1.

С жалбата си Birkenstock Sales GmbH иска отмяна на решението на Общия съд на Европейския съюз от 9 ноември 2016 г., Birkenstock Sales/EUIPO (Изображение на мотив от взаимно пресичащи се вълнообразни линии) ( 2 ), с което същият съд частично отхвърля жалбата му за отмяна на решението на първи апелативен състав на Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO) от 15 май 2014 г. (преписка R 1952/2013‑1) относно посочващата Европейския съюз международна регистрация на фигуративната марка, изобразяваща мотив от взаимно пресичащи се вълнообразни линии (наричано по-нататък „спорното решение“).

2.

С решението си Общият съд потвърждава частично решението на EUIPO, с което тази служба отказва защита на международната марка в Съюза за стоки от класове 10, 18 и 25 по смисъла на ревизираната и изменена Ницска спогодба относно Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки от 15 юни 1957 г. (наричана по-нататък „Ницската спогодба“). Отказът е постановен на основанието по член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 ( 3 ), а именно поради липсата на отличителен характер на разглежданата международна марка.

3.

В подкрепа на жалбата си до Съда жалбоподателят излага три основания. Твърденията по първото основание — нарушение на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009, се разделят на три части.

4.

В съответствие с искането на Съда ще сведа настоящото заключение до анализ на първата част от твърденията по първото основание за обжалване. В тази част жалбоподателят по същество поддържа, че в точка 54 и сл. от решението си Общият съд неправилно е приел, че констатирането просто на „възможност“ даден знак, съставен от поредица от равномерно повтарящи се елементи, да бъде използван като повърхностен мотив, е критерий за приложимост на съдебната практика относно знаците, които се сливат с външния вид на стоките. Според жалбоподателя тази съдебна практика е приложима само когато „най-вероятното използване“ на знака за съответните стоки е като повърхностен мотив.

5.

Следователно правният въпрос, който се поставя с първата част от твърденията по първото основание за обжалване, се отнася до условията, при които съдебната практика относно знаците, сливащи се с външния вид на стоките, е приложима спрямо марките, които се състоят от знаци, съставени от набор от равномерно повтарящи се елементи. По-точно казано, разглежданата тук жалба се отнася в частност до критериите за приложимост на високите изисквания на съдебната практика във връзка с преценката на отличителния характер на знаците, които се сливат с външния вид на съответните стоки. Все пак, за да запазя терминологичното съответствие със становищата на страните и най-вече с решенията на Съда и на Общия съд, в които се разглежда тази проблематика, в настоящото заключение и аз ще ги наричам критерии за приложимост на съдебната практика относно знаците от този тип.

6.

Член 7 от Регламент № 207/2009 е озаглавен „Абсолютни основания за отказ“ и параграф 1, буква б) от него гласи:

„1.   Отказва се регистрацията на:

[…]

7.

Член 154, параграф 1 от Регламента пък предвижда, че международните регистрации, посочващи Европейския съюз, подлежат на проверка на абсолютните основания за отказ по същия начин както заявките за марки на Съюза.

8.

Жалбоподателят е правоприемник на дружество, което на 27 юни 2012 г. въз основа на германска марка получава от международното бюро на Световната организация за интелектуална собственост (СОИС) международна регистрация, посочваща по-специално Европейския съюз, на следната фигуративна марка:

.

9.

На 25 октомври 2012 г. EUIPO е уведомена за международната регистрация на този знак. Разширяване на защитата е поискано за стоки от класове 10, 18 и 25 по смисъла на Ницската спогодба, и в частност за стоките, които за всеки от тези класове отговарят на следното описание:

10.

С решение от 29 август 2013 г. проверителят от EUIPO уведомява жалбоподателя за пълния отказ за защита на международната марка в Съюза поради липса на отличителен характер на разглеждания знак по смисъла на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 във връзка с член 154, параграф 1 от същия регламент. Съгласно тези разпоредби при липса на отличителен характер се отказва разширяване на защитата за съответната международна регистрация. На 4 октомври 2013 г. жалбоподателят подава жалба до EUIPO срещу това решение.

11.

Със спорното решение първи апелативен състав на EUIPO отхвърля жалбата, като приема, че разглежданият знак е лишен от отличителен характер за всички стоки, за които е поискано разширяването на защитата.

12.

Според апелативния състав поради присъщите си характеристики разглежданият знак може да се разпростира в четирите посоки на квадрата и следователно може да се използва за всяка дву- или триизмерна повърхност. Поради това знакът би се възприемал непосредствено като изображение на повърхностен мотив. Освен това според апелативния състав е общоизвестно, че повърхностите на стоките, за които е поискано разширяване на защитата, както и техните опаковки се украсяват с мотиви по най-различни причини.

