–

за италианското правителство, от G. Palmieri, в качеството на представител, подпомагана от C. Colelli и V. Nunziata, avvocati dello Stato,

–

за норвежкото правителство, от K. H. Aarvik, H. Røstum и C. Anker, в качеството на представители,

–

за Европейската комисия, от L. Haasbeek, G. Gattinara и P. Ondrůšek, в качеството на представители,

1

Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на членове 49 и 56 ДФЕС, член 71 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (ОВ L 94, 2014 г., стр. 65), изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2015/2170 на Комисията от 24 ноември 2015 г. (ОВ L 307, 2015 г., стр. 5) (наричана по-нататък „Директива 2014/24“), както и на принципа на пропорционалност.

2

Запитването е отправено в рамките на спор между Vitali SpA и Autostrade per l’Italia SpA във връзка с решение, взето от последното в качеството му на възлагащ орган, да изключи първото посочено дружество от процедура за възлагане на обществена поръчка.

3

В съображения 1, 41, 78, 100 и 105 от Директива 2014/24 се предвижда следното:

[…]

[…]

[…]

[…]

4

Съгласно член 4, буква а) от Директива 2014/24 тя се прилага за обществени поръчки, чиято прогнозна стойност без данък добавена стойност (ДДС) е равна или по-висока от прага от 5225000 EUR за обществени поръчки за строителство.

5

Член 18,озаглавен „Принципи на обществените поръчки“ от тази директива, в параграф 1, първа алинея гласи:

„Възлагащите органи третират икономическите оператори при условията на равнопоставеност и без да ги дискриминират, и действат по прозрачен и пропорционален начин“.

6

Член 57 от посочената директива, озаглавен „Основания за изключване“, предвижда в параграф 1, че възлагащите органи изключват икономически оператор от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка, когато са установили, чрез проверка в съответствие с членове 59—61, или когато са узнали по друг начин, че този икономически оператор е осъден с окончателна присъда на едно от изброените в тази разпоредба основания.

7

Член 63 от същата директива, озаглавен „Използване на капацитета на други субекти“, предвижда следното в параграф 1, първа алинея:

„По отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, установени съгласно член 58, параграф 3, и критериите, свързани с техническите и професионалните способности, установени съгласно член 58, параграф 4, икономически оператор може, когато е целесъобразно и за конкретна поръчка, да използва капацитета на други субекти, независимо от правния характер на отношенията му с тях. По отношение на критериите, свързани с образованието и професионалната квалификация, посочени в част II, буква е) от приложение XII, или със съответния професионален опит, икономическите оператори могат обаче да използват капацитета на други субекти само когато последните ще изпълняват строителството или услугите, за които е необходим този капацитет. Когато икономически оператор иска да използва капацитета на други субекти, той доказва на възлагащия орган, че ще разполага с необходимите ресурси, например като представя доказателство за поетия от посочените субекти ангажимент за тази цел“.

8

Член 71 от Директива 2014/24, озаглавен „Подизпълнители“, предвижда:

„1.   Компетентните национални органи осигуряват спазването на задълженията по член 18, параграф 2 от страна на подизпълнителите чрез подходящи действия, които действат в рамките на своята отговорност и компетентност.

2.   В документацията за обществената поръчка възлагащият орган може, по собствена инициатива или по искане на държава членка, да поиска оферентът да посочи в офертата си дела от поръчката, за който възнамерява да използва трети лица — подизпълнители, както и предлаганите подизпълнители.

3.   Държавите членки могат да предвидят, че при заявка от страна на подизпълнителя и когато естеството на поръчката позволява това, възлагащият орган превежда дължимите плащания пряко на подизпълнителя за услугите, доставките или строителството, предоставени на икономическия оператор, на който е възложена обществената поръчка (наричан по-долу „основният изпълнител“). Тези мерки могат да включват подходящи механизми, позволяващи на основния изпълнител да оспори плащания, които не са дължими. Правилата относно този режим на плащане се посочват в документацията за обществената поръчка.

4.   Параграфи 1—3 не засягат въпроса за отговорността на основния изпълнител.

5.   При обществени поръчки за строителство и по отношение на услуги, които се предоставят на съоръжение под прекия надзор на възлагащия орган, след възлагането на поръчката и най-късно при започването на изпълнението на поръчката, възлагащият орган изисква от основния изпълнител да му посочи името, данните за контакт и представителите на своите подизпълнители, участващи в това строителство или услуги, когато те са известни към този момент. Възлагащият орган изисква от основния изпълнител да го уведомява за всякакви промени в тази информация в хода на изпълнението на поръчката, както и да му предоставя изискваната информация за всички нови подизпълнители, които впоследствие се включват в строителството или предоставянето на услугите.

