I – Úvod

II – Právní rámec

A – Právo Společenství

B – Vnitrostátní právo

III – Skutkový stav, původní řízení a předběžná otázka

IV – Řízení před Soudním dvorem

V – Hlavní argumenty zúčastněných

VI – Právní posouzení

A – Úvodní poznámky

B – Přípustnost předběžné otázky

1. Příslušnost Soudního dvora

2. Relevance předběžné otázky

C – Přezkum předběžné otázky

1. Pojem „obchodní praktiky“ v čl. 2 písm. d) směrnice 2005/29

2. Osobní působnost směrnice 2005/29

3. Posouzení struktury obou právních předpisů

a) Ustanovení směrnice 2005/29

i) Úplná a maximální harmonizace vnitrostátních právních předpisů jakožto cíl úpravy

ii) Struktura směrnice 2005/29

b) Ustanovení UWG

i) Struktura zákazu v § 3 a § 4 bodu 6 UWG

c) Slučitelnost sporného ustanovení se směrnicí 2005/29

i) Nezbytnost konformního výkladu

ii) Přezkum ustanovení směrnice

– Článek 5 odst. 4 a 5 směrnice 2005/29

– Článek 5 odst. 2 směrnice 2005/29

4. Závěr

VII – Závěry

1.

V tomto řízení o předběžné otázce podle článku 234 ES předložil Bundesgerichtshof (dále jen „předkládající soud“) Soudnímu dvoru k rozhodnutí předběžnou otázku týkající se výkladu čl. 5 odst. 2 směrnice 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu ( 2 ) (dále jen „směrnice 2005/29“). Otázkou je, zda je s právem Společenství slučitelné vnitrostátní ustanovení, které zásadně zakazuje obchodní praktiku, která podmiňuje účast spotřebitelů na soutěži o ceny nebo na výherní hře koupí zboží nebo využitím služby.

2.

Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce vychází ze žaloby, kterou Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs (dále jen „žalobkyně v původním řízení“) podala proti maloobchodnímu řetězci Plus Warenhandelsgesellschaft mbH (dále jen „žalovaná v původním řízení“) z důvodu reklamy na bonusovou akci, která je v rozporu s hospodářskou soutěží, a požaduje, aby se tohoto jednání zdržela a nahradila jí náklady spojené s upomínáním.

3.

Článek 2 směrnice 2005/29 stanoví:

„Pro účely této směrnice se rozumí:

[…]

[…]“

4.

Článek 3 odst. 1 směrnice stanoví:

„Tato směrnice se vztahuje na nekalé obchodní praktiky vůči spotřebitelům, jak je stanoveno v článku 5, před obchodní transakcí týkající se produktu, v jejím průběhu a po ní“.

5.

Článek 4 směrnice zní:

„Členské státy neomezí svobodu poskytování služeb ani volný pohyb zboží z důvodů spadajících do oblasti, kterou tato směrnice sbližuje“.

6.

Článek 5 směrnice, který je nadepsán „Zákaz nekalých obchodních praktik“, stanoví:

„(1)   Nekalé obchodní praktiky jsou zakázány.

(2)   Obchodní praktika je nekalá, pokud:

(3)   Obchodní praktiky, jež mohou podstatně narušit ekonomické chování pouze určité jednoznačně vymezitelné skupiny spotřebitelů, kteří jsou z důvodu duševní nebo fyzické slabosti, věku nebo důvěřivosti zvlášť zranitelní takovou praktikou nebo produktem, který propaguje, způsobem, který může obchodník rozumně očekávat, se hodnotí z pohledu průměrného člena dané skupiny. Tím nejsou dotčeny běžné a oprávněné reklamní praktiky zveličených prohlášení nebo prohlášení, která nejsou míněna doslovně.

(4)   Obchodní praktiky jsou nekalé zejména tehdy, jsou-li:

(5)   V příloze I je uveden výčet obchodních praktik, které jsou považovány za nekalé za všech okolností. Tento jednotný výčet platí ve všech členských státech a může být změněn pouze revizí této směrnice.“

7.

Spojení prodeje zboží se soutěží o ceny nebo s výherní hrou není uvedeno v příloze I směrnice jako obchodní praktika, jež je za všech okolností považována za nekalou.

8.

Účelem německého Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (zákon proti nekalé soutěži) ze dne 3. července 2004 ( 3 ), naposledy pozměněného článkem 1 Erstes Änderungsgesetz (první pozměňovací zákon) ze dne  ( 4 ) (dále jen „UWG“), je podle jeho § 1 ochrana soutěžitelů, spotřebitelů a jiných účastníků trhu před nekalou soutěží. Zároveň chrání veřejný zájem na nenarušené hospodářské soutěži.

9.

Ustanovení § 3 UWG ve starém znění stanoví:

„Nekalosoutěžní jednání, které může nejen nepodstatně narušit hospodářskou soutěž v neprospěch soutěžitelů, spotřebitelů nebo jiných účastníků trhu, je nepřípustné.“

10.

Po novelizaci tohoto zákona v prosinci 2008 bylo toto ustanovení § 3 odst. 1 v novém znění UWG ponecháno. Z důvodu provedení směrnice 2005/29 do něj byly doplněny dva odstavce. Nové znění § 3 UWG je tudíž následující:

„(1)   Nekalá obchodní jednání jsou nepřípustná, pokud by mohla výrazně poškodit zájmy soutěžitelů, spotřebitelů nebo jiných účastníků trhu.

(2)   Obchodní jednání vůči spotřebitelům jsou v každém případě nepřípustná tehdy, pokud nesplňují požadavek náležité odborné péče vztahující se na podnikatele a mohla by výrazně ovlivnit schopnost spotřebitele rozhodnout se na základě informací a podnítit ho tak k obchodnímu rozhodnutí, které by jinak neučinil. Za referenční osobu je třeba považovat průměrného spotřebitele, nebo v případě, že se obchodní jednání týká určité skupiny spotřebitelů, průměrného člena této skupiny. Může-li podnikatel přepokládat, že se jeho obchodní jednání týká pouze skupiny spotřebitelů, která je z důvodu duševní nebo fyzické slabosti, věku nebo důvěřivosti zvláště zranitelná a jednoznačně vymezitelná, je třeba vzít v úvahu průměrného člena takové skupiny.

(3)   Obchodní jednání vůči spotřebitelům uvedená v příloze tohoto zákona jsou vždy nepřípustná.“

11.

Staré znění § 4 UWG, který v podstatě nebyl legislativní změnou z prosince 2008 dotčen, stanoví:

„Nekale ve smyslu § 3 jedná zejména ten, kdo

[…]

[…]“

12.

Podle údajů předkládajícího soudu žalovaná, která v Německu provozuje přibližně 2700 poboček, propagovala v době od 16. září do 13. listopadu 2004 pod heslem „nakupovat, sbírat body, zdarma hrát loterii“ účast na bonusové akci „Vaše milionová šance“. Zákazníci mohli v uvedeném období sbírat „bonusové body“; při každém nákupu obdrželi za 5 eur hodnoty nákupu jeden bonusový bod. Od 20 bonusových bodů existovala možnost bezplatné účasti na slosování „Deutsche Lottoblock“ (německé loterijní sdružení) dne 6. nebo . Zákazníci k tomu museli na účastnický lístek, který bylo možné obdržet na pobočkách žalované, nalepit mimo jiné bonusové body a zaškrtnout šest loterijních čísel podle svého výběru. Žalovaná nechala sbírat účastnické lístky na svých pobočkách a předala je dále třetímu podniku, který zajistil, že příslušní zákazníci se s čísly, které si sami vybrali, zúčastnili slosování loterijních čísel.

13.

Na základě § 4 bodu 6 UWG spatřovala německá Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e. V. ve Frankfurtu nad Mohanem v uvedené bonusové akci nepřípustné spojení prodeje zboží s výherní hrou. Na základě žaloby Landgericht Duisburg v souladu s návrhem rozhodl, že žalovaná je povinna se pro účely hospodářské soutěže zdržet reklamy určené konečnému spotřebiteli nebo jiného propagování zboží s oznámením výherní hry tím způsobem, že zákazník při koupi zboží získá bonusové body, které mu následně umožní účastnit se slosování německého výherního a loterijního sdružení.

14.

Odvolání žalované proti tomuto rozhodnutí odvolací soud (Oberlandesgericht Düsseldorf) zamítl s požadavkem, aby výrok nařizující zdržení se vytýkané činnosti byl vložením slova „bezplatný“ lépe přizpůsoben konkrétní formě porušení.

