Неокончателна редакция

ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

J. KOKOTT

представено на 11 юли 2024 година(1)

Дело C‑121/23 P

Swissgrid AG

срещу

Европейска комисия

„Обжалване — Вътрешен пазар на електроенергия — Регламент (ЕС) 2017/2195 — Член1, параграфи 6 и 7 — Оператори на преносни системи (ОПС) за електроенергия — Участие в европейските платформи за обмен на стандартни продукти за балансираща енергия — Европейска платформа TERRE — Писмо на Европейската комисия, с което се отказва участието на ОПС за електроенергия, извършващ дейност в Швейцария, и се изисква неговото изключване — Жалба за отмяна — Член 263 ДФЕС — Акт, подлежащ на обжалване — Пряко засягане — Дискреционно правомощие — Липса на индивидуално право на разрешение — Право на надлежно и безпристрастно разглеждане на преписката и на мотивирано становище — Право на изслушване — Член 47 от Хартата на основните права на Европейския съюз — Право на ефективна съдебна защита“

I.      Въведение

1.        Настоящото дело ще даде възможност на Съда да уточни границите на понятието „акт, подлежащ на обжалване“ или „обжалваем акт“ и евентуално връзката му с понятието „пряко засягане“ по смисъла на член 263, четвърта алинея ДФЕС.

2.        Предмет на това дело е положение, при което правната уредба на Съюза, въз основа на която е приет спорният акт, а именно Регламент (ЕС) 2017/2195(2), предоставя на автора си, а именно на Европейската комисия, широко право на преценка и дори дискреционно правомощие във връзка с приемането на разрешение. Така, при липсата на обвързана компетентност на Комисията в това отношение, обратно, съответните икономически оператори не могат да се позовават на индивидуално право да получат такова разрешение. При това положение обаче обосновано ли е да се приеме, че такива оператори не могат да обжалват акт, с който се отказва такова разрешение, с мотива, че той няма за цел „[да породи] задължителни правни последици, които могат да засегнат [техните] интереси[…], като променя съществено правното [им] положение“(3), или, с други думи, с мотива, че този акт няма задължителна правна сила и следователно не ги уврежда?

3.        Именно такъв е подходът, възприет от Общия съд на Европейския съюз, в постановеното от него определение от 21 декември 2022 г., Swissgrid/Комисия (T‑127/21, непубликувано, EU:T:2022:868, наричано по-нататък „обжалваното определение“), което жалбоподателят Swissgrid AG оспорва в рамките на настоящото производство по обжалване. С това определение Общият съд отхвърля като недопустима жалбата на жалбоподателя за отмяна на решението, за което се твърди, че се съдържа в писмо, подписано от директор на Генерална дирекция „Енергетика“ (наричана по-нататък „ГД „Енергетика“) на Комисията (наричано по-нататък „спорното писмо“). В това писмо директорът отказва да разреши на основание член 1, параграф 7 от Регламент 2017/2195 участието на Швейцария, включително на жалбоподателя, в европейските платформи за обмен на стандартни продукти за балансираща енергия, по-специално в платформата Trans European Replacement Reserves Exchange (Европейска платформа за трансграничен обмен на резерви за заместване, наричана по-нататък „платформата TERRE“).

4.        Както обаче ще изложа в настоящото заключение, приравняването на липсата на обвързана компетентност с липсата на обжалваем акт според мен е равнозначно на отказ от правосъдие. Това важи в още по-голяма степен, тъй като в случая спорното писмо отговаря на искане за разрешение, отправено от жалбоподателя след приемане на положително становище както от операторите на преносни системи (наричани по-нататък „ОПС“) за електроенергия, участващи в платформата TERRE, така и от Агенцията за сътрудничество между регулаторите на енергия (наричана по-нататък „ACER“). Всъщност нито наличието на дискреционно правомощие на Комисията, нито липсата на индивидуално право да се получи определено поведение от нейна страна, могат сами по себе си да изключат нейните актове от контрола за законосъобразност, упражняван от съда на Съюза на основание член 263 ДФЕС. Напротив, този съд трябва да може да провери дали като е приела изразената в спорното писмо позиция Комисията е действала в пределите на правото си на преценка, предоставено ѝ от разглежданата правна уредба, и дали следователно е имала право да го упражни, както е изложено в това писмо.

II.    Правна уредба: Регламент 2017/2195

5.        Член 1 от Регламент 2017/2195 е озаглавен „Предмет и обхват“ и гласи по-специално:

„1.      В настоящия регламент се установяват подробни насоки за електроенергийното балансиране, като се определят общи принципи за възлагането на поръчки и уреждането на резервите за първично регулиране на честотата, резервите за вторично регулиране на честотата и резервите за заместване, както и обща методика за активиране на резервите за вторично регулиране на честотата и резервите за заместване.

2.      Настоящият регламент се прилага за операторите на преносни системи (ОПС), за операторите на разпределителни системи (ОРС), в т.ч. операторите на затворени разпределителни системи, за регулаторните органи, за Агенцията за сътрудничество между регулаторите на енергия […], за Европейската мрежа на операторите на преносни системи за електроенергия (ЕМОПС-Е), за трети лица, на които са делегирани или възложени отговорности, и за другите участници на пазара.

[…]

6.      Европейските платформи за обмен на стандартни продукти за балансираща енергия могат да бъдат отворени за участие на ОПС, които извършват дейност в Швейцария, при условие че в националното ѝ законодателство са въведени основните разпоредби на законодателството на Съюза за пазара на електроенергия и има междуправителствено споразумение за сътрудничество между Съюза и Швейцария в областта на електроенергетиката, или ако изключването на Швейцария може да доведе до непланирани физически електроенергийни потоци през тази държава, които застрашават сигурността на системата в региона.

7.      При спазване на условията по параграф 6, въз основа на становище на Агенцията [за сътрудничество между регулаторите на енергия] и всички ОПС по реда на член 4, параграф 3, Комисията взема решение за участието на Швейцария в европейските платформи за обмен на стандартни продукти за балансираща енергия. Правата и задълженията на швейцарските ОПС трябва да съответстват на правата и задълженията на ОПС, извършващи дейност в Съюза, за да се осигури безпрепятствена работа на балансиращия пазар на равнището на Съюза, както и еднакви условия на конкуренция за всички заинтересовани страни“.

III. Фактите в главното производство

6.        Обстоятелствата, предхождащи спора, изложени в точки 2—10 от обжалваното определение, могат да бъдат обобщени, както следва.

7.        Жалбоподателят е акционерно дружество по швейцарското право, което е единственият ОПС за електроенергия в Швейцария. То участва в Европейската мрежа на ОПС за електроенергия (European Network of Transmission System Operators for Electricity, наричана по-нататък „ЕМОПС-Е“).

8.        Определен брой ОПС за електроенергия, сред които и жалбоподателят, създават платформата TERRE, в която той вече участва(4), без да е получил предварително разрешение за това от Комисията.

9.        На 7 септември 2017 г. всички ОПС за електроенергия, обединени в рамките на ЕМОПС-Е, дават положително становище за разрешаване на участието на Швейцария в европейските платформи за балансиране на основание член 1, параграф 7 от Регламент 2017/2195 с мотива, че е изпълнено второто условие, предвидено в член 1, параграф 6 от същия регламент.

10.      На 10 април 2018 г. ACER също представя становище относно участието на Швейцария в европейските платформи за балансиране в съответствие с член 1, параграф 7 от Регламент 2017/2195. В това становище ACER подчертава, че по принцип е съгласна с оценката на ОПС за електроенергия относно ефективността на пълното участие на Швейцария в тези платформи(5). Освен това тя изтъква, че е важно Швейцария да прилага целия Регламент 2017/2195 и свързаните с него разпоредби, за да може ОПС за електроенергия в Европейския съюз и в Швейцария да бъдат равнопоставени.

11.      На 31 юли 2020 г. заместник-генералният директор на ГД „Енергетика“ на Комисията изпраща писмо до ЕМОПС-Е, както и до жалбоподателя, в което изразява изненадата си относно намерението на ОПС за електроенергия да включат жалбоподателя в платформата TERRE като пълноправен член и подчертава, че свързването и балансирането на пазарите попадат в цялостната рамка от правно обвързващи права и задължения, с която Швейцария все още не се е съгласила. По този начин швейцарските оператори и ОПС за електроенергия по принцип нямат право да участват в тази платформа. Освен това той припомня, че Комисията не е предоставила на Швейцария никакво изключение по член 1, параграф 7 от Регламент 2017/2195.

12.      На 29 септември 2020 г. жалбоподателят отговаря на Комисията като изтъква, че пълноправното му участие в европейските платформи за балансиране е необходимо поради съображения за сигурност на електроенергийната система. По същество той поддържа, че взимането му предвид в процеса на изчисляване на капацитета на Съюза и включването му в анализа на оперативната сигурност не са достатъчни. В допълнение той се позовава на мотивите, изложени в становището на ЕМОПС-Е от 7 септември 2017 г. и в това на ACER от 10 април 2018 г.

13.      На 5 ноември 2020 г. ЕМОПС-Е отговоря на Комисията. В този отговор като подчертават, че решението относно участието на Швейцария в европейските платформи за балансиране е от компетентността на Комисията съгласно член 1, параграф 7 от Регламент 2017/2195, ОПС за електроенергия същевременно припомнят, че те са дали положително становище за такова участие, също както и ACER.

14.      На 8 декември 2020 г. жалбоподателят изпраща писмо до Комисията, в което припомня, че ОПС за електроенергия в Съюза и ACER са дали положително становище за участието му в платформата TERRE, и я моли да даде разрешение за това участие на основание член 1, параграф 7 от Регламент 2017/2195.

15.      В спорното писмо от 17 декември 2020 г., изпратено до ЕМОПС-Е в отговор на нейното писмо от 5 ноември 2020 г., директорът на ГД „Енергетика“ на Комисията, първо, изтъква, че участието на жалбоподателя в проекта за платформа TERRE не е в съответствие с приложимото право на Съюза, а именно член 1, параграфи 6 и 7 от Регламент 2017/2195. Второ, той припомня, че в становището на ACER се подчертава важността на прилагането от Швейцария на целия Регламент 2017/2195 и на свързаните с него разпоредби. Трето, директорът отбелязва, че някои мерки отговарят в достатъчна степен на рисковете, свързани с непредвидените физически електроенергийни потоци, и следователно участието на Швейцария в европейските платформи за балансиране не е необходимо. В това отношение той поддържа, че оперативната сигурност се основава, от една страна, на (пре)изчисляването на капацитета, и от друга страна, на координирането на оперативната сигурност на регионално ниво, които вече включвали Швейцария. Четвърто, директорът прави извод, че Комисията няма основание да приеме решение, с което да разреши на Швейцария да участва в европейските платформи за балансиране, сред които платформата TERRE. Пето, той иска от ОПС за електроенергия да изключат жалбоподателя от платформата TERRE най-късно до 1 март 2021 г. Копие от това писмо е връчено на жалбоподателя по електронната поща.

16.      В резолюция от 4 октомври 2023 г. Европейският парламент подчертава по-специално, че стабилността на мрежата и сигурността на доставките и на транзита в електроенергийния сектор зависят от тясното сътрудничество между Съюза и Швейцария и изразява загриженост, че изключването на швейцарския енергиен сектор създава системни рискове за синхронната зона на континентална Европа. Според Парламента до сключването на рамково споразумение между Съюза и Швейцария е необходимо да се намерят технически решения на равнището на ОПС и включването на Швейцария в изчисляването на капацитета на Съюза, за да се намалят най-големите рискове за стабилността на регионалната мрежа и сигурността на енергийните доставки(6).