Независимо от първа алинея държавите членки могат да наложат пряко на основния изпълнител задължението да предоставя необходимата информация.

Когато това е необходимо за целите по параграф 6, буква б) от настоящия член, изискваната информация се придружава от лични декларации на подизпълнителите съгласно предвиденото в член 59. Мерките за прилагане съгласно параграф 8 от настоящия член могат да предвиждат, че подизпълнителите, които се включват след възлагането на поръчката, представят сертификати и други придружаващи документи вместо личните декларации.

Първа алинея не се прилага за доставчиците.

Възлагащите органи могат, по собствена инициатива или по искане на държави членки, да разширят прилагането на задълженията, предвидени в първа алинея, например към:

6.   За да се избегнат нарушения на задълженията по член 18, параграф 2, могат да се предприемат подходящи мерки, например:

7.   Държавите членки могат да предвидят по-строги правила за отговорност в националното си право или да предприемат допълнителни мерки в рамките на националното си право по отношение на преките плащания за подизпълнителите, например като предвидят преки плащания за подизпълнителите, без да е необходимо последните да правят искане за подобно пряко плащане.

8.   Държавите членки, които решат да въведат мерките по параграф 3, 5 или 6, уточняват условията за прилагане на тези мерки със законови, подзаконови или административни разпоредби в съответствие с правото на Съюза. При това държавите членки могат да ограничат приложимостта им, например по отношение на определени видове поръчки, определени категории възлагащи органи или икономически оператори или определени суми“.

9

Член 105, параграф 2, трето изречение от Decreto legislativo n. 50 — Codice dei contratti pubblici (Законодателен декрет № 50 относно Кодекса за обществените поръчки) от 18 април 2016 г. (редовна притурка на GURI № 91 от 19 април 2016 г., наричан по-нататък „Законодателен декрет № 50/2016“) гласи:

„Без да се засяга предвиденото в параграф 5, на евентуални подизпълнители не може да се възлагат строителни дейности на стойност повече от 30 % от общата стойност на договора за строителство, услуги или доставки“.

10

Член 105, параграф 5 от Законодателен декрет № 50/2016 има следното съдържание:

„По отношение на предвидените в член 89, параграф 11 строителни съоръжения и без да се засягат предвидените в този параграф ограничения, на евентуални подизпълнители не може да се възлагат повече от 30 % от стойността на строителните работи и възлагането на подизпълнител не може да се разделя на части без основателна причина за това“.

11

С обявление за обществена поръчка, публикувано през август 2016 г., Autostrade per l’Italia започва ограничена тръжна процедура за възлагане на поръчка за строителни работи за разширяване на петото платно на италианската магистрала A8 от бариерата на пункта за плащане на Милано север (Италия) до връзката с Лайнате (Италия) с основен размер 85211216,84 EUR без ДДС.

12

Vitali е изключено от участие в процедурата за възлагане на поръчката с мотива, че е било надхвърлено предвиденото в член 105, параграф 2 от Законодателен декрет № 50/2016 ограничение от 30 %, което се отнася до подизпълнителите.

13

Vitali подава жалба пред запитващата юрисдикция, с която по-специално иска отново да бъде включено в процедурата за възлагане на поръчката.

14

С частично решение от 5 януари 2018 г. запитващата юрисдикция отхвърля всички основания, изтъкнати от Vitali в подкрепа на жалбата, с изключение на твърдението, изведено от несъответствие с правото на Съюза на предвиденото в италианското право ограничение от 30 %, отнасящо се до подизпълнителите.

15

Запитващата юрисдикция има съмнения относно съвместимостта на такова количествено ограничение с членове 49 и 56 ДФЕС, член 71 от Директива 2014/24, както и с принципа на пропорционалност.

16

Тази юрисдикция отбелязва, че Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия) се е произнесъл в смисъл, че националният законодател е в правото си да определя в областта на подизпълнението по-строги ограничения от предвидените в релевантните разпоредби от правото на Съюза, доколкото такива по-строги ограничения се основават, от една страна, на принципите на социална устойчивост и от друга страна, на посочените в член 36 ДФЕС ценности, сред които са общественият ред и обществената сигурност. Освен това посочената юрисдикция подчертава, че според Consiglio di Stato (Държавен съвет) практиката на Съда във връзка с количествените ограничения относно подизпълнителите в областта на обществените поръчки, която е свързана с Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (ОВ L 134, 2004 г., стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116), не се прилага в рамките на Директива 2014/24.

