7.11.2006   

CS

Úřední věstník Evropské unie

L 307/81

(1)

Předmětem řízení je převod půjček na podporu bytové výstavby prostřednictvím Svobodného státu Bavorsko na společnost Bayerische Landesbank – Girozentrale („BayernLB“) (Bavorská zemská banka – ústředí žirové banky). Řízení souvisí se šesti dalšími řízeními proti Německu kvůli převodům majetku na zemské banky (Landesbanken), zvláště Westdeutsche Landesbank Girozentrale („WestLB“) (Západoněmecká zemská banka ústředí žirové banky).

(2)

Komise předala Německu dne 12. ledna 1993 žádost o informace ohledně zvýšení kapitálu ve výši 4 miliard DEM společnosti WestLB prostřednictvím integrace Ústavu na podporu výstavby bytů („Wfa“) jakož i podobných zvýšení vlastních prostředků zemských bank v dalších spolkových zemích. Německo bylo také dotazováno, u kterých zemských bank došlo k převodu prostředků na podporu a které důvody by mohly tyto transakce ospravedlnit.

(3)

Německé úřady předaly dopis s odpovědí s datem 16. března 1993 a 17. září 1993. Další informace byly Komisí požadovány dopisy ze dne 10. listopadu 1993 a 13. prosince 1993 a předány Německem v dopise ze dne 8. března 1994.

(4)

Dopisem ze dne 31. května 1994 a 21. prosince 1994 Bundesverband deutscher Banken e.V. („BdB“) (Spolkový svaz německých bank, zapsaný spolek), který reprezentuje soukromé banky se sídlem v Německu, sdělil Komisi mimo jiné, že zákonem ze dne 23. července 1994 byly půjčky na podporu bytové výstavby vloženy do vlastního kapitálu k ručení společnosti BayernLB. BdB vidí ve zvýšení vlastních prostředků společnosti BayernLB, které je s tímto spojeno, narušení hospodářské soutěže v její prospěch, protože pro toto nebyla sjednána úhrada v souladu se zásadou investora v tržním hospodářství.Druhým uvedeným dopisem proto BdB podal formální stížnost a vyzval Komisi, aby proti Německu zahájila řízení podle čl. 93 odst. 2 Smlouvy o ES (nyní čl. 88 odst. 2).

(5)

Stížnost se dále vztahovala na podobné majetkové převody ve prospěch společnosti Westdeutsche Landesbank (Západoněmecká zemská banka), společnosti Norddeutsche Landesbank (Severoněmecká zemská banka), společnosti Landesbank Schleswig-Holstein (Zemská banka Šlesvicko-Holštýnsko), společnosti Hamburger Landesbank (Hamburská zemská banka) popř. společnosti Landesbank Berlin (Zemská banka Berlín). V únoru a v březnu roku 1995 a v prosinci roku 1996 přistoupilo ke stížnosti svého svazu několik jednotlivých bank.

(6)

Dopisem ze dne 6. srpna 1997 a ze dne 30. července 1998 informoval BdB Komisi o dvou dalších majetkových převodech ve Šlesvicku-Holštýnsku a v Hesensku ve prospěch společnosti Landesbank Schleswig-Holstein a společnosti Landesbank Hessen-Thüringen (Zemská banka Hesensko-Duryňsko).

(7)

Komise nejprve zkoumala převod majetku na společnost Westdeutsche Landesbank („WestLB“), prohlásila ale, že bude zkoumat převody na další banky ve světle výsledků ve věci WestLB (2). V této konečně v roce 1999 rozhodla, že je nutné opatření pro poskytování podpor (rozdíl mezi zaplacenou úhradou a úhradou běžnou na trhu) prohlásit za neslučitelné se společným trhem a nařídit vrácení podpory (3). Toto rozhodnutí bylo Soudem prvního stupně dne 6. března 2003 zrušeno kvůli nedostatečnému zdůvodnění dvou prvků při vyměřování výše úhrady (4). Dne 20. října 2004 přijala Komise, berouc na vědomí vyrozumění mezi stěžovatelem a všemi dotčenými zemskými bankami (s výjimkou společnosti Helaba), jakož i mezi příslušnými zeměmi nové rozhodnutí, které přispělo ke kritickým bodům soudu.

(8)

Dne 1. září 1999 Komise předala Německu žádost o informace, která se týkala převodů na další zemské banky. Spolková vláda nato dopisem ze dne 8. prosince 1999 zaslala informace k převodu půjček na podporu bytové výstavby země na společnost BayernLB, které byly po dalších žádostech Komise o informace doplněny dopisy spolkové vlády ze dne 22. ledna 2001 a ze dne 3. července 2001.

(9)

Dopisem ze dne 13. listopadu 2002 Komise informovala Německo o svém usnesení zahájit ohledně převodu půjček na podporu bytové výstavby Svobodného státu Bavorska na společnost BayernLB formální řízení podle čl. 88 odst. 2 Smlouvy o ES. Ve stejné době Komise zahájila také řízení kvůli podobným majetkovým převodům na společnosti Norddeutsche Landesbank – Girozentrale (Severoněmecká zemská banka – ústředí žirové banky), Landesbank Schleswig-Holstein – Girozentrale (Zemská banka Šlesvicko-Holštýnsko – ústředí žirové banky), Hamburgische Landesbank – Girozentrale (Hamburská zemská banka – ústředí žirové banky) a Landesbank Hessen-Thüringen (Zemská banka Hesensko-Duryňsko). Nejprve Komise zahájila již v červenci 2002 řízení ohledně dalšího podobného převodu prostředků na podporu prostřednictvím země Berlín na Landesbank Berlin (Zemská banka Berlín).

(10)

Rozhodnutí o zahájení řízení bylo zveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie (5). Komise vyzvala ostatní účastníky k zaujetí stanoviska.

(11)

Dopisem ze dne 15. dubna 2003 zaujalo Německo stanovisko k zahájení řízení ve věcech společnosti BayernLB.

(12)

Dopisem ze dne 29. července 2003 zaujal BdB stanovisko ke všem usnesením o zahájení ze dne 13. listopadu 2002 společně.

(13)

Na další žádost Komise o informace datované dnem 5. září 2003 Německo dopisem ze dne 24. října 2003 předalo další informace a reagovalo na stanovisko BdB k BayernLB. Dopisem ze dne 30. října 2003 Německo předalo vyjádření zemské vlády Severního Porýní-Vestfálska a společnosti WestLB ke stanovisku Bundesverband deutscher Banken, které se vztahuje na řízení kvůli převodu půjček na podporu bytové výstavby na společnost BayernLB.

(14)

Dopisem Německa ze dne 15. března 2004 byla Komise informována o změně stanov společnosti BayernLB ke dni 5. března 2004, podle které převáděné účelové sdružení majetku bez ohledu na funkci vlastního kapitálu k ručení již nelze použít na podporu konkurenceschopnosti v bankovních obchodech společnosti BayernLB. Další žádosti Komise o informace ze dne 7. dubna 2004, 27. dubna 2004 jakož i ze dne 23. července 2004 Německo zodpovědělo dopisem ze dne 1. června 2004 a 6. července 2004. Poslední žádost Komise o informace ze dne 27. července 2004 zodpovědělo Německo dopisem ze dne 18. srpna 2004.

(15)

Dne 19. července 2004 stěžovatelé BdB, země Severní Porýní-Vestfálsko a společnost WestLB AG předali předběžné vyrozumění o přiměřené úhradě za převedený majetek. Tato úhrada by měla být podle jejich názoru základem pro rozhodnutí Komise. Konečného znění tohoto vyrozumění Komise dosáhla dne 13. října 2004. BdB, Svobodný stát Bavorsko a společnost BayernLB rovněž dne 10. září 2004 zaslaly předběžné vyrozumění o přiměřené úhradě za převedené účelové sdružení majetku. Následně bylo Komisi doručeno několik dopisů těchto účastníků jakož i Německa. Konečného znění vyrozumění ohledně převodu účelového sdružení majetku na společnost BayernLB dosáhla Komise rovněž dne 24. září 2004. Vedle toho se s výjimkou případu Helaba také v dalších případech uskutečnila odpovídající vyrozumění kvůli majetkovým převodům na zemské banky, která byla předána Komisi.

(16)

Bayerische Landesbank Girozentrale (BayernLB) se sídlem v Mnichově je s částkou konsolidované rozvahy ve výši 313 miliard EUR (ke dni 31. prosince 2003) jednou z největších bank v Německu. Vznikla v roce 1972 fúzí Landesbodenkreditanstalt („LABO“) a Bayerische Gemeindebank (Girozentrale) (6). Banka je veřejnoprávní úvěrový ústav s právní formou ústavu veřejného práva. Vlastníky společnosti BayernLB jsou – nepřímo – vždy z 50 procent Svobodný stát Bavorsko a Bayerische Sparkassen- und Giroverband (Sparkassenverband Bayern). Vlastníci podílů se v roce 2002 dohodli na tom, že své podíly převedou na společnost BayernLB proti poskytnutí akcií společnosti BayernLB Holding AG, ve které mají podíly rovněž po 50 % Svobodný stát Bavorsko a Sparkassenverband. Společnosti BayernLB Holding AG je propůjčeno výhradní zastoupení za Bayerische Landesbank a sama není žádným úvěrovým ústavem.

(17)

Pro rok 2003 byl v obchodní zprávě vykazován podíl klíčového kapitálu ve výši 7,8 % a podíl vlastních prostředků ve výši 11,3 %. Rentabilita vlastního kapitálu činila v roce 2002 4,3 % a v roce 2003 4,9 %, což znamená silný pokles ve srovnání s minulými lety, v nichž rentabilita vlastního kapitálu činila ještě 15,5 % (2000) a 18,7 % (1999).

(18)

Na základě své struktury vlastníků funguje BayernLB jako základní banka Svobodného státu Bavorsko a jako centrální institut společnosti Bayerische Sparkassen. V úzké spolupráci s partnery spolku přispívá podle vlastních údajů k trvalému zajištění a posílení ekonomické oblasti Bavorska. Společnost BayernLB je navíc činná jako mezinárodní Wholesale-Bank, která je aktivní v obchodě v oblasti Investment- und Commercial Banking. Dále je podle vlastních údajů jedním z největších německých emisních domů. Jejími cílovými zákazníky jsou státní zákazníci a místní samosprávy, spořitelny, nadnárodní koncerny, tuzemští firemní zákazníci, soukromí majitelé nemovitostí a realitní agentury, jakož i institucionální zákazníci a finanční instituce. Jako právně nesamostatné ústavy společnost BayernLB podporuje Bayerische Landesbodenkreditanstalt (LABO) (Zemský pozemkový úvěrový ústav) jako orgán státní politiky bydlení a společnost Landesbausparkasse Bayern (LBS) (Zemská stavební spořitelna Bavorsko).

(19)

Se svými více než 9000 pracovníky je koncern BayernLB přítomen v důležitých světových finančních centrech. Na evropských klíčových trzích včetně střední a východní Evropy, v Severní Americe a v Asii společnost BayernLB svým zákazníkům prostřednictvím vlastních poboček, zastoupení a účastí nabízí rozsáhlou paletu bankovních obchodů. Po změně struktury své obchodní sítě v roce 2003 má dnes společnost BayernLB k dispozici vedle dvou opěrných bodů v Bavorsku a 15 distribučních ředitelství společnosti LBS-Bayern čtyři kanceláře v Evropě a devět dalších ve světě.

(20)

84 bavorských spořitelen (31. prosinec 2003), Versicherungskammer Bayern (Pojišťovací komora Bavorsko), Landesbausparkasse (LBS) a Bayerische Landesbank tvoří finanční skupinu spořitelen Bavorska. V rámci tohoto svazku jsou podle „konceptu univerzálního bankovnictví“ nabízeny všechny služby finančního sektoru.

(21)

V souvislosti s posílením národní a mezinárodní konkurenceschopnosti společnosti BayernLB vydal zemský sněm Svobodného státu Bavorsko dne 23. července 1994„zákon o tvorbě účelového majetku převodem svěřeneckých pohledávek Svobodného státu Bavorsko do vlastního kapitálu společnosti Bayerische Landesbank Girozentrale (zákon o účelovém sdružení majetku)“ určeného k ručení (7). Podle čl. 1 odst. 1 zákona o účelovém sdružení majetku je zemská vláda zmocněna převádět zemské prostředky spravované ze strany LABO v letech 1957 až 1990 na BayernLB pro tvorbu zvláštní rezervy. Převáděné účelové sdružení majetku má dále sloužit zájmům sociální bytové výstavby.

(22)

Podle odůvodnění zákona bylo navýšení vlastního kapitálu požadováno, aby bylo možné zaručit pokračování úspěšné obchodní činnosti společnosti BayernLB (8). Opomenutí posílení báze základního kapitálu by nepřicházelo v úvahu, protože by tím byla trvale omezena konkurenceschopnost společnosti BayernLB. Podle odůvodnění zákona má být převodem dosavadních státních pohledávek za stavebními půjčkami na společnost BayernLB posílena její základna vlastního kapitálu (9).

(23)

První tranše nesplacených pohledávek z půjček na podporu ve výši přibližně 3 811 mil. DEM byla na společnost BayernLB převedena s účinností k 31. prosinci 1994 smlouvou o vkladu z 15. prosince 1994 (10). Druhá tranše nesplacených pohledávek z půjček na podporu ve výši přibližně 1 216 mil. DEM byla na BayernLB převedena s účinností k 31. prosinci 1995 smlouvou o vkladu z 28. prosince 1995 (11). Tím byly na společnost BayernLB převedeny celkové prostředky na podporu ve výši 5 027 mil.  DEM.

(24)

Podle směrnice Rady 89/647/EHS o koeficientu výše kapitálové přiměřenosti pro úvěrové ústavy (12) (dále „směrnice o výši kapitálové přiměřenosti“) a podle směrnice Rady 89/299/EHS o vlastních prostředích úvěrových ústavů (13) (dále „směrnice o vlastních prostředcích“), podle nichž byl novelizován zákon o úvěrech („KWG“), musí banky disponovat kapitálem k ručení ve výši 8 % svých rizikových aktiv. Alespoň čtyři procenta z tohoto musí představovat takzvaný klíčový kapitál (kapitál „třídy 1“), který zahrnuje části kapitálu, které má úvěrový ústav neomezeně a bezprostředně k dispozici, aby mohl krýt rizika a ztráty, jakmile z tohoto vyplynou. Klíčový kapitál má rozhodující význam pro celkové vybavení banky vlastními prostředky ve smyslu právního dohledu, protože doplňkový kapitál (kapitál „třídy 2“) je uznáván pouze ve výši stávajícího klíčového kapitálu k podpoře rizikových obchodů banky.

(25)

Ke dni 30. června 1993 musely německé banky své vybavení kapitálem k ručení přizpůsobit novým požadavkům podle směrnice o výši kapitálové přiměřenosti a směrnice o vlastních prostředcích (14). Již před uplatněním směrnice o výši kapitálové přiměřenosti do německého práva bylo mnoho zemských bank vybaveno kapitálem k ručení poměrně slabě. Pro dotyčné úvěrové ústavy bylo proto naléhavě nutné, aby posílily základnu vlastního kapitálu, a zabránily tak omezení své podnikatelské expanze nebo aby si alespoň mohly zachovat svůj stávající objem obchodu.

(26)

Kvůli napjaté rozpočtové situaci nemohli ale státní podílníci přinést žádný nový kapitál, na druhé straně ale nechtěli také privatizovat a další kapitál financovat prostřednictvím kapitálových trhů. Tak bylo rozhodnuto, že budou realizovány převody majetku popř. kapitálu, např. v případě společnosti WestLB majetek Wohnungsbauförderungsanstalt (Ústav na podporu výstavby bytů) země Severní Porýní-Vestfálsko („Wfa“). V případě společnosti BayernLB byly uvedené půjčky na podporu bytové výstavby ovšem vloženy až po tomto datu, sloužily tedy nezávisle na tomto konkrétním podnětu k posílení kapitálové základny pro zachování popř. rozšíření všeobecných obchodních možností.

