1. 

С отправеното преюдициално запитване Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия) иска да се установи дали съгласно Директива 2014/24/ЕС ( 2 ) се запазва „правната и фактическата идентичност“ на дружество, което е първоначално подбрано в рамките на ограничена процедура за възлагане, когато посоченото дружество пристъпва към сливане чрез придобиване с друго, също подбрано дружество, което в крайна сметка не подава оферта.

2. 

Спорният понастоящем случай в известен смисъл е противоположен на този, по който е постановено решение MT Højgaard и Züblin ( 3 ), където към момента на предварителния подбор даден оферент е част от обединение от предприятия, което впоследствие е прекратено. Съмнението тогава е дали след прекратяването на това обединение въпросният оферент може да продължи да участва от свое собствено име в процедурата на договаряне за възлагане на обществена поръчка.

3. 

Така Съдът има нов повод да обогати практиката си относно изискването за идентичност между предварително подбраните икономически оператори и тези, които подават офертите.

4.

Член 8 гласи:

„Настоящата директива не се прилага за обществени поръчки и конкурси за проект с основна цел да се позволи на възлагащите органи да предоставят или експлоатират обществени съобщителни мрежи или да предоставят на обществото една или повече електронни съобщителни услуги.

За целите на настоящия член понятията „обществена съобщителна мрежа“ и „електронна съобщителна услуга“ имат същото значение като в Директива 2002/21/ЕО на Европейския парламент и на Съвета[ ( 4 )]“.

5.

Съгласно член 18, параграф 1:

„Възлагащите органи третират икономическите оператори при условията на равнопоставеност и без да ги дискриминират, и действат по прозрачен и пропорционален начин.

Обществените поръчки не трябва да се подготвят с цел изключването им от обхвата на настоящата директива или изкуствено ограничаване на конкуренцията. Приема се, че има изкуствено ограничаване на конкуренцията, когато обществената поръчка е подготвена с цел да се даде неоправдано предимство на определени икономически оператори или те да се поставят в неизгодно положение“.

6.

Член 28 предвижда:

„1.   При ограничените процедури всеки икономически оператор може да подаде заявление за участие в отговор на покана за участие в състезателна процедура, която съдържа информацията по части Б и В от приложение V, в зависимост от случая, като представи поисканата от възлагащия орган информация за качествен подбор.

[…]

2.   Само икономическите оператори, поканени от възлагащия орган след негова оценка на представената информация, могат да подават оферта. Възлагащите органи могат да ограничат броя на подходящите кандидати, които да бъдат поканени за участие в процедурата, в съответствие с член 65.

[…]“.

7.

Член 61, алинея 3 гласи:

„След оценката от страна на възлагащите органи на представената информация само поканените икономически оператори могат да подадат оферта“.

8.

Съгласно член 48, алинея 11:

„В случай на ограничени процедури или процедури на договаряне, или пък на състезателен диалог, лично поканеният икономически оператор или лично допуснатият в процедурата на състезателен диалог кандидат има възможност да подаде оферта или да договаря от свое име или като пълномощник на обединените оператори“.

9.

Infratel Italia SpA (наричано по-нататък „Infratel“) организира за сметка на Ministero dello Sviluppo Economico (Министерство на икономическото развитие, Италия) ограничена процедура с цел възлагане на концесия за изграждане, поддръжка и експлоатация на публично притежаваната пасивна широколентова мрежа в определени територии.

10.

Ограничената процедура, подразделена на пет обособени позиции (за съответните географски райони), е организирана в следните фази:

11.

Telecom Italia SpA (наричано по-нататък „Telecom Italia“), Metroweb Sviluppo SpA (наричано по-нататък „Metroweb Sviluppo“) и Enel Open Fiber SpA (наричано по-нататък „Enel Open Fiber“) ( 6 ), както и други оператори, подават заявления за участие (първа фаза от процедурата). Infratel ги приема и отправя до посочените дружества покана да участват (втора фаза от процедурата) като подбрани оференти.

12.

Макар да е подбрано в тази втора фаза, Metroweb Sviluppo не подава оферта, като по този начин фактически се отказва от участие в процедурата.

13.

На 9 януари 2017 г. Infratel публикува списъка на допуснатите оференти, а на 24 януари 2017 г. — временното класиране на изпълнителите. Enel Open Fiber заема първо място и в петте обособени позиции, докато Telecom Italia винаги е класирано на второ място, освен за обособена позиция № 4, където е поставено на трето място.