13.

В този контекст апелативният състав най-напред припомня, че съгласно съдебната практика средните потребители нямат навик да правят извод за търговския произход на стоките въз основа на знаци, които се сливат с външния вид на същите тези стоки. Следователно разглежданият знак би имал отличителен характер само ако значително се отклонява от стандартното или обичайното в съответния сектор.

14.

Апелативният състав по-нататък приема, че тази съдебна практика е приложима в настоящия случай, тъй като разглежданият знак се слива с външния вид на съответните стоки. Като прилага разработените в същата съдебна практика критерии за преценка на отличителния характер, апелативният състав заключава, че цялостното впечатление от разглеждания знак не се отклонява значително от обичайното в съответните сектори. Поради това той приема, че международната марка е лишена от отличителен характер за всички посочени стоки.

15.

С жалба, подадена в секретариата на Общия съд на 1 август 2014 г., жалбоподателят иска отмяна на спорното решение, като единственото изтъкнато от него основание е, че това решение е постановено в нарушение на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009.

16.

С обжалваното съдебно решение Общият съд отменя спорното решение в частта, която се отнася до следните стоки: „изкуствени крайници, очи и зъби“, „хирургични материали за шиене, хирургически материали за шиене за оперативни цели“ (клас 10 по смисъла на Ницската спогодба) и „необработени кожи“ (клас 18). Общият съд отхвърля жалбата в останалата ѝ част като неоснователна.

17.

За да стигне до тези изводи, в точки 23—27 от обжалваното съдебно решение Общият съд припомня съдебната практика относно триизмерните марки, които се сливат с външния вид на стоките.

18.

По-нататък Общият съд обсъжда въпроса какъв е релевантният критерий, за да се определи дали фигуративен знак, съставен от поредица от равномерно повтарящи се елементи, действително може да се приеме за повърхностен мотив на определена стока, поради което спрямо него следва да се прилагат критериите за преценка на отличителния характер, разработени във връзка с триизмерните марки, които се сливат с външния вид на стоките.

19.

В точка 54 от обжалваното съдебно решение Общият съд посочва, че знак, съставен от поредица от равномерно повтарящи се елементи, е особено подходящ за използване като повърхностен мотив. Затова според Общия съд е налице присъща за този знак вероятност той да бъде използван като повърхностен мотив. Така според съображенията на Общия съд, изложени в точка 55 от обжалваното съдебно решение, единствено когато използването на повърхностен мотив е малко вероятно с оглед на естеството на съответните стоки, такъв знак няма да може да се приеме за повърхностен мотив по отношение на съответните стоки.

20.

Вярно е, че в точка 56 от обжалваното съдебно решение Общият съд посочва решение Deichmann/СХВП (Изображение на тигелиран шеврон) ( 4 ), в което Общият съд потвърждава решението на апелативния състав да основе преценката си за отличителния характер на спорната марка върху „най-вероятното“ ѝ използване. Според точка 57 от обжалваното съдебно решение обаче тези съображения не могат да се приложат в настоящия случай, тъй като решение Deichmann/СХВП (Изображение на тигелиран шеврон) ( 5 ) не се отнася до регистрацията на знак, съставен от повтаряща се поредност от елементи.

21.

След като излага тези съображения, Общият съд приема, че използването на разглежданата международна марка като повърхностен мотив не е „малко вероятно“ по отношение на повечето стоки, за които жалбоподателят е поискал защита на марката. Ето защо Общият съд приема, че съдебната практика относно триизмерните марки, които се сливат с външния вид на стоките, е приложима към заявката за разширяване на защитата на международната марка за класове 10, 18 и 25 по смисъла на Ницската спогодба, с изключение на следните стоки: „изкуствени крайници, очи и зъби“, „хирургични материали за шиене; хирургически материали за шиене за оперативни цели“ (клас 10 по смисъла на Ницската спогодба) и „необработени кожи“ (клас 18).

22.

След това Общият съд заключава, че международната марка е лишена от отличителен характер, доколкото жалбоподателят иска защита на тази марка за стоките от класове 10, 18 и 25 по смисъла на Ницската спогодба, с изключение на посочените по-горе стоки.

23.

По така изложените в решението му съображения Общият съд отменя частично спорното решение и отхвърля жалбата в останалата ѝ част.

24.

В жалбата си жалбоподателят иска от Съда да отмени обжалваното съдебно решение в частта, в която е отказана регистрация на международната марка, да уважи неговите искания, представени в първоинстанционното производство пред Общия съд и отнасящи се до стоките, за които Общият съд отхвърля жалбата му, и да осъди EUIPO да заплати съдебните разноски.

