto ohledu musí být za „vhodného zájemce“ ve smyslu čl. 22 odst. 3 směrnice 93/37 považován každý zhotovitel, který požádal o výzvu k účasti v dotčeném řízení a který – mezi zájemci s kvalifikací vyžadovanou v článcích 24 až 29 – splňuje podmínky hospodářské a technické povahy stanovené pro toto řízení.

39

Jednak je totiž „zájemce“ vymezen v čl. 1 písm. h) směrnice 93/37 jako zhotovitel, který požádal o výzvu k účasti v omezeném nebo vyjednávacím řízení.

40

Dále podle čl. 22 odst. 1 směrnice 93/37 zadavatelé ve vyjednávacích řízeních vyberou na základě poskytnutých informací týkajících se osobního postavení zhotovitele a informací a formalit nezbytných pro vyhodnocení podmínek hospodářské a technické povahy, které musí splňovat, ze zájemců, kteří mají kvalifikaci vyžadovanou v článcích 24 až 29 uvedené směrnice, ty, které vyzvou k jednání.

41

Z toho vyplývá, že čl. 22 odst. 3 směrnice 93/37 musí být vykládán v tom smyslu, že pokud je zakázka zadána ve vyjednávacím řízení, nesmí být počet zájemců přizvaných k jednání menší než tři, za předpokladu, že je dostatečný počet zhotovitelů, kteří požádali o výzvu k účasti v dotčeném řízení a kteří splňují, ze zájemců, kteří mají kvalifikaci vyžadovanou články 24 až 29, podmínky hospodářské a technické povahy stanovené pro toto řízení.

42

Pokud je tedy zakázka zadána ve vyjednávacím řízení a počet vhodných zájemců nedosáhne minimálního počtu stanoveného pro dotčené řízení, který nesmí být nižší než tři, může zadavatel nicméně pokračovat v řízení vyzváním vhodného zájemce nebo vhodných zájemců k jednání o podmínkách zakázky.

43

Jak správně konstatovala Komise, pokud by tomu bylo jinak, nemohla by sociální potřeba konstatovaná a vymezená zadavatelem, kterou tento zadavatel hodlá naplnit udělením dotčené veřejné zakázky, být uspokojena nikoli z důvodu neexistence vhodných zájemců, ale z důvodu skutečnosti, že je jejich počet nižší než uvedený minimální počet.

44

S ohledem na výše uvedené je třeba na třetí otázku odpovědět, že čl. 22 odst. 3 směrnice 93/37 musí být vykládán v tom smyslu, že pokud je zakázka zadána ve vyjednávacím řízení a počet vhodných zájemců nedosáhne minimálního počtu stanoveného pro dotčené řízení, může zadavatel nicméně pokračovat v řízení vyzváním vhodného zájemce nebo vhodných zájemců k jednání o podmínkách uvedené zakázky.

45

Podstatou čtvrté otázky předkládajícího soudu je, zda se čl. 22 odst. 2 druhý pododstavec směrnice 93/37 použije na vyjednávací řízení v rámci zadávání veřejných zakázek na stavební práce.

46

V tomto ohledu je třeba konstatovat, že ze systematiky článku 22 směrnice 93/37 vyplývá, že odst. 2 druhý pododstavec tohoto článku se vztahuje pouze na zakázky zadané v omezeném řízení.

47

Nicméně je třeba připomenout, že jak vyplývá z desátého bodu odůvodnění směrnice 93/37, směřuje tato směrnice k vytvoření účinné hospodářské soutěže v oblasti veřejných zakázek (viz rozsudky ze dne 16. září 1999, Fracasso a Leitschutz, C-27/98, Recueil, s. I-5697, bod 26; ze dne , Lombardini a Mantovani, C-285/99, Recueil, s. I-9233, bod 34, a ze dne , Universale-Bau a další, C-470/99, Recueil, s. I-11617, bod 89, jakož i ze dne , Sintesi, C-247/02, Sb. rozh. s. I-9215, bod 35).

48

S ohledem na splnění cíle vytvoření účinné hospodářské soutěže se tak směrnice 93/37 zaměřuje na úpravu zadávání zakázek takovým způsobem, aby byl zadavatel schopen srovnávat různé nabídky a vybrat nejvýhodnější z nich na základě objektivních kritérií (výše uvedené rozsudky Fracasso a Leitschutz, bod 31, jakož i Sintesi, bod 37).

49

V důsledku toho, pokud tedy čl. 22 odst. 2 směrnice 93/37 druhý pododstavec stanoví, že když zadavatelé zadávají zakázku v omezeném řízení, musí být počet zájemců, kteří jsou vyzváni k účasti, v každém případě dostatečný pro zajištění skutečné hospodářské soutěže, toto ustanovení pouze výslovně zmiňuje jeden z obecných cílů uvedené směrnice (viz v tomto smyslu výše uvedený rozsudek Sintesi, bod 36).

50

Z toho vyplývá, že i když směrnice 93/37 neobsahuje ustanovení obdobné jejímu čl. 22 odst. 2 druhému pododstavci, pokud jde o vyjednávací řízení, zadavatel, který použije takové řízení v případech uvedených v čl. 7 odst. 2 uvedené směrnice, musí nicméně zajistit skutečnou hospodářskou soutěž.

51

V tomto ohledu je třeba nejprve zdůraznit, že v těchto případech vyjednávací řízení vyžaduje předchozí zveřejnění vyhlášení zakázky určené k podpoře podávání přihlášek. Jak bylo uvedeno v bodě 14 tohoto rozsudku, bylo toto opatření ve věci v původním řízení dodrženo.

52

Dále pokud jde o fázi jednání o zakázce, čl. 22 odst. 3 směrnice 93/37 zadavateli ukládá, aby k této fázi vyzval dostatečný počet zájemců. Dostatečná či nedostatečná povaha tohoto počtu zájemců za účelem zajištění skutečné hospodářské soutěže musí být určena v závislosti na charakteristikách a předmětu dotčené zakázky.

53

Pokud nakonec v takovém řízení počet vhodných zájemců nedosáhne minimálního počtu stanoveného pro dotčené řízení, který podle směrnice 93/37 nesmí být nižší než tři, je třeba připustit, že pokud byly správně stanoveny a použity podmínky hospodářské a technické povahy vlastní tomuto řízení, byla skutečná hospodářská soutěž zadavatelem nicméně zajištěna.

54

Z výše uvedeného vyplývá, že je na čtvrtou otázku třeba odpovědět tak, že směrnice 93/37 musí být vykládána v tom smyslu, že je povinnost zajistit skutečnou hospodářskou soutěž splněna, pokud zadavatel použije vyjednávací řízení za podmínek uvedených v čl. 7 odst. 2 uvedené směrnice.

55

Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení ve vztahu ke sporu probíhajícímu před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.

Z těchto důvodů Soudní dvůr (čtvrtý senát) rozhodl takto: