I. Въведение

II. Правна уредба

А. Вторичното право на Съюза

1. Регламент (ЕО) № 139/2004

2. Регламент (ЕИО) № 4064/89

Б. Националното право

III. Фактите и преюдициалното запитване

IV. Правен анализ

А. Съотношението между член 21 от Регламента за сливанията и член 102 ДФЕС

1. Определяне на приложното поле на Регламента за сливанията в член 21 от този регламент

2. Директен ефект на член 102 ДФЕС

Б. Функциониране и систематика на предвиденото в правото на Съюза гарантиране на ненарушаването на конкуренцията

В. Значението на решение Continental Can и правната сигурност

V. Заключение

1.

С преюдициалния си въпрос относно връзката между правилата за предварителен контрол върху концентрациите и правилата за последващ контрол за наличие на злоупотреба съгласно член 102 ДФЕС запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали национален орган по конкуренция може впоследствие да провери с оглед на член 102 ДФЕС концентрация, осъществена от предприятие с господстващо положение, когато тази концентрация не достига релевантните прагове за оборот, определени в Регламент (ЕО) № 139/2004 (наричан по-нататък „Регламентът за сливанията“) ( 2 ) и в националното право в областта на контрола върху концентрациите, поради което не е бил извършен съответен предварителен контрол.

2.

По-конкретно предмет на спора в главното производство е допълващото или запълващото празноти прилагане на член 102 ДФЕС спрямо националните правила относно контрола върху концентрациите. По същество с преюдициалния въпрос се цели да се изясни дали член 21, параграф 1 от Регламента за сливанията води до това концентрациите да трябва да се проверяват изключително с оглед на правото в областта на контрола върху концентрациите и до изключване на паралелното или последващо прилагане на член 102 ДФЕС (т.нар. „блокиращ ефект“). За да се уточни съотношението между тези правни уредби, е необходимо да се вземат предвид съответното им правно естество и съответната им функция в рамките на установената в правото на Съюза система за защита на конкуренцията във вътрешния пазар и нейните основни цели.

3.

За тази цел, след като представя правната уредба (раздел II.) и изложа фактите (раздел III.), ще разгледам съотношението между член 21, параграф 1 от Регламента за сливанията и член 102 ДФЕС с оглед на мястото в йерархията на правните норми и директния ефект на член 102 ДФЕС (раздел IV.А). След това ще подложа резултата от този анализ на проверка с оглед на целите на установената в правото на Съюза система за гарантиране ненарушаването на конкуренцията (раздел IV.Б). Накрая, ще разгледам въпроса дали и доколко установеният резултат може да бъде съвместен с досегашната практика на Съда и с принципа на правната сигурност (раздел IV.В).

4.

Съображения 2 и 6 от Регламента за сливанията предвиждат:

5.

Съображение 7 от Регламента за сливанията гласи следното по отношение на правното основание:

„Членове 81 и 82, доколкото са приложими, в съответствие със съдебната практика на Съда на Европейските общности, по отношение на определени концентрации[,] не са достатъчни за установяване на контрол по отношение на всички операции, за които би могло да се докаже, че са несъвместими със системата за ненарушаване на конкуренцията, предвидена в Договора. Поради това настоящият регламент се издава не само на основание член 83, но принципно — на основание член 308 от Договора […]“.

6.

Съображения 8 и 9 от Регламента за сливанията се отнасят до разпределението на правомощията и приложното поле на този регламент:

7.

Член 1 от Регламента за сливанията определя приложното поле на този регламент, по-конкретно с оглед на праговете за оборот, посочени в параграф 2:

„1.   Без да се накърняват член 4, параграф 5 и член 22, настоящият регламент се прилага по отношение на всички концентрации, които имат значение за Общността, както е дефинирано в настоящия член.

2.   Концентрацията е с общностно измерение, когато: […]“.

8.

Член 3 от Регламента за сливанията дефинира понятието „концентрация“:

„1.   Счита се, че е налице концентрация, когато е налице трайна промяна в контрола в резултат на:

9.

Член 21, параграф 1 от Регламента за сливанията се отнася до разграничението на приложното поле на този регламент спрямо други актове на Съюза:

„Настоящият регламент [единствен] се прилага по отношение на концентрациите по смисъла на член 3, като Регламенти (ЕО) № 1/2003 […] не се прилагат освен по отношение на съвместните предприятия, които нямат общностно измерение и които имат за предмет на дейността си или като резултат от нея координирането на конкурентно поведение на предприятия, които остават независими“.

10.

Накрая, член 22 от Регламента за сливанията гласи по-конкретно:

„1.   Една или повече държави членки могат да изискат Комисията да разгледа всяка концентрация по член 3, която няма общностно измерение по смисъла на член 1, но засяга търговията между държави членки и заплашва да застраши сериозно конкуренцията на територията на държавата членка или държавите членки, които са отправили искането. […]

[…]

3.   […] Държавата членка или държавите членки, които са отправили искането, не могат да прилагат повече националното си законодателство в областта на конкуренцията по отношение на концентрацията […]“.

11.

Регламент (ЕИО) № 4064/89 ( 3 ) е регламентът, предхождащ действащия Регламент за сливанията.

12.

Съгласно шесто, седмо и осмо съображение от Регламент № 4064/89:

„като има предвид, че членове 85 и 86 от Договора, доколкото са приложими, в съответствие със съдебната практика на Съда на Европейските общности, по отношение на определени концентрации, не са достатъчни за установяване на контрол по отношение на всички операции, за които би могло да се докаже, че са несъвместими със системата за ненарушаване на конкуренцията, предвидена в Договора;

като има предвид, че поради това следва да се създаде нов правен инструмент под формата на регламент, който да даде възможност за ефективен контрол върху всички концентрации по отношение на тяхното въздействие върху структурата на конкуренцията в Общността, като същевременно е единственият инструмент, приложим по отношение на такива концентрации;

като има предвид, че поради това настоящият регламент се издава не само на основание член 87, но принципно — на основание член 235 от Договора, съгласно който Общността може сама да си предостави допълнителни правомощия за действия, необходими за постигане на нейните цели […]“ [неофициален превод].

13.

В член 22, параграфи 1 и 2 от Регламент № 4064/89 се съдържа разпоредбата, предхождаща член 21, параграф 1 от Регламента за сливанията, а в параграф 3 — разпоредбата, предхождаща член 22 от Регламента за сливанията:

„1.   По отношение на концентрациите по смисъла на член 3 се прилага единствено настоящият регламент.

2.   Регламенти № 17, (ЕИО) № 1017/68, (ЕИО) № 4056/86 и (ЕИО) № 3975/87 не се прилагат по отношение на концентрациите по смисъла на член 3.

3.   Когато по искане на държава членка Комисията установи, че концентрация по смисъла на член 3, която обаче няма общностно измерение по смисъла на член 1, създава или засилва господстващо положение, в резултат от което ефективната конкуренция на територията на съответната държава членка е съществено възпрепятствана, Комисията може, доколкото тази концентрация засяга търговията между държави членки, да приеме решенията, предвидени в член 8, параграф 2, втора алинея и параграфи 3 и 4 […]“ [неофициален превод].

14.

Член L. 490‑9 от френския Code de commerce (Търговски кодекс) в частност гласи:

„За целите на прилагането на членове 81—83 от Договора за създаване на Европейската общност [по-специално] органът по конкуренция […] разполаг[а] със съответните правомощия, които са [му] предоставени от членовете на настоящия кодекс и от Регламент (ЕО) № 139/2004 […] и от Регламент (ЕО) № 1/2003 […]. Предвидените в тези текстове процесуални правила са приложими по отношение на [този орган]“.

15.

Френското право също предвижда предварителен контрол върху концентрациите. Понятието за концентрация е дефинирано в член L. 430‑1 от Търговския кодекс. Член L. 430‑2 от този кодекс определя праговете за оборот, които позволяват прилагането на правото в областта на контрола върху концентрациите.

16.

Освен това член L. 430‑9 от Търговския кодекс предвижда, че:

„[в] случай на злоупотреба с господстващо положение […] органът по конкуренция може с мотивирано решение да разпореди на съответното предприятие или на съответната група от предприятия да измени, допълни или прекрати в определен срок всички споразумения и действия, с които е осъществена концентрацията на икономическа мощ, позволила злоупотребата […]“.

17.

В основата на спора в главното производство и на преюдициалното запитване е жалба на френското дружество Towercast S.A.S.U. със седалище в Париж (Франция) (наричано по-нататък „Towercast“) срещу решението на френския Autorité de la concurrence (наричан по-нататък „френският орган по конкуренция“), с което са отхвърлени твърденията на Towercast за злоупотреба с господстващо положение от страна на френското дружество TDF Infrastructure Holding S.A.S. (наричано по-нататък „TDF“) ( 4 ).

18.

На 15 ноември 2017 г. Towercast сезира френския орган по конкуренция във връзка с придобиването (на контрол) върху дружеството Itas S.A.S. от TDF на 13 октомври 2016 г. Towercast твърди, че това придобиване представлява злоупотреба с господстващо положение, доколкото TDF възпрепятства конкуренцията на пазарите на едро нагоре и надолу по веригата на цифровото разпространение на наземни телевизионни услуги (Digital Video Broadcasting — Terrestrial или DVB‑T), като засилва значително господстващото си положение на тези пазари.

19.

Френският пазар на разпространението на наземна телевизия, на който TDF първоначално е имал законоустановен монопол, е либерализиран в началото на 2004 г. През последните години обаче се стига отново до силна концентрация, вследствие на което към момента на оспорваното придобиване на този пазар все още осъществяват дейност само три дружества, а именно Towercast, Itas и TDF, като безспорно TDF притежава най-големите пазарни дялове.

20.

Придобиването на Itas от TDF е под праговете, предвидени в член 1 от Регламента за сливанията и в член L. 430‑2 от Търговския кодекс, и поради това не е било предмет на предварителен контрол от страна на Комисията или на френския орган по конкуренция. Също така не е направено препращане до Комисията съгласно член 22 от Регламента за сливанията.

21.

С решение от 16 януари 2020 г. френският орган по конкуренция отхвърля твърденията на Towercast с мотива, че твърдяната злоупотреба с господстващо положение не е доказана. Този орган посочва, че действително TDF има такова положение, но с приемането на Регламент № 4064/89 е установена ясна разделителна линия между контрола върху концентрациите, от една страна, и контрола върху антиконкурентните практики по членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС, от друга страна, така че Регламентът за сливанията се прилага единствено и изключително по отношение на концентрациите по смисъла на член 3 от Регламента за сливанията. Следователно член 102 ДФЕС вече не бил приложим, когато не се проявява отделно от дадена концентрация антиконкурентно поведение. Настоящият случай обаче не бил такъв.

22.

Towercast обжалва това решение пред Cour d’appel de Paris (Апелативен съд Париж, Франция).

23.

С определение от 1 юли 2021 г., постъпило в Съда на 21 юли 2021 г., на основание член 267 ДФЕС Cour d’appel de Paris (Апелативен съд Париж) поставя на Съда следния преюдициален въпрос, позовавайки се по-специално на различното прилагане на член 21, параграф 1 от Регламента за сливанията в държавите членки:

„Трябва ли член 21, параграф 1 от Регламента за сливанията да се тълкува в смисъл, че не допуска концентрация без общностно измерение по смисъла на член 1 от Регламента за сливанията, която е под предвидените в националното право прагове за задължителен предварителен контрол и за която не е направено препращане към Европейската комисия съгласно член 22 от Регламента за сливанията, да бъде разглеждана от национален орган по конкуренция като съставляваща злоупотреба с господстващо положение, забранена от член 102 ДФЕС, с оглед на структурата на конкуренцията на пазар с национално измерение?“.

24.

Towercast, френският орган по конкуренция, Франция, Италия, Нидерландия, Европейската комисия, TDF и Tivana Topco представят писмени становища и (с изключение на Италия) вземат участие в съдебното заседание на 6 юли 2022 г.

25.

Член 21, параграф 1 от Регламента за сливанията определя приложното му поле във връзка с контрола върху концентрациите спрямо (посредством разграничаване от) прилагането на другите разпоредби на вторичното право на Съюза в областта на конкуренцията. Тази разпоредба изключва изрично прилагането в частност на Регламент № 1/2003 ( 5 ) по отношение на концентрациите, освен ако става въпрос за (кооперативни) „съвместни[…] предприятия, които нямат общностно измерение и които имат за предмет на дейността си или като резултат от нея координирането на конкурентно поведение на предприятия, които остават независими“, и поради това попадат в приложното поле на член 101 ДФЕС.

26.

Ето защо по дело Austria Asphalt Съдът потвърждава изключителното прилагане на Регламента за сливанията по отношение на контрола върху концентрациите и изключва прилагането на Регламент № 1/2003 в това отношение ( 6 ). Следователно посоченият регламент е приложим само за поведението на предприятия, което (както при кооперативните съвместни предприятия) не следва да се квалифицира като концентрация, но може да има за цел координация, противоречаща на член 101 ДФЕС ( 7 ). Затова решението по дело Austria Asphalt не съдържа общо заключение относно съотношението между правото в областта на контрола върху концентрациите, от една страна, и членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС, от друга страна.

27.