25.

С първата част от твърденията си по първото основание за обжалване жалбоподателят оспорва извода на Общия съд, че самата „възможност“ за използване на съставящия марката знак като повърхностен мотив е достатъчна, за да е приложима спрямо разглежданата международна марка съдебната практика относно марките, които се сливат с външния вид на обозначаваните стоки.

26.

В подкрепа на тази част от твърденията си жалбоподателят се позовава на точка 55 от определение Deichmann/СХВП ( 6 ), с което Съдът отхвърля жалбата срещу решение Deichmann/СХВП (Изображение на тигелиран шеврон) ( 7 ), споменато в точка 56 от обжалваното съдебно решение. Според това определение решаващият критерий за прилагане на съдебната практика относно знаците, които се сливат с външния вид на стоките, е не възможното използване на разглеждания знак като повърхностен мотив, а неговото „най-вероятно използване“. Затова жалбоподателят смята, че ако Общият съд се беше основал на правилния критерий — „най-вероятното използване“, щеше да се окаже, че не трябва да прилага спрямо международната марка принципите относно триизмерните марки.

27.

EUIPO счита, на първо място, че в първата си част твърденията по първото основание са недопустими, доколкото с тях жалбоподателят оспорва квалификацията на международната марка като повтаряща се поредност от елементи, годна да бъде повърхностен мотив. В подкрепа на това възражение за недопустимост EUIPO изтъква, че в действителност с жалбата се иска нова преценка от страна на Съда по вече многократно повдигани фактически въпроси.

28.

На второ място, EUIPO смята, че дори да се приемат за допустими, в първата си част твърденията по първото основание са неоснователни.

29.

Според EUIPO, за да достигне до крайния извод в обжалваното съдебно решение, Общият съд правилно взема предвид присъщата характеристика на международната марка, която е особено подходяща за използване като повърхностен мотив. Поради това EUIPO поддържа, че Общият съд правилно приема, че самата възможност за използване на разглежданата марка като повърхностен мотив на стоката или на нейната опаковка е достатъчна, за да обоснове прилагането на съдебната практика относно марките, които се сливат с външния вид на обозначаваните стоки.

30.

Освен това според EUIPO Съдът вече е потвърдил, че самата възможност дадена марка да представлява елемент от формата на стоките, за които е поискана защитата ѝ, е основание за прилагане на съдебната практика относно марките, които се сливат с външния вид на стоките. В този контекст EUIPO се позовава на точки 57 и 59 от решение Louis Vuitton Malletier/СХВП ( 8 ).

31.

В писмения си отговор EUIPO отбелязва, че в обжалваното съдебно решение вече е разгледан доводът, който жалбоподателят извежда от определение Deichmann/СХВП ( 9 ) и с който се опитва да докаже, че самото използване на дадена марка като повърхностен мотив не е достатъчно, за да се приложи съдебната практика относно марките, които се сливат с външния вид на стоките. Ще припомня, че в точка 57 от обжалваното съдебно решение Общият съд приема, че решение Deichmann/СХВП (Изображение на тигелиран шеврон) ( 10 ), потвърдено с цитираното от жалбоподателя определение на Съда, не може да се приложи в случая, защото не се отнася до знак, който поради присъщите си характеристики е особено подходящ за използване като повърхностен мотив.

32.

EUIPO поддържа, че в първата си част твърденията по първото основание са недопустими, доколкото жалбоподателят оспорва квалификацията на международната марка като повърхностен мотив.

33.

Най-напред следва да се припомни, че съгласно член 256, параграф 1 ДФЕС и член 58, първа алинея от Статута на Съда на Европейския съюз обжалването се ограничава само до правни въпроси. Общият съд единствен е компетентен да установява и преценява относимите факти, както и да преценява доказателствата. Следователно, освен в случай на изопачаването им, преценката на фактите и доказателствата не е правен въпрос, който в това си качество да подлежи на контрол от Съда в производството по обжалване ( 11 ).

34.

В този контекст следва да се отбележи, на първо място, че с първата част от твърденията си по първото основание жалбоподателят не оспорва констатациите на Общия съд относно факта, че международната марка може да бъде използвана като повърхностен мотив. Жалбоподателят не оспорва и факта, че такова използване на международната марка не е малко вероятно.

35.

За сметка на това жалбоподателят оспорва критерия, по който Общият съд стига до извод за приложимост на съдебната практика относно знаците, които се сливат с външния вид на стоката. Докато Общият съд приема, че тази съдебна практика трябва да се приложи в настоящия случай поради факта, че използването на международната марка като повърхностен мотив не е малко вероятно, жалбоподателят счита, че същата съдебна практика е приложима единствено когато това е най-вероятното използване на съответната марка.