IV.    Производството пред Общия съд и обжалваното определение

17.      На 26 февруари 2021 г. жалбоподателят подава в секретариата на Общия съд жалба на основание член 263 ДФЕС за отмяна на решението, което твърди, че се съдържа в спорното писмо.

18.      С отделна молба, подадена в секретариата на Общия съд на 19 май 2021 г., Комисията повдига възражение за недопустимост, като твърди, че спорното писмо не представлява обжалваем акт по смисъла на член 263 ДФЕС, доколкото не произвежда задължителни правни последици в качеството му неформален обмен на информация между представители на ОПС за електроенергия и службите на ГД „Енергетика“. Освен това жалбоподателят не бил доказал процесуалната си легитимация по смисъла на член 263, четвърта алинея ДФЕС, тъй като спорното писмо не го засягало пряко.

19.      С обжалваното определение Общият съд отхвърля жалбата на жалбоподателя като недопустима, тъй като спорното писмо не представлявало акт, срещу който може да се подаде жалба за отмяна на основание член 263 ДФЕС.

20.      В това отношение Общият съд счита, че правният контекст, в който се вписва спорното писмо не позволява то да бъде квалифицирано като „акт, целящ да произведе задължителни правни последици за жалбоподателя“ по смисъла на съдебната практика(7). Според Общия съд член 1, параграф 7 от Регламент 2017/2195 не предоставя право на жалбоподателя да поиска и да получи от Комисията разрешение Швейцария и следователно установените в нея ОПС за електроенергия, да участват в европейските платформи за балансиране, по-специално в платформата TERRE. Общият съд счита, че от текста на тази разпоредба следва, че Комисията запазва правото си да откаже това участие, дори ако са изпълнени условията по член 1, параграф 6 от този регламент, обосноваващи такова разрешение. По същество той отбелязва, че макар спазването на двете условия, предвидени в член 1, параграф 6 от посочения регламент, да позволява на Комисията да изрази становище по въпроса дали следва да се разреши такова участие, тази разпоредба не ѝ налага никакво задължение в този смисъл. Освен това всяко друго тълкуване щяло да лиши член 1, параграф 7, второ изречение от същия регламент от полезното му действие(8).

21.      Общият съд заключава, че приемането на решение, с което се разрешава на Швейцария и следователно на установените в нея ОПС за електроенергия да участват в европейските платформи за балансиране, зависи единствено от избора на Комисията, която в това отношение разполага с дискреционно правомощие. Ето защо според Общия съд жалбоподателят в качеството си на швейцарски ОПС за електроенергия не разполага с никакво индивидуално право да поиска и да получи от Комисията решение, с което се разрешава участието на Швейцария и следователно на установените в нея ОПС за електроенергия в европейските платформи за балансиране. Така, „[спорното] писмо не може […] да представлява решение, което може да произведе правни последици спрямо жалбоподателя, които могат да променят правното му положение […], тъй като то не засяга индивидуално право, което би ограничило правомощието на Комисията за вземане на решения, което в случая е дискреционно“(9).

V.      Производството пред Съда и исканията на страните

22.      На 28 февруари 2023 г. жалбоподателят подава настоящата жалба в секретариата на Съда.

23.      С жалбата си жалбоподателят моли Съда:

–        да отмени обжалваното определение;

–        да обяви жалбата за отмяна за допустима;

–        да върне делото на Общия съд, за да се произнесе по основателността на жалбата, и

–        да не се произнася по съдебните разноски в производството по обжалване.

24.      Комисията моли Съда:

–        да отхвърли жалбата и

–        да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.

25.      Становищата и отговорите на страните на поставените от Съда въпроси са изслушани в съдебното заседание, проведено на 8 май 2024 г.

VI.    Преценка

А.      Предварителни бележки

26.      С първото и второто основание жалбоподателят оспорва преценката на Общия съд, че спорното писмо не произвежда спрямо него правни последици, които могат да променят правното му положение, тъй като то не засяга индивидуално право, което би ограничило дискреционното правомощие на Комисията по член 1, параграф 7 от Регламент 2017/2195.

27.      Предлагам тези две правни основания да бъдат разгледани заедно.

28.      На първо място, ще преценя дали спорното писмо отговаря на критериите на понятието „обжалваем акт“ като взема предвид по-специално неговата същност и намерението на неговия автор (раздел Б).

29.      На второ място, ще разгледам последиците за квалифицирането на това писмо като „обжалваем акт“ от упражняването на правото на преценка или дискреционното правомощие на Комисията по член 1, параграф 7 от Регламент 2017/2195 във връзка с предоставянето на разрешение и, обратно, последиците от евентуалната липса на обвързана компетентност в това отношение или на индивидуално право на жалбоподателя да получи такова разрешение (раздел В).

30.      На трето място, за изчерпателност, с оглед на второто основание ще анализирам обхвата и пределите на това право на преценка или дискреционно правомощие в отговор на довода на жалбоподателя, че в случая разполага с индивидуално право, на което съответства задължението на Комисията да му предостави това разрешение. В този контекст ще отговоря и на третото основание, с което се твърди, че Общият съд не е мотивирал в достатъчна степен обжалваното определение в това отношение (раздел Г).

Б.      Изведени от съдебната практика критерии за определяне на понятието „обжалваем акт“ и същност на спорното писмо

31.      За да се определи дали спорното писмо представлява обжалваем акт, следва да се припомни съдебната практика, в която се посочва, че всеки акт, независимо от неговата форма, който има за цел да породи задължителни правни последици, които могат да засегнат интересите на жалбоподателя, като променят съществено правното му положение, може да бъде обжалван по съдебен ред. За да се прецени дали даден акт поражда такива последици и следователно дали подлежи на обжалване, следва да се разгледат обективни критерии и същността на този акт. В това отношение, както признава Общият съд(10), следва да се вземе предвид и контекста на приемането му, правомощията на издалата го институция(11), както и преследваната от нея цел(12).

32.      За сметка на това извън обхвата на съдебния контрол по член 263 ДФЕС остава всеки акт, който не поражда задължителни правни последици, каквито са подготвителните и чисто изпълнителните актове, обикновените препоръки, становищата, както и по принцип вътрешните инструкции(13).

33.      Следователно фактът, че спорното писмо не е прието под формата на официално решение на Комисията, а под формата на обикновено писмо, подписано от директор на ГД „Енергетика“, е без значение за квалифицирането му като „обжалваем акт“(14). Ако това не беше така, Комисията би могла да избегне контрола на съда на Съюза, като не се съобрази с формалните изисквания за приемането на спорния акт — изисквания, които се налагат с оглед на действителната му същност, сред които са компетентността на службата, приела акта, правилното означаване на този акт като „решение“ или още официалното му съобщаване на адресата(15).

34.      Що се отнася до същността на спорното писмо, по-специално до неговото съдържание и неговия текст, включително до произтичащото от тях намерение на неговия автор, Общият съд отбелязва факта, че в това писмо, първо, се припомня, че участието на жалбоподателя в платформата TERRE не е възможно без Комисията предварително да е разрешила на Швейцария да участва в тази платформа съгласно член 1, параграфи 6 и 7 от Регламент 2017/2195, второ, се подчертава, че условията за такова участие не изглеждат изпълнени към настоящия момент, и, трето, се изисква от ОПС за електроенергия да изключат жалбоподателя от посочената платформа най-късно до 1 март 2021 г.(16).

35.      Това трето съображение само по себе си показва, че Комисията е възнамерявала да придаде на спорното писмо правни последици, които могат да засегнат неблагоприятно жалбоподателя. Общият съд обаче не взема предвид това в по-нататъшния си анализ. Всъщност, без да преценява в по-голяма степен обхвата на съображенията, изложени в спорното писмо, нито преследваната от неговия автор цел, той се произнася след това единствено по „правния контекст“, в който се вписва това писмо и който според него не позволява то да бъде квалифицирано като акт, имащ за цел да породи задължителни правни последици спрямо жалбоподателя(17).

36.      Считам, че този подход е опорочен от грешка при прилагане на правото, по-специално доколкото не отчита факта, че съдържанието на спорното писмо явно засяга неблагоприятно жалбоподателя. От една страна, отказът да се разреши на жалбоподателя, в качеството му на швейцарски ОПС за електроенергия и член на ЕМОПС-Е, да участва пълноправно в платформата TERRE, подобно на ОПС за електроенергия на Съюза, засяга неговите интереси в още по-голяма степен, тъй като той вече е участвал в тази платформа, макар и да не бил неин пълноправен член и да не можел да се позовава на индивидуално право в това отношение(18). От друга страна, в това писмо Комисията изразява становище, че участието на жалбоподателя в платформата TERRE към днешна дата е незаконно и иска от ОПС за електроенергия на Съюза — използвайки императивен език, подчертан с удебелен шрифт за тази цел(19) — да го изключат най-късно до 1 март 2021 г. Освен това в писмото тя споменава възможността за предявяване на искове за обезщетение за вреди, причинени от изискваното изключване на жалбоподателя от платформата TERRE(20). Отказът да приеме решение за предоставяне на разрешение, заедно с искането за прекратяване на участието на жалбоподателя в тази платформа, което може да доведе до предявяване на искове за обезщетение за вреди, обаче неизбежно има за цел да породи правни последици, засягащи интересите на жалбоподателя, като променя съществено правното му положение. Следователно жалбоподателят не може да бъде лишен от правото по член 263 ДФЕС и член 47 от Хартата на основните права на Европейския съюз (наричана по-нататък „Хартата“) да оспори основателността на този отказ и на това искане пред юрисдикциите на Съюза.

37.      Общият съд обаче дори не разглежда тези решаващи аспекти за преценката дали е налице обжалваем акт, което опорочава и съображенията му, изложени в точки 23—29 от обжалваното определение, поради грешка при прилагане на правото.

В.      Дискреционното правомощие и липсата на индивидуално право

38.      Освен това считам, че Общият съд не е имал право да се позовава на наличието на дискреционно правомощие на Комисията и следователно на липсата на индивидуално право за получаване на разрешение за участие в платформата TERRE, за да стигне до извода, че спорното писмо не е могло нито да породи задължителни правни последици спрямо жалбоподателя, нито да промени правното му положение.

39.      Струва ми се очевидно, че когато разглежданата правна уредба предвижда не обвързана компетентност, а право на преценка или дискреционно правомощие на администрацията, това по принцип изключва от самото начало наличието на индивидуално право да се иска точно определено поведение от нейна страна, а именно в настоящия случай — даването на разрешение на Швейцария и на жалбоподателя да участват по-специално в платформата TERRE. Това съображение не засяга точния обхват на евентуалното дискреционно правомощие, предоставено на Комисията съгласно член 1, параграф 7 от Регламент 2017/2195, което ще бъде обект на анализ в точки 51—58 от настоящото заключение.

40.      От това следва, че съображенията, изложени в точки 24—29 от обжалваното определение, съдържат единствено повтарящи се правни доказателства за ситуацията, в която физическо лице иска да получи от орган, притежаващ право на преценка или дискреционно правомощие, отговор или предприемане на действия, които са благоприятни за него(21). За сметка на това, от горното не следва, че приемането на окончателното становище на такъв орган, който отказва да упражни това правомощие в желания от частноправния субект смисъл, не подлежи на обжалване пред съдилищата на Съюза, с мотива, че при липса на индивидуално право в това отношение приемането на становище не би го засегнало неблагоприятно. Така, в областта на конкуренцията дори и даден жалбоподател, по-специално конкурент, които има легитимен интерес, да не може да задължи Комисията да приеме решение в искания от него смисъл, той все пак има право жалбата му да бъде разгледана надлежно и безпристрастно и да получи мотивиран окончателен отговор от Комисията, който подлежи на обжалване(22).

41.      Освен това, действайки по този начин, Общият съд не зачита процесуалния статут на жалбоподателя в качеството му на единствен ОПС в Швейцария в рамките на процедурата, образувана на основание член 1, параграфи 6 и 7 от Регламент 2017/2195. Целта на тази процедура по-специално е да се признае участието на Швейцария и на швейцарските ОПС в европейските платформи за обмен на стандартни продукти за балансираща енергия посредством решение на Комисията, прието въз основа на становище на ACER и на всички ОПС на Съюза. Така, в случая тази процедура е започнала с положителни становища на ACER и на тези ОПС за включването на жалбоподателя в платформата TERRE, последвани от искане от негова страна в същия смисъл, в съответствие с второто условие по член 1, параграф 6 от този регламент(23).

42.      Като се има предвид тази цел на процедурата по член 1, параграфи 6 и 7 от Регламент 2017/2195 и това положение, жалбоподателят следователно може да се позове, подобно на жалбоподателя в областта на конкуренцията, на правото Комисията да разгледа надлежно и безпристрастно неговото досие, по-специално искането му за разрешение, и надлежно да мотивира окончателния отговор на това искане, за да му даде възможност да оспори неговата основателност(24). В случая спазването на тези процесуални изисквания е в още по-голяма степен необходимо с оглед на правото на преценка или дискреционното правомощие, с което Комисията разполага за целите на предоставянето на това разрешение(25). Квалифицирането обаче на спорното писмо като „акт, който не подлежи на обжалване“, би позволило на Комисията да избегне всякакъв съдебен контрол в това отношение(26).

43.      В обжалваното определение Общият съд не се съобразява с тези процесуални изисквания, които обаче Комисията явно е искала да изпълни със спорното писмо, за което свидетелства и фактът, че тя е изпратила копие от същото на жалбоподателя. Всъщност в него Комисията излага окончателната си позиция както относно становищата на ОПС и на ACER, така и относно това искане, като същевременно слага край на процедурата по член 1, параграф 7 от Регламент 2017/2195.

44.      От това следва, че само по себе си наличието на дискреционно правомощие на Комисията по силата на член 1, параграф 7 от Регламент 2017/2195 не може да лиши спорното писмо от правно обвързващите му последици спрямо жалбоподателя, припомнени в точка 36 от настоящото заключение. Подчертаният от Общия съд факт, че тази разпоредба не „задължава“ Комисията да разреши участието на Швейцария в европейските платформи за балансиране, когато са изпълнени условията по член 1, параграф 6 от Регламент 2017/2195(27), а ѝ предоставя „избор“ за тази цел(28), не изключва възможността спорното писмо да промени правното му положение. Общият съд не може да обоснове своя подход и с констатацията, че друго тълкуване би лишило член 1, параграф 7, второ изречение от същия регламент от полезно действие(29). Това е в още по-малка степен възможно, доколкото анализът на обхвата и последиците от упражняването на твърдяното дискреционно правомощие на Комисията спада към разглеждането на жалбата по същество, а не към разглеждането на нейната допустимост(30).

45.      Следователно изложеното в точка 23 от обжалваното определение съображение, че правният контекст, в който се вписва спорното писмо, не позволява то да бъде квалифицирано като „акт, който има за цел да породи задължителни правни последици спрямо жалбоподателя“, е опорочено от грешка при прилагане на правото. Същото се отнася и за извода в точка 29 от това определение, че по същество това писмо не представлява решение, което може да породи спрямо него правни последици, които могат да променят правното му положение, тъй като то по никакъв начин не засяга индивидуално право, което би могло да ограничи дискреционното правомощие на Комисията за вземане на решения.

46.      Опорочено поради грешка при прилагане на правото е и изложеното в точка 28 от обжалваното определение съображение, че член 1, параграф 7 от Регламент 2017/2195 не предоставя никакво право на жалбоподателя да започне предвидената в тази разпоредба процедура или да участва в нея по какъвто и да е начин, по-специално с оглед упражняването на правото на изслушване. В съответствие с установената съдебна практика правото на изслушване се прилага във всяко производство, което може да доведе до приемане на увреждащ акт, какъвто е отказът да се разреши участието на жалбоподателя в платформата TERRE или изключването му от тази платформа, и това право трябва да се зачита дори когато приложимата правна уредба не предвижда изрично такова формално изискване(31). Следователно жалбоподателят разполага с такава процесуална гаранция и с правото на съдебен контрол за спазването ѝ от Комисията(32). При всички положения, безспорно е, че в настоящия случай към момента на подаване на искането на жалбоподателя, процедурата по тази разпоредба вече е била в ход и че са били изпълнени два от формалните критерия за приемането на решение от Комисията съгласно посочената разпоредба, а именно положително становище от ОПС за електроенергия, обединени в ЕМОПС-Е, и от ACER, така че жалбоподателят не е могъл да бъде лишен от правото си на изслушване при тези обстоятелства.

47.      Освен това произтичащата от това съществена промяна в правното положение на жалбоподателя е достатъчна, за да се признае неговото пряко засягане по смисъла на член 263, четвърта алинея ДФЕС, така, както то се тълкува в постоянната съдебна практика(33). Всъщност, в това отношение следва да бъдат изпълнени два кумулативни критерия, а именно, от една страна, оспорената мярка пряко да поражда последици за правното положение на частноправните субекти, и друга страна, да не оставя никакво право на преценка на своите адресати, на които е възложено изпълнението ѝ(34).