17

Запитващата юрисдикция обаче отбелязва също, че подобно на Директива 2004/17/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки от възложители, извършващи дейност във водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги (ОВ L 134, 2004 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 3) и на Директива 2004/18, Директива 2014/24 не предвижда никакво количествено ограничение при възлагането на подизпълнители. Според запитващата юрисдикция възможността да се предвиди по отношение на подизпълнителите обща горна граница от 30 % от общата сума на поръчката, може да направи по-труден достъпа на предприятията, по-специално на малките и средните предприятия, до обществените поръчки, като по този начин се възпрепятства упражняването на свободата на установяване и свободното предоставяне на услуги. Това ограничение се определяло абстрактно на определен процент от пазара, независимо от възможността да се извърши проверка относно капацитета на евентуалните подизпълнители и без да се посочва основополагащият характер на съответните задачи.

18

Следователно запитващата юрисдикция иска да установи дали разглежданата национална правна уредба не надхвърля необходимото за постигането на преследваните цели.

19

При това положение Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Регионален административен съд на Ломбардия) решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос:

„Допускат ли принципите за свободата на установяване и свободното предоставяне на услуги съгласно членове 49 и 56 [ДФЕС], член 71 от Директива [2014/24], в който не се предвиждат количествени ограничения за подизпълнители, както и принципът на пропорционалност, установен в правото на Съюза, прилагането на национална правна уредба в областта на обществените поръчки като италианската правна уредба, съдържаща се в член 105, параграф 2, трето изречение от [Законодателен декрет № 50/2016], в която се предвижда, че на подизпълнители не може да се възлага изпълнението на повече от 30 % от общата стойност на договора за строителство, услуги или доставки?“.

20

Искането на запитващата юрисдикция за разглеждане на преюдициалното ѝ запитване по реда на бързото производство съгласно член 105, параграф 1 от Процедурния правилник на Съда е отхвърлено с определение на председателя на Съда от 8 март 2018 г., Vitali (C‑63/18, непубликувано, EU:C:2018:199).

21

С въпроса си запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали членове 49 и 56 ДФЕС и Директива 2014/24 трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат национална правна уредба като разглежданата в главното производство, която ограничава до 30 % дела от поръчката, който оферентът има право да възложи на трети лица — подизпълнители.

22

В самото начало следва да се отбележи, че тъй като разглежданата в главното производство поръчка е на по-висока стойност без ДДС от предвидения в член 4, буква а) от Директива 2014/24 праг от 5225000 EUR, на настоящото преюдициално запитване следва да се отговори именно с оглед на горепосочената директива.

23

Следва да се припомни, че както по същество е видно от съображение 1 от посочената директива, нейна цел е при възлагането на обществените поръчки да се спазва по-специално свободното движение на стоки, свободата на установяване и свободата на предоставяне на услуги, както и произтичащите от тях принципи, по-специално на равнопоставеност, недискриминация, пропорционалност и прозрачност, и да се гарантира, че при възлагането на обществените поръчки ще има конкуренция.

24

По-конкретно за тази цел в член 63, параграф 1 посочената директива изрично се предвижда възможността при определени условия оферентите да използват капацитета на други субекти, за да изпълнят определени критерии за подбор на икономическите оператори.

25

Освен това член 71 от същата директива, който по-специално се отнася до подизпълнителите, гласи в параграф 2, че възлагащият орган може, по собствена инициатива или по искане на държава членка, да поиска оферентът да посочи в офертата си дела от поръчката, за който възнамерява да използва трети лица — подизпълнители, както и предлаганите подизпълнители.

26

От това следва, че подобно на Директива 2004/18, която е отменена с Директива 2014/24, последно посочената директива установява възможността оферентите да прибягват до подизпълнители с оглед на изпълнението на дадена поръчка, ако предвидените в нея условия са изпълнени (вж. в този смисъл относно Директива 2004/18 решение от 14 юли 2016 г., Wrocław — Miasto na prawach powiatu, C‑406/14, EU:C:2016:562, т. 31—33).

27

Всъщност според постоянната съдебна практика и както следва от съображение 78 от Директива 2014/24, в интерес на Съюза е в областта на обществените поръчки да бъдат създадени условия на конкуренция при тръжните процедури. Възлагането на подизпълнители спомага за постигането на тази цел, тъй като може да насърчи участието на малки и средни предприятия в обществените поръчки (вж. в този смисъл решение от 5 април 2017 г., Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, т. 48 и цитираната съдебна практика).