За сметка на това предвиденото в член 21, параграф 1 от Регламента за сливанията изключване на прилагането на Регламент № 1/2003 по отношение на концентрациите не дава отговор на въпроса за приложимостта на член 102 ДФЕС. Отговорът на този въпрос придобива още по-голямо значение, когато съответната концентрация (както в случая) не достига нито праговете, определени в правото на Съюза, нито праговете, определени в националното право, и освен това не е направено препращане до Комисията съгласно член 22 от Регламента за сливанията, така че не се извършва предварителен контрол с оглед на правото в областта на контрола върху концентрациите ( 8 ).

28.

При отговора на въпроса дали член 21, параграф 1 от Регламента за сливанията изключва прилагането на член 102 ДФЕС са от значение по-специално характерът на член 102 ДФЕС на норма на първичното право и директният му ефект.

29.

Член 102 ДФЕС е норма на първичното право, чийто директен ефект Съдът отдавна признава ( 9 ).

30.

Освен това от принципа на йерархията на нормите ( 10 ) и от произтичащия от него принцип lex superior derogat legi inferiori следва, че норма на вторичното право не може да ограничи нито приложното поле, нито директния ефект на норма на първичното право, а напротив, тя трябва да спазва изискванията на тази норма на първичното право и на свой ред, ако е необходимо, да се тълкува ограничително в светлината на тази норма ( 11 ).

31.

Поради това действително е възможно член 21, параграф 1 от Регламента за сливанията да изключи прилагането на Регламент № 1/2003, който служи за изпълнението в частност на член 102 ДФЕС ( 12 ), що се отнася до концентрациите. Независимо от това обаче и противно на становището на френския орган по конкуренция, забраната по член 102 ДФЕС продължава да има директен ефект и прилагането ѝ не е блокирано. Тази забрана е достатъчно ясна, точна и безусловна, така че не е необходима разпоредба на вторичното право, която изрично да предвижда или да позволява прилагането на тази забрана от националните органи и съдилища ( 13 ).

32.

Директният ефект на член 102 ДФЕС позволява на частноправните субекти да упражнят предоставените им от този член права пред органите и съдилищата на държавите членки; с това съответно е свързано задължение на посочените публични органи да защитават тези права ( 14 ). Нещо повече, от посочения директен ефект и от свързаното с него предимство на членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС Съдът заключава, че националните органи по конкуренция са длъжни да оставят без приложение национални разпоредби, които им противоречат ( 15 ).

33.

Ако обаче от директния ефект на член 102 ДФЕС за националните органи произтича дори задължение за прилагане, разпоредба на вторичното право като член 21, параграф 1 от Регламента за сливанията още по-трудно може да има застъпения от френския орган по конкуренция блокиращ ефект в това отношение.

34.

Текстът на тази разпоредба, в която се използва думата „allein“ („единствен“) ( 16 ), също не променя с нищо този извод. Това важи и за формулировката в съображение 6 от Регламента за сливанията, съгласно което този регламент следва да „е единственият инструмент, приложим по отношение на такива концентрации [по смисъла на член 3]“ ( 17 ).

35.

Горното се потвърждава от избора на член 103 ДФЕС — наред с член 352 ДФЕС — за правно основание на Регламента за сливанията ( 18 ). Както Съдът вече е приел, и Регламентът за сливанията има за цел да приведе в действие членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС и е част от съвкупност от законодателни разпоредби, които имат за цел в пълна степен да гарантират защитата на конкуренцията на вътрешния пазар ( 19 ). Това на свой ред показва, че от гледна точка на йерархията на правните норми посоченият регламент нито има същия ранг като членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС, нито може в качеството си на акт за изпълнение да измени приложното поле на тези референтни норми, а още по-малко да го ограничи.

36.

Тъй като поради предимството на правото на Съюза не е възможно разпоредби на националното право, които са в обратен смисъл, да възпрепятстват прилагането на член 102 ДФЕС и този член трябва да се тълкува по еднакъв начин в целия Съюз ( 20 ), доводът на Towercast, TDF и Tivana Topco за евентуалното му различно прилагане в правопорядъците на държавите членки също не може да бъде възприет, нито да повлияе върху отговора на преюдициалния въпрос.

37.

С оглед на изтъкнатия по-специално от TDF довод, че концентрация, която е под праговете и следователно не трябва да бъде нотифицирана, не може да бъде оспорена впоследствие, като се приложи член 102 ДФЕС, бих желала в допълнение да посоча, че праговете, предвидени в член 1 от Регламента за сливанията или в съответните национални разпоредби, също не могат — подобно на член 21, параграф 1 от Регламента за сливанията — да ограничат или да изключат директния ефект на член 102 ДФЕС.