14.

След приключване на процедурата Telecom Italia получава достъп до документацията, с която администрацията разполага, като при разглеждането ѝ това дружество установява, че в даден момент между фазата на подбор и крайния срок за подаване на офертите (17 октомври 2016 г.) Metroweb Sviluppo и Enel Open Fiber са били засегнати от сложна дружествена операция.

15.

Тази операция е свързана с концентрация на предприятия, при която дружествата Enel SpA (наричано по-нататък „Enel“) и Cassa Depositi e Prestiti SpA (наричано по-нататък „CDP“), чрез дъщерното си дружество CDP Equity SpA (наричано по-нататък „CDPE“), получават съвместен контрол върху предприятието — резултат от сливането на Enel Open Fiber с Metroweb Italia SpA (наричано по-нататък „Metroweb Italia“).

16.

Съгласно „рамковото инвестиционно споразумение“, сключено на 10 октомври 2016 г. между холдинговото дружество Enel (контролиращо Enel Open Fiber) и Metroweb Italia (контролиращо Metroweb Sviluppo), операцията предполага:

17.

В изпълнение на това споразумение на 17 октомври 2016 г. Metroweb Sviluppo (участник в процедурата за възлагане) се влива в групата Metroweb. На 23 януари 2017 г. е осъществено сливането чрез придобиване на Metroweb от Opеn Fiber.

18.

Европейската комисия е уведомена за планираната концентрация на 10 ноември 2016 г. ( 8 ) в съответствие с разпоредбите на Регламент (EO) № 139/2004 ( 9 ). С решение от 15 декември 2016 г. Комисията решава да не се противопоставя на операцията ( 10 ).

19.

Резултатите за петте обособени позиции, на които е подразделена въпросната ограничена процедура, са обжалвани от Telecom Italia с жалби до Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Регионален административен съд на област Лацио, Италия), който ги отхвърля с пет решения с аналогично съдържание.

20.

При тези обстоятелства Telecom Italia подава пет въззивни жалби пред Consiglio di Stato (Държавен съвет), който решава да спре производството и да постави следния преюдициален въпрос:

„Трябва ли член 28, параграф 2, първо изречение от Директива 2014/24/ЕС да се тълкува в смисъл, че налага пълна правна и икономическа идентичност между предварително подбраните оператори и тези, които подават офертите в рамките на ограничената процедура, и в частност трябва ли тази разпоредба да се тълкува в смисъл, че не допуска споразумение между холдингите, които контролират двама предварително подбрани оператори, постигнато в даден момент между датата на предварителния подбор и датата на подаване на офертите, когато: a) това споразумение има за предмет и последица (inter alia) извършването на сливане чрез придобиване на едно от предварително подбраните предприятия от друго предварително подбрано предприятие (която операция е разрешена от Европейската комисия); б) операцията по сливане е завършена след подаването на офертата от страна на придобиващото предприятие (поради което към момента на подаване на офертата неговият състав не изглежда променен спрямо момента на предварителния подбор) и в) придобиваното предприятие (чийто състав не изглежда променен към крайния срок за подаване на офертите) все пак е решило да не участва в ограничената процедура, най-вероятно в изпълнение на договорната програма, установена в споразумението, сключено между холдингите?“.

21.

Запитващата юрисдикция подчертава, че спорната процедура не се урежда изцяло от Директива 2014/24 или от Директива 2014/23/ЕС ( 11 ), а само от правилата в поканата за участие, според които се прилага член 61 от ССР, който транспонира член 28 от Директива 2014/24.

22.

Освен това в същата покана за участие се посочва, че критерият за възлагане е този на икономически най-изгодната оферта, въз основа на най-доброто съотношение качество/цена по смисъла на член 95 от ССР, който транспонира член 67 от същата директива.

23.

Според запитващата юрисдикция е съмнително дали в контекста на ограничена процедура, уредена от член 28 от Директива 2014/24, може да се приложи изискването за правна и фактическа идентичност, установено от Съда по дело MT Højgaard и Züblin ( 12 ).

24.

Consiglio di Stato (Държавен съвет) отбелязва, че операцията по сливане, приключила през януари 2017 г., едва е била започнала към датата на подаване на офертите (октомври 2016 г.), поради което структурата на Enel Open Fiber все още не е била променена. Според тази юрисдикция в крайна сметка не би било възможно да се докаже, че със споразумението за сливане — довело до стабилно структурно изменение на засегнатите дружества — съответните страни са искали да действат съгласувано, за да повлияят на конкуренцията при процедурата за възлагане.