(27)

Rozsah obchodů úvěrového ústavu je silně závislý na výši vlastního kapitálu. Ta se zvyšuje převodem půjček na podporu bytové výstavby ze společnosti LABO na společnost BayernLB v neopominutelné míře.

(28)

Před převodem na BayernLB byly vkládané půjčky na podporu bytové výstavby posouzeny dvěma posudky auditorské společnosti [...] (15) ze dne 5. října 1994 a ze dne 30. dubna 1996 a z toho odvozená kupní hodnota pohledávek z půjček byla vložena jako základní kapitál společnosti BayernLB ve formě kapitálové rezervy. Kupní hodnota první tranše ke dni 31. prosinci 1994 se vyčíslila na 655 mil. DEM, kupní hodnota druhé tranše ke dni 31. prosinci 1995 se vyčíslila na 542 mil. DEM. Celkově se tímto vytvořil účelový rezervní fond ve výši 1,197 miliardy DEM.

(29)

Dopisem ze dne 8. května 1996 sdělil Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (16) („BAKred“) (Spolkový úřad pro bankovní dohled), že účelový rezervní fond vytvořený společností BayernLB ve výši 655 mil. DEM uznává v této výši jako vlastní kapitál k ručení ve smyslu § 10 KWG. Při zahrnutí celkového účelového rezervního fondu ve výši 1,197 miliard DEM jako klíčového kapitálu k ručení stanovil BAKred dopisem ze dne 20. prosince 1996 základní kapitál k ručení společnosti BayernLB, včetně doplňkového kapitálu k 23. prosinci 1996 na částku ve výši 14,6 miliard DEM (17). Podíl klíčového kapitálu na vlastním kapitálu k ručení tedy činil celkově 8,8 miliard DEM.

(30)

Kapitálový vklad prostřednictvím účelové rezervy proto činil, měřeno podle vlastních prostředků ve výši 14,6 miliard DEM ke dni 31. prosince 1995, přibližně 8 % z vlastních prostředků k ručení existujících již ke dni 31. prosince 1995 a přibližně 13 % uznaného klíčového kapitálu ve výši přibližně 8,8 miliard DEM.

(31)

Na podporu ručení byly skutečně použitelné prostředky podle předložených informacích od doručení rozhodnutí prostřednictvím BAKred, tzn. ve výši 655 mil. DEM od 20. května 1996 a ve výši 1,197 miliard DEM od 23. prosince 1996.

(32)

Společnost BayernLB podle údajů Německa ve skutečnosti účelový rezervní fond použila pouze jedinkrát v roce 1998 a pouze na dobu trvání jednoho měsíce v částce 14 mil. DEM.

(33)

Německo dále uvedlo, že kupní hodnotu účelového rezervního fondu uznanou BAKred jako vlastní prostředky ve výši 1,197 miliard DEM společnosti BayernLB je možné chápat pouze jako horní hranici pro doložení rizikovými aktivy a že nebyla k dispozici k podpoře úvěrů trvale v nezměněné výši. Kupní hodnota spíše kolísala, což je možné odvodit především z běžného používání likvidních prostředků pro nové poskytování půjček, o čemž podle § 1 odst. 3 smlouvy o vkladu rozhodl sám svobodný stát (18), ale také na poskytnuté slevy na dluh z půjčky na základě určitých hledisek podpory. Tak kupní hodnota účelového sdružení majetku byla v roce 1998 z hlediska právního dohledu nižší než uznaná částka ve výši 1,197 miliardy DEM o [...] DEM a v roce 1999 o [...] EUR a musela být vyrovnána použitím dalších součástí kapitálu. Podle údajů Německa nebyl kapitál k dispozici ke krytí rizikových aktiv průběžně v tom rozsahu, který BAKred uznal.

(34)

Německo poskytlo o skutečném kolísání následující přehled (přehled 1):

(35)

Podle § 4 odst. 1 smlouvy o vkladu mezi Svobodným státem Bavorsko a společností BayernLB z 15. prosince 1994 byla za prostředky poskytnuté převodem sjednána odměna, ovšem pouze vždy za použitou částku. Podle smlouvy o vkladu činila tato platba 0,6 % na vrub provozního výsledku bankovního sektoru na část vložených prostředků, která byla skutečně použita na podporu konkurenceschopnosti v bankovních obchodech, přičemž úhrada byla splatná se stanovením rozvahy pro příslušný obchodní rok (20). Při zjišťování této sazby úhrady bylo podle stávajících údajů a informací Německa zohledněno, že účelový rezervní fond byl poskytnut k dispozici bez likvidity, takže skutečné rozšíření obchodu muselo být plně refinancováno přijetím likvidních prostředků.

(36)

Dále byla podle údajů Německa úhrada za účelové sdružení majetku zařazena daňově jako použití zisku, nemohla být tedy odečtena jako provozní výdaj, a úhrada tak musela být uhrazena po zdanění.

(37)

S ohledem na vyměřovací základ pro splacenou úhradu Německo v řízení uvedlo, že při úplném doložení účelového rezervního fondu by sjednaná úhrada ve výši 0,6 % p.a. (21) činila přibližně 7,2 mil. DEM. Jak bylo již vysvětleno, použila společnost BayernLB podle údajů Německa účelový rezervní fond pouze jedinkrát v roce 1998 a pouze na dobu trvání jednoho měsíce v částce 14 mil. DEM, za což byla provedena úhrada ve výši 7 000 DEM.

(38)

Navíc společnost BayernLB podle § 6 odst. 2 smlouvy o vkladu ze dne 15. prosince 1994 ve spojení s § 2 smlouvy o vkladu ze dne 28. prosince 1995 zaplatila svobodnému státu poplatek ve výši 0,05 % za převzetí záruky za nesplacení půjčky účelového sdružení majetku. Zaplacené částky Německo vyčíslilo jednotlivě.

(39)

Ve svém rozhodnutí o zahájení řízení ze dne 13. listopadu 2002 došla Komise k výsledku, že se při převodu půjček na podporu bytové výstavby Svobodného státu Bavorsko na společnost BayernLB pravděpodobně jedná o státní podporu ve smyslu čl. 87 odst. 1 Smlouvy o ES.

(40)

Východiskem její kontroly byla zásada investora v tržním hospodářství. Podle ní skutečnost, že se podniky nacházejí ve státním vlastnictví a že jsou jim přiděleny tyto prostředky, nepředstavuje žádnou státní podporu. Toliko když jsou tomuto státnímu podniku poskytnuty prostředky za podmínek, které by byl za normálních tržních podmínek nedostal, existuje zvýhodnění prostřednictvím přídělu státních prostředků.

(41)

V daném případě Komise viděla ekonomickou výhodu pro společnost BayernLB, která vyplývala z přídělů vlastních prostředků, zvláště ve zvýšení kapacity pro komerční a konkurenční úvěrové obchody společnosti BayernLB orientovaný na hospodářskou soutěž (rozšíření obchodní funkce vlastního kapitálu). Za normálních tržních podmínek je vložení kapitálu hrazeno podle jeho hodnoty při zohlednění jeho funkce a vzniklého rizika. Důvod pro obvyklou tržní úhradu vloženého kapitálu je v důsledku toho nutné spatřovat v dlouhodobé nerizikové úrokově sazbě (státní dluhopisy s platností 10 let), která by měla obsahovat rizikový příplatek zobrazující zvýšené riziko vlastních prostředků. Protože sazba úhrady pro dlouhodobé nerizikové majetkové investice byla uvedena Německem již k okamžiku převodu majetku na konci roku 1994 ve výši 7,9 % p.a., měla Komise značné pochybnosti, že by úhrada ve výši 0,6 % p.a. mohla být považována za obvyklou tržní úhradu pro skutečně použité vlastní prostředky, i bez zohlednění potřebné rizikové přirážky.

(42)

Komise dále zpochybnila, že by investor v tržním hospodářství akceptoval omezení své odměny na skutečně použitou část. Také se jeví jako pochybné, že v případě dalších částí úhrady uvedených Německem, jako mezi jinými v případě poplatku ve výši 0,05 % p.a. zaručených převedených pohledávek ve prospěch Svobodného státu Bavorsko zaplacený svobodnému státu za převzetí záruky pro případ nesplacení pohledávky z půjček, platby úroků příjemců půjček, které nadále plynou svobodnému státu, nebo zúročení prozatímních investic (22), se jedná skutečně o úhradu za rozšíření funkce vlastního kapitálu k ručení .

(43)

Komise však uznává, že při obvyklé tržní úhradě se musí zohledňovat chybějící likvidita daného přiděleného kapitálu. Podle článku 1 zákona o účelovém sdružení majetku by se musely půjčky na výstavbu bytů vykazované jako účelové rezervy použít stejným způsobem jako před vložením pro účely sociální bytové výstavby. Převodem prostředků na podporu nezískala společnost BayernLB žádnou likvidita. Ačkoli nelikvidní prostředky banky dovolily rozšíření objemu, je nutné zohlednit, že banka může maximální možné zvýšení obchodního objemu dosáhnout pouze tehdy, pokud další objem úvěrů refinancuje v plném rozsahu na kapitálovém trhu. Země tedy nemůže očekávat přesně stejnou výnosnost jako poskytovatel likvidního kapitálu, a odpovídající sleva je proto namístě..

(44)

Komise nemohla rozpoznat, že zda by svobodný stát při vkládání půjček na podporu bytové výstavby dbal na to, aby se přiměřeně podílel na rozdělovaných ziscích banky a na růstu hodnoty banky. Svobodný stát nenaléhal na změnu poměrů v podílech ve svůj prospěch, což by bylo žádoucí, aby bylo možné zajistit, že výplaty dividend a růsty hodnot odpovídají výši vložené kapitálové podpory.

(45)

Protože ve stávající situaci nebylo možné použít žádné ustanovení o výjimkách uvedené ve čl. 87 odst. 2 a 3 Smlouvy o ES jakož i ve čl. 86 odst. 2 Smlouvy o ES nebylo, jeví se státní podpora jako neslučitelná se společným trhem.

(46)

Německo se ve svém stanovisku k rozhodnutí o zahájení řízení postavilo tak, že převod účelového sdružení majetku na společnost BayernLB jinak, než v případě WestLB, není v daném případě možné srovnávat s vkladem základního kapitálu, nýbrž s kapitálovými vklady tichého společníka ve smyslu § 10 odst. 4 KWG, což Komise nesprávně posoudila.

(47)

Rozhodujícím argumentem pro Německo bylo, že do konce roku 1996, do okamžiku uznání účelového sdružení majetku z hlediska práva bankovního dohledu, bavorské spořitelny, ale také soukromí investoři, již dali k dispozici klíčový kapitál v celkové výši téměř 1,3 miliardy DEM – z toho přibližně 900 mil. DEM prostřednictvím bavorských spořitelen – ve formě kapitálových vkladů tichého společníka společnosti BayernLB. Tyto vklady byly BAKred uznány jako klíčový kapitál ve smyslu § 10 odst. 4 KWG. Kapitálové vklady tichého společníka představovaly tedy v okamžiku vložení již obvyklý nástroj pořizování klíčového kapitálu společnosti BayernLB.

(48)

Navíc je účelové sdružení majetku také obsahově srovnatelné s kapitálovými vklady tichého společníka společnosti BayernLB. Ohledně své ekonomické funkce, možnosti rozšíření obchodů, byly obě formy kapitálu identické, protože obě dvě byly uznávané jako klíčový kapitál. Obě by se byly také nepřímo podílely na růstu hodnoty banky a byly by neposkytovaly žádná další hlasovací práva. Co se týče rizika ztráty, by rovněž neexistovaly žádné rozdíly, protože obě by byly použity pro vyrovnání ztráty. Jediný rozdíl je možné spatřovat v tom, že účelové sdružení majetku je poskytováno k dispozici časově neomezeně, zatímco kapitálové vklady tichého společníka jsou podle typu omezeny ve své platnosti. Účelový rezervní fond není naléhavě nutné považovat za časově neomezený, nýbrž je možné jej kdykoli rozpustit dohodou. Také neexistují pouze časově omezené kapitálové vklady tichého společníka, nýbrž také časově neomezené. Srovnání ukazuje na to, že na trhu není možné konstatovat žádný významný cenový rozdíl mezi časově omezenými a časově neomezenými kapitálovými vklady tichého společníka.

(49)

Německo také uvedlo, že účelové sdružení majetku není vystaveno riziku ztráty stejným způsobem jako základní kapitál. Oproti situaci u WestLB, kde po převodu majetku Wfa tento činil téměř 50 % vlastních prostředků banky, činil odpovídající podíl přidělených pohledávek na bytovou výstavbu k okamžiku vložení pouze přibližně 8 % vlastních prostředků společnosti BayernLB. Kromě toho společnost BayernLB jinak než společnost WestLB nebyla odkazována na klíčový kapitál začleněný v majetku na bytovou výstavbu. Banka byla vždy zisková a již před tímto okamžikem disponovala značnými vlastními prostředky. Tyto se zakládaly v neposlední řadě na kapitálových vkladech tichého společníka prováděných již od roku 1991 jak od bavorských spořitelen, tak i od soukromých podniků. Dále mezi svobodným státem a společností BayernLB existovala shoda o tom, že účelové sdružení majetku smí být použito ke krytí rizikových aktiv až po použití všech dalších součástí kapitálu.

(50)

Že svobodný stát převodem účelového sdružení majetku postoupil nižší riziko než investor základního kapitálu, bylo zdůvodněno také tím, že Sparkassenverband Bayern jako druhý vlastník podílů byl podle § 2 smlouvy mezi svobodným státem Bavorsko a Bayerisicher Sparkassenverband ze dne 15. prosince 1994 povinen k tomu, aby nesl polovinu ztráty společnosti BayernLB, pokud je buď vyčerpán účelový rezervní fond nebo pokud je nárokován věřiteli společnosti BayernLB ke krytí ztrát.

(51)

Vycházeje z toho, že převedený kapitál je možné srovnat s nástrojem klíčového kapitálu kapitálových vkladů tichého společníka, a ne se základním kapitálem, dospělo Německo k závěru, že účelové sdružení majetku bylo uhrazeno přiměřeně, a tím neexistovalo žádné zvýhodnění společnosti BayernLB ani žádná státní podpora.

(52)

Sjednaná úhrada spočívala přitom podle Německa v provizi za ručení závislé na kapitálu použitém a vyplaceném z bankovních obchodů ve výši 0,6 % p.a. hodnoty účelového rezervního fondu uznaného z hlediska právního dohledu jako klíčový kapitál.

(53)

Vedle toho je také možné poplatek za záruku ve výši 0,05 % p.a. za částku pohledávek z půjček, za které má ručit Svobodný stát Bavorsko, zohlednit jako protiplnění za převod účelového sdružení majetku. Toto vyplývá pro Německo z toho, že převzetí záruky bylo v bezprostřední souvislosti se záměrem posílit vlastní kapitál zemské banky. Podle zdůvodnění zákona byla záruka nutné, aby bylo možné zajistit zákonem zamýšlené posílení vlastního kapitálu zemské banky tím, že se zabrání snížení stavu zásob účelového sdružení majetku v při nesplacení (23). Německo také při odvolání na posudky společnosti [...] ze dne 5. října 1994 a ze 30. dubna 1996 upozorňuje na to, že tzv. úroková míra kapitalizace pro výpočet současné hodnoty pohledávek by musela být zvýšena bez převzetí záruky za nesplacení prostřednictvím Svobodného státu Bavorsko, která byla odhadnuta na 7,5 %, o další příplatek za rizika. V důsledku toho by z tohoto důvodu vyplynula nižší kupní hodnota a BAKred by mohl uznat také pouze nižší částku (24).

(54)

Od svého dříve zastávaného stanoviska, že také na úroky z prozatímních investic, jakož i návratnost úroků z půjček, které také nadále přibyly svobodnému státu, bylo možné nahlížet jako na prvky úhrady, se Německo výslovně odvrátilo v průběhu řízení.