15.

Žalovaná opravným prostředkem „Revision“, který byl prvním občanskoprávním senátem Bundesgerichtshof připuštěn, uplatňuje nadále svůj návrh na zamítnutí žaloby.

16.

Předkládající soud má pochyby o slučitelnosti vnitrostátní právní úpravy v § 4 bodu 6 UWG se směrnicí 2005/29. Rozhodl se tudíž přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžnou otázku:

„Má být čl. 5 odst. 2 směrnice 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách vykládán v tom smyslu, že toto ustanovení brání vnitrostátní právní úpravě, podle níž je v zásadě nepřípustná obchodní praktika, při které je účast spotřebitelů na soutěži o ceny nebo na výherní hře podmíněna koupí zboží nebo využitím služby, aniž by přitom bylo rozhodující, zda toto reklamní opatření v konkrétním případě poškozuje zájmy spotřebitelů?“

17.

Předkládací usnesení ze dne 5. června 2008 došlo kanceláři Soudního dvora dne .

18.

Písemná vyjádření předložili účastníci původního řízení, vlády Spolkové republiky Německo, Finské republiky, Španělského království, Portugalské republiky, Polské republiky, České republiky, Belgického království a Italské republiky, jakož i Komise ve lhůtě stanovené v článku 23 statutu Soudního dvora.

19.

Soudní dvůr položil v rámci organizačních procesních opatření účastníkům řízení otázku, na kterou odpověděli.

20.

Na jednání konaném dne 11. června 2009 přednesli zástupci žalované v původním řízení, zmocněnci vlád Spolkové republiky Německo, Portugalské republiky, Polské republiky, České republiky, Italské republiky a Rakouské republiky, jakož i zmocněnec Komise ústní vyjádření.

21.

Španělská a česká vláda vylučují použitelnost směrnice 2005/29 na věc v původním řízení.

22.

Španělská vláda napadá především přípustnost žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, jelikož se domnívá, že prvky původního řízení jsou omezeny hranicemi jediného členského státu. Odkazuje přitom na judikaturu Soudního dvora v rozsudku Jägerskiöld ( 5 ). Podpůrně uplatňuje nepoužitelnost směrnice 2005/29, přičemž tvrdí, že ke skutečnostem, na kterých jsou založeny vnitrostátní opravné prostředky, došlo nejen před uplynutím lhůty pro provedení směrnice 2005/29, ale ještě před jejím přijetím. Vnitrostátní právní předpisy, které nejsou výsledkem provedení a které byly navíc přijaty ještě před přijetím této směrnice, nemohou být vykládány Soudním dvorem. Španělská vláda navíc tvrdí, že ve věci v původním řízení neexistuje žádný konkrétní náznak toho, že by ekonomické chování průměrného spotřebitele mohlo být významně ovlivněno.

23.

Česká vláda uvádí, že na rozdíl od směrnice 2005/29 není účelem sporných vnitrostátních ustanovení ochrana spotřebitele před nekalými obchodními praktikami, ale ochrana hospodářské soutěže, a tudíž jednotlivých soutěžitelů, proti takovým praktikám. Tato ustanovení tudíž nespadají do oblasti působnosti směrnice 2005/29 a nemohou být v rozporu s jejími ustanoveními.

24.

Žalobkyně v původním řízení, jakož i finská, portugalská, belgická, německá a italská vláda jsou toho názoru, že směrnice 2005/29 nebrání takovému zákazu, jako je zákaz stanovený v UWG.

25.

Žalobkyně v původním řízení tvrdí, že zákaz vázaných nabídek stanovený v § 4 bodu 6 UWG by se v konkrétním případě mohl uplatnit pouze tehdy, pokud by obchodní praktika mohla jednak nikoli nepodstatně narušit hospodářskou soutěž v neprospěch soutěžitelů, spotřebitelů nebo jiných účastníků trhu podle § 3 UWG, a jednak by mohla výrazně ovlivnit schopnost spotřebitele učinit informované rozhodnutí a podnítit ho tak k obchodnímu rozhodnutí, které by jinak neučinil. Předkládající soud neprávem zpochybňuje slučitelnost § 4 bodu 6 UWG s čl. 5 odst. 2 směrnice 2005/29.

26.

Finská vláda především poukazuje na to, že vysoká úroveň ochrany spotřebitele je jedním z cílů směrnice. Směrnice obsahuje obecná pravidla, která umožňují identifikovat a zakázat nekalé obchodní praktiky, přičemž členské státy mohou přijmout podrobnější předpisy o zakázaných propagačních metodách. Finská vláda se domnívá, že vnitrostátní právní úprava, jako je úprava dotčená v projednávané věci, konkretizuje zákaz obsažený v čl. 5 odst. 1 směrnice 2005/29, aniž by překročila rámec ustanovení čl. 5 odst. 2. Vnitrostátní právní úprava je tudíž v souladu s čl. 5 odst. 2.

27.

Portugalská vláda poukazuje na to, že příloha I směrnice 2005/29, ve které jsou uvedeny různé druhy obchodních praktik, jež jsou za všech okolností považovány za nekalé, v bodě 16 zakazuje obchodní praktiku „Tvrzení, že produkty usnadní výhru ve hrách založených na náhodě“. Zdá se však, že portugalská vláda vylučuje, že by sporná propagační kampaň byla takovou obchodní praktikou, neboť pouhý nákup zboží či využití služby samo o sobě neznamená šanci na výhru. Portugalská vláda došla k závěru, že německá ustanovení, zejména § 3 a § 4 bod 6 UWG, jsou v souladu se směrnicí 2005/29, jelikož zákazy vyplývající z těchto ustanovení – ve vzájemném spojení – nejsou v rozporu s čl. 5 odst. 2 této směrnice.

28.

Belgická vláda je toho názoru, že zákaz spojení prodeje zboží se soutěží o ceny nebo s výherní hrou, stanovený v § 4 bodu 6 UWG, nespadá do oblasti působnosti směrnice 2005/29. Kromě toho se takový zákaz vázaných nabídek týká podmínky prodeje, která podle rozsudku Keck a Mithouard ( 6 ) není způsobilá bránit obchodu uvnitř Společenství. Pouze obchodní sdělení určená spotřebitelům mohou představovat nekalé obchodní praktiky ve smyslu čl. 2 písm. d) směrnice 2005/29. V tomto případě by měly vnitrostátní soudy rozhodnout, s přihlédnutím k okolnostem jim předloženého konkrétního případu, zda byla dodržena ustanovení a kritéria směrnice 2005/29.

29.

Německá a italská vláda jsou toho názoru, že ze znění a systematiky směrnice 2005/29 vyplývá, že členské státy jsou oprávněny obecně zakázat jiné obchodní praktiky, než které jsou uvedeny v příloze I, pokud má být dotčené jednání obchodníka ve světle kritérií uvedených v článku 5 považováno za nekalé.

30.

Pokud jde o spornou obchodní praktiku, domnívá se německá vláda, že spojení nákupu zboží s účastí na soutěži o ceny nebo na výherní hře nepochybně představuje nekalou obchodní praktiku, která splňuje všechny skutkové podmínky. Z toho vyplývá, že ustanovení, které tuto formu vázané nabídky obecně zakazuje, je v souladu se smyslem a účelem směrnice 2005/29.

31.

Italská vláda v této souvislosti poukazuje na to, že v sedmém bodu odůvodnění směrnice 2005/29 obsažený požadavek, aby před zákazem určitých obchodních praktik byly zohledněny všechny souvislosti daného jednotlivého případu, by mohl být splněn tak, že by obchodníkovi byla dána možnost předložit důkaz opaku, kterým by prokázal zákonnost svého jednání. Zákaz vázaných nabídek obsažený v § 4 bodu 6 UWG je tak podle italské vlády v souladu s ustanoveními směrnice.

32.

Žalovaná v původním řízení a Komise naopak tvrdí, že vnitrostátní právní úprava, jako je § 4 bod 6 UWG, podle které je obchodní praktika, při které je účast spotřebitelů na soutěži o ceny nebo na výherní hře činěna závislou na koupi zboží nebo využití služby, v zásadě zakázaná, aniž by přitom bylo rozhodující, zda toto reklamní opatření v konkrétním případě poškozuje zájmy spotřebitelů, je neslučitelná se směrnicí. Vzhledem k tomu, že tato obchodní praktika není uvedena ve výčtu v příloze I, může být zakázána pouze tehdy, kdyby na základě posouzení konkrétního případu ve světle kritérií uvedených v čl. 5 odst. 2 směrnice 2005/29 měla být kvalifikována jako nekalá.