28

Освен това с оглед на тълкуването на Директива 2004/18 Съдът е постановил в точка 35 от решението от 14 юли 2016 г., Wrocław — Miasto na prawach powiatu (C‑406/14, EU:C:2016:562), че клауза в спецификацията за обществена поръчка за строителство, която налага ограничения при използването на подизпълнители във връзка с дял от поръчка, определен абстрактно като процент от нея, при това независимо дали могат да се проверят възможностите на евентуалните подизпълнители и без каквото и да е упоменаване на основополагащия характер на задачите, които биха се оказали засегнати, е несъвместима с посочената директива, която е приложима в рамките на спора, по който е постановено това решение.

29

В това отношение следва да се отбележи, че макар член 71 от Директива 2014/24 по същество да възпроизвежда съдържанието на член 25 от Директива 2004/18, той все пак определя допълнителни правила във връзка с подизпълнителите. По-специално член 71 предвижда възможността възлагащият орган да поиска от оферента, дори той да бъде задължен от държавата членка да поиска от оферента, да го информира за своите намерения във връзка с подизпълнителите, както и възможността при определени условия възлагащият орган да превежда пряко на подизпълнителя дължимите плащания за услугите, доставките или строителството, предоставени на основния изпълнител. Освен това посоченият член 71 предвижда, че възлагащите органи могат, по собствена инициатива или по искане на държави членки, да проверят дали има основания за изключване на подизпълнители в съответствие с член 57 от тази директива, свързани по-специално с участието в престъпна организация, корупция или измама.

30

При все това от волята на законодателя на Съюза да регламентира по-точно — посредством приемането на такива правила — положенията, при които оферентът прибягва до подизпълнители, не позволява да се заключи, че държавите членки вече разполагат с възможността да ограничат посоченото използване до дял от поръчката, определен абстрактно като процент от нея, подобно на ограничението, наложено от разглежданата в главното производство правна уредба.

31

В това отношение италианското правителство изтъква, че държавите членки могат да предвидят мерки, различни от изрично изброените в Директива 2014/24, за да се гарантира по-специално спазването на принципа на прозрачност в рамките на процедурите за възлагане на обществени поръчки, при положение че този принцип е застъпен широко в рамките на тази директива.

32

По-конкретно италианското правителство посочва факта, че разглежданото в главното производство ограничение за използване на подизпълнители е оправдано с оглед на преобладаващите конкретни обстоятелства в Италия, където възлагането на подизпълнители винаги е било един от инструментите, използвани за осъществяването на престъпни намерения. Като ограничава дела на поръчката, който може да се възложи на подизпълнител, националната правна уредба прави участието в обществените поръчки по-малко привлекателно за престъпните организации, което е от естество да предотврати явлението проникване на мафията в обществената поръчка и по този начин защитава обществения ред.

33

Наистина, както отбелязва италианското правителство, в съображения 41 и 105 от Директива 2014/24 и в някои разпоредби от тази директива, като член 71, параграф 7, изрично се посочва, че държавите членки могат да предвидят в националното си законодателство в някои отношения по-строги правила от тези, които са предвидени в посочената директива, при условие че първите правила са съвместими с правото на Съюза.

34

Също така е вярно, както следва по-конкретно от критериите за качествен подбор, предвидени в Директива 2014/24, и по-специално от основанията за изключване, посочени в член 57, параграф 1 от нея, че с приемането на тези разпоредби законодателят на Съюза е искал да избегне възможността икономически оператори, които са били осъдени с влязла в сила присъда, при условията, предвидени в този член, да участват в процедура за възлагане на поръчки.

35

Също така в съображение 41 от Директива 2014/24 се предвижда, че нито една разпоредба от тази директива не следва да възпрепятства налагането или прилагането на мерки, необходими по-специално за опазване на обществения ред, обществения морал и обществената сигурност, при условие че тези мерки са в съответствие с Договора за функционирането на ЕС, докато в съображение 100 от същата директива се уточнява, че обществените поръчки не следва да се възлагат, по-специално, на икономически оператори, които са участвали в престъпна организация.

36

Нещо повече, съгласно постоянната съдебна практика на държавите членки следва да се признае определена свобода на преценка за целите на приемането на мерки, предназначени да гарантират спазването на задължението за прозрачност, което обвързва възлагащите органи във всяка процедура за възлагане на обществена поръчка. Всъщност всяка държава членка може най-добре да установи с оглед на специфичните за нея исторически, юридически, икономически или социални съображения кои са благоприятните условия за появата на практики, които може да доведат до отклоняване от това задължение (вж. в този смисъл решение от 22 октомври 2015 г., Impresa Edilux и SICEF, C‑425/14, EU:C:2015:721, т. 26 и цитираната съдебна практика).