(55)

K obvyklosti provedené úhrady na trhu Německo uvedlo, že na základě srovnatelnosti s kapitálovými vklady tichého společníka společnosti BayernLB musí být výchozím bodem sazba, kterou společnost BayernLB zaplatila svým tichým společníkům v časovém období relevantním pro podpory, tj. cca 7-8 % p.a. jejich příslušné nominální hodnoty.

(56)

Sama absence likvidity přitom musí vést již ke značnému snížení této výchozí sazby. Přitom je v daném případě nutné odečíst nejen čisté náklady na refinancování jako v případě společnosti WestLB, nýbrž hrubé náklady na refinancování. Soukromý investor by byl již na pozadí toho, že kapitálová částka přidělená společnosti BayernLB činila pouze 8 % vlastních prostředků a ne jako v případě WestLB 50 %, nemohl prosadit odečtení toliko čistých nákladů na financování.

(57)

Dále Německo ve svém stanovisku k rozhodnutí Komise o zahájení řízení upozornilo na to, že vycházeje z předpokladu, že se u účelového sdružení majetku jedná toliko o kapitál srovnatelný s kapitálovými vklady tichého společníka, nebyla nutná změna poměrů podílů ve společnosti Bayern LB ve prospěch svobodného státu. Nehledě na to, Sparkassenverband by také vůbec nesouhlasil se změnou poměrů podílů ve svůj neprospěch, protože k okamžiku vložení neexistovala žádná potřeba doplňkového kapitálu a protože sám předtím vložil do banky přibližně 900 mil. DEM ve formě kapitálových vkladů tichého společníka (25), aniž by byla proti tomu stála srovnatelná položka Svobodného státu Bavorsko.

(58)

Německo dále uvedlo, že svobodný stát jako poloviční vlastník podílů mohl vycházet z toho, že je možné profitovat z výnosnosti vlastního kapitálu, která je ve srovnání s jinými úvěrovými ústavy velice výhodné. Svobodný stát se tedy nespokojil s omezenou nebo dokonce chybějící výnosností. Toto musí Komise nutně zohlednit při posuzování investice.

(59)

Podle názoru BdB nezaplatila společnost BayernLB za přidělený klíčový kapitál žádnou přiměřenou úhradu, a tím získala státní podporu.

(60)

Ve svém stanovisku ze dne 29. července 2003 k řízením zahájeným se zemskými bankami dne 13. listopadu 2002 uvedl BdB, že se otázka, jaká úhrada je přiměřená, určuje podle metodiky, kterou brala Komise za základ ve svém rozhodnutí o WestLB ze dne 8. července 1999.

(61)

Takto je v prvém kroku nutné provést porovnání kapitálu, který je k dispozici, s dalšími nástroji vlastního kapitálu. Ve druhém kroku se má zjistit minimální úhrada, kterou by očekával investor za konkrétní investici vlastního kapitálu do zemské banky. A konečně je třeba vypočítat eventuelní příplatky a slevy za zvláštnosti převodu.

(62)

BdB v uvedeném stanovisku došel k závěru, že vložení majetků na podporu bytové výstavby a prostředků na podporu v případě společnosti BayernLB jakož i v dalších uvedených řízeních se zemskými bankami je možné srovnávat s vkladem základního kapitálu.

(63)

Téměř všechny zemské banky by od roku 1992 potřebovaly nový klíčový kapitál, aby mohly vyhovět přísnějším požadavkům na základě nové směrnice o výši kapitálové přiměřenosti. Bez zvýšení kapitálu by musely zemské banky redukovat své obchody. Z toho je možné vyvodit, tak BdB, že přidělený kapitál se může srovnávat pouze s takovými nástroji vlastního kapitálu, které byly v Německu v roce vložení uznávány a disponibilní jako klíčový kapitál (kapitál „Třídy 1“). Z tohoto důvodu se při srovnání od počátku přednostních akcií, které nemají žádné hlasovací právo, vylučují požitková práva a tzv. Perpetual Preferred Shares. Tyto tři nástroje vlastního kapitálu nejsou v Německu žádným uznaným klíčovým kapitálem, nýbrž jen doplňkovým kapitálem (kapitál „Třídy 2“). Perpetual Preferred Shares navíc na počátku devadesátých let v Německu ještě neexistovaly.

(64)

Za klíčový kapitál byly v příslušných časových obdobích vložení v Německu uznávány toliko základní kapitál a vklady tichých společníků. Srovnání s vklady tichých společníků se přitom ve všech případech vylučuje. Za prvé by měly kapitálové vklady tichého společníka vůči disponibilnímu kmenovému kapitálu pouze omezenou platnost popř. by mohly být vypovězeny a mohly by být po uplynutí platnosti investorovy vyplaceny zpět. Investor proto nemůže očekávat, že za kapitálový vklad tichého společníka získá stejnou úhradu jako za nástroje vlastního kapitálu, které jsou z hlediska právního bankovního dohledu uznány na neomezenou dobu.

(65)

Pokud je za druhé v některých případech uplatňováno, že přidělený kapitál na základě dohod mezi vlastníky zemské banky ručí v pořadí po základním kapitálu, nesmí z toho být odvozeno žádné redukované riziko pro investora. Ve všech případech převodů tvoří přidělený kapitál významnou část celkového klíčového kapitálu, částečně dokonce více než 50 %. Tak existuje velmi vysoká pravděpodobnost, že vložený kapitál by mohl být přinejmenším částečně použit v případě ztrát (26).

(66)

Rozdílná kvalita kapitálových vkladů tichého společníka ve srovnání se základním kapitálem byla za třetí potvrzena i basilejským výborem pro bankovní dohled s ohledem na definici klíčového materiálu z hlediska bankovního dohledu. Podle toho je možné kapitálové vklady tichého společníka z hlediska bankovního dohledu uznat toliko jako tzv. kapitál Lower-Tier-1. Tento kapitál by směl činit jen 15 % požadovaného podílu klíčového kapitálu, tzn. při podílu klíčového kapitálu ve výši 4 % by musely být 3,4 % představovány základním kapitálem a otevřenými rezervami (např. vložené účelové rezervy do zemských bank). Navíc by sekundární nástroje vlastního kapitálu, např. přednostní akcie nebo požitková práva, přijímány bankami vždy pouze v malém rozsahu. Na nátlak ratingových agentur nedosáhly – zcela jinak než ve zde posuzovaných případech – téměř nikdy více než 10 % celkového klíčového kapitálu banky. Na tomto pozadí nejsou vklady tichého společníka použitelné pro velké objemy, které investuje sám jeden investor.

(67)

BdB uvádí, že veškeré metody ke zjištění přiměřené úhrady (výnosnosti) pro základní kapitál, který je dán k dispozici, vycházejí z bezrizikové výnosnosti a že sčítají rizikovou prémii. Metody je možné odvodit z následujícího základního principu:

Očekávaná výnosnost rizikové investice

= Bezriziková výnosnost + Riziková prémie rizikové investice

(68)

Pro zjištění bezrizikové výnosnosti použil BdB výnosnosti dlouhodobých státních dluhopisů, protože u pevně zúročených cenných papírů státních emitentů se jedná o formu investice s nejmenším nebo žádným rizikem (27).

(69)

Pro odvození rizikové prémie BdB nejprve zjišťoval tzv. tržní-rizikovou prémii, tedy rozdíl mezi dlouhodobou průměrnou výnosností akcií a výnosností státních dluhopisů. Ve svém stanovisku ze dne 29. července 2003 bral za základ nejprve při odvolání se na studii Stehle/Hartmond z roku 1991 jednotně dlouhodobou tržní rizikovou prémii ve výši 4,6 %.

(70)

Ve druhém kroku BdB určil hodnotu beta zemských bank, tzn. individuální rizikovou prémii bank, se kterou se má uzpůsobit všeobecná tržní riziková-prémie. BdB přitom zjistil hodnoty beta v uvedeném stanovisku podle vlastních údajů statisticky, což znamená, že hodnoty beta jsou odhadovány na základě namátkového vzorku historických údajů. BdB přitom nejprve dospěl k výsledku, že veškeré hodnoty beta pro veškeré zemské banky a sledovaná časová období jsou větší než jedna (28).

(71)

Při vzetí základu pro bezrizikovou základní úrokovou sazbu 8,37 % (pro první tranši) a 6,57 % (pro druhou tranši) a faktoru beta pro společnost BayernLB ve výši 1,0803 (okamžik vložení první tranše), jakož i 1,0739 (okamžik vložení druhé tranše), dospěl BdB k očekávané minimální úhradě za investici základního kapitálu do společnosti BayernLB k okamžiku převodu pohledávek za stavebními půjčkami ke dni 31. prosince 1994 ve výši 13,34 % p.a. a ke dni 31. prosince 1995 ve výši 12,87 % p.a.

(72)

BdB dále konstatoval, že sazba odečtená Komisí od minimální úhrady v rozhodnutí o WestLB kvůli chybějící likviditě majetku Wfa, byla potvrzena Soudem prvního stupně. Podle jeho názoru neexistuje žádný důvod, odchylovat se v předložených případech od této metody a také zde se má provést odpočet likvidity. Výše odpočtu pro chybějící likviditu se určuje podle metodiky WestLB podle čistých nákladů na refinancování (hrubé náklady na refinancování s odečtením aplikovatelných daní podniku).

(73)

Podle názoru BdB musí být přirážka provedená Komisí v případě WestLB (tam 1,5 %), která byla jako taková potvrzena Soudem prvního stupně, realizována i u BayernLB. Také zde působily tři aspekty – důvody uvedené v rozhodnutí WestLB vůči „normální investici základního kapitálu“ jako zvýšení rizika: částečně mimořádně vysoké objemy majetkového převodu, neprovedené vydání nových podílů ve společnosti a s tím spojené upuštění od dalších hlasovacích práv, jakož i chybějící zastupitelnost investice, tzn. také chybějící možnost odvést investovaný kapitál kdykoli znovu z podniku.

(74)

Nakonec BdB vyzdvihl, že při výpočtu přiměřené úhrady v případě společnosti BayernLB má být brána za základ celá částka, která byla uznána jako klíčový kapitál, a ne toliko skutečně použitá část. Toto zdůvodnil tím, že investor v tržním hospodářství by neakceptoval omezení své úhrady na skutečně použitou část. Pro soukromého investora, který nese riziko ztráty svého vkladu, je nevýznamné, zda úvěrový ústav přidělený kapitál využije skutečně pro rozšíření obchodů. Rozhodující pro něj spíše je, že s přidělenou částkou již nemůže sám hospodařit, a tím nemůže dosáhnout odpovídající výnosnost.

(75)

Také podle názoru BdB nelze poplatek za záruku uvedený Německem brát za součást úhrady. To vyplývá zvláště z toho, že vložení prostředků na podporu bylo od počátku realizováno za kupní hodnotu (1,197 miliard DEM) a nikoli za nominální hodnotu (5,027 miliard DEM). V použití kupní hodnoty jsou již zohledněna rizika (nesplacení) spojená s nedobytností pohledávek z půjček a další úhrada za převzetí záruky za nesplacení již není oprávněná.

(76)

Podle metodiky WestLB musí být navíc pro časové období mezi vložením kapitálu a uznáním jako klíčového kapitálu zaplacena provize za ručení ve výši 0,3 % p.a. Neboť až do tohoto okamžiku měl přidělený kapitál alespoň funkci ručení. Toto platilo až do dne 8. května 1996 pro celkovou částku DEM 1,197 miliard a v období od 8. května do 23. prosince 1996 pro částku DEM 542 mil.

(77)

Ve svém stanovisku ke shora uvedeným závěrům BdB upozornil Německo na to, že u investice do základního kapitálu akciové společnosti není zaručena ani dividenda ani růst kurzu popř. hodnoty, a že investor podle charakteru nese riziko, zda se také jeho očekávaná výnosnost skutečně splní. V případě sjednání pevné úhrady, jako v případě společnosti BayernLB, odpadá předpokládané riziko a výnosnost je tak zpravidla nižší. To ukazuje, že by nebylo právě běžné na trhu, pokud by společnost BayernLB Svobodnému státu Bavorsko k okamžiku přídělu účelového jmění smluvně garantovala toliko očekávanou výnosnost a tak měl investor účelového sdružení majetku lepší pozici než investor akcií. Postup BdB je problematický již proto, že v případě investice formou podílu může investor zvýšení hodnoty realizovat pouze prodejem svého podílu, aniž by tím zatížil společnost. Soukromý investor by nemohl nikdy prosadit, aby podnik, do kterého investuje, platil ze své podstaty ekvivalent za růst hodnoty, který by investor v případě investice základního kapitálu mohl realizovat pouze prodejem třetí osobě.

(78)

Ani metoda CAPM není vhodná pro zjišťování tržní výnosnosti. Neexistovalo totiž ani riziko předpokládané v CAPM pro kolísání trhu, protože zemské banky nebyly zapsány na burze. Podle tohoto neexistovala ani žádná řada historických údajů pro faktory beta.

(79)

Bez ohledu na to bylo Německo toho názoru, že BdB také při zjišťování jednotlivých komponentů CAPM pochybilo. Není správné, aby se při určování bezrizikové základní úrokové sazby zohledňovala dlouhodobě očekávaná inflace. Záleží na tom, jaké úroky byly na trhu skutečně dosaženy. Ty činily v Německu v okamžicích převodu účelového sdružení majetku na společnost BayernLB pouze 7,50 % popř. 6,10 % p.a. Aktuální očekávaná inflace byla již obsažena v ceně.

(80)

Tržní riziková prémie ve výši 4,6 % , kterou si BdB vzalo za základ, je nepřiměřeně vysoká. Německo k tomu mimo jiné uvedlo, že šetření Stehle/Hartmond z roku 1991 k vývoji výnosnosti na německém akciovém trhu, na které se BdB odvolával, dostatečně nevypovídá o tržní rizikové prémii na německém kapitálovém trhu. Kromě toho existují různé metody pro zjišťování tržní rizikové prémie, které vedly k silně rozdílným výsledkům. Podle vlastních výpočtů Německo uvedlo, že tržní riziková prémie ve výši 4,6 % nebyla v předchozích 30 letech nikdy ani přibližně dosažena.

(81)

Při určování hodnoty beta není kromě toho možné dávat zemské banky na stejnou úroveň s tzv. úvěrovými bankami, které navíc BdB nejasně definuje. Rovněž je nutné uzpůsobit jasně definovanou skupinu bank zapsaných na burze, tzv. banky CDAX. Pro tuto skupinu vyplývá s ohledem na časové období pěti let pro měsíční základ hodnota beta ve výši 0,85 ke dni 31. prosince 1994 a 0,80 k 31. prosinci 1995, jak je možné zjistit z přiložených výpočtů databáze „Datastream“, ve které je ostatně pro zjišťování faktoru beta bráno za základ toliko pětileté časové období. Časové období sledované BdB od roku 1974 pro zjišťování faktoru beta je příliš dlouhé, protože jak prostředí kapitálového trhu, tak i bankovní sektor se na počátku devadesátých let značně změnilo.

(82)

Všechny faktory potřebné pro CAPM byly tedy chybně posouzeny a obvyklá tržní minimální výnosnost sporných transakcí byla přeceněna.

(83)

Ve stanovisku předaném spolkovou vládou dne 30. října 2003 k rozhodnutí Komise o zahájení řízení ze dne 13. listopadu 2002 popřely země Severní Porýní-Vestfálsko a společnost WestLB, že vložení majetku do zemských bank může být srovnáváno se základním kapitálem. Kapitálové vklady tichého společníka a takzvané perpetuals byly v Německu uznávány již od roku 1991 jako klíčový kapitál. Navíc se úhrada neřídí zařazením podle bankovního právního dohledu, nýbrž podle rizikového profilu investice. Protože majetek byl použit k ručení druhořadě, je riziková struktura srovnatelná spíše s kapitálovými vklady tichého společníka nebo s takzvanými perpetuals, než s investicemi základního kapitálu.