33.

Žalovaná v původním řízení tvrdí, že záměr týkající se obecného zákazu spojení účasti na výherních hrách s povinností předchozí koupě zboží byl diskutován již v souvislosti s návrhem nařízení Komise o podpoře prodeje na vnitřním trhu, což ukazuje, že zákonodárce Společenství si byl tohoto problému dobře vědom. Pokud by zákonodárce Společenství chtěl, aby byl takový obecný zákaz ve směrnici obsažen, výslovně by tuto obchodní praktiku uvedl v příloze I směrnice 2005/29.

34.

Podle polské vlády závisí otázka slučitelnosti sporného ustanovení UWG se směrnicí 2005/29 na cíli, který tento zákon sleduje. Jelikož se toto ustanovení opírá především o pátý bod odůvodnění směrnice, poukazuje polská vláda na to, že zákonodárce Společenství chtěl jasně rozlišit mezi obchodními praktikami týkajícími se vztahu mezi podnikateli a spotřebiteli, které mají pro spotřebitele nepříznivý účinek, na straně jedné, – jejichž úprava byla cílem směrnice – a obchodními praktikami týkajícími se vztahu mezi podnikateli, které mají nepříznivý účinek na ekonomické zájmy soutěžitelů, což naopak nespadá do oblasti působnosti směrnice 2005/29, na straně druhé. Slučitelnost vnitrostátního ustanovení, jehož účelem je ochrana soutěžitelů, se směrnicí 2005/29 nemůže být tudíž zpochybňována.

35.

Rakouská vláda zastávala na jednání názor, částečně s ohledem na žádost Oberster Gerichtshof Österreich o rozhodnutí o předběžné otázce v dosud nerozhodnuté věci C-540/08 (Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag), že směrnice 2005/29 slouží primárně cílům politiky ochrany spotřebitele, a proto se nevztahuje na vnitrostátní předpisy, jejichž účelem je ochrana zájmů soutěžitelů. Zájmy soutěžitelů nejsou podle jejího názoru směrnicí 2005/29 dotčeny. Rakouská vláda opírá svůj právní názor zejména o osmý bod odůvodnění směrnice, ale také o návrh nařízení Komise o podpoře prodeje na vnitřním trhu. V případě, že by Soudní dvůr potvrdil použitelnost směrnice 2005/29, podpůrně navrhla, aby zároveň rozhodl, že tato směrnice nebrání vnitrostátním ustanovením, jako jsou § 3 a § 4 bod 6 UWG.

36.

V projednávané věci má Soudní dvůr možnost rozvinout svou judikaturu týkající se slučitelnosti zákazů vázaných nabídek v právu členských států s právem Společenství. Užitečný návod k odpovědi na předběžnou otázku lze nalézt v rozsudku vyhlášeném dne 23. dubna 2009 ve spojených věcech C-261/07 (VTB-VAB) a C-299/07 (Galatea) ( 7 ), ve kterých byl Soudní dvůr rovněž požádán o výklad směrnice 2005/29. Stejně jako v těchto věcech vyvstává v projednávané věci otázka, zda a do jaké míry členským státům, vzhledem k tomu, že směrnicí 2005/29 byla harmonizována část soutěžního práva v rámci celého Společenství, zůstává pravomoc přijímat právní předpisy, které zásadně zakazují vázané nabídky, aniž by byla v konkrétním případě posouzena dotčená obchodní praktika.

37.

Jak jsem již vysvětlila ve svém stanovisku předneseném ve výše uvedených věcech ( 8 ) dne 21. října 2008, je cílem směrnice 2005/29, přijaté dne Evropským parlamentem a Radou, vytvořit jednotný právní rámec pro úpravu nekalých obchodních praktik ve vztahu ke spotřebiteli. Podle jejího pátého bodu odůvodnění má být tohoto cíle dosaženo harmonizací právních předpisů týkajících se poctivosti obchodních vztahů v členských státech Společenství v zájmu odstranění překážek jednotného trhu ( 9 ). Cíl této směrnice tedy spočívá v úplné harmonizaci právních předpisů v této oblasti na úrovni Společenství ( 10 ).

38.

Směrnice 2005/29 vstoupila v platnost podle svého článku 20 již prvním dnem po vyhlášení v Úředním věstníku Evropské unie, tj. dne 12. června 2005. Podle čl. 19 odst. 1 byly členské státy povinny přijmout právní a správní předpisy nezbytné pro dosažení souladu s touto směrnicí do , nicméně s další šestiletou přechodnou lhůtou pro určité vnitrostátní právní předpisy, které stanoví více požadavků. Tyto právní a správní předpisy však musely být používány až od .

39.

Spolková republika Německo formálně splnila tuto povinnost přijetím Erstes Änderungsgesetz zum UWG ze dne 22. prosince 2008, který vstoupil v platnost dne  ( 11 ). Sporné ustanovení v § 4 bodu 6 UWG však nebylo přijato při provádění směrnice 2005/29, ale pochází již z dřívější zákonodárné činnosti. Ve svém předkládacím usnesení vyjádřil předkládající soud pochybnosti ohledně slučitelnosti tohoto ustanovení s právem Společenství. Jak předkládající soud na základě přípravných dokumentů k zákonu, které měl k dispozici, uvedl ( 12 ), při provádění směrnice 2005/29 do vnitrostátního práva nebyl § 4 bod 6 UWG ani pozměněn, ani zrušen.

40.

Španělská vláda odůvodnila svou námitku nepřípustnosti především neexistencí evropského rozměru předběžné otázky. Odvolává se přitom na rozsudek Jägerskiöld ( 13 ), v jehož bodu 45 se uvádí, že „ustanovení Smlouvy o volném pohybu služeb se nevztahují na skutečnosti, jako jsou skutečnosti v původním řízení, jejichž veškeré prvky jsou omezeny hranicemi jediného členského státu“. Pokud tím španělská vláda naznačuje neexistenci přeshraničního prvku v tomto případě, je třeba toto vyjádření pro procesní účely chápat tak, že jím v podstatě zpochybňuje příslušnost Soudního dvora.

41.

Především je třeba konstatovat, že žádost o rozhodnutí o předběžné otázce, která byla předmětem výše uvedené věci, se týká výlučně výkladu ustanovení primárního práva o volném pohybu zboží a služeb. Přeshraniční prvek je skutečně podmínkou jejich použitelnosti ( 14 ). V projednávané věci je však Soudní dvůr žádán o výklad směrnice jakožto aktu sekundárního práva ve smyslu čl. 294 třetího pododstavce ES. Již v tomto je třeba spatřovat rozdíl mezi oběma věcmi.

42.

Kromě toho je třeba připomenout, že v rámci spolupráce mezi Soudním dvorem a vnitrostátními soudy stanovené článkem 234 ES je věcí pouze vnitrostátního soudu, kterému byl spor předložen a jenž musí nést odpovědnost za soudní rozhodnutí, které bude vydáno, posoudit s ohledem na konkrétní okolnosti projednávané věci jak nezbytnost rozhodnutí o předběžné otázce pro vydání jeho rozsudku, tak i relevanci otázek, které Soudnímu dvoru klade ( 15 ).

43.

Jestliže se otázky položené vnitrostátními soudy týkají výkladu ustanovení práva Společenství, je Soudní dvůr v zásadě povinen rozhodnout ( 16 ), pokud není zjevné, že žádost o rozhodnutí o předběžné otázce ve skutečnosti směřuje k tomu, aby prostřednictvím fiktivního sporu Soudní dvůr přiměla k rozhodnutí, nebo k tomu, aby poskytl posudek k obecným nebo hypotetickým otázkám, že žádaný výklad práva Společenství nemá žádný vztah k realitě nebo předmětu sporu v původním řízení nebo také že Soudní dvůr nedisponuje skutkovými nebo právními poznatky nezbytnými pro užitečnou odpověď na otázky, které jsou mu položeny ( 17 ).

44.