25.

Преюдициалното запитване постъпва в секретариата на Съда на 11 декември 2017 г. Писмени становища представят Telecom Italia, Infratel, Open Fiber, Надзорният орган на ЕАСТ, италианското правителство и Комисията. Всички участващи в производството страни, с изключение на Надзорния орган на ЕАСТ, се явяват в откритото съдебно заседание, проведено на 15 ноември 2018 г.

26.

Telecom Italia поддържа, че в контекста на програма за сливане чрез придобиване всъщност се променя фактическата идентичност на предварително подбраното придобиващо предприятие, преди правната му идентичност, като по този начин сливането става несъвместимо с принципа, закрепен в член 28, параграф 2 от Директива 2014/24.

27.

Освен това Telecom Italia счита, че запитващата юрисдикция е подценила сложността на спорната операция, като се е ограничила до разглеждането на формалната идентичност на субекта Enel Open Fiber към крайния срок за подаване на офертите и така е раздробила цялостната програма за постепенно сливане с Metroweb Sviluppo. Всъщност според него става въпрос за съвместна програма, която в противоречие с антитръстовите принципи започва с обвързващо рамково споразумение, постигнато в даден момент между предварителния подбор и крайния срок за подаване на офертите, въведено е в изпълнение в хода на процедурата за възлагане и приключва след крайното възлагане, но преди подписването на договора. С рамковото споразумение двете дружества се били слели в единен център за вземане на решения, считано от фазата на поканата за участие, което позволило на Metroweb Sviluppo да не подаде оферта, като същевременно запази възможността да бъде подбрано, все едно е подало такава. Това положение следвало да бъде санкционирано по същия начин, както при подаване на две оферти от един и същ център за вземане на решения.

28.

Infratel счита, че преюдициалният въпрос е недопустим, тъй като е хипотетичен, защото запитващата юрисдикция няма съмнения относно тълкуването на приложимото право на Съюза и вече се е произнесла по предмета на главното производство. При условията на евентуалност това дружество поддържа, че не е имало изменение в предварително подбраните субекти, за които са подадени оферти. Към момента на подаване на офертата си Enel Open Fiber е действало като единен оператор със същия състав като във фазата на предварителния подбор. Сливането не го било променило като правен субект и затова идентичността му съвпадала с тази на предварително подбраното предприятие.

29.

Open Fiber също твърди, че преюдициалното запитване е недопустимо.

30.

Що се отнася до съществото на спора, Open Fiber споделя виждането на запитващата юрисдикция и заключава, че поканването му за фазата на оценяване на офертите не противоречи на член 28 от Директива 2014/24, нито на практиката на Съда.

31.

Италианското правителство също е склонно да счита преюдициалното запитване за недопустимо, като твърди, че запитващата юрисдикция се е ограничила до най-общо посочване на правило от правото на Съюза и е признала, че няма никаква връзка между спорното положение и посоченото правило, тъй като офертата на Enel Open Fiber е подадена от същото юридическо лице, на което е разрешено да участва в ограничената процедура.

32.

По съществото на спора италианското правителство отбелязва, че от член 51, параграф 2 от Директива 2004/17/ЕО ( 13 ) се извежда необходимостта от пълна правна и икономическа идентичност между поканения да участва оператор и този, който подава офертата. Член 28, параграф 2 от Директива 2014/24 обаче въвеждал не толкова строго изискване.

33.

Според италианското правителство нито от националните разпоредби, нито от общите принципи на правото на Съюза следва, че сливането чрез придобиване на предварително подбраните субекти, разрешено от Комисията и приключило след подаването на офертата на придобиващото предприятие, представлява неправомерна операция.

34.

Според Надзорния орган на ЕАСТ не е нарушено изискването за идентичност, ако — както по негово мнение е в настоящия случай — от една страна, икономическият оператор, който в крайна сметка подава офертата, отговаря на определените от възложителя условия, и от друга страна, с разрешаването на подаването на офертата му другите конкуренти не се поставят в неблагоприятно положение. Според този орган изискването за идентичност — което в никакъв случай не е абсолютно — не пречи да се сключи споразумение, водещо до сливането на двама предварително подбрани оператори в хода на процедура за възлагане на обществена поръчка.

35.

Според Комисията преюдициалният въпрос би трябвало да се преформулира, тъй като би могло да се помисли, че запитването до Съда се отнася до законосъобразността на споразумението за сливане.

36.

Комисията поддържа, че критериите, посочени в решение MT Højgaard и Züblin ( 14 ) във връзка с Директива 2004/17, биха могли да се приложат mutatis mutandis при аналогични обстоятелства, уредени от Директива 2014/24. Тя обаче отбелязва, че положението, във връзка с което е постановено въпросното решение, е твърде различно от настоящото. За разлика от това дело в настоящия случай не била настъпила промяна на идентичността между датата на предварителния подбор на операторите, допуснати да подадат оферта, и тази на подаването на офертите.

37.

Комисията отхвърля твърдението, че сключването на споразумение за сливане чрез придобиване само по себе си води до влошаване на конкурентоспособността на останалите оференти или до нарушение на принципа на равно третиране. Тази опасност можела да се изключи, от една страна, ако в съответствие с член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004 страните не са извършили — дори частично — концентрацията, нито са обменили предварително чувствителна информация, която би могла да повлияе на поведението им в хода на процедурата за възлагане, и от друга страна, ако всички участващи в процедурата оператори са знаели за сключването на споразумението за сливане.

38.

Според Комисията е ирелевантно обстоятелството, че придобиваното предприятие се е отказало от участие в ограничената процедура. Този фактор не може да повлияе на допускането на придобиващото предприятие до фазата на оценяване, освен ако стане ясно, че страните частично са изпълнили споразумението за сливане, обменяйки чувствителна информация, която би могла да повлияе на поведението им в хода на процедурата за възлагане, в нарушение на принципа на равно третиране.

39.

Според Infratel, Open Fiber и италианското правителство преюдициалният въпрос е недопустим както заради твърдяната му ирелевантност за главното производство, така и поради твърдения му хипотетичен характер, или защото всъщност не съответства на действително съмнение на запитващата юрисдикция.

40.

Считам обаче, че това възражение не следва да се уважи.

41.

Consiglio di Stato (Държавен съвет) отбелязва, че процедурата за възлагане се урежда от правилата, съдържащи се в поканата за участие, едно от които препраща към член 61 от ССР, който транспонира член 28 от Директива 2014/24. Освен това сред посочените от Telecom Italia основания за обжалване, наред с други, свързани с националното право, присъства нарушението на принципа на идентичност, съдържащ се в правото на Съюза ( 15 ).

42.

След като отхвърля твърдените от жалбоподателя нарушения на вътрешното право, запитващата юрисдикция отбелязва, че ѝ остава само да анализира основанието за възможно нарушение на правото на Съюза, което „става релевантно и решаващо за целите на разрешаването на разглеждания спор, във връзка с който съставът намира за необходимо да отправи преюдициално запитване по смисъла на член 267 ДФЕС“ ( 16 ).

43.

В този контекст считам, че следва да се приложи презумпцията за релевантност на преюдициалните въпроси. Както е известно, става въпрос за презумпция, която е оборима, но само при точно определени обстоятелства: а) когато е очевидно, че исканото тълкуване или преценка на валидността на разпоредба от правото на Съюза няма никаква връзка с действителността или с предмета на спора в главното производство; б) когато проблемът е от хипотетично естество или още в) когато Съдът не разполага с необходимите данни от фактическа и правна страна, за да бъде полезен с отговора на поставените му въпроси ( 17 ).

44.

Считам, че никое от тези три обстоятелства не е налице в разглеждания случай. И ако Consiglio di Stato (Държавен съвет) несъмнено излага причините според него да се възприеме определено тълкуване на член 28 от Директива 2014/24, това не означава, че той не изпитва съмнения относно смисъла на тази разпоредба ( 18 ).

45.

Според запитващата юрисдикция нейното тълкуване на въпросната разпоредба е правилно, но тя счита, че също така е възможно евентуално различно тълкуване и затова се налага произнасяне от страна на Съда. Като действа по този начин, тя си сътрудничи лоялно със Съда при упражняване на правораздавателната си функция, в съответствие с духа на точка 17 от Препоръките към националните юрисдикции относно отправянето на преюдициални запитвания ( 19 ).

46.

Комисията с право посочва, че е уместно да се преформулира въпросът на Consiglio di Stato (Държавен съвет), тъй като той би могъл да създаде погрешна представа, че се отнася до съвместимостта на споразумението за сливане с правото на Съюза. В действителност обаче запитващата юрисдикция не изразява никакво съмнение относно това споразумение, нито относно неговата валидност.

47.