(84)

Ohledně výpočtu minimální úhrady u investice základního kapitálu nelze proti metodě CAPM z pohledu WestLB metodicky nic namítat. Ovšem hodnoty beta zjištěné prostřednictvím BdB, které jsou zřetelně vyšší než 1, jsou nepřiměřené. Faktor beta větší než 1 naznačuje, že akcie podniku představuje vyšší riziko než trh jako celek. Na základě tehdy nesporně existující institucionální odpovědnosti úvěrového ústavu a ručení zřizovatele bylo riziko investice do zemské banky jasně nižší než riziko trhu jako celku.

(85)

Vedle toho ve zvláštním případě zemských bank by znamenalo chybu, vycházet z očekávané výnosnosti k okamžiku vložení majetku do zemských bank. V rámci testu soukromého investora je tento přístup v zásadě smysluplný. V tomto případě by to znamenalo, že základem má být výnosnost očekávaná v roce 1991. Jakékoli ekonomické realitě by však odporovalo, že by investor v roce 2003 obdržel očekávanou výnosnost roku 1991, která byla daleko vyšší než skutečně dosažená výnosnost. Schematické a trvalé použití sazby výnosnosti ve výši cca 12 % by neodůvodněně znevýhodnilo zemské banky oproti soukromým účastníkům hospodářské soutěže.

(86)

Pokud jde o slevu kvůli chybějící likviditě majetkových převodů jsou WestLB a země Severní Porýní-Vestfálsko toho názoru, že sazba za nerizikové státní půjčky musí být úplně odečtena od základní výnosnosti. Převodem majetku by zemské banky nezískaly žádnou likviditu Není ekonomicky udržitelné snížit tuto sazbu o daňovou úsporu, protože úhrada za nástroje kapitálového trhu je nezávislá na daňové situaci. Jinak by ceny nástrojů kapitálového trhu byly vždy rozdílné podle daňové situace.

(87)

Konečně se by se při posuzování rizika i úhrady zohlednit, že na základě chybějící likvidity majetků není ani likvidita riziková. To by se mělo zohlednit odpovídající slevou. Rovněž by se kvůli takzvanému efektu vlastníka uplatnit sleva, neboť investor, který má v podniku již podíl, hodnotí další investici jinak, než nový investor.

(88)

Dne 24. září 2004 předali stěžovatel BdB, Svobodný stát Bavorsko a společnost BayernLB Komisi porozumění k řízení o podporách ve věcech BayernLB. Aniž by byla dotčena nadále existující zásadní právní pojetí stran porozumění se strany shodly na tom, co samy považují za vhodné parametry pro určení přiměřené úhrady za hypotetickou investici základního kapitálu do společnosti BayernLB. Strany žádají Komisi, aby výsledky porozumění zohlednila při svém rozhodování.

(89)

Strany nejprve na bázi CAPM určily očekávanou minimální úhradu za hypotetickou investici základního kapitálu do společnosti BayernLB. Podle toho má přiměřená minimální úhrada za první tranši účelového sdružení majetku činit 9,87 % p.a. a za druhou tranši 8,0 % p.a.

(90)

Přitom byly při výpočtu této minimální úhrady použity dlouhodobé nerizikové úrokové sazby zjištěné zemskými bankami při použití REX10 Performance Index společnosti Deutsche Börse AG (Německá burza a.s.) a faktory beta odhadnuté na základě posudku společnosti [...] ze dne 26. května 2004 zadaného zemskými bankami. Pro BayernLB k okamžiku vložení dne 31. prosince 1994 konkrétně vyplynula neriziková základní úroková sazba 7,5 % a k okamžiku 31. prosince 1995 neriziková základní úroková sazba ve výši 6,1 %. Jako faktory beta byly na základě stanoviska společnosti [...] použity hodnoty 0,593 (31. prosinec 1994) a 0,475 (31. prosinec 1995). Prémie tržního rizika byla stanovena jednotně pro všechny zemské banky ve výši 4 %.

(91)

Výchozí úroková sazba ve výši 9,87 % (31. prosinec .1994) se tak vypočítala následovně: Neriziková úroková sazba 7,5 % + (všeobecná prémie tržního rizika 4,0 % × faktor beta 0,593)

(92)

Výchozí úroková sazba ve výši 8,00 % (31. prosinec 1995) se tak vypočítala následovně: Neriziková úroková sazba 6,1 % + (všeobecná prémie tržního rizika 4,0 % × faktor beta 0,475)

(93)

Poté byla určena sleva za chybějící likviditu účelového sdružení majetku. Přitom byly brány za základ opět paušálně bezrizikové úrokové sazby ve výši 7,5 % a 6,1 % jako hrubé náklady na refinancování. Pro zjištění čistých nákladů na refinancování bylo rozhodující daňové zatížení společnosti BayernLB paušalizováno ve vztahu k oběma okamžikům vložení 50 %, z čehož vyplývají odpočty likvidity ve výši 3,75 % (31. prosinec 1994) a 3,05 % (31. prosinec 1995).

(94)

Nakonec je uplatněn příplatek ve výši 0,3 % za chybějící zvýšení hlasovacích práv.

(95)

Celkově z tohoto vyplývá přiměřená úhrada za účelové sdružení majetku ve výši 6,42 % p.a. (první tranše) popř. 5,25 % (druhá tranše), která má být zaplacena za celou částku uznanou BAKred, a to vždy od konce měsíce uznání za klíčový kapitál prostřednictvím BAKred (za částku 655 mil. DEM od dne 31. května 1996 a za celou částku ve výši 1,197 miliardy DEM od 31. prosince 1996). Pro léta 1998 a 1999, ve kterých byla kupní hodnota skutečně nižší než částka uznaná BAKred na základě kolísání, má být ale jako vyměřovací základ použita toliko snížená kupní hodnota.

(96)

Podle porozumění spočívá tedy prvek podpory v rozdílu mezi odměnou skutečně zaplacenou společností BayernLB ve výši 0,6 % p.a. za část účelového sdružení majetku použitou ke krytí rizikových aktiv na jedné straně a mezi odměnou podle zjištěné přiměřené úhrady ve výši 6,42 % (první tranše) a 5,25 % (druhá tranše), kterou musí BayernLB vrátit.

(97)

Mezi stranami nedošlo ke shodě o tom, zda provize zaplacená společností BayernLB ve výši 0,05 % za záruku převzatou Svobodným státem Bavorsko má být odečtena z nominální hodnoty účelového sdružení majetku jako další již provedený prvek úhrady.

(98)

Samo porozumění neobsahuje sice žádné stanovisko o zaplacené provizi za ručení pro časové období mezi vložením kapitálu do banky a uznáním prostřednictvím BAKred. Ale strany použily v tabulce přiložené k porozumění, ve které byl vypočítán prvek podpory, pro toto časové období pro obě tranše za základ provizi za ručení ve výši 0,15 % p.a. po zdanění.

(99)

Podle čl. 87 odst. 1 Smlouvy o ES jsou, pokud není ve Smlouvě o ES uvedeno jinak, podpory poskytované v jakékoli formě státem nebo ze státních prostředků, které narušují nebo mohou narušit hospodářskou soutěž tím, že zvýhodňují určité podniky nebo určitá odvětví výroby, jsou, pokud ovlivňují obchod mezi členskými státy, neslučitelné se společným trhem.

(100)

Shora popsaným převodem majetku se Svobodný stát Bavorsko rozhodl pro metodu zvýšení kapitálu, jehož základní koncept spočíval v tom, že veřejné pohledávky ze stavebních půjček přidělí společnosti BayernLB pro posílení její vlastní kapitálové základny (29). Bez ohledu na to, že návratnost těchto pohledávek byla nadále k dispozici pro bytovou výstavbu, a že tak sloužily obecně prospěšným účelům, byl tento majetek uznán z hlediska právního dohledu a mohl tak být použit k účelům ručení společnosti BayernLB, která je v hospodářské soutěži s jinými úvěrovými ústavy. Dále byl svobodný stát zákonem schváleným zemským sněmem zmocněn k tomu, aby státní stavební půjčky použité na podporu bytové výstavby převáděl smlouvou na společnost BayernLB. Tím byly státní prostředky smluvně převáděny na společnost BayernLB.

(101)

Při zkoumání, zda převod státních prostředků na státní podnik tento podnik zvýhodňuje, a tak může představovat státní podporu ve smyslu čl. 87 odst. 1 Smlouvy o ES, použije Komise „zásadu soukromého investora v tržním hospodářství“. Tato zásada byla Soudním dvorem a Soudem prvního stupně v řadě právních věcí akceptována a dále rozvíjena, zvláště v souvislosti relevantní pro stávající případ rozsudkem Evropského soudu prvního stupně ze dne 6. března 2003 ve věcech WestLB (30).

(102)

Podle této zásady nelze jako zvýhodnění podniku hodnotit, jsou-li poskytnuty kapitálové prostředky za podmínek, „za kterých by soukromý investor, který jedná za normálních podmínek tržního hospodářství, byl ochoten přenechat prostředky soukromému podniku“ (31). Zvýhodnění ve smyslu čl. 87 odst. 1 Smlouvy o ES existuje proti tomu tehdy, pokud stanovená úprava úhrady a/nebo finanční situace podniku jsou takové, že není možné v přiměřené lhůtě očekávat normální výnosnost (32).

(103)

Zásada soukromého investora v tržním hospodářství je rovněž použitelná na všechny státní podniky, a to nezávisle na tom, zda pracují ziskově nebo ztrátově. Tento postoj Komise byl potvrzen Evropským soudem prvního stupně v rozsudku ohledně WestLB (33).

(104)

Nadále je jasné, že Komise musí posouzení případu opírat o údaje, které měl investor k dispozici v okamžiku svého rozhodování o sporném finančním opatření. O převodu účelového jmění bylo rozhodováno v letech 1994 a 1995 kompetentními veřejnými místy. Tak mohla Komise transakce posuzovat na základě tehdy disponibilních údajů a tehdejších ekonomických a tržních okolností. Údaje v tomto rozhodnutí, které se vztahují na pozdější léta, se používají pouze proto, aby bylo možné ukázat následky převodu na situaci společnosti BayernLB, a ne proto, aby byla ospravedlněna transakce nebo aby se o ní pochybovalo.

(105)

Použití zásady soukromého investora v tržním hospodářství, podle které je nutné, jak bylo vysvětleno, přezkoumat, zda očekávaná nebo sjednaná výnosnost pro vložené prostředky zaostává za úhradami zaplacenými na trhu pro srovnatelné investice, také neodporuje tomu, že svobodný stát byl již polovičním vlastníkem podílů úvěrového ústavu. Německo v této souvislosti uvádí, že převážně investice svobodného státu nemůže být srovnávána s investicí libovolné třetí osoby, které jde toliko o co možná nejvýhodnějšího zúročení jí použitého kapitálu. Jako polovičnímu vlastníku podílů jde zvláště o to, aby získal dlouhodobou konkurenceschopnost své firemní a státní banky, a tím zajistil příděl nových, dalších prostředků, aby „jeho“ banka mohla svým dosavadním zákazníkům sloužit i v budoucnosti. Konečně se investice řídí také hledisky image podniku. Také soukromý vlastník podílů, například soukromý holding nebo skupina podniků, by v tehdejší situaci přidělil bance kapitál, aniž by stálo v popředí samotné hledisko optimalizace výnosnosti.

(106)

Tvrzením Německa se ale Komise nemůže řídit. Investor v tržním hospodářství bude také v případě, ve kterém již vlastní podíly v podniku, zkoušet jiné možnosti investic mimo podnik. Zpravidla se pro investici dalších prostředků do státního podniku rozhodne pouze tehdy, pokud může za tyto prostředky očekávat přiměřenou výnosnost. Dlouhodobé výhledy rentability vlastníků podílů nebo prostě snaha o pěstování image nemohou být v otázce, zda příděl kapitálu představuje státní podporu, zásadně zohledněny. Místo toho je také kapitálový vklad vlastníka podílu – lhostejno z jakéhokoli důvodu – možné měřit podle toho, zda investor může pro další prostředky počítat s normální výnosností v rámci přiměřeného časového období.

(107)

Tento výklad zásady soukromého investora v tržním hospodářství, kterým se Komise řídila již v rozhodnutí o WestLB z roku 1999 (bod odůvodnění 161 a další), nebyl Evropským soudem vytýkán. Soud vycházel rovněž z úvahy, že také soukromý investor, který se podílel již na základním kapitálu podniku, by se normálně nespokojil s tím, že mu investice přinese ztráty nebo pouze omezené zisky. Spíše by se snažil o přiměřenou výnosnost pro svou investici podle stávajících okolností a svých krátkodobých, střednědobých nebo dlouhodobých zájmů (34).

(108)

Ve světle „zásady soukromého investora v tržním hospodářství“ zní tedy klíčová otázka pro dané posouzení, zda by soukromý investor v tržním hospodářství kapitál, který vykazuje stejné znaky jako prostředky na státní podporu Svobodného státu Bavorsko, za stejných podmínek převedl, zvláště s ohledem na pravděpodobnou výnosnost z investice.

(109)

Podle článku 295 zůstává úprava vlastnictví v různých členských státech nedotčena. Toto ale neospravedlňuje žádné jednání proti pravidlům smlouvy ohledně hospodářské soutěže.

(110)

Německo v souvislosti s řízeními se zemskými bankami uvedlo, že převedené prostředky by nemohly být použity ziskově jinak, než jejich vložením do podobného státního zařízení. Proto převod představoval komerčně nejsmysluplnější použití tohoto majetku. Proto je každá odměna za vklad, tzn. každá další výnosnost z převedeného majetku, dostačující, aby ospravedlnila převod s ohledem na „zásadu soukromého investora v tržním hospodářství“.

(111)

Tuto argumentaci nelze přijmout. Asi se může stát, že vložení prostředků na podpory do BayernLB a z toho vyplývající možnost banky použít kapitál pro účely kapitálové přiměřenosti, bylo ekonomicky nejsmysluplnější využití. Jakmile se státní peníze nebo jiná aktiva použijí pro komerční aktivity orientované na hospodářskou soutěž, je nutné aplikovat pravidla běžná na trhu. To znamená, že stát, jakmile se rozhodne využít pro veřejné účely určitý majetek (také) komerčně, musí za to požadovat odměnu, která odpovídá úhradě běžné na trhu.

(112)

Prostředkem pro zaručení přiměřené výnosnosti z poskytnutého kapitálu by bylo adekvátní zvýšení podílu země na společnosti BayernLB, pokud by celková rentabilita banky odpovídala normální výnosnosti, kterou investor v tržním hospodářství očekává ze své investice. Svobodný stát se ale pro tento způsob postupu nerozhodl.

(113)

Německo namítá, že také soukromý investor by ve stávající situaci nemohl prosadit žádnou změnu v poměrech podílů. Sparkassenverband jako další poloviční majitel podílů by se změnou v poměrech podílů nesouhlasil, protože ze strany společnosti BayernLB k okamžiku vložení účelového jmění neexistovala žádná potřeba doplňkového základního kapitálu, aby bylo možné zachovat objem úvěrů, a Sparkassenverband by byl podle § 2 smlouvy o vkladu nesl spotřebu účelového sdružení majetku napůl. Navíc by Bayerische Sparkassen v okamžiku vložení první tranše vložily do banky společně již kolem 900 mil. DEM ve formě kapitálových vkladů tichého společníka (podílů na zisku) – při vložení druhé tranše by to bylo již kolem 1,1 miliardy DEM –, bez srovnatelného postavení Svobodného státu Bavorsko.

(114)

Pokud ale nelze prosadit nové rozdělení podílů, pustil by se podle názoru Komise soukromý investor v tržním hospodářství do investice pustil pouze tehdy, pokud by byla sjednána alespoň přiměřená přímá úhrada. Soukromý investor se normálně nespokojí s tím. že je možné zamezit ztrátám nebo že pro svou investici dosáhne omezené výnosnosti, nýbrž se pokouší maximalizovat výnos ze svého majetku podle stávajících okolností a podle svých zájmů (35). Obvykle bude proto také soukromý investor, který má již podíly ve zvýhodněném podniku, trvat buď na změně poměrů podílů nebo na přiměřené pevné úhradě. Jinak by upustil od části výnosnosti dále nahospodařené vložením kapitálu, protože také ostatní vlastníci podílu profitují z vyšších dividend jakož i z růstu hodnoty podniku, aniž by k tomu sami odpovídajícím způsobem přispěli.

(115)

Další posudek není v daném případě požadován také proto, protože v okamžiku druhého vložení v roce 1995 Bayerische Sparkassen přivedly do BayernLB již kapitál v celkové výši přibližně 1,1 miliardy DEM ve formě kapitálových vkladů tichého společníka. Otázka, zda by soukromý investor upustil od posunu podílů ve svůj prospěch, popř. od přímé úhrady, pokud ve stejném okamžiku a v přímé souvislosti se svým přídělem kapitálu realizují také další vlastníci podílů příděl kapitálu stejného druhu odpovídající poměrům podílů a tento je stejným způsobem vhodný k tomu, aby vytvořil nárůst výnosnosti, může zde zůstat otevřená. Neboť, podle názoru Komise, není v daném případě požadovaná přímá souvislost kapitálových vkladů tichého společníka s převodem prostředků na podporu. Kapitálové vklady tichého společníka, které byly časově neomezeny pouze částečně, byly v okamžiku vložení účelového sdružení majetku již realizovány. Byly do společnosti BayernLB vkládány sukcesivně v menších tranších v letech 1991 až do konce roku 1995. Nebyly tak ani časově ani věcně v souvislosti s převodem prostředků na podporu. Taková souvislost nebyla, jak je patrné, vytvořena ani později při vkládání prostředků na podporu. Tak nebyl sjednán například žádný závazek, aby celkový objem vkladů spořitelen zůstal trvale konstantní (36). Také jinak není patrné, že svobodný stát by při stanovování úhrady za svůj příděl kapitálu započítal příspěvek spořitelen.

(116)

Navíc chybí také věcná srovnatelnost vkladů, protože kapitálové vklady tichého společníka byly podle údajů Německa spláceny výlučně prostřednictvím pevné úhrady běžné na trhu, zatímco příděl kapitálu Svobodného státu Bavorsko byl hrazen částečně pevnou úhradou, částečně ale, podle tvrzení Německa, očekávaným zvýšením hodnoty. Tímto u obou navzájem srovnávaných kapitálových příspěvků neexistuje žádná symetrie ohledně součástí úhrady, které by měly být na jedné straně realizovány přímou úhradou a na straně druhé prostřednictvím možného růstu hodnoty. Sporný příděl kapitálu prostřednictvím Svobodného státu Bavorsko byl tedy fundamentálně jiného druhu než příděly kapitálových vkladů tichého společníka – spořitelen.

(117)

S ohledem na rozhodnutí Soudu prvního stupně ve věci Alitalia (37), které Německo v této souvislosti rovněž cituje, je nutné upozornit na to, že se rozhodnutí vztahuje na investice soukromých osob. U Sparkassenverband popř. u spořitelen se ale nejedná o soukromé osoby, nýbrž o veřejnoprávní organizace. Navíc, jak je ukázáno, nejsou kapitálové vklady Sparkassenverband popř. spořitelen ani časově ani obsahově srovnatelné s převodem prostředků na podporu.

(118)

Ve výsledku nelze rozpoznat, že by byl soukromý investor v situaci srovnatelné s převodem půjček na podporu na společnost BayernLB upustil od přiměřené přímé úhrady.

(119)

Německo dále uvádí, že přinejmenším v době převodu prostředků na podporu na společnost BayernLB směl svobodný stát jako poloviční vlastník podílů vycházet z toho, je možné profitovat z výnosnosti vlastního kapitálu, která je v porovnání s jinými úvěrovými ústavy velice výhodná, což bylo jednoznačně doloženo výnosností vlastního kapitálu nahospodařenou k tehdejšímu okamžiku. Svobodný stát Bavorsko se tedy nespokojil s omezenou nebo vůbec chybějící výnosností, nýbrž měl při své investici na zřeteli spíše nadprůměrně rentabilní podnik. Tzv. efekt vlastníka, tedy okolnost, že investor má již podíl v podniku, do kterého investuje, musí být přinejmenším zohledněn tehdy, když je podnik nadprůměrně rentabilní. To uznal také Soud prvního stupně ve svém rozsudku k WestLB.

(120)

Přednesem Německa se Komise nemůže řídit. Svobodný stát Bavorsko byl v okamžiku investice pouze polovičním vlastníkem podílů. Z toho vyplývá, že pouze polovina budoucího růstu hodnoty podniku, který je možné očekávat na základě investice, a rozdělení zisku budou náležet Svobodnému státu Bavorsko, ačkoli tento sám realizoval pochybnou investici. Žádný investor v tržním hospodářství by neakceptoval, že ponese jako spoluvlastník veškeré zatížení investice a že bude pouze částečně realizovat užitek z toho vyplývající. Toto oproti názoru Německa potvrdil také výslovně Evropský soud prvního stupně ve svém rozsudku k WestLB (38). Podle toho není v souladu s chováním investora v tržním hospodářství, pokud zvýšení kapitálu vede také k ziskům pro další vlastníky podílů podniku, aniž by tito k tomu jakkoli přispěli.

(121)

Proto u takového – jak Německo o BayernLB tvrdí – nadprůměrně profitujícího podniku nezáleží na tom, o kolik je jeho výnosnost nad průměrem a zda tímto investor popřípadě přesto ještě celkově dosáhne v okamžiku investice uspokojivé výnosnosti. I u vysoce nadprůměrně profitujícího podniku by soukromý investor dbal toho, aby realizoval celkový další užitek umožněný svou investicí. V případě investice prostřednictvím pouze jednoho spoluvlastníka je toto při absenci proporcionálního zvýšení podílů na vrub dalších (neaktivních) spoluvlastníků popř. při absenci odpovídající proporcionální paralelní spoluúčasti dalších spoluvlastníků zajištěno pouze tehdy, pokud je zvolena úhrada předem na vrub všech spoluvlastníků, která před regulérním rozdělením zisku spoluvlastníkům přichází přímo investorovi nezávisle na jeho pozici vlastníka a tím i pouze v jeho prospěch.

(122)

Podle svého postupu v případě WestLB zjišťuje Komise přiměřenou úhradu za převedené prostředky na podporu podle jeho komerční využitelnosti pro BayernLB. Komise také v daném případě rozlišuje podle tzv. funkce rozšíření obchodů a podle (pouhé) tzv. funkce ručení prostředků na podporu, které jsou k dispozici jako vlastní kapitál, pro obchodní činnost úvěrového ústavu.

(123)

Pod tzv. funkcí kapitálu pro rozšíření obchodů je možné rozumět rozšíření obchodního potenciálu prostřednictvím rizikových aktiv uznání doplňkového vlastního kapitálu banky z hlediska právního dohledu. Výchozím bodem pro úhradu běžnou na trhu je do té míry úhrada, kterou by požadoval soukromý investor, který poskytuje vlastní kapitál k dispozici bance. Pokud je disponibilní kapitál vykazován v rozvaze jako vlastní kapitál, pokud je mu však odepřeno uznání z hlediska právního dohledu jako vlastního kapitálu nebo pokud je určen k podpoře podpůrných činností, není k dispozici pro rozšiřování obchodu. Ale kapitál má význam nejen z hlediska právního dohledu. Protože je k dispozici věřitelům úvěrového ústavu přinejmenším pro účely ručení (tzv. funkce ručení), může být jeho ekonomická funkce stále srovnávána s funkcí záruky nebo garance. Neboť výše vlastního kapitálu vykazovaného v rozvaze podává investorům banky informace o její schopnosti splácet úvěr a působí tak na podmínky, ke kterým může banka přijímat cizí kapitál. Úhrada za tzv. funkci ručení kapitálu, která je běžná na trhu, se měří podle úhrady, kterou by byl soukromý poskytovatel záruky požadoval od úvěrového ústavu srovnatelné velikosti a rizika jako BayernLB.

(124)

Svobodný stát Bavorsko ke dni 31. prosince 1994 převedl neúročené půjčky a půjčky s nízkými úroky se zůstatkovou hodnotou přibližně 3 798 mil. DEM a ke dni 31. prosinci 1995 se zůstatkovou hodnotou přibližně 1 219 mil. DEM na společnost BayernLB. Kupní hodnota těchto prostředků na podporu byla zjištěna znaleckým posudkem pro první tranši 655,7 mil. DEM a pro druhou tranši 542,1 mil. DEM. Celkem byl tímto vytvořen účelový rezervní fond ve výši 1,197 miliard DEM, který byl v rozvaze společnosti BayernLB vykázán jako vlastní prostředky.

(125)

BAKred uznal kupní hodnotu zjištěnou k příslušnému okamžiku převodu obou tranší a vykázanou v rozvaze jako vlastní prostředky ve výši celkem 1,197 miliard DEM v plném rozsahu z hlediska právního dohledu jako základní vlastní prostředky (39). Podle údajů Německa byly prostředky společnosti BayernLB na podporu shromážděny v rezervním fondu navíc také zcela k dispozici na podporu konkurenceschopnosti v bankovních obchodech (40). Jinak než v případě WestLB nebylo stanoveno, že účelový rezervní fond bude možné částečně použít také k podpoře samotných obchodů úvěrového ústavu. V současné době tak není otázkou, zda zde eventuelně část účelového rezervního fondu uváděná v rozvaze jako vlastní prostředky měla toliko funkci ručení pro společnost BayernLB. Hodnota účelového rezervního fondu uznávaná z hlediska právního dohledu tak tvoří základ pro zjišťování přiměřené úhrady pro funkci disponibilního kapitálu k rozšíření obchodů.

(126)

Komise přitom uznává, že kupní hodnota účelového rezervního fondu v letech 1998 a 1999 klesla pod částku uznanou BAKred ve výši 1,197 miliard DEM a tak účelový rezervní fond v těchto letech nebyl k dispozici na podporu konkurenceschopnosti v bankovních obchodech v plném rozsahu uznaném prostřednictvím BAKred. Zárukou svobodného státu za nesplacení půjček účelového sdružení majetku byla zajištěna přinejmenším návratnost pohledávek z půjček shromážděných v účelovém sdružení majetku. K nedosažení kupní hodnoty mohlo mimo jiné dojít i tak, že přidělené prostředky postačovaly k nové podpoře bytové výstavby, o čemž podle smlouvy o vkladu měl rozhodovat sám svobodný stát. Nebyla dohodnuto, že svobodný stát zajistí, aby přidělené majetkové hodnoty nebyly nižší než určitá kupní hodnota. V letech 1998 a 1999, ve kterých byla kupní hodnota skutečně nižší než částka uznaná prostřednictvím BAKred na základě kolísání, je tak možné jako vyměřovací základ použít toliko sníženou kupní hodnotu. Na tom se strany shodly v porozumění předaném dne 24. září 2004 (41).

(127)

Komise přitom ještě opakovaně namítá, že při zjišťování přiměřené úhrady nemůže jít o to, v jaké výši byl disponibilní kapitál skutečně použit. Rozhodující je pouze možnost použití kapitálu pro rozšíření obchodů. Také soukromý investor by se neuspokojil s úhradou závislou na použití. Komise se do té míry řídí názorem BdB, který upozornil na to, že pro investora v tržním hospodářství, který nese riziko ztráty svého vkladu, je nepodstatné, zda úvěrový ústav přidělený kapitál používá skutečně pro rozšíření svých obchodů. BdB právem upozorňuje na to, že pro investora v tržním hospodářství samotného je rozhodující, že s přidělenou částkou nemůže sám již hospodařit, a tím nemůže dosáhnout odpovídající výnosnost. Podle tohoto pro zde posuzovanou otázku rozhodující kapitálové základny nehraje také žádnou roli, že společnost BayernLB disponibilní kapitál použila toliko jedinkrát v roce 1996 v nepatrné míře ke krytí rizikových aktiv, jak toto také strany samy vzaly uznaly ve svém porozumění předaném Komisi dne 24. září 2004.

(128)

Dále je nutné upozornit na to, že rozhodujícím okamžikem pro zjištění úhrady za funkci kapitálu pro rozšíření obchodů je okamžik uznání účelového rezervního fondu z hlediska právního dohledu jako klíčového kapitálu prostřednictvím BAKred. Podle údajů Německa, společnosti BayernLB a stěžovatele mohl být kapitál použit ke krytí rizikových aktiv až od tohoto okamžiku.

(129)

Jelikož však byl kapitál již od počátku vykazován v rozvaze jako vlastní prostředky, měl přinejmenším také funkci ručení, jak je podrobně shora. Toto je nutné zohlednit při stanovení přiměřené úhrady (42).

(130)

Vedle zaplacené úhrady ve výši 0,6 % p.a. za kapitál skutečně použitý ke krytí rizikových aktiv uznává Komise, oproti svému předběžnému názoru vyjádřenému v rozhodnutí o zahájení řízení, za zaplacenou úhradu také poplatek za záruku ve výši 0,05 % p.a., který BayernLB musel zaplatit za převzetí záruky svobodného státu pro případ nesplácení.

(131)

Německo bylo odvoláním se na znalecké posudky auditorské společnosti [...] z 5. října 1994 a ze 30. dubna 1995, které byly Komisi předloženy, schopno dokázat, že bez záruky za nesplácení by musela být kupní hodnota převáděných pohledávek z půjček stanovena nižší, protože stanovená úroková sazba kapitalizace ve výši 7,5 % by musela být opatřena příplatkem za riziko. Toto bylo potvrzeno také ve stanovisku BAFin ze dne 2. září 2004, které Komisi předalo Německo.Komise tím považuje za prokázané, že je také poplatek za záruku v bezprostřední souvislosti s funkcí vlastního kapitálu k ručení pro rozšíření obchodu, kterou je třeba také uhradit, a musí být uznána jako součást úhrady.

(132)

Ohledně dalších prvků uvedených v rozhodnutí o zahájení řízení jsou (1) platby úroků příjemců půjček, které plynou nadále svobodnému státu, a (2) úročení prozatímních investic jakož i (3) poměrná výše příspěvku na správní náklady Německo mezitím připustilo, že tyto nelze považovat za součást úhrady. Komise nevidí žádný důvod k tomu, aby se odchýlila od názoru vyjádřeného v rozhodnutí o zahájení řízení:

(133)

Platby úroků příjemců půjček: Ustanovení § 2 odstavec 1 smlouvy o vkladu, podle které budoucí a současné úroky z pohledávek převáděného účelového sdružení majetku plynou státu, je projevem skutečnosti, že účelové sdružení majetku musí být uchováváno odděleně od ostatního majetku banky, srov. § 2 odstavec 3 smlouvy o vkladu. Tak nemohou být budoucí a současné úroky z pohledávek převedeného účelového sdružení majetku považovány za úhradu za funkci účelového sdružení majetku pro rozšíření obchodů jako vlastní kapitál. Ustanovení § 2 odstavec 1 smlouvy o vkladu je spíše důsledkem sociální účelové vazby převedených prostředků na podporu požadavků ve čl. 1 odst. 2 zákona o účelovém sdružení majetku. Podle čl. 1 odst. 2 zákona o účelovém sdružení majetku je nutné zaručit, aby převedené prostředky na podporu byly stejně jako dosud použity pro účely sociální bytové výstavby. Podle toho mohou být budoucí a současné úroky z pohledávek tohoto účelového sdružení majetku na základě účelové vazby použity výlučně pro opatření sociální bytové výstavby. Skutečnost, že tyto úroky plynou státu, je tak výlučně výrazem sociální účelové vazby prostředků na podporu a nemůže být dodatečně vykládána jako úhrada ze strany BayernLB.

(134)

Úročení prozatímních investic: Také zúročení prozatímních investic stanovené v § 2 odst. 1 věta 4 a 5 smlouvy o vkladu nemůže být považováno za úhradu za funkci vlastního kapitálu k ručení pro rozšiřování obchodů. Neboť zpětné toky, které na základě dále trvající sociální účelové vazby beztoho plynou do účelového sdružení majetku, jsou revolvingovým způsobem jako úrokově výhodné půjčky podle směrnic a požadavků Svobodného státu Bavorsko zadávány s orientací na účel pro sociální bytovou výstavbu (43). Podle údajů Německa přísluší společnosti BayernLB beztoho pouze prvek kapitálu práv půjček (zajišťovací funkce vlastního kapitálu), funkce využívání a výnosů vlastního kapitálu má zůstat v plnění sociální účelové vazby podle smlouvy v plném rozsahu pouze u Svobodného státu Bavorsko (44). Protože v daném řízení jde o právo na přiměřenou úhradu za zajišťovací funkci vlastního kapitálu, nemůže být úhrada, kterou je nutno zaplatit za případné použití, brána jako úhradu za zajišťovací funkci.

(135)

Poměrná výše příspěvky na správní náklady: Také příspěvky na správní náklady, které příslušejí svobodnému státu, z vkladů do účelového sdružení majetku nejsou nic jiného než další výraz zásady oddělení vložených prostředků od ostatního majetku banky, která je zakotvena v § 2 odst. 3 smlouvy o vkladu. Skutečnost, že státu nadále plyne část příspěvků na správní náklady od příjemců půjček, je takto výrazem stále povinné účelové vazby a tím i pokračujícího majetkového oddělení vložených prostředků od ostatních prostředků banky. To nelze znovu interpretovat jako úhradu, která má být zaplacena ze strany BayLB.

(136)

Jak bylo uvedeno, je výchozím bodem pro úhradu běžnou na trhu v daném případě úhrada, kterou by požadoval investor v tržním hospodářství, který dává bance k dispozici vlastní kapitál.

(137)

V daném případě je nesporné, že přímé porovnání prostředků na podporu převedených na společnost BayernLB s dalšími transakcemi není možné. I kdyby se transakce v některých aspektech podobala určitým nástrojům, existuje u každého nástroje tolik rozdílů, že jakékoli srovnání by bylo platné pouze omezeně. Proto může být podle způsobu postupu v případě WestLB zjištěna přiměřená úhrada pouze tím, že se porovná majetkový převod s různými nástroji vlastního kapitálu běžnými na trhu, aby bylo možné v rámci porovnání podobnosti určit nástroj, kterému se tato nejvíce blíží a který představuje měřítko pro určení úhrady.

(138)

Německo, společnost BayernLB a stěžovatel se shodují v tom, že samotné prostředky na podporu shromážděné v účelovém rezervním fondu mohou být porovnávány buď se základním kapitálem nebo s kapitálovými vklady tichého společníka. Účelový rezervní fond uznal BAKred jako klíčový kapitál („kapitál třídy 1“), a může být proto také porovnáván pouze s takovými nástroji vlastního kapitálu, které byly v Německu v roce vložení uznány jako klíčový kapitál. Toto byl podle údajů Německa v letech 1994 a 1995 toliko základní popř. kmenový kapitál banky nebo rezervní fondy jakož i kapitálové vklady tichého společníka, které splňovaly zvláštní požadavky § 10 odst. 4 KWG.

(139)

Komise se v tomto bodě ztotožňuje s názorem účastníků řízení. Již ve svém rozhodnutí 2000/392/ES k případu WestLB z roku 1999 (bod odůvodnění 199) zdůraznila, že porovnání majetku Wfa, který je rovněž uznán jako klíčový kapitál, s hybridními kapitálovými nástroji, které byly uznány toliko jako doplňkový kapitál, jako například podílové listy a přednostní akcie bez hlasovacích práv, nemůže posloužit jako základ pro určení přiměřené úhrady za převedený kapitál. Klíčový kapitál má pro podnik větší užitek, protože tento si tak může pořídit doplňkové vlastní prostředky (např. podílové listy) až do stejné výše, aby tak bylo možné rozšířit základnu vlastních prostředků. Předpokladem pro uznání jako základního vlastního prostředku je zvýšená expozice rizika disponibilního kapitálu, která se zásadně projevuje ve zvýšené úhradě těchto nástrojů běžné na trhu. Srovnatelnost s tzv. doplňkovými prostředky, které je možné použít pouze v omezeném rozsahu pro rozšíření obchodů, je proto od počátku možné vyloučit.

(140)

Komise je nadále toho názoru, že Německem a společností BayernLB provedené porovnání s kapitálovými vklady tichého společníka ve smyslu § 10 odst. 4 KWG popřípadě s kapitálovými vklady tichého společníka Bayerische Sparkassen a dalších institucionálních investorů, které úvěrový ústav učinil od počátku roku 1991, není vhodné pro to, aby posloužilo jako základ pro určení přiměřené úhrady pro účelový rezervní fond. Převod účelového sdružení majetku lze spíše porovnávat s investicí kmenového kapitálu do společnosti BayernLB.

(141)

Podstatným hlediskem přitom pro Komisi je, že ačkoli společnost BayernLB k okamžiku vkladu obou tranší přijala již kapitálové vklady tichého společníka ve velkých objemech a byla již seznámena s tímto instrumentářem zvýšení vlastního kapitálu, byl vklad prostředků na podporu uskutečněn ne přímo formou kapitálového vkladu tichého společníka, nýbrž vytvořením rezervního fondu. Jak vyplývá z rozhodnutí předložených Komisi, také BAKred uznal účelový rezervní fond prokazatelně nikoli jako kapitálové vklady tichého společníka ve smyslu § 10 odst. 4 KWG, nýbrž jako rezervní fond podle § 10 odst. 2 věta 1 č. 5 a odst. 3 věta 2 KWG. Obojí tedy směřuje k tomu, že disponibilní kapitál se podobá spíše kmenovému kapitálu než kapitálovým vkladům tichého společníka.

(142)

I nadále sice platí, že účelové sdružení majetku společnosti BayernLB vykazuje některé charakteristiky, které jsou typické spíše u kapitálových vkladů tichého společníka (45). Přesto je Komise toho názoru, že riziko, že vložený kapitál bude v případě insolvence popř. likvidace použit přinejmenším částečně ke krytí, není nižší než by bylo v případě investice základního kapitálu.

(143)

Komise nemůže přijmout argument Německa, že by riziko ztráty oproti investici základního kapitálu bylo nižší, protože společnost BayernLB již před vložením účelového sdružení majetku disponovala značnými vlastními prostředky a tak nebyla vůbec odkázána na kapitál. Účelové sdružení majetku bylo opravdu použito sice pouze jednou ke krytí rizikových aktiv a pouze po velice krátkou dobu. Že by banka kapitál nepoužila, nebylo ale z tehdy požadovaného hlediska předem možné rozpoznat. Naopak ve zdůvodnění návrhu zákona o účelovém sdružení majetku, jak byl nakonec schválen Bavorským zemským sněmem, bylo výslovně jako důvod pro příděl kapitálu uvedeno, že posílení národní a mezinárodní konkurenceschopnosti společnosti Bayerische Landesbank navýšením vlastního kapitálu je požadováno proto, aby bylo možné zaručit pokračování její úspěšné obchodní činnosti. Také v předchozích návrzích a v interních záznamech Bavorského státního ministerstva bylo vyhlášeným cílem transakce rozšíření obchodů. Německo navíc uvedlo, že při převodu první a druhé tranše v letech 1994 a 1995 existoval záměr použít převáděné účelové sdružení majetku ke krytí rizikových aktiv (46). Investor v tržním hospodářství, který by byl za těchto okolností poskytl k dispozici kapitál, by tak trval na úplné úhradě, protože zaprvé nesl veškeré riziko ztráty a za druhé banka mohla celý kapitál, jakož i další kapitál, použít v hospodářské soutěži podle svých vlastních ekonomických výpočtů a úvah.

(144)

Pokud Německo a společnost BayernLB uvádějí, že existovala shoda v tom, že společnost BayernLB potřebu kapitálu pro rozšíření své komerční obchodní činnosti nadále pokryje přijetím kapitálových vkladů tichého společníka – institucionálních investorů, je možné konstatovat, že odpovídající zakotvení tohoto záměru nebylo vyjádřeno ani v odpovídajících smluvních klauzulích smluv o vkladu ani v zákoně o vkladu. Soukromý investor by proto nedůvěřoval tomu, že jeho kapitál nebude použit. A navíc existovala shoda, že společnost BayernLB použije účelové sdružení majetku až po použití ostatního stávajícího vlastního kapitálu ke krytí rizikových aktiv, rovněž neodporuje stávající analýze rizik, vychází se z toho, že v každém případě existoval záměr použít kapitál ke krytí rizikových aktiv. Kvalitativně nižší riziko ztráty při insolvenci/likvidaci než u základního kapitálu není podle názoru Komise možné zdůvodnit ani jedním z uvedených hledisek.

(145)

To, že Sparkassenverband Bayern jako druhý vlastník podílů podle § 2 smlouvy mezi Svobodným státem Bavorsko a Bayerischer Sparkassenverband ze dne 15. prosince 1994 byl povinen k tomu, aby nesl ztrátu společnosti BayernLB z poloviny, pokud bude účelový rezervní fond tímto buď vyčerpán nebo nárokován věřiteli společnosti BayernLB pro krytí ztrát, neodstranilo rovněž riziko, že účelový rezervní fond by se v případě insolvence nebo likvidace přinejmenším částečně ztratil, neboť by to znamenalo účelový rezervní fond doplnit pouze poměrně. Navíc se touto úmluvou mezi vlastníky podílů nesnižuje využití kapitálu společnosti BayernLB, takže tato okolnost nemůže zmenšit úhradu, kterou má celkově nést společnost BayernLB. Tak by se nemělo stát, že by společnost BayernLB nezaplatila již vůbec nic, pokud by se Sparkassenverband Bayern vůči svobodnému státu Bavorsko zavázal, že ponese veškerou ztrátu. Tato úmluva by nanejvýš ve vnitřním vztahu mohla vést k tomu, že se Svobodný stát Bavorsko interně vyrovná se společností Sparkassenverband Bayern za převzetí tohoto dalšího rizika, což ale nebylo sjednáno a což je pro toto řízení irelevantní.

(146)

Konečně Komisi nepřesvědčil ani argument, že v daném případě byl podíl účelového rezervního fondu na celkovém kapitálu k okamžiku vložení přibližně 8 % a tím bylo riziko ztráty značně nižší než v případě WestLB, kde majetek Wfa činil téměř 50 % vlastního kapitálu banky. V případě WestLB byl vysoký objem přídělu kapitálu indicií, ale nebyl rozhodujícím faktorem pro přijetí podobnosti se základním kapitálem. Také v rozhodnutí o WestLB dospěla Komise na základě celkového posouzení k výsledku, že převažovala podobnost posuzované transakce s investicí základního kapitálu.

(147)

Na základě uvedených hledisek, zvláště analýzy rizika, které investor se zde posuzovanou transakcí postoupil, Komise vyvozuje, že výchozím bodem pro určení přiměřené úhrady za účelové sdružení majetku je úhrada za základní kapitál daný společnosti BayernLB k dispozici. Také v porozumění předaném Komisi dne 24. září 2004 strany ve svém návrhu úhrady vycházely z posouzení základního kapitálu.

(148)

Pokud jde o nevýhody likvidity je principiálně možné se řídit argumenty Německa a společnosti BayernLB.. „Normální“ kapitálový vklad do banky jí vytváří jak likviditu, tak i bázi základních prostředků, která je z důvodů právního dohledu požadována pro rozšiřování její obchodní činnosti. Aby bylo možné kapitál plně využívat, tzn. aby bylo možné rozšířit její 100 % riziková aktiva o faktor 12,5 (tzn. 100 děleno koeficientem výše kapitálové přiměřenosti 8 %), musí se banka 11,5 krát refinancovat na finančních trzích. Zjednodušeně řečeno, z rozdílu 12,5 krát získaných a 11,5 krát zaplacených úroků za tento kapitál s odečtením ostatních nákladů banky (např. náklady na správu) vyplývá zisk z vlastního kapitálu (47). Protože prostředky společnosti BayernLB na podporu nevytváří nejprve žádnou likviditu – protože převedený majetek a veškeré výnosy z prostředků na podporu jsou ze zákona vyhrazeny na podporu bytové výstavby -, měla společnost BayernLB další náklady na financování rovnající se výši kapitálu, pokud požadované prostředky přijala na finančních trzích, aby bylo možné plně vyčerpat obchodní možnosti, které se jí díky doplňkovému vlastnímu kapitálu otevřely, tzn. aby bylo možné riziková aktiva rozšířit o 12,5 násobek částky kapitálu (popř. aby bylo možné zachovat existující hodnota aktiv v této výši) (48). Kvůli těmto dalším nákladům, které nevznikají u vlastního kapitálu přiděleného v likvidní formě, musí být přiměřená odměna snížena. Investor v tržním hospodářství nemůže očekávat, že získá stejnou odměnu jako při přídělu kapitálu v hotovosti.

(149)

Komise je přitom toho názoru, že není nutné zohlednit celou úrokovou sazbu refinancování. Náklady na refinancování jsou provozními výdaji a snižují tak zdanitelný příjem. Čistý výsledek banky se tedy nesnižuje o částku dále zaplacených úroků. Část těchto výdajů se totiž vyrovnává sníženou daní z příjmů právnických osob. Pouze čisté výdaje je možné zohlednit dalším zatížením společnosti BayernLB v důsledku zvláštního charakteru převedeného kapitálu. Komise tedy celkově uznává, že společnosti BayernLB vznikají další „náklady na likviditu“ ve výši „nákladů na refinancování s odečtením daní podniku (49).

(150)

Komise rovněž nemůže přijmout argument Německa, že by soukromý investor na základě skutečnosti, že částka kapitálu přidělená společnosti BayernLB činila pouze 8 % vlastních prostředků a ne jako v případě WestLB téměř 50 %, nemohl prosadit odpočet toliko čistých nákladů na refinancování. Tento argument není přesvědčivý. Rozhodující je pouze, že společnost BayernLB by byla mohla náklady na refinancování daňově odečíst jako provozní náklady, a tím dosáhnout výhody, kterou je nutné zohlednit z hlediska Evropského příspěvkového práva nezávisle na objemu disponibilního kapitálu.

(151)

Přiměřenou úhradu za částku 1,197 miliardy DEM lze bezpochyby zjistit různým způsobem. Jak se dále ukáže, neřídí se ale všechny způsoby výpočtu pro zjištění úhrady za disponibilní základní kapitál stejnými základními principy. Na bázi těchto základních principů Komise v daném případě provádí výpočet ve dvou krocích: Nejprve se zjistí minimální úhrada, kterou by investor očekával za (hypotetickou) investici základního kapitálu do společnosti BayernLB. Dále se zkoumá, zda by byl na trhu na základě zvláštností sporné transakce sjednán příplatek nebo sleva a popřípadě zda může Komise provést dostatečně zatížitelnou kvantifikaci této částky.

(152)

Očekávaná výnosnost investice a investiční riziko jsou podstatnými determinanty rozhodování o investici investora v tržním hospodářství. Aby bylo možné určit výši těchto dvou prvků, zapojuje investor do své kalkulace všechny informace o firmách a o trhu, které jsou k dispozici. Přitom se opírá o historické průměrné výnosnosti, které obecně představují záchytný bod i pro budoucí výkonnost podniku, jakož i mimo jiné o analýzu obchodního modelu podniku platného pro investiční období, o strategii a kvalitu vedení podniku nebo relativní výhledy dotyčného hospodářského odvětví.

(153)

Investor v tržním hospodářství provede investici pouze tehdy, pokud ve srovnání s nejlepším alternativním použitím kapitálu umožňuje vyšší výnosnost, popř. menší riziko. Adekvátně nebude investor investovat do podniku, jehož očekávaná výnosnost je nižší než průměrná očekávaná výnosnost jiných podniků se srovnatelným rizikovým profilem. V tomto případě je možné akceptovat, že existují dostatečné alternativy k přijatému investičnímu záměru, které slibují vyšší očekávání výnosnosti při stejném riziku.

(154)

Existují různé metody zjišťování přiměřené minimální úhrady, od různých variant použití financí až po metodu CAPM. Za účelem popisu různých použití je smysluplné rozlišovat mezi dvěma komponenty, nerizikovou výnosností a rizikovou prémií specifickou pro projekt

přiměřená minimální výnosnost rizikové investice

=

neriziková základní sazba + riziková prémie rizikové investice.

Přiměřená minimální výnosnost investice zatížené rizikem může být dále popsána jako suma nerizikové sazby výnosnosti a další rizikové prémie pro převzetí rizika specifického pro investici.

(155)

Adekvátně je základem každého určení výnosnosti existence formy investice bez rizika neplnění s nerizikovou výnosností podle přijetí. Obvykle se očekávaná výnosnost pevně úročených cenných papírů státních emitentů používá pro určení nerizikové základní sazby (popřípadě index zakládající se na těchto cenných papírech), představují ale formy investic se srovnatelně nízkým rizikem. Rozdíly mezi různými metodami, pokud jde o zjišťování rizikové prémie, však existují:

minimální výnosnost

=

neriziková základní sazba + (tržní riziková prémie × beta)

Rizikovou prémii za investici vlastního kapitálu získáme vynásobením rizikové prémie trhu faktorem beta (tržní riziková prémie × beta). Faktor beta se použije ke kvantifikace relativního rizika podniku v porovnání s celkovým rizikem všech podniků.

(156)

CAPM převládá jako metoda výpočtu návratnosti investic u velkých podniků zapsaných na burze. Protože společnost BayernLB není podnikem zapsaným na burze, není možné přímo odvodit její hodnoty beta. CAPM je proto možné použít pouze na bázi odhadu faktoru beta.

(157)

Ve svém stanovisku ze dne 29. července 2003 dospěl BdB při použití CAPM k očekávané minimální úhradě za investice základního kapitálu do BayernLB v okamžiku převodu pohledávek ze stavebních půjček ke dni 31. prosince 1994 ve výši 13,34 % p.a. a ke 31. prosinci 1995 ve výši 12,87 %. Německo vyjádřilo zásadní pochybnosti proti použití CAPM. Navíc BdB vycházel z příliš vysokého faktoru beta a chybně určil bezrizikovou základní úrokovou sazbu. Také tržní riziková prémie ve výši 4,6 % byla nastavena příliš vysoko. Správně by BdB musel na základě CAPM dojít ke značně nižší minimální úhradě za hypotetickou investici základního kapitálu do BayernLB. V rámci svého porozumění o přiměřené tržní úhradě dospěly Svobodný stát Bavorsko, BayernLB a BdB k výsledku, že přiměřená minimální úhrada pro první tranši je 9,87 % a v případě druhé tranše 8,00 %.

(158)

Strany vzaly za základ pro své výpočty CAPM. Přitom vzaly za základ jako bezrizikovou základní úrokovou sazbu 7,50 % (31. prosinec 1994) a 6,10 % (31. prosinec 1995). Zjištění těchto úrokových sazeb bylo provedeno za předpokladu, že účelové sdružení majetku společnosti BayernLB mělo být poskytnuto k dispozici trvale. Strany proto upustily od používání bezrizikové výnosnosti pro pevně stanovené investiční období, která je sledovatelná na trhu v okamžiku vložení a která se vztahuje k rozhodnému dni (např. desetileté výnosnosti pro státní půjčky), protože takové posouzení by nebralo do úvahy riziko reinvestice, tzn. riziko, znovu neinvestovat po uplynutí investičního období opět ve výši bezrizikové úrokové sazby. Podle názoru stran se riziko investice nejlépe zohlední, pokud je základem „Total Return Index“. Proto strany použily Performance Index REX10 vytvořený společností Deutsche Börse AG, který sleduje průběh investice do dluhopisů Spolkové republiky Německo s dobou platnosti deseti let. Používaná řada indexů obsahuje příslušné stavy na konci roku v REX 10 Performance Index od roku 1970. Strany zjistily roční výnosnost, která odráží trend znázorněný v REX10 Performance Index, který je brán za základ, v období od roku 1970 do roku 1995, a dospěly tak k uvedeným bezrizikovým základním úrokovým sazbám ve výši 7,50 % (31. prosinec 1994) a 6,10 % (31. prosinec 1995).

(159)

Protože kapitálový vklad do společnosti BayernLB by měl být ve skutečnosti k dispozici trvale, jeví se způsob postupu zjišťování bezrizikové základní úrokové sazby v tomto zvláštním případě jako přiměřený. Také použitý REX10 Performance Index představuje všeobecně uznávaný zdroj údajů. Zjištěné bezrizikové základní úrokové sazby se zde zdají být správné.

(160)

Odhad faktoru beta – 0,593 (31. prosinec 1994) a 0,475 (31. prosinec 1995) byl proveden na základě posudku [...] k takzvaným Adjusted Beta-faktorům veškerých úvěrových ústavů zapsaných na burze v Německu, který má Komise k dispozici. Na základě této studie a z hlediska obchodní orientace společnosti BayernLB je možné tyto faktory beta považovat za přiměřené.

(161)

Také tržní riziková prémie ve výši 4,0 % se z pohledu Komise jeví jako přijatelná. Již v řízení s WestLB byla několikrát projednávána takzvaná všeobecná dlouhodobá tržní riziková prémie, tedy rozdíl mezi dlouhodobou průměrnou výnosností obvyklého akciového portfolia a výnosností státních dluhopisů. V odpovídajících úvahách o postupu byla vždy podle metodiky, uvážení časového období a základních údajů použita rozpětí od 3 % do 5 %. Tak posudek, který byl zhotoven pro BdB, počítal alternativně s 3,16 % a 5 %, jiný posudek sestavený ve stejném řízení pro WestLB počítal alternativně s 4,5 % a 5 % a Lehman Brothers, učiněný také pro WestLB, počítal se sazbou 4 %. Na tomto pozadí nemá Komise v předloženém případě žádný důvod odchýlit se od tržní rizikové prémie použité v porozumění. Vycházeje z CAPM neexistují podle názoru Komise žádné pochybnosti o tom, že stranami zjištěnou minimální úhradu lze považovat za přiměřenou.

(162)

Komise nemá žádné důvody nevěřit tomu, že by minimální úhrada zjištěná stranami pro hypotetickou investici základního kapitálu neuspěla při zkoušce na trhu. Komise proto stanovuje jako přiměřenou minimální úhradu za první tranši účelového sdružení majetku hodnotu 9,87 % p.a. a za druhou tranši hodnotu 8,00 % p.a. (po zdanění daně podniku a před zdaněním investora).

(163)

Německo uvedlo, že by skutečné náklady společnosti BayernLB na refinancování ve druhé polovině roku 1994 a tedy při vložení první tranše činily průměrně 7,71 % a ve 2. pololetí 1995 a tedy při vložení druhé tranše 6,78 %. V porozumění braly strany za základ jimi zjištěnou dlouhodobou nerizikovou úrokovou sazbu ve výši 7,50 % pro 31. prosinec 1994 (první tranše) a 6,10 % pro 31. prosinec 1995 (druhá tranše) jako minimální hrubé náklady na refinancování. Navíc se strany shodly na tom, že akceptují paušální daňovou sazbu ve výši 50 % (50). Podle toho dochází strany k čisté sazbě refinancování ve výši 3,75 % pro první tranši a 3,05 % pro druhou tranši, a tím k odpovídajícímu odečtení likvidity.

(164)

Na základě tohoto porozumění a skutečnosti, že uvedené částky spadají ještě do rámce, který Německo uvedlo již nahoře, nemá Komise důvod, aby na toto nenahlížela jako na správné, a stanovuje proto tyto částky jako základ při zjišťování prvku podpory.

(165)

V praxi jsou při stanovování úhrady atypické okolnosti, které probíhají odchylně od normálního případu investice základního kapitálu do dotyčného podniku, obecně zohledňovány odpovídajícími přirážkami popř. srážkami. Je proto nutné zkontrolovat, zda podle zvláštností, zvláště podle konkrétního profilu rizika převodu účelového sdružení majetku, existují důvody pro uzpůsobení zjištěné minimální úhrady ve výši 9,87 % (první tranše) a 8 % (druhá tranše), které by soukromý investor očekával za (hypotetickou) investici základního kapitálu do BayernLB, a zda může navíc Komise provést metodicky dostatečně zatížitelnou kvantifikaci. V této souvislosti je třeba zvážit tři aspekty: za prvé neprovedené vydání nových obchodních podílů a s tím spojených hlasovacích práv, za druhé mimořádný objem majetkového převodu a za třetí chybějící fungibilitu investice.

(166)

Země vložením nezískává žádná další hlasovací práva a to nebylo kompenzováno ani srovnatelnou investicí jiného vlastníka podílů. Upuštěním od hlasovacích práv se investor vzdává možnosti ovlivňovat obchodní vedení banky při jeho rozhodování. Jako vyrovnání toho, že je přijato vyšší riziko ztráty, aniž by proti tomuto stál adekvátně větší vliv na podnik, by investor v tržním hospodářství (i při snížení rizika díky interním dohodám s dalšími vlastníky podílů) požadoval vyšší úhradu. Vzhledem ke zvýšené úhradě za přednostní akcie vůči kmenovým akciím považuje Komise přirážku v minimální výši 0,3 % p.a. (po zdanění podniku) za správnou. Také strany porozumění považují přirážku 0,3 % kvůli chybějícímu vydání nových hlasovacích práv za správnou.

(167)

Z hlediska objemu převedeného majetku a vlivu, který měl z úhlu pohledu směrnice o výši kapitálové přiměřenosti pro BayernLB, není podle názoru Komise nutné požadovat žádnou přirážku. Vložením účelového sdružení majetku se zvýšil klíčový kapitál společnosti BayernLB jinak než v dalších uvedených případech zemských bank, kde bylo částečně provedeno zdvojení klíčového kapitálu, toliko o 8 %. Také příděl základního kapitálu ve výši přibližně 1,197 miliardy DEM do jedné z největších německých univerzálních bank právě s ohledem na mimořádnou potřebu kapitálu evropských úvěrových ústavů s ohledem na směrnici o výši kapitálové přiměřenosti nelze vklad považovat za mimo jakékoli normální obchodní dimenze. Komise proto považuje za nepravděpodobné, že by investor v tržním hospodářství požadoval za danou absolutní a relativní výši přiděleného kapitálu zvláštní příplatek. Komise takto ve prospěch BayernLB upouští od toho, aby vybrala přirážku z důvodu velkého objemu majetkového převodu. Porozumění rovněž předpokládá, že kvůli objemu převedeného majetku nebude provedena žádná přirážka.

(168)

Nakonec je nutné upozornit na chybějící fungibilitu investice, tzn. chybějící možnost kdykoli znovu odebrat investovaný kapitál z podniku. Normálně může investor nástroj vlastního kapitálu prodat na trhu třetí osobě a tím svou investici ukončit. Normální příděl základního kapitálu se odvíjí při přesném posuzování následovně: Investor vloží majetek na stranu aktiv v rozvaze (ať už jako peněžitý nebo nepeněžitý vklad). Tomu na straně pasiv v normálním případě odpovídá obchodovatelný podíl ve prospěch investora, např. u akciové společnosti jsou to akcie. Tyto akcie potom může prodat třetím osobám. Tím nemůže znovu odebrat svůj původně vložený majetkový podíl, neboť patří nyní k vlastnímu kapitálu k ručení společnosti a on již s ním nedisponuje. Prostřednictvím prodeje akcie – vždy podle kurzu na burze – může ale získat ekonomickou protihodnotu. Jeho kapitálová investice je tedy zastupitelná. Kvůli zvláštním okolnostem převodu účelového sdružení majetku země tuto možnost nemá. Komise přesto nevidí žádný důvod pro další přirážku. Země sice neměla možnost díky volné obchodovatelnosti investice realizovat hospodářskou protihodnotu, ovšem existovala a kdykoli existuje možnost uvolnit účelové sdružení majetku dle zákona opět z BayernLB a popřípadě dosáhnout vyšší výnosnosti opětovným vkladem do jiných ústavů. Také zde vychází porozumění mezi BdB, Svobodným státem Bavorsko a společností BayernLB z toho, že kvůli chybějící zastupitelnosti majetku neměla být uplatněna žádná přirážka.

(169)

Komise proto považuje celkově za správnou přirážku k výnosnosti ve výši 0,3 % p.a. (po zdanění podniku a před zdaněním investora) za vzdání se dalších hlasovacích práv.

(170)

U akcií závisí úhrada přímo na výsledcích podniku a vyjadřuje se hlavně ve formě dividend a podílu na zvýšení hodnoty podniku (např. vyjádřeno růstem kurzů akcií). Země obdrží paušální úhradu, v jejíž výši by měly být vyjádřeny oba uvedené aspekty úhrady pro „normální“ příděl kapitálu. Je možné argumentovat, že pevná úhrada, kterou obdrží země místo úhrady spojené přímo s výsledky společnosti BayernLB, představuje výhodu, která opravňuje ke snížení sazby odměny. Zda je taková pevná úhrada skutečně výhodnější než variabilní úhrada vztahující se zisku, závisí na výsledcích podniku v budoucnosti. Pokud se tyto zhorší, je paušální sazba pro investora výhodou, pokud se tyto ale zlepší, je nevýhodou. Skutečný vývoj není ale možné dodatečně použít při rozhodování o investici. Paušální charakter úhrady není pro investora natolik výhodný, aby souhlasit se snížením úhrady. Vzhledem k tomuto všemu je Komise toho názoru, že odměnu není třeba z tohoto důvodu snižovat.

(171)

Na základě všech těchto úvah a v souladu se stěžovatelem BdB, svobodným státem Bavorsko a se společností BayernLB dospívá Komise k závěru, že přiměřená úhrada za první tranši sporného kapitálu by činila 6,42 % p.a. (po zdanění podniku a před zdaněním investora), totiž 9,87 % normální návratnosti sporné investice, s připočtením 0,3 % kvůli zvláštnostem transakce, s odečtením 3,75 % na náklady financování, které vzniknou společnosti BayernLB kvůli chybějící likviditě převedeného majetku. Pro druhou tranši Komise dochází k závěru, že úhrada by činila 5,25 % p.a. (po zdanění podniku a před zdaněním investora), tedy 8 % normální výnosnosti s připočtením přirážky 0,3 % a s odečtením 3,05 % pro chybějící likviditu kapitálu poskytnutého k dispozici.

(172)

Jak bylo již vysvětleno, měl účelový rezervní fond ve výši 1,197 miliard DEM ročně materiální hodnotu pro společnost BayernLB před tím, než jej BAKred uznal jako klíčový kapitál ve smyslu KWG, protože obě tranše byly jako vlastní kapitál bilancovány již od okamžiku jejich vložení. Jeho ekonomickou funkci lze srovnávat s funkcí záruky nebo ručení. Aby bylo možné se takovému riziku vyhnout, požadoval by investor v tržním hospodářství přiměřenou úhradu.

(173)

Německo stejně jako i v případě WestLB, který Komise uznala (51), pokládá za přiměřenou jako výchozí sazbu úhradu ve výši 0,3 % p.a. před zdaněním za funkci ručení ve prospěch společnosti BayernLB. Důvody, které byly brány za základ v rozhodování pro zvýšení výchozí sazby zde podle názoru Německa nejsou. V případě WestLB byla provedena přirážka na uvedenou sazbu ve výši 0,3 % p.a. (před zdaněním) o dalších 0,3 % p.a., protože a) avalové záruky jsou obvykle spojeny s určitými transakcemi a jsou časově omezené (což u WestLB nebylo) a b) částka, která byla dána k dispozici společnosti WestLB ve výši 3,4 miliardy DEM, byla vyšší než částka, která je běžně takovými bankovními zárukami kryta.

(174)

Na základě zásadní srovnatelnosti společností WestLB a BayernLB, jakož i pro nedostatek jiných důkazů vychází Komise z toho, že tato sazba odpovídá úhradě, kterou by musela společnost BayernLB zaplatit na trhu také v polovině roku 1990 za převzetí avalové záruky ve svůj prospěch. Komise navíc souhlasí s Německem, že částka převedeného majetku u BayernLB je podstatně nižší než u WestLB, a proto není dotčen druhý bod uvedený v rozhodnutí o WestLB. Ani u BayernLB nebyla sice funkce ručení časově omezena nebo spojena s určitou transakcí. Ale časové omezení bylo realizováno de facto tak, že po uznání prostřednictvím BAKred jako klíčový kapitál mohla být použita celá částka pro rozšíření obchodu. Tímto již nebylo nutné platit zvláštní provizi avala. Úhrada za funkci ručení byla obsažena v úhradě za funkce rozšíření obchodů. Skutková podstata výhradní funkce ručení byla proto od počátku omezena, což odlišuje případ BayernLB od případu WestLB.

Komise proto považuje uplatnění přirážky u společnosti BayernLB jinak, než u společnosti WestLB, za neoprávněné a za základ stanovuje sazbu 0,3 % p.a. (před zdaněním) jako přiměřenou úhradu za funkci kapitálu pro ručení od okamžiku jeho začlenění do rozvahy ke dni 31. prosince 1994 popř. 31. prosinci 1995 až do uznání prostřednictvím BAKred (52). Ze sledování dodatečného zdanění vyplývá tak při základu daňové sazby podniku ve výši přibližně 50 % k tehdejšímu okamžiku (53) sazba ve výši 0,15 % p.a. Sazbu ve výši 0,15 % p.a. po zdanění vzaly také obě strany za základ v tabulce přiložené k porozumění pro výpočet prvku podpory.

(175)

Německo objasnilo, že s účinností ke dni 5. březnu 2004 byla provedena změna stanov společnosti Bayerische Landesbank. Podle 2 2a) těchto stanov nelze účelové sdružení majetku převedené na Bayerische Landesbank ke dni 31. prosince 1994, popř. ke dni 31. prosince 1995, aniž by tím byla dotčena funkce vlastního kapitál banky k ručení, použít na podporu konkurenceschopnosti v bankovních obchodech,

(176)

Tímto je bance od okamžiku nabytí platnosti ustanovení zabráněno v tom, aby riziková aktiva z konkurenčního obchodu společnosti BayernLB kryla účelovým sdružením majetku. Funkce účelového sdružení majetku pro rozšiřování obchodu je nadále vyloučena. Zůstává pouze funkce kapitálu pro ručení.

(177)

Funkce ručení je podle údajů Německa a podle smlouvy mezi svobodným státem a společností BayernLB, která je předložena Komisi, hrazena provizí za ručení ve výši 0,3 % p.a. po zdanění. Německo při uvedení pravidla pro úhrady za srovnatelné transakce uvádí, že se přitom jedná o úhradu běžnou na trhu, kterou by musela společnost BayernLB dnes na trhu platit za převzetí záruky avala ve svůj prospěch. Německo vysvětlilo, že v případě společnosti BayernLB je úhrada za účelové sdružení majetku daňově zařazena jako použití zisku, tedy nemůže být odečtena jako provozní výdaj, a úhrada se musí proto hradit po zdanění.

(178)

Komise souhlasí s Německem v tom, že provizi ve výši 0,3 % p.a. po zdanění lze akceptovat jako přiměřenou sazbu. Komise také v daném případě vychází z výchozí sazby 0,3 % p.a. před zdaněním pro posuzovanou transakci. Nevidí žádné důvody pro to, aby se výchozí sazba ve výši 0,3 % p.a. před zdaněním, jak je brána za základ v rozhodnutí 2000/392/ES o WestLB a také v daném případě pro přiměřenou úhradu za kapitál poskytnutý k dispozici, v průběhu minulých let změnila. Německo v tomto ohledu také nic nenamítalo. Navíc, je přinejmenším (54) na základě okolnosti, že společnosti BayernLB je kapitál poskytnut k dispozici trvale a časově neomezeně pro účely ručení, podle metodiky v rozhodnutí o WestLB, oprávněný příplatek alespoň 0,15 % p.a. před zdaněním. Je ovšem nutné zohlednit, že daňová sazba pro podniky v roce 2004 byla značně nižší než ještě v devadesátých letech (55). Posouzení dodatečného zdanění vedlo Komisi k závěr, že vybraná úprava úhrady ve výši 0,3 % po zdanění může být Komisí akceptována jako přiměřená.

(179)

Komise považuje za prokázané, že s novou úpravou účelového sdružení majetku ponechaného v bance, byla ukončena zkoumaná skutková podstata podpor ke dni 5. března 2004, dnu nabytí platnosti stanov, a úhrada, která byla Komisí posouzena jako přiměřená ve výši 6,42 % p.a. po zdanění (první tranše) a 5,25 % p.a. po zdanění (druhá tranše) proto může být uhrazena pouze do tohoto dne.

(180)

Podle shora uvedených výpočtů došla Komise k závěru, že úhrada, kterou má zaplatit BayernLB za účelové jmění, které bylo prostřednictvím BAKred uznáno ve výši kupní hodnoty jako základní kapitál, činí 6,42 % p.a. za první tranši (31. prosinec 1994) a 5,25 % p.a. za druhou tranši (31. prosinec 1995), vždy od konce měsíce uznání za základní kapitál prostřednictvím BAKred (za částku 655 mil. DEM od 31. května 1996 a za celkovou částku 1,197 miliard DEM od 31. prosince 1996). Vyměřovacím základem úhrady je celková kupní hodnota účelového jmění (účelový rezervní fond), kterou BAKred uznal jako základní kapitál. Pro roky 1998 a 1999, ve kterých kupní hodnota na základě kolísání skutečně nedosahovala částku uznanou BAKred, je ale možné použít jako vyměřovací základ toliko sníženou kupní hodnotu.

(181)

Tato odměna by musela být provedena před okamžikem uznání prostřednictvím BAKred do ukončení skutkové podstaty podpory dne 5. března 2004.

(182)

Komise navíc pokládá za normální tržní odměnu 0,15 % p.a. účelového rezervního fondu po zdaněn tj. částku která byla již vykazována v rozvaze jako vlastní kapitál, ale ještě nebyla BAKred uznána jako základní vlastní kapitál, totiž až do té doby, kdy byla uznána první tranše v objemu 655 mil. DEM dne 8. května 1996 a druhá tranše v objemu 542 mil. DEM dne 20. prosince 1996.

(183)

Společnost BayernLB platí odměnu ve výši 0,6 % p.a. (po zdanění) výlučně za částku, kterou skutečně použila ke krytí rizikových aktiv. Tato odměna byla zaplacena jedinkrát ve výši 7 000 DEM v roce 1996. Komise navíc akceptuje poplatek za ručení provedený společností BayernLB jako doplňkovou úhradu pro zemi (viz shora bod odůvodnění 131).

(184)

Prvek podpory může být vypočítán jako rozdíl mezi skutečnými platbami a platbami, které by odpovídaly tržním podmínkám. Prvek podpory měl přitom příjemce podpory k dispozici dnem splatnosti úhrady, kterou bylo nutné zaplatit. Tím je podle smluv o vkladu datum sestavení rozvahy příslušného relevantního obchodního roku.

(185)

Schéma 2: Výpočet prvku podpory:

(186)

Liberalizací finančních služeb a integrací finančních trhů je bankovnictví ve Společenství stále více citlivější na narušení hospodářské soutěže. Tento vývoj se v současné době ještě zostřuje v souvislosti s Hospodářskou a měnovou unií, která na trzích pro finanční služby odstraňuje přetrvávající překážky pro hospodářskou soutěž.

(187)

Zvýhodněná BayernLB je v oblasti bankovnictví činná jak regionálně tak i mezinárodně. Společnost BayernLB je chápána jako univerzální obchodní banka, spořitelní centrální banka a jako státní a komunální banka. Přes svůj název, svou tradici a své zákonem řízené úkoly, není společnost BayernLB v žádném případě pouze místní a regionální bankou.

(188)

Tím se jednoznačně ukazuje, že BayernLB realizuje bankovní služby v hospodářské soutěži s jinými evropskými bankami mimo území Německa a – protože banky z dalších evropských zemí jsou činné v Německu – v rámci Německa.

(189)

Také je nutno upozornit na to, že existuje velice úzká souvislost mezi vlastním kapitálem úvěrového ústavu a jeho bankovními aktivitami. Banka může pracovat a rozšiřovat své komerční činnosti pouze s dostatečným uznaným vlastním kapitálem. Protože společnost BayernLB byla státním opatřením vybavena takovým vlastním kapitálem pro účely výše kapitálové přiměřenosti, byly bezprostředně ovlivňovány obchodní možnosti banky.

(190)

Je proto konstatováno, že podpory společnosti BayernLB narušily hospodářskou soutěž a omezily obchod mezi členskými státy.

(191)

Na základě všech těchto úvah lze konstatovat, že veškerá kritéria čl. 87 odst. 1 Smlouvy o ES jsou splněna. Rozdíl mezi sjednanou úhradou 0,6 % p.a. jakož i poplatkem za záruku, který měl být uhrazen, ve výši 0,05 % p.a. a přiměřenou úhradou ve výši 6,42 % p.a. (první tranše) jakož i 5,25 % p.a. (druhá tranše) (obojí po zdanění podniku a před zdaněním investora) za převedený kapitál, který mohla společnost BayernLB využívat k podpoře konkurenceschopnosti v bankovních obchodech až do 5. března 2004, jakož i 0,15 % p.a. (po zdanění podniku a před zdaněním investora) za část majetku, která se rovná záruce, takto představují státní podporu ve smyslu č. 87 odst. 1 Smlouvy o ES.

(192)

Dále je nutné zkoumat, zda je možné podporu považovat za slučitelnou se společným trhem. Žádné z ustanovení o výjimkách čl. 87 odst. 2 Smlouvy o ES nelze použít. Podpora nemá ani sociální charakter, ani se neposkytuje individuálním spotřebitelům. Rovněž nejsou odstraňovány škody způsobené přírodními katastrofami nebo jinými mimořádnými událostmi, nebo není vyrovnáváno hospodářské znevýhodnění způsobené rozdělením Německa.

(193)

Protože podpora nemá žádný regionální cíl – není určena ani k podpoře hospodářského rozvoje oblastí s mimořádně nízkou životní úrovní nebo s vysokou nezaměstnaností ani k podpoře rozvoje určitých hospodářských oblastí – neplatí ani čl. 87 odst. 3 písm. a) ani regionální aspekty čl. 87 odst. 3 písm. c) Smlouvy o ES. Podporou není podporován ani žádný důležitý záměr společného evropského zájmu. Podpora kultury a zachování kulturního dědictví nejsou rovněž cílem podpory.

(194)

Protože další ekonomická existence společnosti BayernLB nebyla ve hře v okamžiku, kdy bylo opatření provedeno, nevyvstává otázka, zda by úpadek jednoho jediného velkého úvěrového ústavu jako BayernLB v Německu mohl vést ke generální krizi bankovního sektoru, což by na základě čl. 87 odst. 3 písm. b) Smlouvy o ES mohlo ospravedlnit příspěvek na odstranění vážné poruchy v německém hospodářství.

(195)

Podle čl. 87 odst. 3 písm. c) Smlouvy o ES mohou být podpory považovány za slučitelné se společným trhem, pokud podporují rozvoj určitých hospodářských činností. Toto by mohlo zásadně platit i pro podpory na restrukturalizaci v bankovním sektoru. V předloženém případě neexistují ale předpoklady pro použití tohoto ustanovení o výjimce. Společnost BayernLB nebyla podnikem v potížích, jehož opětovné dosažení rentability by mělo být podporováno státními podporami.

(196)

Čl. 86 odst. 2 Smlouvy o ES, který za určitých okolností připouští výjimky z předpisů smlouvy o státních podporách, platí zásadně také pro sektor finančních služeb. Komise to potvrdila ve své zprávě o „Službách obecně ekonomického zájmu v bankovním sektoru (56). Formální předpoklady pro to nejsou v daném případě splněny: Nebyly přesně uvedeny ani úkoly, které společnost BayernLB plní pro realizaci služeb všeobecně ekonomického zájmu, ani náklady, které z této činnosti vznikají. Proto je jasné, že převod byl proveden proto, aby se společnost BayernLB dostala do situace, aby mohla dostát novým požadavkům na vlastní kapitál, a bez ohledu na jakékoli služby všeobecně ekonomického zájmu. Proto v daném případě nelze také toto ustanovení o výjimkách aplikovat.

(197)

Protože nelze použít žádnou z výjimek ze zásadního zákazu státních podpor podle čl. 87 odst. 1 Smlouvy o ES, nemůže být stávající podpora považována za slučitelnou se společným trhem.

(198)

Oproti tvrzení Německa nelze na kapitálový vklad pohlížet ani jako institucionální odpovědnost úvěrového ústavu ani jako na záruku ručitele, které jsou kryty stávající úpravou státních podpor, nýbrž je nutné na něj spíše pohlížet jako na novou podporu.

(199)

Za prvé není od počátku splněna skutková podstata záruky ručitele jako ručení za ztrátu vůči věřitelům pro případ, že by majetek banky nestačil k jejich uspokojení. Kapitálový vklad se neorientuje ani na uspokojování věřitelů zemské banky, ani nebyl čerpán majetek zemské banky.

(200)

Za druhé není splněna ani skutková podstata institucionální odpovědnosti úvěrového ústavu. Tato odpovědnost zavazuje provozovatele úvěrového ústavu, Svobodný stát Bavorsko, aby společnost BayernLB vybavil prostředky, které jsou požadovány pro řádný provoz společnosti BayernLB, pokud se rozhodne pro její pokračování. Společnost BayernLB však nebyla k okamžiku kapitálového vkladu rozhodně v situaci, ve které již nebyl z důvodu nedostatku vlastních prostředků možný řádný provoz. Kapitálový vklad nebyl tedy požadován pro zachování řádného provozu zemské banky. Spíše byl kapitálový vklad uskutečněn podle zákona, aby na pozadí zostření předpisů o podílech základního kapitálu/vlastních prostředků uskutečněných ke 30. červnu 1993 bylo umožněno „pokračování její úspěšné obchodní činnosti“. Zemská banka proto ve smyslu vědomého hospodářského kalkulu země mohla jako (spolu)vlastník i v budoucnosti využít v hospodářské soutěži šance na trhu. Pro takové normální ekonomické rozhodnutí země jako (spolu)vlastníka nelze ovšem „nouzový předpis“ zatížení ústavu aplikovat. Z nedostatku jiné použitelné stávající úpravy podpory podle čl. 87 odst. 1, čl. 88 odst. 1 Smlouvy o ES je proto nutné tento kapitálový vklad zařadit jako novou podporu ve smyslu čl. 87 odst. 1, 88 odst. 3 Smlouvy o ES a adekvátně jej zkoumat.

(201)

Komise konstatuje, že Německo poskytlo opatření podpory protiprávně způsobem při porušení čl. 88 odst. 3 Smlouvy o ES.

(202)

Podpora nemůže být považována za slučitelnou ani s čl. 87 odst. 2 resp. odst. 3, ani s jiným smluvním předpisem. Podpora by proto měla být prohlášena za neslučitelnou se společným trhem a prvek podpory protiprávního opatření by měl být Německem vyžádán zpět,