36.

На второ място, според мен повдигнатото от EUIPO възражение за недопустимост влиза в известно противоречие с другите съображения на тази страна относно първата част от твърденията на жалбоподателя по първото основание.

37.

В писмения си отговор EUIPO изтъква, че в решение Louis Vuitton Malletier/СХВП ( 12 ) Съдът потвърждава, че възможността дадена марка да представлява елемент от обозначаваните с нея стоки може да бъде критерий за приложимост на съдебната практика относно знаците, които се сливат с външния вид на стоките. Всъщност един от спорните въпроси между страните по делото, по което е постановено онова решение, е бил дали съдебната практика относно триизмерните марки, състоящи се от външния вид на самата стока, се прилага и по отношение на фигуративните марки, изобразяващи не цялата стока, а само част от нея ( 13 ). Именно в този контекст Съдът посочва в точка 56 от онова решение, че Общият съд не е допуснал грешка при прилагане на правото, когато се е позовал на приложимата към триизмерните марки съдебна практика, и отхвърля като неоснователен довода, изложен в това отношение в подкрепа на съответната част от единственото изтъкнато по онова дело основание за обжалване.

38.

С въпросния отхвърлен като неоснователен довод жалбоподателят е оспорвал абстрактно критериите за приложимост ratione materiae на съдебната практика относно триизмерните марки, а това според мен представлява правен въпрос, който съответно може да бъде повдигнат в производството по обжалване. Впрочем по онова дело и Съдът възприема същото становище — той отхвърля въпросния довод не като недопустим, а като неоснователен.

39.

Що се отнася до настоящото дело, първата част от твърденията на жалбоподателя по първото изтъкнато от него основание се отнася до сходна проблематика. Всъщност жалбоподателят оспорва абстрактно приложените от Общия съд в обжалваното съдебно решение критерии за приложимост ratione materiae на съдебната практика относно марките, които се сливат с външния вид на стоките.

40.

По всички изложени съображения смятам, че доводите на жалбоподателя в подкрепа на първата част от твърденията му по първото основание за обжалване, засягат правен въпрос. Затова предлагам на Съда да отхвърли повдигнатото от EUIPO възражение за недопустимост, доколкото се отнася до тази част от твърденията на жалбоподателя.

41.

Ще припомня, че с първата част от твърденията си по първото основание жалбоподателят поддържа, че Общият съд допуска грешка, като прилага по отношение на международната марка съдебната практика относно знаците, които се сливат с външния вид на стоките. Според Общия съд тази съдебна практика по принцип е приложима за всички стоки, освен за онези, за които използването на такъв знак като повърхностен мотив е малко вероятно поради тяхното естество. Жалбоподателят обаче смята, че въпросната съдебна практика е приложима единствено когато най-вероятното използване на знака е като повърхностен мотив.

42.

В този контекст ще разгледам, на първо място, развитието на обхвата на съдебната практика относно знаците, които се сливат с външния вид на стоките. Този анализ ще спомогне да се определят критериите за приложимостта на тази съдебна практика ratione materiae. На второ място, ще разгледам въпроса дали тези критерии могат да се отнесат изцяло към марките, които се състоят от знаци, съставени от равномерно повтарящи се елементи.

43.

Съдебната практика относно марките, които се сливат с външния вид на обозначаваните с тях стоки, води началото си от съдебните решения за триизмерните марки, състоящи се от външния вид на самата стока ( 14 ). В тези решения е изяснено, че средните потребители нямат навик да предполагат какъв е произходът на стоките, изхождайки от тяхната форма или формата на тяхната опаковка, в отсъствие на какъвто и да било графичен или текстов елемент. Затова в подобен случай може да се окаже по-трудно да се установи отличителният характер по отношение на такава триизмерна марка, отколкото по отношение на словна или фигуративна марка. Липсата на отличителен характер обаче води до невъзможност знакът да изпълнява основната функция на марката.

44.

Във всеки случай разглежданата съдебна практика се основава на разбирането, че съществува разлика във възприятието на съответните потребители, когато става дума за триизмерни марки, състоящи се от външния вид на самата стока, и когато става дума за словни и фигуративни марки, които представляват знаци, независещи от начина, по който изглеждат обозначените с тях стоки ( 15 ). Следователно тази съдебна практика не се прилага по отношение на всички триизмерни марки, а само по отношение на онези, които се състоят от формата на съответните стоки. Освен това не е поначало изключена възможността за прилагане на тази съдебна практика и по отношение на словни и фигуративни марки, ако те не са независими от такива стоки.

45.

Тези съображения намират подкрепа и в анализа на развитието на обхвата на съдебната практика относно триизмерните марки, състоящи се от външния вид на самата стока.