Na tento argument španělské vlády je tedy třeba odpovědět, že posouzení, zda se jedná o „čistě vnitřní“ situaci, se netýká přípustnosti předběžné otázky, ale výkladu práva Společenství ( 18 ). Kromě toho je třeba připomenout, že Soudní dvůr může svou příslušnost odůvodnit i zjevným zájmem, aby se ustanovením nebo pojmům převzatým z práva Společenství dostalo jednotného výkladu bez ohledu na podmínky, za kterých se mají uplatnit, a bylo tak vyloučeno riziko budoucích rozdílných výkladů ( 19 ).

45.

Z toho vyplývá, že argument španělské vlády musí být odmítnut.

46.

Tvrzení španělské vlády o nepoužitelnosti směrnice 2005/29 v projednávané věci je z procesně právního hlediska třeba chápat jako zpochybnění relevance předběžné otázky pro rozhodnutí ve sporu v původním řízení.

47.

Jak již bylo zmíněno výše, domněnka relevance, která se váže k předběžným otázkám položeným vnitrostátními soudy, může být vyvrácena jen ve výjimečných případech, zejména pokud je zjevné, že žádaný výklad ustanovení práva Společenství, jichž se tyto otázky týkají, nemá žádný vztah k realitě nebo předmětu sporu v původním řízení ( 20 ).

48.

V projednávané věci je nutno konstatovat, že není zjevné, že je předběžná otázka irelevantní ve vztahu k rozhodnutí, které má vydat předkládající soud, protože, jak předkládající soud v předkládacím usnesení podrobně popisuje, úspěch opravného prostředku „Revision“ v rozsahu, ve kterém se jedná o uložení povinnosti zdržet se vytýkaného jednání, závisí na tom, zda je úprava v § 3 a § 4 bodě 6 UWG v souladu se směrnicí 2005/29/ES ( 21 ). Je-li tomu tak, musí předkládající soud opravný prostředek „Revision“ zamítnout. Naopak pokud by šel zákaz soutěže o ceny nebo výherní hry vázané na koupi zboží, který je stanoven v § 4 bodě 6 UWG, nad rámec ochrany stanovené směrnicí, musel by předkládající soud žalobu – v části, ve které žalobkyně navrhuje zdržení se vytýkaného jednání – zamítnout a napadený rozsudek zrušit.

49.

Pokud jde o použitelnost směrnice 2005/29 na věc v původním řízení – v rozsahu, ve kterém je to významné pro posouzení přípustnosti předběžné otázky – není podle mého názoru relevantní námitka vznesená španělskou vládou, že k událostem, které vedly k původnímu řízení, došlo před vstupem směrnice 2005/29 v platnost a dokonce ještě před jejím přijetím, neboť nárok na zdržení se vytýkaného jednání, který v řízení v prvním stupni s úspěchem uplatnila žalobkyně v původním řízení vůči žalované, směřuje, jak uvedl předkládající soud ve svém předkládacím usnesení ( 22 ), k odvrácení budoucích protiprávních jednání. Z toho vyplývá, pokud správně rozumím závěrům předkládajícího soudu ohledně platného vnitrostátního práva, že právní účinky nároku na zdržení se vytýkaného jednání ( 23 ) vůči žalované trvají až do současnosti. Vzhledem k trvajícímu účinku nároku na zdržení se vytýkaného jednání zůstává otázka slučitelnosti úpravy, jako je § 4 bod 6 UWG, se směrnicí 2005/29 aktuální a relevantní pro účastníky původního řízení a pro vnitrostátní soud, který má o sporu rozhodnout.

50.

Tato otázka je o to důležitější vzhledem k tomu, že lhůta pro provedení stanovená na 12. června 2007 a nejzazší lhůta pro uplatňování ustanovení směrnice stanovená na již v den vydání předkládacího rozhodnutí, a to , dávno uplynula. K tomuto okamžiku nebylo vnitrostátní právo harmonizováno a zdá se, že německý zákonodárce ani nezamýšlel zrušit obecný zákaz vázaných nabídek obsažený v § 4 bodu 6 UWG, čehož si byl vnitrostátní soud rovněž vědom, jak vyplývá z předkládacího usnesení.

51.

Jakožto funkční soud Společenství by byl vnitrostátní soud v případě, že nelze vyloučit neslučitelnost § 4 bodu 6 UWG se směrnicí 2005/29 z důvodu budoucí povahy nároků na zdržení se vytýkaného jednání vyplývajících z vnitrostátního soutěžního práva, v případě potřeby povinen ještě před uplynutím lhůty k provedení nepoužít dotyčná vnitrostátní ustanovení. Vyplývá to z přednosti použití práva Společenství před vnitrostátním právem ( 24 ), především však z povinnosti členských států, vyplývající z čl. 10 odst. 2 ES a čl. 249 třetího pododstavce ES a uznané v judikatuře Soudního dvora, přijmout všechna opatření potřebná k dosažení cíle předepsaného příslušnou směrnicí.

52.

Jak jsem již uvedla ve svém stanovisku ve spojených věcech C-261/07 (VTB-VAB) a C-299/07 (Galatea) ( 25 ), souvisí s tím rovněž povinnost zdržet se jakýchkoli opatření, jež by mohla ohrozit dosažení cíle směrnice. Podle judikatury Soudního dvora vyplývá z výše uvedených ustanovení Smlouvy ve spojení s dotyčnou směrnicí, že v době běhu lhůty pro provedení směrnice se členské státy, jimž je směrnice určena, musejí zdržet přijímání předpisů, které by mohly vážně ohrozit výsledek stanovený touto směrnicí ( 26 ). Tato povinnost zavazuje veškeré orgány členských států, včetně orgánů soudních v rámci jejich pravomocí ( 27 ). Tyto orgány jsou povinny případně zkoumat, zda vnitrostátní právní akty přijaté před uplynutím lhůty pro provedení ohrožují výsledek stanovený směrnicí ( 28 ).

53.

V souladu s tím rozhodl Soudní dvůr v rozsudku Adeneler ( 29 ), že od data, k němuž směrnice vstoupila v platnost, se soudy členského státu musejí zdržet v co největším možném rozsahu výkladu vnitrostátního práva, který by po uplynutí lhůty pro její provedení mohl vážně ohrozit dosažení cíle sledovaného touto směrnicí.

54.

Kromě toho je nutno zohlednit, že podle judikatury Soudního dvora musejí do působnosti směrnice spadat nejen vnitrostátní předpisy, jejichž výslovným účelem je provedení uvedené směrnice, ale od data vstupu v platnost této směrnice také vnitrostátní předpisy existující před tímto datem, které mohou zajistit dosažení souladu vnitrostátního práva s touto směrnicí ( 30 ). To v projednávané věci zahrnuje také ustanovení UWG, která existovala již před vstupem směrnice 2005/29 v platnost, včetně úpravy v § 3 a § 4 bodu 6 UWG.

55.

Pokud má tedy vnitrostátní soud podezření, že vnitrostátní předpis může zmařit dosažení cíle sledovaného touto směrnicí po uplynutí lhůty pro její provedení ( 31 ), musí přijmout již během fáze provádění směrnice nezbytná opatření, která umožní dosažení cíle směrnice.

56.

Vzhledem k tomu, že nárok na zdržení se vytýkaného jednání směřuje do budoucnosti, byly německé soudy ode dne vstupu směrnice 2005/29 v platnost oprávněny zkoumat slučitelnost § 4 bodu 6 UWG s touto směrnicí a v pochybnostech položit podle čl. 234 prvního pododstavce písm. b) ES Soudnímu dvoru příslušnou předběžnou otázku týkající se výkladu směrnice 2005/29.

57.

Na základě výše uvedeného nelze předběžné otázce upřít relevanci. Je tudíž třeba mít za to, že žádost o rozhodnutí o předběžné otázce je přípustná.

58.

Nejprve je nutno připomenout, že Soudní dvůr není v řízení zahájeném na základě článku 234 ES příslušný rozhodovat o slučitelnosti vnitrostátního opatření s právem Společenství. Může však předkládajícímu soudu poskytnout všechny prvky výkladu práva Společenství, které mu umožní posoudit slučitelnost za účelem rozhodnutí ve věci, která mu byla předložena ( 32 ).

59.

Předběžná otázka směřuje k tomu, aby bylo zjištěno, zda směrnice 2005/29 brání takovému vnitrostátnímu ustanovení, jakým je § 4 bod 6 UWG. Za tímto účelem musí být nejprve zkoumáno, zda takové ustanovení vzhledem ke svému předmětu úpravy spadá do věcné a osobní působnosti směrnice 2005/29. Následně je zapotřebí posoudit, zda je třeba tuto směrnici vykládat v tom smyslu, že se vztahuje na zákaz sporné obchodní praktiky obsažený v § 3 a § 4 bodu 6 UWG.