37

По-специално Съдът вече е постановил, че противодействието на явлението проникване на организираната престъпност в сектора на обществените поръчки е легитимна цел, която може да обоснове ограничение на основните правила и общите принципи на Договора за функционирането на ЕС, които се прилагат в рамките на процедурите за възлагане на обществени поръчки (вж. в този смисъл решение от 22 октомври 2015 г., Impresa Edilux и SICEF, C‑425/14, EU:C:2015:721, т. 27 и 28).

38

Дори обаче да се предположи, че количествено ограничение за използването на подизпълнители може да се счита, че е от естество да противодейства на такова явление, ограничение като разглежданото в главното производство надхвърля необходимото за постигането на тази цел.

39

В това отношение следва да се припомни, че през цялата процедура възлагащите органи трябва да спазват принципите относно възлагането на поръчки, посочени в член 18 от Директива 2014/24, сред които присъстват по-специално принципите на равно третиране, на прозрачност и на пропорционалност (решение от 20 септември 2018 г., Montte, C‑546/16, EU:C:2018:752, т. 38).

40

Както обаче беше по-специално припомнено в точка 30 от настоящото решение, разглежданата в главното производство национална правна уредба предвижда обща и абстрактна забрана за използването на подизпълнители над определен процент от съответната обществена поръчка, така че тази забрана се прилага независимо от икономическия сектор, до който се отнася съответната поръчка, от вида дейност и самоличността на подизпълнителите. Освен това такава обща забрана не позволява на възлагащия орган да извършва преценка във всеки конкретен случай (вж. по аналогия решение от 5 април 2017 г., Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, т. 54 и 55).

41

От това следва, че в рамките на национална правна уредба като разглежданата в главното производство по отношение на всички поръчки значителна част от дейностите по строителство, доставките или услугите трябва да се извършват от самия оферент, тъй като в противен случай се предвижда автоматично изключване от процедурата за възлагане на поръчката, включително в случай, когато възлагащият орган е в състояние да извърши проверка на самоличността на съответните подизпълнители и след проверката приеме, че в рамките на съответната поръчка такава забрана не е необходима за целите на борбата с организираната престъпност.

42

Както подчертава Комисията, по-малко ограничителни мерки биха могли да постигнат преследваната от италианския законодател цел, подобно на предвидените в член 71 от Директива 2014/24 и припомнени в точка 29 от настоящото решение. Впрочем, както посочва запитващата юрисдикция, в италианското право вече са предвидени многобройни мерки, с които изрично се цели да се забрани на предприятията, подозирани, че принадлежат към мафията, или при всяко положение — че са свързани с интересите на основните престъпни организации, осъществяващи дейност в страната, да имат достъп до тръжните процедури за възлагане на обществени поръчки.

43

Ето защо не може да се приеме, че ограничаване използването на подизпълнители като разглежданото в главното производство е съвместимо с Директива 2014/24.

44

Този извод не може да се постави под въпрос от довода на италианското правителство, че контролът, които съгласно националното право възлагащият орган трябва да извърши при проверките, не е ефективен. Всъщност подобно обстоятелство, което, както изглежда от самото становище на това правителство, произтича от специфичните за тези проверки ред и условия, по никакъв начин не променя ограничителния характер на разглежданата в главното производство национална мярка. Впрочем в рамките на настоящото дело италианското правителство по никакъв начин не е доказало, че различните правила, предвидени в член 71 от Директива 2014/24, с които държавите членки могат да ограничат използването на подизпълнители, както и основанията за изключване на подизпълнителите, които са възможни съгласно член 57 от тази директива и на които се позовава член 71, параграф 6, буква б) от нея, не могат да се прилагат по такъв начин, който би позволил постигането на целта, преследвана от разглежданата в главното производство национална правна уредба.

45

С оглед на изложените по-горе съображения на преюдициалния въпрос следва да се отговори, че Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна уредба като разглежданата в главното производство, която ограничава до 30 % дела от поръчката, който оферентът има право да възложи на трети лица — подизпълнители.

46

С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.

По изложените съображения Съдът (пети състав) реши:

Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2015/2170 на Комисията от 24 ноември 2015 г., трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна уредба като разглежданата в главното производство, която ограничава до 30 % дела от поръчката, който оферентът има право да възложи на трети лица — подизпълнители.