Следователно неяснотата се ограничава до това дали член 28, параграф 2 от Директива 2014/24 препятства до фазата на оценяване на офертите (при ограничена процедура за възлагане) да бъде допуснат оператор в процес на сливане чрез придобиване с друг оператор, който също е предварително подбран.

48.

Това е въпросът, конкретно поставен от запитващата юрисдикция, според която, както бе посочено по-горе ( 20 ), член 28, параграф 2 от Директива 2014/24 е приложима норма (чрез препращане от националните разпоредби) за случая, по който тя трябва да се произнесе, от чието тълкуване зависи решаването на спора, след като вече са разрешени съответните вътрешноправни въпроси.

49.

Въпреки че в съдебното заседание Infratel, Open Fiber и италианското правителство настояват да бъде преразгледана тази преценка на Consiglio di Stato (Държавен съвет), считам, че извършеното от тази юрисдикция тълкуване на приложимото към случая право е разумно и достатъчно мотивирано.

50.

Имайки предвид характерното за производството по член 267 ДФЕС ясно разделение на правомощия между националните юрисдикции и Съда, само Consiglio di Stato (Държавен съвет), който е сезиран със спора и поема отговорността за последващото му съдебно решаване, може да прецени — с оглед на особеностите на делото — както необходимостта от решение по реда на преюдициалното производство, за да може да постанови решението си, така и релевантността на въпросите, които поставя на Съда ( 21 ). Посочената преценка предполага предварително определяне на приложимата към случая правна уредба, дейност, чиито разумен характер и мотивиране, както вече бе посочено, не следва да се поставят под съмнение в конкретния случай.

51.

В крайна сметка въпросът е да се определи дали член 28, параграф 2 от Директива 2014/24 „налага пълна правна и икономическа идентичност между предварително подбраните оператори и тези, които подават офертите в рамките на ограничена[…] процедура“, в контекст, при който двама предварително подбрани оператори са договорили сливането си, чрез придобиване на единия от тях, имащо следните особености:

52.

Споменатото „изискване за правна и фактическа идентичност между предварително подбраните икономически оператори и тези, които подават офертите“, намира своето основание в член 51, параграф 3 от Директива 2004/17, по силата на който възложителите „проверяват [съответствието на] представените от подбраните оференти оферти“. Това виждане е застъпено от Съда в решение MT Højgaard и Züblin ( 22 ), на което запитващата юрисдикция изрично се позовава.

53.

Същото правило е закрепено в член 28, параграф 2 от Директива 2014/24, според който „(при ограничените процедури) [с]амо икономическите оператори, поканени от възлагащия орган […], могат да подават оферта“.

54.

Това изискване в крайна сметка служи за защита на принципа на равно третиране на оферентите ( 23 ). Стриктното му прилагане следва да доведе „до констатацията, че само икономическите оператори, които са били одобрени като такива при предварителния подбор, могат да подадат оферти и да станат изпълнители“ ( 24 ).

55.

Член 28, параграф 2 от Директива 2014/24 цели да гарантира, че ограничените процедури действително са такива, тоест по тях да могат да подават оферти само икономическите оператори, които са били поканени от възложителя да направят това, но не и други. В резултат на тази покана се определя обхватът, до който се ограничава процедурата за възлагане, що се отнася до субектите.

56.

Ако се позволи на икономически оператор, който не е бил предварително подбран, да подаде оферта, би било налице привилегировано третиране спрямо останалите оператори. Последните биха могли да подадат офертите си само след като изрично са поискали да участват в процедурата (ограничена) и след като са преминали през съответното оценяване от възложителя.

57.

По дело MT Højgaard и Züblin Съдът приема, че изискването за идентичност „може да бъде смекчено, за да се гарантира в процедурата на договаряне адекватна конкуренция“ ( 25 ). Последното твърдение трябва да се разглежда в контекста на посоченото дело, при което, както вече посочих, фактическото положение е точно противоположно на анализираното понастоящем.

58.

Генералният адвокат Mengozzi правилно описва характеристиките на посоченото дело, като го поставя „във фактически контекст, в който обединение от две предприятия, учредено под формата на търговско дружество, което е било одобрено при предварителния подбор в процедура по възлагане на обществена поръчка, се прекратява поради несъстоятелност на един от неговите двама членове, и в който възлагащият орган позволява на другия член да продължи да участва в производството вместо обединението и му възлага окончателно обществената поръчка въпреки факта, че този член не е бил самостоятелно одобрен при предварителния подбор“ ( 26 ).