38.

Това следва от функцията на праговете. От една страна, чрез тях се урежда разпределението на правомощията между Комисията и националните органи по конкуренция и въз основа на това се определя правото, което е приложимо към преценката на концентрацията ( 21 ). От друга страна, те се основават на оценката на законодателя и съответната оборима презумпция, че концентрациите, които превишават определени прагове за оборот, са особено съществени и могат да имат вредно въздействие върху структурата на пазара и върху конкуренцията, така че е необходимо те да подлежат на предварителен контрол от съответните органи ( 22 ). Обратно, недостигането на тези прагове за оборот е свързано с презумпцията, че съответната концентрация не изисква такъв предварителен контрол. Праговете като такива обаче не посочват дали в определени случаи е възможен последващ контрол на поведението на предприятия с господстващо положение във връзка с дадена концентрация въз основа на член 102 ДФЕС.

39.

Положението от гледна точка на йерархията на правните норми и директният ефект на член 102 ДФЕС, посочени в точки 29—38, всъщност са достатъчни, за да се обоснове, че член 21, параграф 1 от Регламента за сливанията не може да изключи приложимостта на член 102 ДФЕС по отношение на концентрациите. В допълнение, функционирането и систематиката на предвиденото в правото на Съюза гарантиране на ненарушаването на конкуренцията на вътрешния пазар също подкрепят тезата за допълнително прилагане на член 102 ДФЕС по отношение на дадена концентрация.

40.

Докато Регламентът за сливанията предвижда система на задължителен превантивен предварителен контрол за наличие на промени в структурата на пазара, съгласно Регламент № 1/2003 пазарното поведение на предприятията — независимо дали координирани, или едностранни действия — подлежи само на репресивен последващ контрол. Тази функция е засилена чрез въведената с този регламент система на пряко прилагане на освобождавания, при която въз основа на директния ефект на членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС задачите по контрол и изпълнение в голяма степен се възлагат на националните органи и съдилища (децентрализация) ( 23 ). Тяхното право на преценка при прилагането на членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС обаче на свой ред е ограничено от принципите на директен ефект и на предимство ( 24 ).

41.

Действително в съображение 6 от Регламента за сливанията се подчертава самостоятелният характер на превантивния контрол върху концентрациите ( 25 ). Съгласно това съображение в качеството му на „специфичен правен инструмент“ този контрол следва да бъде „единственият“ инструмент, предназначен за извършването на правната оценка на въздействието на концентрации върху конкуренцията на вътрешния пазар ( 26 ). Освен това Съдът отхвърля недопустимото разпростиране на приложното поле на този регламент върху операции, които не способстват за извършването на концентрация ( 27 ). По този начин Съдът прегражда възможността за „навлизане“ на разпоредбите на този регламент в други области на конкурентното право ( 28 ).

42.

Противно обаче на становището на френското правителство и на френския орган по конкуренция, от горното не може да се заключи, че Регламентът за сливанията има характер на lex specialis, изключващ напълно прилагането на други разпоредби на конкурентното право.

43.

Такъв извод не произтича и от факта, че съгласно член 21, параграф 1 от Регламента за сливанията по-специално Регламент № 1/2003 не се прилага по отношение на концентрациите. Наистина от това следва, че оценката на евентуално вредните последици на дадена концентрация за конкуренцията е определена като попадаща преди всичко в обхвата на правото в областта на контрола върху концентрациите в качеството му на специален режим спрямо членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС. Това обаче не изключва възможността за последващ контрол на поведението на предприятие с господстващо положение във връзка с такава концентрация. Впрочем от правна гледна точка би било невъзможно законодателят да приеме разпоредба на вторичното право, изключваща прилагането на член 102 ДФЕС, който е от по-висок ранг и има директен ефект.

44.

Тезата за прилагане на член 102 ДФЕС наред с Регламента за сливанията се подкрепя и от обстоятелството, че този регламент (както е видно от съображение 7 от него) се основава не само на член 103 ДФЕС, но и на клаузата за гъвкавост, предвидена в член 352 ДФЕС. Шесто съображение от Регламент № 4064/89 (вж. по-горе точка 12) потвърждава това, като уточнява, че въвеждането на режим на контрол върху концентрациите следва да има за цел да запълни празноти в системата за гарантиране на ненарушаването на конкуренцията във връзка с концентрациите.

45.

За сметка на това, видно от постоянната практика на Съда, член 102 ДФЕС има широко приложно поле, още повече че посочените в този член примери за представляващо злоупотреба поведение не са изброени изчерпателно ( 29 ). В този ред на мисли поведението на предприятия с господстващо положение при подготовката или осъществяването на придобиването на даден конкурент също може да попадне в материалния обхват на тази норма и да се ползва от нейния директен ефект. Това важи в още по-голяма степен, тъй като представляващото злоупотреба отстраняване на конкурент от пазара може да има множество форми на проявление ( 30 ) и предприятие с господстващо положение носи особена отговорност да не засяга със своето поведение ефективната и ненарушена конкуренция на вътрешния пазар ( 31 ).

46.

Противно на твърденията на TDF, Tivana Topco, френския орган по конкуренция и френското и нидерландското правителство, този извод е изцяло в съответствие със заключението ми ( 32 ) и с решението на Съда по дело Austria Asphalt ( 33 ). Всъщност това дело се отнася само до разграничаването на приложното поле на Регламента за сливанията от това на Регламент № 1/2003, що се отнася до предварителната преценка на концентрация, имаща за цел създаването на пълнофункционално съвместно предприятие. За сметка на това въпроси относно евентуален последващ контрол върху концентрацията или върху поведението на участващите в нея предприятия — по-специално с оглед на член 102 ДФЕС — не са били предмет на производството ( 34 ).

47.

Противно на схващането на френския орган по конкуренция, на френското правителство, на Tivana Topco и на TDF, както и на запитващата юрисдикция, за тълкуването на съотношението между член 21, параграф 1 от Регламента за сливанията и член 102 ДФЕС е без значение и механизмът на препращане по член 22 от Регламента за сливанията, чрез който по искане на държавите членки на Комисията може по изключение да бъде предоставена компетентност по отношение на концентрации, които нямат общностно измерение ( 35 ). Това e така, защото като норма на вторичното право член 22 от Регламента за сливанията също не може да бъде правно основание за изключването на директния ефект на член 102 ДФЕС в случай като настоящия (вж. т. 29—33 по-горе).

48.

Всъщност допълнителното прилагане на член 102 ДФЕС (подобно на това на член 22 от Регламента за сливанията) може да допринесе за ефективната защита на конкуренцията във вътрешния пазар, стига проблематичните от гледна точка на конкурентното право концентрации да не достигат праговете, определени в правото в областта на контрола върху концентрациите, и поради това по принцип да не подлежат на предварителен контрол. Както посочват италианското правителство и Комисията, всъщност през последните години се наблюдават пропуски в защитата при обхващането и контрола от гледна точка на конкурентното право на придобиването на иновативни стартиращи предприятия, например в сектора на интернет услугите, фармацевтичната промишленост или медицинските технологии (така наречените „killer acquisitions“). Става въпрос за ситуации, в които утвърдени предприятия със значителна пазарна мощ придобиват намиращи се във фазата си на ранно развитие предприятия, които са в процес на възход, но все още генерират малък оборот, и които осъществяват дейност на същите пазари, на съседните пазари или на пазарите нагоре или надолу по веригата, за да ги отстранят като конкуренти и да консолидират собственото си пазарно положение ( 36 ). Ето защо, за да се гарантира и в това отношение ефективна защита на конкуренцията, националният орган по конкуренция следва да разполага с възможността да приложи поне „по-слабия“ ( 37 ) инструмент на репресивен последващ контрол по член 102 ДФЕС, ако са изпълнени условията за прилагането му. Такава необходимост може да съществува и в случаите на придобивания на силно концентрирани пазари като настоящия, когато тези придобивания имат за цел да неутрализират конкурентния натиск на намиращ се във възход конкурент.

49.

Това води до спорния между участниците в производството въпрос дали и доколко установените в решение Continental Can ( 38 ) принципи относно приложимостта на член 102 ДФЕС по отношение на концентрациите продължават да се прилагат.

50.

С оглед на предходните съображения при всички положения е необходимо да се уточнят изводите на Съда, направени в решение Continental Can.

51.

В това решение Съдът приема по-специално следното, що се отнася до приложимостта на член 86 от Договора за ЕИО (понастоящем член 102 ДФЕС):

„Засягането на конкуренцията, което е забранено, ако е резултат от попадащо в обхвата на член 85 поведение, няма как да стане разрешено вследствие на това, че въпросното поведение се осъществява успешно под влиянието на предприятие с господстващо положение и води до концентрация на съответните предприятия. […]

При това положение може да представлява злоупотреба обстоятелството, че предприятие с господстващо положение укрепва това положение до степен, при която постигнатото равнище на господство би възпрепятствало съществено конкуренцията, т.е. биха продължили да съществуват единствено предприятия, чието поведение зависи от предприятието с господстващо положение“ ( 39 ).

52.

От горното би могло да се заключи, че член 102 ДФЕС е изцяло приложим по отношение на контрола върху концентрациите.

53.

Това решение обаче следва да се разбира с оглед на тогавашната правна уредба, и по-специално с оглед на обстоятелството, че според Съда „при липсата на изрични разпоредби“ ( 40 ) е бил необходим контрол върху концентрациите с оглед на член 86 от Договора за ЕИО, за да се осигури достатъчна защита на правилното функциониране на конкуренцията на общия пазар. За сметка на това днес несъмнено съществуват такива „изрични разпоредби“ в Регламента върху сливанията; нещо повече, по волята на законодателя те имат изрично за цел да запълнят установената от Съда по онова време празнота в правната уредба ( 41 ).

54.

Имайки предвид предложеното по-горе допълнително прилагане на член 102 ДФЕС с цел упражняването на контрол за наличие на злоупотреби във връзка с концентрации, посочената съдебна практика не е станала изцяло безпредметна въпреки създаването на установена в правото на Съюза система за контрол върху концентрациите. Това се потвърждава както от съображение 7 от Регламента за сливанията (вж. т. 5 по-горе), което, изглежда, се позовава на тази съдебна практика, така и от факта, че от своя страна решение Continental Can държи сметка за установената в Договора цел за възможно най-ефективна и пълна защита на конкуренцията на общия пазар ( 42 ). Често цитираното от участниците в производството лаконично посочване в бележка под линия от заключението ми по дело Austria Asphalt, че въпросното решение „вече не е актуалн[о]“ ( 43 ), се отнася до друг преюдициален въпрос и следователно до друг предмет на производството (а именно до прилагането на член 101 ДФЕС спрямо съвместни предприятия), поради което не следва да се приема за общовалиден.

55.

При това положение остава да се отговори на поставения от участниците в производството въпрос при какви условия е възможно член 102 ДФЕС да се прилага допълнително във връзка с дадена концентрация в светлината на решение Continental Can и на принципа на правната сигурност.

56.

В това отношение следва да се прави разлика между две ситуации, а именно, от една страна, ситуацията, която е в основата на настоящото производство и при която поради недостигането на праговете не е бил упражнен предварителен контрол върху концентрацията от гледна точка на правото в областта на контрола върху концентрациите, и от друга страна, ситуацията на евентуална паралелна или последователна „двойна проверка“ на дадена концентрация с оглед както на правото в областта на контрола върху концентрациите, така и на член 102 ДФЕС.

57.

Както бе посочено в точки 29—48 от настоящото заключение, директният ефект на член 102 ДФЕС по отношение на концентрациите не е изключен от правна страна. Това важи изцяло в случай като настоящия, в който, както е видно от точка 20, не е упражнен предварителен контрол върху концентрацията от гледна точка на правотo в областта на контрола върху концентрациите, тоест няма опасност да бъде извършена двойна проверка.

58.

Положението обаче би било по-различно в хипотетичната ситуация, в която действително е бил упражнен предварителен контрол, било то от националния орган по конкуренция въз основа на националното право в областта на контрола върху концентрациите, било то от Комисията въз основа на Регламента за сливанията. Може ли такава концентрация да бъде предмет на допълнителен последващ контрол с оглед на член 102 ДФЕС?

59.

С оглед на спазването на принципа на правната сигурност от значение е обстоятелството, че волята на законодателя е била по принцип да изключи такава двойна проверка, както е видно от член 21, параграф 1 от Регламента за сливанията (вж. т. 43 по-горе). Ето защо, независимо от характера на член 102 ДФЕС на норма на първичното право и от директния му ефект, според мен е възможно да се приложи принципът lex specialis derogat legi generali.

60.

Този извод не противоречи на принципа на йерархията на нормите, посочен в точка 30 от настоящото заключение. Това е така, защото всъщност член 102 ДФЕС по принцип би останал приложим. Следва обаче да се има предвид, че концентрация, разрешена съгласно специалните правила за контрола върху концентрациите, чието въздействие върху структурата на пазара и условията на конкуренция е обявено за съвместимо с вътрешния пазар, като такава (повече) не може да бъде квалифицирана като злоупотреба с господстващо положение по смисъла на член 102 ДФЕС, освен ако се установи, че e налице надхвърлящo тази концентрация поведение на съответното предприятие, което би могло да съставлява такава злоупотреба. Ето защо следва да бъдат съответно уточнени направените в решение Continental Can изводи, които биха могли да бъдат разбрани погрешно в смисъл, че и в този случай е възможна двойна проверка на дадена концентрация.

61.

С оглед на тези предпоставки правните последици, произтичащи от допълващото се прилагане на правото в областта на контрола върху концентрациите и на член 102 ДФЕС, имат далеч по-слабо въздействие върху осъществяването на концентрациите и правната сигурност, отколкото например твърдят нидерландското правителство и TDF.

62.

От една страна, това следва от прилагането на принципа lex specialis derogat legi generali, съгласно който разрешението на концентрацията съгласно правилата за контрола върху концентрациите и произтичащата от това промяна в структурата на пазара и в условията на конкуренция задължително изключват фактическото наличие на злоупотреба по смисъла на член 102 ДФЕС (вж. т. 59 и 60 по-горе). При това положение такава концентрация не би могла и да бъде предмет на последващо разпореждане (например съгласно член 7, параграф 1 от Регламент № 1/2003) да се прекрати предприятието, създадено в резултат на концентрацията. От друга страна, последващият контрол по член 102 ДФЕС може да засегне само такива концентрации, които се осъществяват от предприятие с господстващо положение.

63.

Следователно евентуалното допълнително прилагане на член 102 ДФЕС в практиката се свежда до случаите, които поради пазарната мощ на това предприятие поначало трябва да бъдат предмет на контрол съгласно конкурентното право, но не подлежат на предварителен контрол с оглед на правото в областта на контрола върху концентрациите. Противно на опасенията на някои участници в производството, дори в тези случаи при наличието на нарушение — с оглед на предимството на поведенческите принудителни мерки и на принципа на пропорционалност — по правило няма опасност от последващо прекратяване на концентрацията ( 44 ), а само от налагането на глоба ( 45 ).

64.

Накрая, бих искала да разгледам отправеното от Tivana Topco при условията на евентуалност искане да се ограничи във времето действието на решението на Съда с оглед на принципа на правната сигурност.

65.

В това отношение следва да се припомни, че тълкуването, което Съдът дава на норма от правото на Съюза при упражняване на компетентността си по член 267 ДФЕС, уточнява и изяснява значението и приложното поле на тази норма, както тя трябва или е трябвало да се разбира и прилага от момента на нейното влизане в сила. Съдът може да ограничи възможността всяко заинтересовано лице да се позовава на разтълкувана от него разпоредба, за да постави под въпрос добросъвестно установени правоотношения, единствено по изключение, въз основа на общия принцип на правната сигурност, присъщ на правния ред на Съюза. За да може да бъде наложено подобно ограничение, което може да се допусне единствено в решението на Съда по исканото тълкуване, е необходимо да бъдат изпълнени два основни критерия, а именно добросъвестност на заинтересованите среди и риск от тежки смущения ( 46 ).

66.

В настоящия случай не установявам да са изпълнени последните предпоставки. От една страна, с оглед на постоянната съдебна практика относно директния ефект на член 102 ДФЕС и на решение Continental Can няма как заинтересованите среди добросъвестно да са считали, че тази разпоредба ще бъде тълкувана по начин, различен от възприетия в точка 29 и сл. по-горе. От друга страна, с оглед на изложеното по-горе в точка 55 и сл. е изключено да е налице риск от тежки смущения.

67.

По изложените съображения се налага изводът, че не е налице убедителна причина както за категоричното изключване на прилагането на член 102 ДФЕС към случай като настоящия, така и за ограничаването във времето на действието на решението на Съда.

68.

По изложените съображения предлагам на Съда да отговори на преюдициалното запитване по следния начин:

„Член 21, параграф 1 от Регламент (ЕО) № 139/2004 на Съвета от 20 януари 2004 година относно контрола върху концентрациите между предприятия (Регламент за сливанията) трябва да се тълкува в смисъл, че не забранява на национален орган по конкуренция да осъществи контрол върху концентрация без общностно измерение по смисъла на член 1 от посочения регламент, която нито достига предвидените в националното право прагове за предварителен контрол, нито е предмет на препращане до Комисията съгласно член 22 от същия регламент, с цел да определи дали тя съставлява злоупотреба с господстващо положение по смисъла на член 102 ДФЕС с оглед на структурата на конкуренцията на пазар с национално измерение“.