60.

Úprava v § 4 bodu 6 UWG ve spojení s § 3 UWG obchodníkovi zakazuje podmiňovat účast spotřebitelů na soutěži o ceny nebo na výherní hře koupí zboží nebo využitím služby s výjimkou případu, kdy je soutěž o ceny nebo výherní hra z povahy věci spojena se zbožím nebo službou. Jinak řečeno zakazuje spojení dvou různých výrobků nebo služeb za účelem propagace, a tudíž je třeba ji chápat jako zásadní zákaz vázaných nabídek ( 33 ).

61.

Jak jsem již podrobně vyložila ve svém stanovisku ve spojených věcech C-261/07 (VTB-VAB) a C-299/07 (Galatea) ( 34 ) a jak Soudní dvůr v těchto věcech potvrdil ( 35 ), představují vázané nabídky obchodní jednání, které je jednoznačně součástí obchodní strategie obchodníka a přímo směřuje k propagaci nebo prodeji.

62.

Z toho vyplývá, že vázané nabídky představují obchodní praktiky ve smyslu čl. 2 písm. d) směrnice 2005/29, a v důsledku toho spadají do věcné působnosti této směrnice.

63.

Zda sporná vnitrostátní úprava obsažená v § 4 bodu 6 UWG spadá do osobní působnosti směrnice, závisí, jak správně uvádí polská vláda, na tom, zda je jejím účelem stejně jako v případě směrnice ochrana spotřebitele.

64.

Směrnice totiž upravuje pouze oblast B2C (business to consumer), tj. vztahy mezi obchodníky a spotřebiteli. Tato souvislost je obzvláště zdůrazněna v osmém bodě odůvodnění směrnice, podle kterého směrnice přímo chrání pouze ekonomické zájmy spotřebitele ( 36 ). Jak ovšem vyplývá ze šestého, a především z osmého bodu odůvodnění směrnice, ekonomické zájmy soutěžitelů jednajících v souladu s právem nemají být proto chráněny o nic méně ( 37 ).

65.

Na rozdíl od české vlády ( 38 ), nemám pochyb o tom, že účelem ustanovení § 4 bodu 6 UWG je ochrana spotřebitele.

66.

Zaprvé ustanovení § 1 UWG výslovně uvádí, že účelem tohoto zákona je kromě ochrany soutěžitelů nebo jiných účastníků trhu také ochrana spotřebitele před nekalou soutěží ( 39 ). Zadruhé také historie vzniku a účel § 4 bodu 6 UWG podporují takové chápání. V této vnitrostátní úpravě je totiž kodifikována dosavadní judikatura Bundesgerichtshof ( 40 ) týkající se původního znění § 1 UWG, podle kterého mělo podmiňování účasti spotřebitelů na soutěži o ceny nebo na výherní hře koupí zboží nebo objednáním služby protisoutěžní povahu. Z přípravných dokumentů k zákonu ( 41 ) vyplývá legislativní cíl tohoto ustanovení, kterým je ochrana spotřebitele před tím, aby prostřednictvím využití jeho chuti ke hře byla nepřiměřeně omezena jeho svoboda rozhodování. Je založeno na úvaze, že spojení účasti na výherní hře s koupí zboží může i obezřetného průměrného spotřebitele ovlivnit tak silně, že se jeho chování přestane řídit racionálním uvažováním a bude vedeno získáním slibované výhry. Tomu ostatně odpovídá i jednomyslný názor obsažený v právní literatuře ( 42 ).

67.

Z toho vyplývá, že toto vnitrostátní ustanovení spadá rovněž do osobní působnosti směrnice 2005/29.

68.

Ke zjištění, zda směrnice 2005/29 brání takovému vnitrostátnímu ustanovení, jako je § 4 bod 6 UWG, je nezbytné posoudit oba právní předpisy s ohledem na jejich normativní cíle a strukturu a v návaznosti na to je porovnat.

69.

Jak bylo uvedeno výše ( 43 ), je cílem směrnice 2005/29 úplná harmonizace právních předpisů členských států týkajících se nekalých obchodních praktik. Kromě toho je jejím cílem, na rozdíl od dosavadních právních nástrojů specifických pro harmonizaci právních předpisů v oblasti ochrany spotřebitelů, nejen minimální harmonizace právních předpisů, ale i maximální sblížení vnitrostátních právních předpisů, které členským státům, až na určité výjimky, brání, aby zachovaly nebo zavedly přísnější ustanovení, a to bez ohledu na to, zda je jejich účelem dosažení vyšší úrovně ochrany spotřebitele ( 44 ). Obojí vyplývá jak z bodů odůvodnění, tak i z obecných ustanovení této směrnice.

70.

Vyplývá to jednak z jedenáctého bodu odůvodnění směrnice, podle něhož má být sbližováním vnitrostátních právních předpisů dosaženo vysoké společné úrovně ochrany spotřebitele. Kromě toho hovoří její dvanáctý bod odůvodnění o tom, že spotřebitelé i podniky se budou moci spolehnout na jednotný právní rámec vycházející z jasně vymezených právních pojmů upravujících veškerá hlediska nekalých obchodních praktik v celé Evropské unii. Na metodu sbližování právních předpisů odkazuje článek 1 směrnice 2005/29, z něhož vyplývá, že má sloužit účelu zlepšení ochrany spotřebitelů a zdokonalení vnitřního trhu.

71.

Cíl obsáhlé a maximální právní úpravy na úrovni Společenství v oblasti spadající do působnosti směrnice je opět zdůrazněn v jejím čtrnáctém a patnáctém bodě odůvodnění, v nichž se výslovně hovoří o úplné harmonizaci. Tato skutečnost kromě toho vyplývá z ustanovení o vnitřním trhu v článku 4 směrnice 2005/29, podle něhož členské státy neomezí svobodu poskytování služeb ani volný pohyb zboží z důvodů spadajících do oblasti, kterou tato směrnice sbližuje.

72.

Článek 3 odst. 5 směrnice 2005/29 jako výjimku stanoví, že po dobu šesti let ode dne 12. června 2007 mohou členské státy v oblasti harmonizované touto směrnicí i nadále uplatňovat vnitrostátní předpisy, které stanoví více omezení nebo požadavků než tato směrnice. Tato výjimka je nicméně omezena na ty vnitrostátní předpisy, kterými se provádějí směrnice a které obsahují ustanovení o minimální harmonizaci ( 45 ). Další výjimka z úplné harmonizace právních předpisů je konečně obsažena v čl. 3 odst. 9 ve vztahu k finančním službám vymezeným ve směrnici 2002/65/ES a k nemovitostem.

73.

Ústřední částí směrnice 2005/29 je generální klauzule v čl. 5 odst. 1, která stanoví zákaz nekalých obchodních praktik. Co je nutno konkrétně chápat pod pojmem „nekalý“, je upřesněno v čl. 5 odst. 2. Podle tohoto ustanovení je obchodní praktika nekalá, pokud je jednak v rozporu s požadavky „náležité profesionální péče“, a jednak je schopná „podstatně narušit“ ekonomické chování spotřebitele. Podle odstavce 4 jsou obchodní praktiky nekalé zejména tehdy, jsou-li klamavé (články 6 a 7) nebo agresivní (články 8 a 9). Odstavec 5 odkazuje na přílohu I a tam uvedené obchodní praktiky, které „jsou považovány za nekalé za všech okolností“. Tento jednotný výčet platí ve všech členských státech a může být změněn pouze revizí směrnice.

74.

Pro použití vnitrostátními soudy a správními orgány z toho vyplývá, že je nejprve třeba vycházet z výčtu 31 případů nekalých obchodních praktik uvedeného v příloze I. Pokud lze obchodní praktiku zahrnout pod některou z uvedených praktik, musí být zakázána; další přezkum, například účinků, není relevantní. Pokud konkrétní skutkový stav nespadá pod tento výčet, je nutno zkoumat, zda je dán jeden z příkladů upravených generální klauzulí – klamavé a agresivní obchodní praktiky. Pouze pokud tomu tak není, použije se přímo generální klauzule v čl. 5 odst. 1 směrnice 2005/29 ( 46 ).

75.

Podle ustálené judikatury mají všechny členské státy, jimž je směrnice určena, povinnost přijmout ve svém vnitrostátním právním řádu veškerá opatření nezbytná k zajištění plné účinnosti směrnice v souladu s cílem, jejž sleduje ( 47 ). S tím je spojena povinnost vnitrostátního zákonodárce provést dotyčnou směrnici řádně do vnitrostátního práva ( 48 ). Podle svého znění ponechává čl. 249 třetí pododstavec ES volbu formy a prostředků vnitrostátním orgánům. Tato volba přísluší zvláště vnitrostátnímu zákonodárci.

76.

Z tohoto důvodu je judikaturou Soudního dvora uznáno, že řádné provedení směrnice nutně nevyžaduje doslovné převzetí ustanovení směrnice do výslovného a zvláštního právního předpisu ( 49 ). Spíše je třeba, aby vnitrostátní právní předpis, který je uváděn v platnost při provádění směrnice, splňoval požadavky právní jasnosti a právní jistoty, aby bylo zajištěno, že při uplatňování vnitrostátního práva soudy a orgány příslušného členského státu bude uskutečněn celý program směrnice ( 50 ).

77.

Před zkoumáním otázky, zda a v jakém rozsahu splňuje sporná úprava v § 4 bodu 6 UWG požadavky směrnice, je třeba nejdříve krátce objasnit klíčové body tohoto vnitrostátního předpisu.

78.

Ustanovení § 3 UWG ve znění ze dne 3. července 2004, které bylo v platnosti ke dni žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce a je tudíž relevantní verzí v projednávané věci, stanoví zákaz nekalé soutěže. Toto základní ustanovení soutěžního práva představuje generální klauzuli s obecnou platností pro sankcionování porušení soutěžního práva. I po novelizaci UWG v roce 2008 byla tato generální klauzule v novém znění § 3 odst. 1 UWG zachována a toto ustanovení bylo pouze nepatrně pozměněno.

79.

Hmotné soutěžní právo deliktní je popsáno výrazem „nekalost v hospodářské soutěži“. Struktura UWG je následující: všeobecná ustanovení v kapitole 1 (§ 1 až §7) obsahují ustanovení stanovící účel ochrany v § 1 UWG, definice v § 2 UWG, ustanovení upravující zákaz (§ 3 až § 7), v kapitole 2 jsou upraveny právní důsledky porušení zákazu (§ 8 až § 10) a promlčení (§ 11) a v kapitole 3 je upraveno formální procesní právo. Kapitola 4 (§ 16 až § 19) obsahuje trestněprávní ustanovení práva hospodářské soutěže a kapitola 5 (§ 20 až § 22) obsahuje závěrečná ustanovení.

80.

Ustanovení § 4 UWG obsahuje katalog příkladů nekalosoutěžních jednání, které konkretizují obecný zákaz stanovený v generální klauzuli v § 3 UWG, mezi kterými je uvedena účast spotřebitelů na soutěži o ceny, příp. na výherní hře, o kterou se v projednávané věci jedná ( 51 ). Byly tak převzaty skupiny případů vytvořené v podstatě německou judikaturou a právní naukou. Sestavením katalogu příkladů chtěl vnitrostátní zákonodárce do značné míry zbavit soudy úkolu konkretizovat skutkové znaky „nekalosti“ ( 52 ) a dosáhnout tak větší transparentnosti ( 53 ). Jelikož § 4 bod 6 UWG konkretizuje pouze skutkový znak „nekalost“, musí být kromě skutkových podmínek obsažených v tomto ustanovení – jak tomu je v ostatních příkladech právních úprav – splněny ještě podmínky stanovené v § 3 UWG, aby mohlo být určité opatření považováno za nekalosoutěžní ( 54 ). Podle tohoto ustanovení musí být nekalosoutěžní jednání (příp. obchodní jednání podle nového znění § 3 odst. 1 UWG) způsobilé nejen nepodstatně narušit hospodářskou soutěž v neprospěch soutěžitelů, spotřebitelů, nebo jiných účastníků trhu. Soutěžní jednání (příp. obchodní jednání podle nového znění § 3 odst. 1 UWG), které je předmětem stížnosti, tudíž musí být spácháno nejen v rámci konkrétního konkurenčního vztahu, ale musí také překročit určitou hranici, tj. mít určitý význam pro hospodářskou soutěž a významně se dotýkat zájmů chráněné skupiny osob.

81.

Zavedením „bagatelní hranice“, příp. „požadavku citelnosti“, byla snížena zátěž vnitrostátních soudů, které se tak nemusí zabývat bezvýznamnými případy zneužití ( 55 ). Pro posouzení slučitelnosti sporného ustanovení se směrnicí 2005/29 je podle mého názoru rozhodující, jak vysoko, nebo nízko vnitrostátní soudy pro hospodářskou soutěž tuto hranici stanoví.

82.

Při přezkumu otázky, zda je ustanovení vnitrostátního práva v rozporu s právem Společenství, je rozhodné nejen znění tohoto ustanovení, ale je třeba zohlednit i výklad uvedeného ustanovení vnitrostátními soudy ( 56 ). Jelikož judikatura členského státu představuje výklad zákona závazný pro všechny právní subjekty, je nevyhnutelným měřítkem pro posouzení konformního provedení a výkladu vnitrostátního práva s právem Společenství ( 57 ).

83.

Ačkoliv při naplnění skutkové podstaty uvedené v § 4 bodu 6 UWG je splněn pouze skutkový znak „nekalosti“ a určité jednání je ve vnitrostátním právu zakázáno teprve při splnění podmínek stanovených v § 3 UWG, z vyjádření předkládajícího soudu ( 58 ) vyplývá, že judikatura nejvyšších německých soudů předpokládá, že v případech spadajících do § 4 bodu 6 UWG je třeba vždy vycházet z podstatného omezení hospodářské soutěže ( 59 ). To vyplývá z odkazu na příslušné názory obsažené v právní literatuře ( 60 ), popisu vnitrostátních právních předpisů v předkládacím usnesení, ale také ze znění samotné předběžné otázky, podle které sporná úprava zakazuje vázané nabídky „bez ohledu na to, zda tato reklama v konkrétním případě poškozuje zájmy spotřebitele“- Tato formulace naznačuje, že § 4 bod UWG je vykládán tím způsobem, že vnitrostátní soud nemá v konkrétním případě téměř žádný prostor pro uvážení. Z tohoto názoru zjevně také vycházela německá vláda ve svých dřívějších vyjádřeních, když v souvislosti s touto vnitrostátní úpravou hovoří o „absolutním“, příp. „všeobecném“ zákazu ( 61 ).

84.

Dále je třeba zkoumat, zda tento výklad § 4 bodu 6 UWG, který se v podstatě rovná zákazu vázaných nabídek v souvislosti se soutěží o ceny nebo s výherní hrou, je slučitelný se směrnicí. Při tomto přezkumu je třeba postupovat způsobem popsaným v bodu 74 tohoto stanoviska.

85.

Především je třeba uvést, že obchodní praktika zakázaná § 4 bodem 6 UWG neodpovídá žádnému z případů nekalých obchodních praktik uvedených v příloze I směrnice ( 62 ). Zejména reklama, která tvrdí, že produkty usnadní výhru ve hrách založených na náhodě, což je praktika uvedená v bodu 16, není relevantní. Týká se zvláštní formy reklamy, ale ne využití vázaných nabídek. Kromě toho žalovaná v původním řízení v reklamě netvrdí, že pouhý nákup zboží znamená šanci na výhru, na což správně poukázala portugalská vláda. Nabízena je pouze možnost účastnit se hry založené na náhodě, aniž by byla kupujícímu slibována zvýšená šance na výhru.

86.

Jelikož vázané nabídky obecně nepatří k obchodním praktikám uvedeným v příloze I, které je nutno považovat za všech okolností za nekalé, mohou být v podstatě zakázány jen tehdy, jestliže představují nekalé obchodní praktiky například proto, že jsou klamavé nebo agresivní ve smyslu směrnice ( 63 ). Obchodní praktika zakázaná v § 4 bodu 6 UWG však nemůže být označena ani za klamavou, ani za agresivní ve smyslu čl. 5 odst. 4 směrnice.

87.