59.

Ако в посоченото дело принципът на идентичност беше приложен стриктно и вследствие на това беше направен изводът, че оставащият член на прекратеното обединение от предприятия не може да продължи да участва в процедурата като самостоятелен субект, броят на кандидатите, поканени да представят оферти, щеше да намалее до трима. Този резултат обаче би противоречал на предвиденото в обявлението за обществена поръчка, съгласно което възложителят приема, че за да се гарантира конкуренцията, кандидатите, поканени да представят оферти, трябва да бъдат поне четирима ( 27 ).

60.

При балансирано съгласуване на принципа на равно третиране на оферентите — за чиято защита служи изискването за идентичност — и гарантирането на ефективна конкуренция — в случай, при който освен това намаляването на броя на оферентите би могло да попречи на възлагането — Съдът заключава, че принципът на равно третиране не се нарушава, ако се „разреши на единия от двамата икономически оператори в обединение от предприятия, което като такова е било поканено […] да подаде оферта, да замести това обединение след прекратяването му и да участва от свое собствено име в процедура на договаряне за възлагане на обществена поръчка, стига да се установи, от една страна, че този икономически оператор сам отговаря на определените от възложителя изисквания, и от друга страна, че по-нататъшното му участие в посочената процедура не води до влошаване на конкурентоспособността на останалите оференти“ ( 28 ).

61.

В разглеждания понастоящем случай не може да се приеме, че изключването на придобиващото предприятие (всъщност именно това иска Telecom Italia), заедно с отказа от участие motu proprio на придобиваното предприятие, е свързано с ограничаване на броя на оферентите, което, поради това че този брой пада под изисквания минимален праг, би могло да доведе до невъзможност за възлагане.

62.

При това положение не следва да е наложително да се смекчават изискванията на принципа на идентичност за целите вече не на конкуренцията между оферентите, а на самото запазване на процедурата за възлагане. Затова, след като не е налице конкретното и специфично обстоятелство, стоящо в основата на разрешението, възприето в решение MT Højgaard и Züblin ( 29 ), по принцип няма причина за „смекчаване“ на изискването за идентичност.

63.

Въпреки това тогава Съдът е приел за уместно да „смекчи“ принципа на идентичност, изхождайки от предпоставката, че не е налице положение, при което оферент, напълно различен от предварително подбраните оператори, желае да подаде оферта (това, подчертавам, е типичната хипотеза, която законодателят е имал предвид при формулирането на член 28, параграф 2 от Директива 2014/24). Съдът признава, че оферта може да подаде дружество, което поради свързаността си с един от предварително подбраните оператори (от който то всъщност е било съставна част) не е напълно чуждо на процедурата.

64.

Понастоящем също сме изправени пред случай, в който се е осъществила — или е била в процес на осъществяване — промяна в структурата на собствеността на двама от предварително подбраните оператори, единият от които придобива другия. Ето защо тук също не става въпрос за възможна намеса на трето лице, което е напълно чуждо на ограничената процедура.

65.

Според предоставената от запитващата юрисдикция информация Enel Open Fiber не е претърпяло никакви промени като правен субект към датата, когато това дружество, след като е било подбрано, е подало офертата си, като въпросът на запитващата юрисдикция се отнася именно до този момент от процедурата за възлагане. По нейни думи неговият „състав не изглежда променен към крайния срок за подаване на офертите“.

66.

В този смисъл следва да се припомни, че както подчертава Комисията ( 30 ), тъй като става въпрос за сливане чрез придобиване в рамките на концентрация с европейско измерение, същото не може да се осъществи без предварителното одобрение (или по-точно — липсата на противопоставяне и обявяването на концентрацията за съвместима с вътрешния пазар) на Комисията, което е дадено на 15 декември 2016 г., тоест два месеца след изтичането на срока за подаване на оферти.

67.

Така това, което наистина интересува запитващата юрисдикция, е дали, понеже желаещите да извършат сливането оператори са започнали процеса на това сливане, след като са били подбрани от възложителя, това обстоятелство предполага определена фактическа промяна на субекта Enel Open Fiber, която е достатъчна, за да се приеме, че това дружество фактически не съвпада като правен субект с Enel Open Fiber, което е било предварително подбрано.

68.

С други думи, съмнението е дали за изключване от (ограничена) процедура за възлагане е достатъчно да е в процес на осъществяване промяна в структурата на собствеността на предварително подбрания оферент, който придобива или възнамерява да придобие друг предварително подбран оферент ( 31 ).