46.

Трайно установено е схващането, че тази съдебна практика се прилага, когато заявената за регистрация марка е фигуративна и се състои от двуизмерното изображение на съответната стока. Именно в този контекст Съдът е приел, че в такива случаи марката не представлява знак, независещ от начина, по който изглеждат обозначаваните с нея стоки ( 16 ). По същите съображения тази съдебна практика е приложима и когато двуизмерна марка изобразява само част от обозначаваната с нея стока ( 17 ).

47.

Неотдавна Съдът също така потвърди становището на Общия съд, че квалификацията на разглежданата марка е без значение, когато се поставя въпросът дали в конкретния случай са приложими разработените във връзка с триизмерните марки критерии за преценка на отличителния ѝ характер. Следователно Съдът косвено приема, че от решаващо значение в това отношение е не квалификацията на марката, а дали тя се слива с външния вид на съответната стока ( 18 ).

48.

Трябва да отбележа обаче, че в решение Louis Vuitton Malletier/СХВП Съдът вече е приел, че прилагането на съдебната практика относно триизмерните и фигуративните марки, състоящи се съответно от формата или от изображение на формата на стоката, предполага между марката и тази стока да е налице връзка, която ще бъде разпозната от съответните потребители ( 19 ). Освен това в решенията от тази съдебна практика Съдът потвърждава изводите на Общия съд за приложимост на въпросната съдебна практика спрямо марките, състоящи се от три- или двуизмерен знак с фигуративен елемент, по съображение че този фигуративен елемент не е знак, независещ от външния вид на стоките, а в съзнанието на потребителя се възприема само като декоративно оформление ( 20 ).

49.

От този анализ на съдебната практика следва, че приложимостта на практиката относно марките, които се сливат с външния вид на обозначаваните с тях стоки, зависи не от липсата на техническа възможност за разграничаване на знака и стоката, а от наличието на забележима за съответните потребители прилика ( 21 ) между знака и обозначаваните с него стоки или дадена тяхна част.

50.

По тези причини междинното ми заключение е, първо, че приложимостта на критериите за преценка на отличителния характер, първоначално разработени в съдебната практика във връзка с някои триизмерни марки, не зависи от квалификацията на разглежданата марка.

51.

Ето защо, въпреки че с влизането в сила на Регламент за изпълнение (ЕС) 2017/1431 ( 22 ) понятието „марка с мотиви“ е включено в системата на марките на Съюза, не е необходимо да се отговаря на въпроса дали разглежданата международна марка би следвало да се квалифицира като марка с мотиви по смисъла на този регламент. Освен това член 3, параграф 3, буква д) от Регламент за изпълнение 2017/1431 указва само начина, по който марката трябва да бъде изобразена, „в случай [че се състои] изключително от набор от елементи, които се повтарят равномерно“ ( 23 ). При всяко положение предвид изложените в точки 47 и 50 от настоящото заключение съображения тази разпоредба не съдържа определение за марката с мотиви, което да може да повлияе върху преценката на отличителния ѝ характер. Освен това жалбоподателят подава заявката си за разширяване на произтичащата от международната марка защита преди влизането в сила на Регламент за изпълнение 2017/1431.

52.

Второ, именно фактът, че съставящият марката знак не е независим от външния вид на обозначаваните стоки, води до приложимост на критериите, разработени във връзка с някои триизмерни марки. В този смисъл, щом предполага наличието на прилика между знака и обозначаваните с него стоки, тази съдебна практика не може да се прилага по отношение на дадена марка единствено поради присъщите характеристики на тази марка, преценени абстрактно. Ето защо, за да се прецени дали тази съдебна практика се прилага или не, трябва да се вземе предвид за какви стоки е поискана защитата на марката.

53.

Трето, за да се отговори на въпроса дали знакът е независим от външния вид на стоките, за които е поискана защитата на марката, следва да се съобрази гледната точка на съответните потребители.

54.

Лесно е да се установи, че даден знак се слива с външния вид на обозначаваните стоки, когато заявката за регистрация се отнася до знак, който предварително вече е полаган върху стоките, за които е поискана защита на марката, или е другояче свързан с тях.

55.

Например делото, по което е постановено решение Freixenet/СХВП ( 24 ), се отнася до специфичен аспект на повърхността на стоките, за които е поискана защита на марката и които спадат към клас 33 по смисъла на Ницската спогодба, а именно „пенливи вина“. Заявените за регистрация марки са се състояли от знаци, изобразяващи матирани бутилки. Именно в този контекст Съдът потвърждава, че съдебната практика във връзка с триизмерните марки, които се сливат с външния вид на обозначаваните стоки, се прилага и когато заявената за регистрация марка е „друга“ марка, състояща се от специфичния външен вид на повърхността на необходимата опаковка на стоките, които обозначава ( 25 ).