Podle směrnice přichází zákaz v úvahu také jen tehdy, jestliže je nutno obchodní praktiku kvalifikovat jakožto nekalou, neboť odporuje požadavkům náležité profesionální péče a podstatně narušuje či je schopná podstatně narušit ekonomické chování průměrného spotřebitele, pokud jde o určitý výrobek. Kromě toho musí být současně splněny skutkové předpoklady uvedené v čl. 5 odst. 2 písm. a) a b) ( 64 ).

88.

Podle německé vlády se jedná o případ obchodní praktiky zakázané v § 4 bodu 6 UWG, přičemž tato vláda poukazuje především na riziko manipulace vyplývající z působení na spotřebitelovu chuť ke hře.

89.

Výraz „náležitá profesionální péče“ je v čl. 2 písm. h) směrnice definován jako „úroveň zvláštních dovedností a péče, kterou lze od obchodníka ve vztahu ke spotřebiteli rozumně očekávat a která odpovídá poctivým obchodním praktikám nebo obecným zásadám dobré víry v oblasti obchodníkovy činnosti“.

90.

Tato definice, která je mimo jiné navázána na neurčitý právní pojem „poctivé obchodní praktiky“, obsahuje hodnocení, které se může v jednotlivých členských státech odlišovat v závislosti na převládajících kulturních a morálních hodnotách ( 65 ). Tomu nebrání ani skutečnost, že podle třináctého bodu odůvodnění směrnice je jejím cílem odstranit prostřednictvím harmonizace překážky vnitřního trhu, které vyplývají z uplatňování rozdílných generálních klauzulí a právních zásad, zejména pokud je členským státům přiznán určitý prostor pro úpravu v úzce ohraničené oblasti ( 66 ). To je ve směrnici výslovně uznáno, jelikož ze sedmého bodu odůvodnění vyplývá, že „tato směrnice neupravuje právní požadavky na vkus a slušnost, které jsou v jednotlivých členských státech značně rozdílné“. Jako příklad je uveden v mnoha členských státech nežádoucí nevyžádaný pouliční prodej. Proto sedmý bod odůvodnění také uvádí, že „členské státy by proto měly mít možnost na svém území zachovat zákaz obchodních praktik v souladu s právem Společenství z důvodu vkusu a slušnosti i u praktik, které neomezují svobodnou volbu spotřebitelů“.

91.

Skutečnost, že hazardní hry s sebou mohou nést ( 67 ) potenciální riziko pro společnost v členských státech a ty proto musí mít možnost přijímat vhodná opatření k omezení rizika vzniku hráčské vášně, potvrzuje také judikatura Soudního dvora v tzv. věcech týkajících se hazardních her. Ústředním bodem těchto rozsudků byla rovnováha mezi volným pohybem služeb, příp. svobodou usazování na straně jedné, a ochranou naléhavých důvodů obecného zájmu, jako je ochrana spotřebitelů, předcházení podvodům a podněcování občanů k nadměrným výdajům za hru, jakož i předcházení narušením společenského pořádku obecně, na straně druhé ( 68 ). Soudní dvůr přiznal členským státům pravomoc stanovit „cíle své politiky v oblasti hazardních her a případně přesně vymezit požadovanou úroveň ochrany“. Podle Soudního dvora mohou „zvláštnosti morální, náboženské nebo kulturní povahy, jakož i morálně a finančně škodlivé důsledky pro jednotlivce a společnost, které souvisejí s hrami a sázkami, odůvodnit existenci dostatečné posuzovací pravomoci vnitrostátních orgánů pro stanovení požadavků, které zahrnují ochranu spotřebitele a společenského pořádku“, pokud jsou přijatá opatření přiměřená ( 69 ).

92.

Domnívám se, že v zájmu soudržné judikatury je žádoucí použít výše uvedené zásady i při výkladu čl. 5 odst. 2 písm. a) směrnice, zejména při výkladu skutkového znaku „poctivé obchodní praktiky“, a členským státům přiznat – v rámci stanoveném právem Společenství – dostatečnou posuzovací pravomoc při přijímání opatření k omezení rizika vzniku hráčské vášně.

93.

Obecná pochybnost vyjádřená německou vládou ohledně obchodní praktiky, která využívá lákavý účinek her založených na náhodě, může být zařazena do kategorie morálních výhrad. Jak německá vláda správně podotýká, použití výherní hry v reklamním průmyslu může vyvolat chuť ke hře. Tyto hry jsou přitažlivé především kvůli možnosti získat za určitých okolností vysoké výhry. Jejich použitím má být upoutána pozornost potenciálních zákazníků, kteří jsou poté prostřednictvím zvolené reklamní strategie směřováni k určitým cílům. Proto nelze obecně odmítnut předložený argument, že taková obchodní praktika obsahuje manipulativní prvky, a může tudíž za určitých okolností představovat porušení povinnosti náležité profesionální péče.

94.

Z toho vyplývá, že obchodní praktika, při které je účast spotřebitelů na soutěži o ceny nebo na výherní hře podmíněna koupí zboží nebo využitím služby, může být za určitých okolností v rozporu s požadavky náležité profesionální péče podle čl. 5 odst. 2 písm. a) směrnice.

95.

Pojem „podstatné narušení ekonomického chování spotřebitele“ ve smyslu čl. 5 odst. 2 písm. b) je podle legální definice obsažené v čl. 2 písm. e) třeba chápat jako „použití obchodní praktiky, která významně zhoršuje schopnost spotřebitele učinit informované rozhodnutí, což vede k tomu, že učiní rozhodnutí o obchodní transakci, které by jinak neučinil“. Cílem tohoto ustanovení je ochrana svobody rozhodování spotřebitele ( 70 ).

96.

Vzhledem k výše uvedeným rizikům ( 71 ) a k přiměřené rozhodovací pravomoci členských států je spojení prodeje zboží se soutěží o ceny nebo s výherní hrou způsobilé zásadně ovlivnit nákupní chování spotřebitele. Jak správně uvádí německá vláda ( 72 ), nelze vyloučit, že vyhlídka na bezplatnou účast na výherní hře může vést spotřebitele k tomu, že utratí za nákup vyšší částku, než plánoval, aby se výherní hry mohl zúčastnit. Taková vyhlídka může v zásadě pobídnout spotřebitele k dalším nákupům u takto propagovaného obchodníka, aby se nadále účastnil výherní hry.

97.

Z obecného hlediska jsou v tomto rozsahu skutkové znaky čl. 5 odst. 2 písm. b) směrnice v podstatě naplněny.

98.

Je však sporné, zda je tento obecný přístup skutečně v souladu se smyslem a účelem směrnice a s úmyslem zákonodárce. Jak jsem již uvedla ve svém stanovisku ve spojených věcech C-261/07 (VTB-VAB) a C-299/07 (Galatea) ( 73 ), nelze na otázku, zda je třeba vázané nabídky považovat za nekalé z toho důvodu, že naplňují skutkové znaky uvedené v čl. 5 odst. 2 směrnice, odpovědět se všeobecnou platností, ale je k tomu třeba naopak posoudit konkrétní obchodní praktiky v jednotlivém případě.

99.

To zcela jasně vyplývá ze sedmého bodu odůvodnění směrnice, který stanoví, že při uplatňování této směrnice, a zejména generální klauzule, je třeba brát plně v úvahu souvislosti daného jednotlivého případu. Slovo „zejména“ svědčí i o tom, že příslušné posouzení jednotlivého případu není omezeno na uplatnění generální klauzule v čl. 5 odst. 1, ale vztahuje se také na uplatnění ustanovení článků 5 až 9 směrnice. Z nutnosti provést hodnocení jednotlivých případů na základě ustanovení článků 5 až 9 směrnice 2005/29 pro případ, že obchodní praktika nespadá pod obchodní praktiky uvedené v příloze I, ostatně vychází i zákonodárce Společenství, jak vyplývá ze sedmnáctého bodu odůvodnění. Vyplývá to z výkladu a contrario třetí věty sedmnáctého bodu odůvodnění, v němž se uvádí, že obchodní praktiky uvedené v příloze I jsou jedinými obchodními praktikami, které lze „pokládat za nekalé, aniž by bylo třeba provádět hodnocení jednotlivých případů podle článků 5 až 9“.

100.

Zásadní zákaz vázaných nabídek stanovený v § 4 bodu 6 UWG, jak je vyložen výše, tedy ve svém důsledku rozšiřuje výčet zakázaných obchodních praktik uvedených v příloze I směrnice, v čemž je právě členským státům na základě úplné a maximální harmonizace právních předpisů, vyplývající ze směrnice 2005/29, bráněno ( 74 ). Vzhledem k tomu, že tento výčet může být změněn pouze revizí směrnice, tj. postupem spolurozhodování stanoveným v článku 251 ES, je jednostranné rozšíření tohoto výčtu členským státem zakázáno.

101.

Úlohu hodnocení poctivosti obchodní praktiky na základě konkrétních okolností, zejména co se týče jejich působení na ekonomické chování průměrného spotřebitele, přenáší zákonodárce Společenství na vnitrostátní soudy, respektive správní orgány. To je výslovně stanoveno v osmnáctém bodu odůvodnění směrnice ( 75 ). Podle článků 11 a 12 směrnice mají tyto orgány za úkol prosazovat dodržování této směrnice v rámci sankčních systémů vytvořených na vnitrostátní úrovni ( 76 ). Pokud však německý zákonodárce stanoví zákazy, které jdou nad rámec výčtu obsaženého v příloze I směrnice, a neponechá orgánům soudní a výkonné moci, kterým je směrnice 2005/29 taktéž určena, žádný prostor pro uvážení, je cíl účinného provedení této směrnice na úrovni členských států zmařen ( 77 ).

102.

Zohlednění všech souvislostí daného jednotlivého případu při použití čl. 5 odst. 2 směrnice je o to víc žádoucí, protože nelze přepokládat, že každé spojení koupě zboží s výherní hrou bude mít zásadně a per se manipulatorní účinky uváděné německou vládou. Skutkový znak „podstatně“ uvedený v čl. 5 odst. 2 písm. b) již pojmově předpokládá posouzení v konkrétním případě ( 78 ). Lze si však představit situace, kdy pobídka k účasti na výherní hře nebo na soutěži o ceny nijak neovlivní nákupní chování spotřebitele nebo ho ovlivní jen nepodstatně.

103.

Je tak s ohledem na původní řízení možné tvrdit, aniž by byl předjímán výsledek posouzení provedeného vnitrostátními soudy příslušnými k uplatňování práva Společenství v původním řízení ( 79 ), že vyhlídka účasti na loterii může jen těžko přimět průměrného spotřebitele k tomu, aby uskutečnil nákupy ve výši 100 eur, jednak proto, že se jedná o poměrně vysokou částku, a dále proto, že účastnit této hry se může koneckonců kdokoliv. V tomto směru je třeba souhlasit se španělskou vládou v tom, že průměrný spotřebitel, který se chce účastnit loterijní hry, nebude obvykle čekat, až utratí 100 eur, aby tak mohl učinit ( 80 ). Průměrný spotřebitel bude také v situaci, která je předmětem tohoto řízení, zcela jistě schopen rozpoznat, že výhoda je omezena na bezplatnou účast na loterijní hře, a že kvůli tomu musí koupit zboží v minimální hodnotě 100 eur. Z toho vyplývá, že se může svobodně rozhodnout, zda se této reklamní akce zúčastní nebo zda pokryje své potřeby u soutěžitele ( 81 ).

104.

V souhrnu je nutno konstatovat, že vnitrostátní právní úprava, jako je § 4 bod 6 UWG, která stanoví zásadní zákaz vázaných nabídek, aniž by upravila možnost zohlednit okolnosti dotyčného konkrétního případu, je ve své podstatě více omezující a přísnější než ustanovení směrnice 2005/29.

105.

V této souvislosti je nutno uvést, že se § 4 bod 6 UWG týká oblasti, na kterou se vztahuje úplná harmonizace právních předpisů a pro niž neplatí přechodná ustanovení čl. 3 odst. 5 směrnice. Stejně tak nelze použít ani výjimku upravenou v čl. 3 odst. 9 směrnice 2005/29.

106.

Nabízí se otázka, jaké důsledky má pro tento výklad stažení návrhu nařízení Komise o podpoře prodeje na vnitřním trhu ( 82 ). Německá vláda se totiž odvolává na konkrétní změny, které byly v tomto návrhu Komise učiněny během legislativního procesu ( 83 ) a které podle jejího názoru vedly k závěru o existenci široké shody ohledně nezbytnosti zásadního zákazu vázaných nabídek mezi členskými státy a v Evropském parlamentu ( 84 ).

107.

Podle údajů německé vlády se německý zákonodárce při přijetí UWG, který vstoupil v platnost dne 8. července 2004, odvolával na pozměněný návrh Komise a v odůvodnění § 4 bodu 6 UWG převzal argumentaci Evropského parlamentu. Podle této argumentace spočívá protisoutěžní povaha tohoto opatření v tom, že jeho cílem je využít chuti ke hře spotřebitele a ovlivnit tak jeho úsudek.

108.

Na rozdíl od názoru německé vlády nelze z návrhu nařízení Komise o podpoře prodeje na vnitřním trhu ani z pozměňovacích návrhů podaných v rámci v legislativního procesu vyvodit závěry pro výklad směrnice 2005/29, neboť německá vláda se odvolává na návrh normy práva Společenství, která nakonec nikdy nevstoupila v platnost. Nemůže se tudíž úspěšně dovolávat ochrany legitimního očekávání ( 85 ). Jak sama uvedla, probíhal legislativní proces ohledně nařízení a směrnice 2005/29 zčásti současně. Jakožto ústavní zástupkyně členského státu zastoupeného v Radě se německá vláda značnou měrou podílela na obou legislativních procesech, a byla proto informována o jejich postupu ( 86 ). Nemůže se proto účinně dovolávat neznalosti průběhu obou legislativních procesů ( 87 ).

109.

Soudní dvůr podtrhl zvláštní odpovědnost vlád členských států zastoupených v Radě při provádění směrnic. Z okolnosti, že se členské státy účastní přípravných prací na směrnicích, dovodil, že musejí být schopny vypracovat během stanovených lhůt texty zákonů nezbytných k jejich provádění ( 88 ).

110.

Nejpozději v okamžiku stažení návrhu Komise ( 89 ) proto měla německá vláda případně zkoumat, do jaké míry bude věcná působnost směrnice 2005/29 zahrnovat oblasti dosud upravené plánovaným nařízením. Nezbytnost takového postupu byla nasnadě, zvláště když byla směrnice 2005/29 podle svého původního konceptu určena k tomu, aby jednak zavedla obecné subsidiární předpisy v oblasti právních předpisů Společenství na ochranu spotřebitelů, a jednak aby dosáhla úplné harmonizace pravidel členských států týkajících se nekalých obchodních praktik ( 90 ). Na základě skutečnosti, že stažení bylo provedeno v okamžiku, kdy ještě běžela lhůta pro provedení směrnice 2005/29, bylo povinností německého zákonodárce zohlednit tyto poznatky při harmonizaci vnitrostátního práva.

111.

Tento argument je tudíž třeba odmítnout.

112.

S ohledem na výše uvedené jsem dospěla k závěru, že výklad § 3 a § 4 bodu 6 UWG, který je zastáván v judikatuře německých nejvyšších soudů a podle kterého tento vnitrostátní právní předpis představuje zásadní zákaz vázaných nabídek v souvislosti se soutěžemi o ceny nebo s výherními hrami ( 91 ), není v souladu se směrnicí.

113.

Z toho vyplývá, že čl. 5 odst. 2 směrnice je třeba vykládat v tom smyslu, že toto ustanovení brání vnitrostátní právní úpravě, podle níž je v zásadě nepřípustná obchodní praktika, při které je účast spotřebitelů na soutěži o ceny nebo na výherní hře podmíněna koupí zboží nebo využitím služby, aniž by přitom bylo rozhodující, zda toto reklamní opatření v konkrétním případě poškozuje zájmy spotřebitelů.

114.

Na základě výše uvedených úvah navrhuji Soudnímu dvoru, aby na předběžnou otázku Bundesgerichtshof odpověděl následovně:

„Článek 5 odst. 2 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ze dne 11. května 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu a o změně směrnice Rady 84/450/EHS, směrnic Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 (směrnice o nekalých obchodních praktikách) je třeba vykládat v tom smyslu, že toto ustanovení brání vnitrostátní právní úpravě, podle níž je v zásadě nepřípustná obchodní praktika, při které je účast spotřebitelů na soutěži o ceny nebo na výherní hře podmíněna koupí zboží nebo využitím služby, aniž by přitom bylo rozhodující, zda toto reklamní opatření v konkrétním případě poškozuje zájmy spotřebitelů.“