69.

В подкрепа на изключването би могло да се твърди, че след като процесът на сливане трябва да доведе до структурно изменение на придобиващото и на придобиваното дружество, принципите на прозрачност и на равно третиране на оферентите налагат този резултат да се предвиди още в момента, когато със споразумението за сливане вече е налице начало на фактическо сливане на засегнатите дружества. Следователно би възникнало разминаване във фактическата идентичност на този, който е подбран, и този, който е подал оферта, който за целите на процедурата за възлагане вече не е същият субект.

70.

Според мен обаче този довод е неубедителен. От една страна, той не отчита факта, че в разглеждания случай двамата оператори (и придобиващият, и придобиваният) са били предварително подбрани, преди сливането, да подадат оферти, поради което би могло да се говори както за прекъсване по отношение на фактическата идентичност, така и за приемственост, също фактическа, между единия и другия.

71.

От друга страна, струва ми се непропорционално да се докарва до крайност изискването за фактическа идентичност, когато става въпрос за сливане на дружества чрез придобиване. При операция от този вид придобиващото дружество запазва правосубектността си и увеличава имуществото си, като включва в него имуществото на придобиваното дружество ( 32 ). Всъщност от фактическа гледна точка тази промяна в имуществото на придобиващото предприятие не се различава от тази, която би настъпила при увеличаване на дружествения капитал или при други подобни операции. Ако предварително подбраните оференти не можеха да пристъпват към подобни дружествени операции в хода на ограничената процедура за възлагане, тъй като по този начин ще се засегне фактическата им идентичност, стопанският им капацитет би бил ненужно и непропорционално ограничен.

72.

В съдебното заседание Telecom Italia нюансира изложеното в писменото му становище, като признава, че този род операции (включително сливанията) биха били ирелевантни от гледната точка, която е от значение понастоящем, ако в тях участваха чужди на процедурата за възлагане оператори. По този начин според мен това дружество признава, че в действителност оплакването му се отнася не толкова до запазването на фактическата идентичност на предварително подбрания оферент (тъй като, ако се следва първоначалната му теза, тази идентичност би се променила и при придобиване на което и да е друго предприятие), а до опасността от тайно съгласуване, която може да произтече от сливането с друг кандидат за участие в същата процедура за възлагане.

73.

Забраната за изменения в акционерната структура на предварително подбраното предприятие, докато е в ход ограничената процедура за възлагане, би могла да доведе и до правната несигурност, посочена от Consiglio di Stato (Държавен съвет) в акта за преюдициално запитване ( 33 ).

74.

Самата Директива 2014/24 предвижда възможността след корпоративно преструктуриране (включително, наред с други, сливане) нов изпълнител да замени изпълнителя, на когото първоначално е възложена поръчката, без да е необходимо провеждане на нова процедура за възлагане ( 34 ). Ако са изпълнени условията, предвидени от законодателя по отношение на тази възможност ( 35 ), не намирам причина тя да не може да се приложи и спрямо процедура, която е в ход ( 36 ).

75.

Накрая, не е излишно да се подчертае, че евентуално основание за изключване по тази причина трябва да бъде посочено изрично в документацията по процедурата за възлагане, в националните разпоредби или в разпоредбите от правото на Съюза, които я уреждат. Настоящият случай не е такъв, поради което могат в пълна степен да се приложат съображенията от решение Specializuotas transportas ( 37 ) относно „налагането на задължение за оферентите[, което] не е предвидено нито в приложимото национално право, нито в поканата за подаване на оферти или в спецификацията на поръчката, [и затова] не би могло […] да се счита за ясно определено условие по смисъла на посочената […] съдебна практика“ ( 38 ).

76.

Изхождайки от приемствеността между двамата предварително подбрани оператори (придобиващото и придобиваното дружество), считам, че няма основание за установяване на нарушение на принципа на равно третиране по отношение на останалите оференти. На никой от последните няма да се наложи да се конкурира с икономически оператор, който е напълно чужд на ограничената процедура, а ще бъде конкурент на оператор, който безспорно има фактическа връзка с двамата оператори, които също са били предварително подбрани и е трябвало да преминат през същата процедура по оценяване.

77.