56.

Наличието на прилика между съставящия марката знак и обозначаваните с нея стоки по-трудно се забелязва, когато разглежданият знак се състои, както в настоящия случай, от графично изображение с квадратна форма на набор от елементи, които се повтарят равномерно.

57.

Наистина с изрично позоваване на съдебната практика във връзка с триизмерните марки, които се сливат с външния вид на обозначаваните стоки, Съдът вече веднъж потвърждава изводите на Общия съд, когато същият приема определен абстрактен мотив за знак, който се слива с външния вид на стоката, за която е заявен ( 26 ). Разглежданият по онова дело мотив обаче безспорно е бил предназначен за полагане върху повърхността на стока.

58.

В този смисъл Съдът принципно е потвърдил приложимостта на съдебната практика относно марките, сливащи се с външния вид на стоките, спрямо марките, които се състоят от мотиви. При все това в припомнената по-горе съдебна практика Съдът не взема изрично становище относно степента на вероятност, при която фигуративна марка като разглежданата в настоящия случай, съставена от поредица от равномерно повтарящи се елементи, следва да се приеме за повърхностен мотив, който се слива с външния вид на съответните стоки.

59.

Във всеки случай категорични изводи не могат да бъдат направени и от практиката на Съда, че колкото повече формата, за която е поискана регистрация, се доближава до най-вероятната форма, която ще има съответната стока или нейната опаковка, толкова по-вероятно е тази форма да е лишена от отличителен характер ( 27 ).

60.

Струва ми се, че всъщност този пасаж се отнася не до критериите за приложимост на съдебната практика, развита във връзка с триизмерните марки, които се сливат с външния вид на стоките, а до преценката на отличителния характер на дадена марка с оглед на същата съдебна практика.

61.

Това тълкуване се потвърждава от анализа на решение Mag Instrument/СХВП ( 28 ). В точка 31 от него Съдът припомня изложените в съдебната практика съображения относно връзката между отличителния характер на марката, състояща се от формата на стоките, които обозначава, и най-вероятната форма на тези стоки. По-нататък, в точка 32 от същото решение, Съдът приема, че когато триизмерна марка се състои от формата на стоката, за която е поискана регистрацията ѝ, сам по себе си фактът, че тази форма е „разновидност“ на една от обичайните форми на този вид стоки, не е достатъчен, за да се установи, че посочената марка не е лишена от отличителен характер. Ето защо ми се струва очевидно, че съображенията относно връзката между отличителния характер на марката и най-вероятната форма на стоките, за които е поискана защитата ѝ, се отнасят по същество до преценката на отличителния характер на марката. Следователно цитираните по-горе точки от решенията не се отнасят до критерии за приложимост на съдебната практика относно знаците, които се сливат с външния вид на съответните стоки.

62.

В същия дух в практиката си Общият съд приема и че анализът на най-вероятната форма, която ще има означаваната с марката стока, представлява по същество анализ на стандартното или обичайното в съответния сектор ( 29 ).

63.

Жалбоподателят обаче поддържа, че съгласно практиката на Съда е необходимо използването на разглеждания знак като повърхностен мотив да е неговото „най-вероятно използване“. EUIPO, която в това отношение излага близка до застъпената от жалбоподателя гледна точка, но стига до различни изводи, посочва, че съгласно практиката на Съда самата възможност дадена марка да представлява част от формата на заявените стоки е достатъчна, за да се приложи съдебната практика относно марките, които се сливат с външния вид на стоките.

64.

В този смисъл обсъждането по първата част от твърденията по първото основание за обжалване засяга по-специално въпроса дали за настоящото дело са относими съображенията на Съда от решение Louis Vuitton Malletier/СХВП ( 30 ) или от определение Deichmann/СХВП ( 31 ). В този контекст най-напред ще анализирам посочените актове на Съда. След това ще съпоставя възприетия извод с практиката на Общия съд, който според мен се е произнесъл по тези проблеми в няколко свои решения.

65.

EUIPO поддържа, нека припомня, че в решение Louis Vuitton Malletier/СХВП ( 32 ) Съдът потвърждава, че възможността дадена марка да представлява част от формата на заявените стоки може да бъде критерий за приложимост на съдебната практика относно знаците, които се сливат с външния вид на стоките. Според EUIPO същият критерий следва да се приложи и по настоящото дело.

66.

В този контекст ще отбележа, че в отговор на довода на жалбоподателя, че определение Deichmann/СХВП ( 33 ) задава релевантния критерий за преценката кога дадена фигуративна марка, състояща се от поредица от равномерно повтарящи се елементи, трябва да се смята за повърхностен мотив, EUIPO се ограничава да посочи, че този довод е разгледан в обжалваното съдебно решение. Ще припомня обаче, че в точка 57 от обжалваното съдебно решение Общият съд приема, че решението му по делото, по което е постановено това определение, не е приложимо към настоящия случай, тъй като не се отнася до знак, съставен от повтаряща се поредност от елементи.

67.

Решение Louis Vuitton Malletier/СХВП ( 34 ) обаче също не се отнася до регистрацията на знак, съставен от повтаряща се поредност от елементи. Всъщност това решение се отнася до заявката за регистрация на фигуративна марка, изобразяваща закопчалка.

68.

В този смисъл становището на EUIPO ми се струва противоречиво, доколкото, от една страна, в подкрепа на писмения си отговор тази служба се позовава на решение Louis Vuitton Malletier/СХВП ( 35 ), а от друга, явно счита за правилно заключението на Общия съд, че определение Deichmann/СХВП ( 36 ) не е относимо към настоящия случай.

69.

По тези съображения, без да вземам становище по въпроса за правилността на критерия, възприет от Съда в решение Louis Vuitton Malletier/СХВП ( 37 ), за разлика от EUIPO аз не смятам, че от това решение могат да се направят категорични изводи, относими към настоящия случай.

70.

Жалбоподателят пък обосновава първата част от твърденията си по първото основание за обжалване, като се позовава на точка 55 от определение Deichmann/СХВП ( 38 ). Жалбоподателят счита, че съгласно практиката на Съда решаващо за приложимостта на съдебната практика относно марките, които се сливат с външния вид на стоките, е най-вероятното използване на съответния знак. Според жалбоподателя от това следва, че този критерий е трябвало да се приложи по отношение на разглежданата международна марка.

71.

Не споделям тази гледна точка.

72.

Следва да се отбележи, че делото, по което е постановено определение Deichmann/СХВП ( 39 ), се отнася до заявка за регистрация на фигуративна марка на Общността, изобразяваща тегелирана ъглова нашивка. В този смисъл знакът, от който се е състояла разглежданата марка, не е бил съставен от равномерно повтарящи се елементи.

73.

В това отношение трябва да призная, на първо място, че разбирам жалбоподателя, когато твърди, че всяка словна или фигуративна марка теоретично би могла да бъде разпростряна или възпроизведена до безкрайност и да бъде използвана като мотив, полаган върху повърхността на стоките. Това е още по-вярно, като се има предвид, че съдебната практика относно марките, които се сливат с външния вид на обозначаваните стоки, визира не само марки, които се сливат с външния вид на стоката, но и такива, които се сливат с определена част от обозначаваната стока ( 40 ).

74.

Признавам обаче, че има разлика между марка, състояща се от знак, който се повтаря равномерно, от една страна, и от друга, възпроизвеждането до безкрайност на други фигуративни или словни марки, съставени и регистрирани като единични знаци и годни да бъдат използвани като такива.

75.

Очевидно е, че марките от втората категория могат да бъдат размножени, макар самите те да не са съставени от знаци, които се повтарят равномерно. Всеки елемент от подобно множествено изображение обаче, взет отделно, представлява знак, който не е лишен от отличителен характер.

76.

Това обаче по принцип не е вярно за марките, които се състоят от знак, съставен от поредица от равномерно повтарящи се елементи. Безспорно е, че теоретично такава марка може да бъде разделена на части или разчленена, така че от нея да се извлече единична поредица от елементи. При все това ми се струва, че поради баналността си подобна единична поредица от елементи принципно не би имала отличителен характер и не би могла да представлява марка по смисъла на Регламент № 207/2009.

77.

Според мен това е причината, поради която за знаците, съставени от поредица от равномерно повтарящи се елементи, степента на вероятност да бъдат използвани като повърхностен мотив, който се слива с външния вид на определените стоки, би трябвало да е по-голяма, отколкото за други знаци, представляващи словни и фигуративни марки. Всъщност знаците, които са съставени от равномерно повтарящи се елементи, са в известен смисъл предопределени да бъдат полагани върху повърхността или опаковката на стоки, като се има предвид, че те не се състоят от елементи, които, взети поотделно, могат да бъдат регистрирани и използвани като марки, позволяващи на съответните потребители да определят произхода на дадената стока. Следователно е само малко вероятно тези знаци да не бъдат използвани като повърхностни мотиви.

78.

На второ място, ще припомня, че в съдебната практика критериите, разработени във връзка с триизмерните марки, които се сливат с външния вид на стоките, обикновено се прилагат за марките, които се състоят от знаци, съставени от набор от равномерно повтарящи се елементи, предварително полагани върху стоки, за които е поискана защитата на марката ( 41 ).

79.

Именно в този контекст следва да се отчете фактът, че след като регистрира знак, който се състои от графично изображение с квадратна форма на един и същ набор от равномерно повтарящи се елементи, притежателят ще може да постави този знак върху повърхността на стоките, за които е поискал защитата. Във всеки случай изявленията му относно предвиденото или настоящото използване на марката биха могли да бъдат изменени след нейното регистриране и следователно не бива да оказват каквото и да било влияние върху преценката на годността ѝ да бъде регистрирана ( 42 ).

80.

Поради това, ако се възприеме степента на вероятност, предлагана от жалбоподателя с първата част от твърденията му по първото основание за обжалване, в подобни случаи би могло да се даде възможност за систематично избягване на прилагането на критериите, разработени във връзка с триизмерните марки, които се сливат с външния вид на стоките, независимо че би ставало въпрос за марки, които са особено подходящи да бъдат използвани като повърхностни мотиви и вероятно ще бъдат използвани като такива.

81.

По изложените съображения съм склонен да се съглася със становището на Общия съд в точки 54 и 55 от обжалваното съдебно решение, че единствено когато използването на повърхностен мотив е малко вероятно с оглед на естеството на съответните стоки, такъв знак няма да може да се приеме за повърхностен мотив по отношение на съответните стоки.

82.

Все пак ще съпоставя тези съображения с подхода, възприет от Общия съд в практиката му относно знаците, които се състоят от набор от равномерно повтарящи се елементи.

83.

Общият съд няколко пъти прилага съдебната практика, развита във връзка със състоящите се от външния вид на самата стока триизмерни марки, по отношение на изобразяващи кариран мотив фигуративни знаци.

84.

Що се отнася до стоките, за които е поискана защитата на марката, Общият съд обикновено приема, че възможността дадена марка да се състои от част от формата на заявените стоки е критерий за приложимост на съдебната практика относно знаците, които се сливат с външния вид на стоките, за които се търси защитата на марката ( 43 ).

85.

Наистина неотдавна по повод на фигуративна марка, описана като „бяло и червено каре“ и регистрирана за стоките „мляко и млечни произведения, с изключение на млечни десерти“, Общият съд не се основава на съдебната практика относно триизмерните марки, когато анализира изтъкнатото в жалбата до него нарушение на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009. Подобно на апелативния състав на СХВП, Общият съд прилага съдебната практика, съгласно която твърде опростеният знак не е в състояние като такъв да предаде послание, което потребителите могат да си спомнят, и вследствие на това е лишен от отличителен характер ( 44 ). Давам си сметка, че в известен смисъл тази посока на разсъжденията му е зададена от решението на апелативния състав.

86.

В отговор на въпрос, поставен от Съда в хода на съдебното заседание, EUIPO заявява, че даден знак може да е лишен от отличителен характер по няколко причини и затова в подобен случай апелативният състав може да избере между посочените две линии в съдебната практика, когато преценява отличителния характер на марката.

87.

Така от направения анализ става ясно, че според Общия съд е достатъчно използването на знака като повърхностен мотив да е „вероятно“, за да се прилага съдебната практика, развита във връзка с триизмерните марки, които се сливат с външния вид на обозначаваните стоки. Обратно, тази съдебна практика не би била приложима, ако такова използване е малко вероятно.

88.

Тези съображения не намират опровержение във факта, че в системите на националните марки компетентните съдилища преценяват отличителния характер на марките, които се състоят от знаци, съставени от набор от равномерно повтарящи се елементи, без изобщо да прилагат съдебната практика относно марките, които се сливат с външния вид на стоките ( 45 ). Съгласно постоянната съдебна практика законосъобразността на решенията на апелативните състави трябва да се преценява не въз основа на предхождаща ги практика при вземането на решения, а единствено въз основа на Регламент № 207/2009, така както е тълкуван от съда на Съюза ( 46 ).

89.

По изложените съображения намирам, че твърденията по първото основание за обжалване са неоснователни в първата им част. Подобно на Общия съд смятам, че единствено когато използването на повърхностен мотив е малко вероятно с оглед на естеството на съответните стоки, такъв знак не може да се приеме за повърхностен мотив по отношение на същите стоки и съответно спрямо него не е приложима съдебната практика относно триизмерните марки, които се сливат с външния вид на стоките.

90.

По тези съображения, без да вземам становище по въпроса за основателността на останалите твърдения по първото основание и на твърденията по другите изтъкнати основания, предлагам на Съда да отхвърли твърденията по първото основание в първата им част като неоснователни.