48.      Противно на твърденията на Комисията, настоящият случай е такъв. Всъщност със спорното писмо не само се отказва да се разреши на Швейцария и на жалбоподателя да участват в платформата TERRE, но и се изисква последният да бъде изключен от тази платформа най-късно до 1 март 2021 г.(35), без обаче да се оставя право на преценка на ОПС за електроенергия, които са адресати в това отношение. От това следва, че съображенията на Общия съд, изложени за изчерпателност в точка 30 от обжалваното определение, също не са съобразени с критерия за пряко засягане.

49.      Следователно първото основание следва да се уважи и да се отмени обжалваното определение.

50.      Независимо от това, че предходните съображения са достатъчни за отмяната на обжалваното определение, предлагам да се отговори и на второто правно основание, доколкото то цели да оспори обхвата на дискреционното правомощие на Комисията и да изтъкне съществуването на право на жалбоподателя да получи разрешение от страна на Комисията за участие, по-специално в платформата TERRE. Всъщност този отговор, който се отнася по-скоро до съществото на спора, отколкото до допустимостта на жалбата, би могъл да бъде полезен за окончателното решаване на спора след евентуалното връщане на делото на Общия съд.

Г.      Обхват на дискреционното правомощие, което изключва съществуването на индивидуално право за получаване на разрешение

51.      С второто си правно основание жалбоподателят основно твърди, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е постановил, че член 1, параграф 7 от Регламент 2017/2195 не му предоставя никакво индивидуално право да поиска и да получи от Комисията решение, което разрешава участието на Швейцария и следователно на установените в нея ОПС, в европейските платформи за обмен на стандартни продукти за балансираща енергия(36). По същество жалбоподателят счита, че тъй като е спазен формалният критерий за наличие на положителни становища от ОПС и ACER съгласно тази разпоредба и тъй като според тези становища е изпълнено и второто условие по чл. 1, параграф 6 от същия регламент, Комисията е била длъжна да приеме решение в този смисъл.

52.      В това отношение е важно да се припомни, че член 1, параграф 6 от Регламент 2017/2195 предвижда само възможността („могат“) европейските платформи за обмен на стандартни продукти за балансираща енергия да бъдат отворени за участие на ОПС, които извършват дейност в Швейцария. Това отваряне е възможно при две алтернативни условия, а именно, от една страна, когато в законодателството на Швейцария са въведени основните относими разпоредби на законодателството на Съюза за пазара на електроенергия и има междуправителствено споразумение за сътрудничество между Съюза и Швейцария в областта на електроенергията, и от друга страна, ако изключването на Швейцария може да доведе до непланирани физически електроенергийни потоци през тази държава, които застрашават сигурността на системата в региона.

53.      Съгласно член 1, параграф 7 от Регламент 2017/2195 Комисията разполага с изключителното правомощие да приеме решение („Комисията взема решение“), с което да разреши на Швейцария и на извършващите в нея дейност ОПС да участват в европейските платформи за обмен на стандартни продукти за балансираща енергия. Освен това упражняването на това правомощие за вземане на решения зависи, от една страна, от изпълнението на двете алтернативни материалноправни условия, предвидени в параграф 6 от същия член, както са припомнени в предходната точка, и от друга страна, от едно формално изискване, а именно наличието на становище на ACER и на всички ОПС, без да се уточнява дали това становище трябва да бъде положително или отрицателно („въз основа на становище“(37)).

54.      Тези съображения са достатъчни, за да се отхвърли доводът на жалбоподателя, че когато ACER и ОПС на Съюза дадат положително становище по въпроса дали е изпълнено едно от предвидените в член 1, параграф 6 от Регламент 2017/2195 условия, Комисията е длъжна да приеме решение, с което да разреши участието на Швейцария и на извършващите в нея дейност ОПС в европейските платформи за обмен на стандартни продукти за балансираща енергия. Същото се отнася и за довода му, че използването на пасивната форма („est décidée par la Commission“ или „shall be decided by the Commission“) в първото изречение на член 1, параграф 7 от същия регламент я задължава да приеме такова решение. Това е в още по-голяма степен вярно предвид факта, че в текстовете на други езици се използва активната форма в това отношение(38) [бел. ред.: в текста на български език се използва активната форма „Комисията взема решение“].

55.      Следователно, правилно в точка 26 от обжалваното определение, Общият съд заключава по същество, че изпълнението на едно от двете условия, предвидени в член 1, параграф 6 от Регламент 2017/2195, „само позволява на Комисията да изрази становище по въпроса дали следва да се разреши такова участие, но не я задължава да разреши това“. Всъщност, ако нито едно от тези две условия не е изпълнено, Комисията не може да приеме решение за предоставяне на разрешение. За сметка на това, когато едно от тези условия е изпълнено, тя е оправомощена да направи това.

56.      В това отношение обаче второто изречение на член 1, параграф 7 от Регламент 2017/2195, по което Общият съд се произнася в точка 27 от обжалваното определение, е ирелевантно. Това второ изречение определя единствено правните последици на решението за предоставяне на разрешение, когато то е прието в съответствие с първото изречение на тази разпоредба, което в случая не е така, и следователно не се отнася до предварителните условия за неговото приемане. Всъщност, едва след като се разреши участието на швейцарските ОПС, техните права и задължения трябва да „съответстват на правата и задълженията на ОПС, извършващи дейност в Съюза, за да се осигури безпрепятствена работа на балансиращия пазар на равнището на Съюза, както и еднакви условия на конкуренция за всички заинтересовани страни“(39). Това изискване се оказва още по-необходимо, когато решението за предоставяне на разрешение се основава на второто условие по член 1, параграф 6 от същия регламент — ситуация, при която не е гарантирано, че в Швейцария са въведени, както предвижда първото от тези условия, основните разпоредби на законодателството на Съюза за пазара на електроенергия. За сметка на това, при липсата на такова разрешение и следователно на участие на швейцарските ОПС, по дефиниция техните права и отговорности не могат да бъдат същите като тези на ОПС на Съюза, нито могат да осигурят „безпрепятствена работа на балансиращия пазар на равнището на Съюза“(40).

57.      Накрая, неопределените понятия, използвани във второто условие по член 1, параграф 6 от Регламент 2017/2195, както и отвореният му текст показват, че Комисията разполага с широко право на преценка по въпроса дали това условие е изпълнено. Всъщност от своя страна този въпрос изисква сложен двоен съпоставителен анализ, за да се определи, от една страна, дали изключването на Швейцария може да доведе до „непланирани физически електроенергийни потоци през тази държава“ и от друга страна, дали такива потоци „застрашават сигурността на системата в региона“. Това съображение потвърждава, че предвид изключителното ѝ правомощие за вземане на решения съгласно тази разпоредба Комисията не може да бъде задължена да приеме решение за предоставяне на разрешение единствено поради това, че ACER и ОПС са дали положително становище. Това важи в още по-голяма степен, когато, както в настоящия случай, положителното становище на ACER се основава единствено на съображението, че участието на Швейцария е ефикасно решение за намаляване на претоварването и за увеличаване на оперативната сигурност(41).

58.      Следователно Общият съд действително е имал основание да приеме, че Комисията разполага с широко право на преценка и дори с дискреционно правомощие съгласно член 1, параграфи 6 и 7 от Регламент 2017/2195, което изключва съществуването на индивидуално право на жалбоподателя за получаване на разрешение. Освен това тази преценка следва достатъчно ясно и разбираемо от точки 24—29 от обжалваното определение, така че не може да се твърди, че Общият съд не е мотивирал в достатъчна степен решението си в това отношение (третото основание).

59.      Следователно второто правно основание не може да се приеме. Това не променя факта, че с оглед на изложеното в точки 31—49 от настоящото заключение тази преценка на Общия съд не може да обоснове извода му, че спорното писмо не поражда задължителни правни последици по отношение на жалбоподателя и че следователно това писмо представлява акт, който не подлежи на обжалване.

VII. Заключение

60.      Ето защо предлагам на Съда да уважи първото основание за обжалване, да отмени обжалваното определение, да върне делото на Общия съд за ново разглеждане в съответствие с член 61 от Статута на Съда на Европейския съюз и да не се произнася по съдебните разноски.

1      Език на оригиналния текст: френски.

2      Регламент (ЕС) 2017/2195 на Комисията от 23 ноември 2017 година за установяване на насоки за електроенергийното балансиране (ОВ L 312, 2017 г., стр. 6).

3      Именно тази формулировка е използвана в установената съдебна практика, по-специално в решения от 17 юли 2008 г., Athinaïki Techniki/Комисия (C‑521/06 P, EU:C:2008:422, т. 29), от 26 януари 2010 г., Internationaler Hilfsfonds/Комисия (C‑362/08 P, EU:C:2010:40, т. 51) и от 20 декември 2017 г., Trioplast Industrier/Комисия (C‑364/16 P, непубликувано, EU:C:2017:1008, т. 28).

4      Вж. точка 3 по-горе.

5      По-конкретно ACER се произнася по следния начин в това отношение: „Участието на Швейцария в европейските платформи за обмен на стандартни продукти за балансираща енергия би могло да бъде ефективно решение за справяне с евентуални проблеми, свързани с претоварване на швейцарската мрежа, и за повишаване на ефективността на изчисляването и разпределянето на швейцарския интерзонален капацитет, както и на общата оперативна сигурност в региона“.

6      Вж. точки 39 и 40 от Резолюция на Европейския парламент от 4 октомври 2023 г. относно отношенията между ЕС и Швейцария (2023/2042(INI) (ОВ C/2024/1183, 2024 г.).

7      Вж. точки 19—23 от обжалваното определение, които препращат по-специално към решение от 15 юли 2021 г., FBF (C‑911/19, EU:C:2021:599, т. 36).

8      Точки 24—28 от обжалваното определение.

9      Точка 29 от обжалваното определение.

10      Вж. точка 20 in fine от обжалваното определение.

11      Вж. в този смисъл решения от 13 октомври 2011 г., Deutsche Post и Германия/Комисия (C‑463/10 P и C‑475/10 P, EU:C:2011:656, т. 36 и 37), от 3 юни 2021 г., Унгария/Парламент (C‑650/18, EU:C:2021:426, т. 37 и 38) и от 12 юли 2022 г., Nord Stream 2/Парламент и Съвет (C‑348/20 P, EU:C:2022:548, т. 62 и 63). Вж. също заключението ми по свързани дела ЕИБ/ClientEarth и Комисия/ЕИБ (C‑212/21 P и C‑223/21 P, EU:C:2022:1003, т. 47), както и по дело Nemea Bank/ЕЦБ (C‑181/22 P, EU:C:2023:935, т. 47).

12      Вж. по-специално решение от 26 януари 2010 г., Internationaler Hilfsfonds/Комисия (C‑362/08 P, EU:C:2010:40, т. 52).

13      Решение от 22 април 2021 г., thyssenkrupp Electrical Steel и thyssenkrupp Electrical Steel Ugo/Комисия (C‑572/18 P, EU:C:2021:317, т. 47 и цитираната съдебна практика).

14      Вж. в този смисъл решения от 17 юли 2008 г., Athinaïki Techniki/Комисия (C‑521/06 P, EU:C:2008:422, т. 44 и 59 и цитираната съдебна практика) и от 18 ноември 2010 г., NDSHT/Комисия (C‑322/09 P, EU:C:2010:701, т. 47), определение от 22 януари 2010 г., Makhteshim-Agan Holding и. др./Комисия (C‑69/09 P, непубликувано, EU:C:2010:37, т. 38).

15      Вж. в този смисъл решение от 17 юли 2008 г., Athinaïki Techniki/Комисия (C‑521/06 P, EU:C:2008:422, т. 44 и 45) относно обикновено писмо на службите на Генерална дирекция „Конкуренция“ на Комисията, с което се оставя без последствия жалба в областта на държавните помощи.

16      Точка 21 от обжалваното определение.

17      Точка 23 от обжалваното определение.

18      Вж. точки 38—45 от настоящото заключение.

19      Релевантният пасаж, съдържащ се на страница 3 от спорното писмо, гласи следното (подчертаването е в оригинала): „The Commission thus asks TSOs to re-establish a situation which is compliant with the conditions for participation in EU platforms in the Electricity Balancing Regulation and exclude Swissgrid from the TERRE platform as of 1 March 2021 at the latest“.

20      Рвлевантният пасаж, съдържащ се на първа страница от спорното писмо, има следния текст: „This may become relevant in relation to possible damage claims resulting from the required exclusion of Swissgrid from the TERRE platform“.

21      Що се отнася до положението на жалбоподателите в областта на правото на конкуренцията или държавните помощи, които искат от Комисията да упражни правомощията си за разследване и вземане на решения, вж. по-специално решения от 18 ноември 2010 г., NDSHT/Комисия (C‑322/09 P, EU:C:2010:701), от 19 януари 2017 г., Комисия/Total и Elf Aquitaine (C‑351/15 P, EU:C:2017:27), от 20 декември 2017 г., Trioplast Industrier/Кимисия (C‑364/16 P, непубликувано, EU:C:2017:1008), и от 20 април 2023 г., Amazon.com и др./Комисия (C‑815/21 P, EU:C:2023:308).

22      Вж. по-специално решение от 30 юни 2022 г., Fakro/Комисия (C‑149/21 P, непубликувано, EU:C:2022:517, т. 42—50 и цитираната съдебна практика).

23      Вж. също точка 52 и следващите от настоящото заключение.

24      Вж. в този смисъл и по аналогия решения от 18 ноември 2010 г., NDSHT/Комисия (C‑322/09 P, EU:C:2010:701, т. 45 и сл.), и от 19 януари 2017 г., Комисия/Total и Elf Aquitaine, C‑351/15 P, EU:C:2017:27, т. 35—38).

25      Вж. постоянната съдебна практика след решение от 21 ноември 1991 г., Technische Universität München (C‑269/90, EU:C:1991:438, т. 14); вж. по-специално решение от 4 май 2023 г., ЕЦБ/Crédit lyonnais (C‑389/21 P, EU:C:2023:368, т. 57 и цитираната съдебна практика: „когато дадена институция разполага с широко право на преценка, от основополагащо значение е спазването на процесуалните гаранции, сред които е нейното задължение да провери внимателно и безпристрастно всички релевантни обстоятелства на спорната ситуация“). Тази съдебна практика стои в основата на член 41, параграф 1 и параграф 2, буква в) от Хартата; вж. Разяснения относно Хартата на основните права (ОВ C 303, 2007 г., стр. 17), Разяснения по член 41 — Право на добра администрация.

26      Вж. в това отношение третото и четвъртото основание в първоинстанционната жалба.

27      Точки 26 и 27 от обжалваното определение.

28      Точка 29 от обжалваното определение.

29      Точка 27 in fine от обжалваното определение.

30      Вж. също точки 56—58 от настоящото заключение.

31      Вж. в този смисъл решения от 22 ноември 2012 г., M. (C‑277/11, EU:C:2012:744, т. 85 и 86), и от 18 юни 2020 г., Комисия/RQ (C‑831/18 P, EU:C:2020:481, т. 67). Вж. и член 41, параграф 2, буква a) от Хартата.

32      Вж. в това отношение третото основание на първоинстанционната жалба.

33      Решения от 13 октомври 2011 г., Deutsche Post и Германия/Комисия (C‑463/10 P и C‑475/10 P, EU:C:2011:656, т. 38), и от 4 декември 2019 г., Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo/Комисия (C‑342/18 P, непубликувано EU:C:2019:1043, т. 35).

34      Решения от 13 октомври 2011 г., Deutsche Post и Германия/Комисия (C‑463/10 P и C‑475/10 P, EU:C:2011:656, т. 65 и 66), и от 4 декември 2019 г.,, Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo/Комисия (C‑342/18 P, непубликувано, EU:C:2019:1043, т. 37).

35      Вж. точка 36 от настоящото заключение.

36      Точки 28 и 29 от обжалваното определение.

37      Текстовете на останалите езици трябва да се разбират по същия начин, вж. например текста на немски език („auf der Grundlage einer Stellungnahme“) или текста на английски език („based on an opinion“).

38      Вж. по-специално текста на немски език („entscheidet die Kommission“), на датски език („træffer Kommissionen“) и на нидерландски език „neemt de Commissie“).

39      Текстовете на немски и английски език изразяват още по-ясно тази правна последица: „Im Interesse eines reibungslos funktionierenden Regelreservemarkts auf Unionsebene und gleicher Wettbewerbsbedingungen für alle Interessenträger entsprechen die Rechte und Pflichten der schweizerischen ÜNB dabei den Rechten und Pflichten der in der Union tätigen ÜNB“. „The rights and responsibilities of Swiss TSOs shall be consistent with the rights and responsibilities of TSOs operating in the Union, allowing for a smooth functioning of balancing market at Union level and a level-playing field for all stakeholder“ (курсивът е мой).

40      Това съображение не засяга въпроса дали жалбоподателят доброволно се е задължил спрямо другите ОПС да спазва релевантните правила на Съюза, както той твърди в съдебното заседание.

41      Вж. точка 10 от настоящото заключение и стр. 1 от спорното писмо.