Поради това няма да има нарушение на принципа на равно третиране към момента на подаване на офертите, който е от съществено значение в настоящия случай. Независимо от обстоятелството, че впоследствие Enel Open Fiber се е сляло с друг от предварително подбраните оператори, безспорно е, че това дружество също е преминало успешно през предварителния подбор, като положението му е коренно различно от това на трето лице, което е поканено, без да е необходимо да следва процедурата, през която е трябвало да преминат допуснатите до ограничената процедура оператори.

78.

Принципът на равно третиране на оферентите, който има за цел да насърчи развитието на здравословна и ефективна конкуренция между участващите в обществена поръчка предприятия, налага всички оференти да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си. Следователно този принцип предполага, че спрямо офертите на всички конкуренти трябва да се прилагат едни и същи условия ( 39 ), като принципът действа по отношение на цялата процедура за възлагане, и по-специално както спрямо момента на подготвяне на офертите, така и този на тяхната оценка от възлагащия орган ( 40 ).

79.

Ако сливането на двама оператори се извърши след крайния срок за подаване на оферти, но преди окончателното класиране на същите ( 41 ), възможно ли е това обстоятелство да увреди останалите оференти, поставяйки ги в положение на неравенство? Не мисля така. От решаващо значение е в крайна сметка да се възложи на този, който отговаря на посочените в поканата за участие условия, в смисъл, че изпълнителят не получава привилегировано третиране в хода на процедурата.

80.

По-специално, за целите на настоящия случай, в който става въпрос за ограничена процедура, са релевантни следните фактори:

81.

Всъщност за целите на спазването на принципа на равно третиране не е било абсолютно необходимо Metroweb да се откаже от участие в процедурата, тъй като Съдът вече е приел, че свързаните помежду им оференти могат да подават оферти едновременно в рамките на една и съща процедура, стига това да не са „координирани или съгласувани оферти, а именно оферти, които не са нито самостоятелни, нито независими и които следователно биха могли да им осигурят неоснователни предимства спрямо останалите оференти“ ( 42 ).

82.

В действителност възможната опасност от тайно съгласуване, която може да възникне по повод на операцията по сливане, стриктно погледнато, не е свързана с промяна във фактическата идентичност на Enel Open Fiber, а с обстоятелството, че е имало неоправдани контакти между двама оференти, независимо дали са били в процес на сливане.

83.

Нищо не позволява да се предположи, че офертите на Metroweb Sviluppo и Enel Open Fiber са били координирани или съгласувани, и при всички положения в крайна сметка е подадена само една от тях, което елиминира опасността от тайно съгласуване.

84.

В допълнение, Consiglio di Stato (Държавен съвет) изрично изключва възможността споразумението за сливане да цели заобикаляне на правилата за конкуренция и да е „насочено основно към промяна в равновесието на поръчката в ущърб на останалите оференти и на самия възлагащ орган […]. Не може да се твърди, че концентрацията, извършена съгласно рамковото споразумение от 10 октомври 2016 г., сама по себе си представлява картел между участниците в процедурата за възлагане“ ( 43 ).

85.

При това положение следва да се постави въпросът в кои случаи дадено сливане in fieri би могло да накърни принципа на равенство. Не изключвам абстрактната възможност това да се случи, когато в нарушение на член 7, параграф 1 от Регламента за сливанията на ЕО ( 44 ) сливането фактически е започнало да се осъществява, позволявайки обмен на информация между засегнатите — и предварително подбрани — оператори, който би могъл да ги постави в по-благоприятно положение спрямо останалите оференти ( 45 ).

86.

Запитващата юрисдикция е компетентна да установи дали разглежданият случай е такъв, въпреки че, повтарям, по нейната преценка, изложена в акта за преюдициално запитване, сливането със структурен характер на двете дружества е „много различно от тайно споразумение между двама конкуренти, които възнамеряват да променят равновесието по една-единствена поръчка“ ( 46 ).

87.

В обобщение, подаването на оферта от оферент, който е в процес на сливане с друг, също подбран оферент, не е несъвместимо с член 28, параграф 2 от Директива 2014/24, освен ако двамата оператори координират или съгласуват действията си в рамките на ограничената процедура за възлагане по начин, позволяващ им да се ползват от неоснователни предимства спрямо останалите оференти, което следва да се установи от националната юрисдикция.

88.

С оглед на изложеното предлагам на Съда да отговори на Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия) по следния начин:

„Член 28, параграф 2 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО трябва да се тълкува в смисъл, че допуска в рамките на ограничена процедура да бъде допуснат до фазата на оценяване на офертите икономически оператор, който е сключил споразумение за сливане чрез придобиване на друг, също подбран икономически оператор, ако: