1.

Италианското законодателство транспонира член 51 от Директива 2004/18/ЕО ( 2 ), като предоставя на оферентите възможност да отстранят нередовности в подадените от тях оферти, но едновременно с това, в случаите, когато тези нередовности са съществени, предвижда налагането на имуществена санкция на тези оференти, пропорционална на стойността на поръчката.

2.

Накратко, запитващата юрисдикция поставя на Съда въпроса дали санкционните правомощия и правилата за определяне на размера на имуществената санкция в рамките на „института на изпращане на указания до страните за отстраняване на нередовности срещу заплащане“ са съвместими с правото на Съюза.

3.

Съгласно член 2:

„Възлагащите органи третират икономическите оператори равнопоставено, недискриминационно и действат по прозрачен начин“.

4.

Член 51 предвижда:

„Възлагащият орган може да покани икономическите оператори да допълнят или да пояснят сертификатите и документите, представени съгласно членове 45—50“.

5.

Член 38, параграф 2‑bis предвижда:

„Липсата, непълният характер, както и всяка друга съществена нередовност в елементите или заместващите ги декларации, посочени в параграф 2, създават за оферента, който ги е допуснал, задължение да заплати в полза на възлагащия орган имуществената санкция, посочена в обявлението за обществената поръчка, чийто размер не може да бъде по-нисък от един промил и по-висок от един процент от стойността на обществената поръчка, но не повече от 50000 EUR, плащането на която се гарантира с временно обезпечение.

В такива случаи възлагащият орган предоставя на оферента срок, който не може да надвишава десет дни, за да представи, допълни или отстрани нередовност в изискуемите декларации, като го уведомява за тяхното съдържание и за лицата, които са задължени да извършат съответното действие.

В случаите на несъществени нередовности, с други думи — при липса или непълнота на декларации, които нямат задължителен характер, възлагащият орган не изисква отстраняване на нередовностите, нито налага санкции.

Ако предоставеният срок не бъде спазен, оферентът се изключва от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка“.

6.

Член 46 предвижда, че в рамките на предвиденото в членове 38—45 възлагащият орган, ако счете за необходимо, изисква от оферентите да допълнят или пояснят представените сертификати, документи или декларации.

7.

Член 230, параграф 1, който се отнася за обществените поръчки за строителство, доставки и услуги в специалните сектори, предвижда, че за същите се прилага член 38 от CCP.

8.

Извършената през 2016 г. реформа на CCP смекчава в член 83, параграф 9 условията за изискуемостта на санкцията (същата се налага само при отстраняване на нередовностите) и намалява нейния максимален размер от 50000 EUR на 5000 EUR) ( 5 ).

9.

Società Centostazioni S.p.A., което е част от групата Ferrovie dello Stato Italiane S.p.A., обявява през януари 2016 г. открита процедура за възлагане на обществена поръчка за редовна и извънредна поддръжка на притежаваните от него сгради на железопътни гари, както и за предоставяне на енергийни услуги за тези сгради, с прогнозна стойност 170864780,81 EUR.

10.

По отношение на отстраняването на съществени нередовности в документите за участие на оферентите обявлението за поръчката препраща към член 38, параграф 2‑bis и член 46, параграф 1‑ter от CCP. Оферент, който реши да отстрани нередовностите, следва да заплати на възлагащия орган имуществена санкция в размер на 35000 EUR за всяка отделна обособена позиция.

11.

Società Centostazioni, в качеството си на възлагащ орган, констатира, че в документацията, подадена от временното обединение на предприятия, съставено от Ma.t.i. Sud S.p.a. и Graded S.p.a (наричано по-нататък „Ma.t.i. Sud) са допуснати съществени нередовности ( 6 ). Възлагащият орган изисква от оферента да отстрани недостатъка не по-късно от 23 март 2016 г. и му налага имуществена санкция в размер на 35000 EUR.

12.

Ma.t.i. Sud, едновременно с отстраняване на нередовността, възразява срещу наложената му имуществена санкция и иска отмяната ѝ. Възлагащият орган отхвърля искането на оферента и изисква от него да заплати имуществената санкция, като го предупреждава, че в противен случай ще усвои представеното временно обезпечение.

13.

Ma.t.i. Sud обжалва това решение пред запитващата юрисдикция.

14.

През октомври 2014 г., Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет сключване на рамково споразумение за възлагане на управлението на портфейла му от движимо имущество на петима оператори.

15.

По отношение на отстраняването на съществени нередовности в документите за участие на оферентите, обявлението за поръчката препраща към член 38, параграф 2‑bis от CCP. При липса, непълнота или друга съществена нередовност, свързана с изискуемите елементи или представени декларации, на оферента се налага имуществена санкция в размер на 50000 EUR, като му се предоставя 10 дневен срок за отстраняване на съответната нередовност.

16.

Възлагащият орган констатира, че в документацията на Duemme SGR S.p.A. е налице съществена нередовност ( 7 ), изпраща на посоченото дружество указания за нейното отстраняване и едновременно с това му налага имуществена санкция в размер на 50000 EUR.

17.

Тъй като Duemme SGR отказва да заплати имуществената санкция, възлагащият орган му отправя предупреждение за плащането ѝ, като го уведомява, че в противен случай ще усвои сумата от предоставеното временно обезпечение.

18.

На 9 януари 2015 г., Duemme SGR подава жалба пред запитващата юрисдикция срещу решението за налагане на имуществената санкция.

19.

Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Областен административен съд Лацио, Италия) отправя и по двете дела следните преюдициални въпроси:

20.

Duemme SGR счита, че Директива 2004/18 като цяло не допуска възмездния характер на института на отстраняване на нередовности по член 38, параграф 2‑bis от CCP

21.

Твърди, че този институт противоречи на принципа за отваряне на обществените поръчки към конкуренцията във възможно най-голяма степен, тъй като представлява пречка за участие, особено на малките и средните предприятия ( 8 ). Последните разполагат с по-малки финансови възможности, отколкото големите предприятия, поради което ликвидните им затруднения при посрещане на имуществената санкция може да породят пречки пред свободната конкуренция.

22.

Добавя, че макар членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС да допускат съществуването на национални ограничителни мерки, същите не трябва да бъдат дискриминационни, трябва да са обосновани с императивни съображения от общ интерес, както и да бъдат подходящи и пропорционални на преследваната цел. Според Duemme SGR възмездният характер на института на изпращане на указания за отстраняване на нередовности представлява необоснована пречка пред свободната конкуренция.

23.

Duemme SGR поставя под въпрос съвместимостта на санкцията от 50000 EUR и на останалите елементи за определянето ѝ, предвидени в член 38, параграф 2‑bis от CCP, с принципа на пропорционалност, доколкото не е предвидено степенуване в зависимост от конкретните обстоятелства на допуснатото нарушение.

24.

На последно място, посоченото дружество отбелязва, че дори италианската държава да има право да придава възмезден характер на института на отстраняване на нередовностите, член 38, параграф 2‑bis от CCP надхвърля необходимото за постигането на целите на член 51 от Директива 2004/18 (за която припомня, че е отменена).

25.

CNPR счита, че спорната разпоредба има за цел да отвори към конкуренцията процедурите за възлагане на обществени поръчки. За разлика от предходния режим (съгласно който съществените нередовности предполагат задължително и автоматично изключване от участие на съответния оферент) реформата, извършена с Декрет-закон № 90 от 2014 г., допуска отстраняването на такива нередовности. По този начин материалните изисквания за участие в този вид процедури взимат превес над формалните аспекти, свързани с представянето на изискуемите документи.

26.

Имуществената санкция, налагана на лица, които не са изпълнили задълженията си във връзка с представянето на документи, представлява насрещната престация именно за това отваряне към конкуренцията. Тази санкция, която е посочена в документацията за поръчката, има за цел да компенсира допълнителната тежест за възлагащия орган, произтичаща от небрежното поведение на оферента.

27.

Според CNPR определянето на размера на санкцията в документацията за поръчката е гаранция за пълна информираност и отговаря на принципите за равно третиране и прозрачност. Изискванията — както процесуалноправни, така и материалноправни — за участие в процедурите за обществени поръчки трябва да бъдат предварително и по ясен начин публично оповестени, така че оферентите да бъдат запознати с техните задължения, включително за представяне на съществените документи, както и с последиците от тяхното неизпълнение.

28.

Според CNPR определянето на санкцията в зависимост от стойността на обществената поръчка и тежестта на допуснатата нередовност гарантират нейния пропорционален характер. Установяването на минимален и максимален процент (с таван от 50000 EUR) позволява на възлагащия орган да вземе предвид конкретните обстоятелства, като не трябва да се забравя, че санкцията е предвидена само за съществени нередовности.

29.

На последно място, CNPR отбелязва, че дори да се приеме, че член 38, параграф 2‑bis от CCP излиза извън рамките на член 51 от Директива 2004/18, Съдът признава на държавите членки свобода на преценка при приемането на мерки, които да гарантират спазването на принципите на прозрачност и на равно третиране ( 9 ).

30.

Италианското правителство, след като отбелязва, че спорната разпоредба е променена, съсредоточава становището си върху нейната съвместимост с правото на Съюза. Според него съмненията на запитващата юрисдикция се основават на довода, че член 51 от Директива 2004/18 не предвижда никакви санкции, както и на вероятността рискът от санкциониране да затруднява участието в процедури за възлагане на обществени поръчки.

31.

Според него първият довод трябва да бъде отхвърлен, тъй като държавите членки може да не предвиждат институт на отстраняване на нередовности или да предвиждат такъв с по-малък или с по-голям обхват. Не споделя и втория довод, поради различни съображения:

32.

Комисията прави предварителното уточнение, че макар процедурата за възлагане на обществена поръчка по дело С‑523/16 да попада в приложното поле на Директива 2004/17 ( 10 ), преюдициалното запитване е допустимо, тъй като, съгласно член 230 от CCP, член 51 от Директива 2004/18 се прилага спрямо специалните сектори по Директива 2004/17/ЕО ( 11 ).

33.

Посочва също, че възмездният характер на отстраняването на нередовностите е съвместим с член 51 от Директива 2004/18, прилагането на който не е задължително за държавите членки. След като националният законодател е решил да транспонира посочената разпоредба, необходимо е да се прецени дали установеният санкционен режим гарантира правилно упражняване на предоставеното правомощие.

34.

Комисията споделя становището на запитващата юрисдикция, като посочва, че италианското законодателство следва да се преценява от гледна точка на принципа на пропорционалност и отварянето на пазара към конкуренцията. Съмнява се, обаче, че принципът на равно третиране и забраната за дискриминация са относими, тъй като от момента, в който санкцията е посочена в обявлението за обществената поръчка, същата се прилага еднакво спрямо всички участници. Освен това този начин на определяне на санкцията има за цел именно да се избегнат произволът и дискриминацията.

35.

В тази връзка Комисията счита, че причината за съществуването на член 51 от Директива 2004/18 е да се предостави на възлагащите органи гъвкавост при констатиране на чисто формални нередовности с цел да не бъдат отстранявани оференти, които отговарят на условията. В това отношение разпоредбата допринася за постигането на целите на законодателството на Съюза в областта на обществените поръчки да се гарантира отварянето на процедурите за възлагането им за възможно най-широка конкуренция.

36.

Комисията подчертава, че Съдът е постановил, че тази възможност се предоставя за отстраняване или допълване на несъществени пропуски, които се отнасят до данни или обстоятелства, чието съществуване преди изтичането на определения за представяне на заявленията за участие срок обективно може да се провери, като тези пропуски са допустими съгласно обявлението за поръчката и са приложими спрямо всички оференти ( 12 ). Според нея случаят по разглежданите две дела е такъв.

37.

Според Комисията държавите членки, които се възползват от правомощието, предоставено с разпоредбата на член 51 от Директива 2004/18, са задължени да гарантират практическата ѝ ефективност („полезно действие“), гарантирайки на оферентите упражняването в пълен обем на предоставените им с тази директива права. Санкционният режим по член 38, параграф 2‑bis от CCP може да се приеме за правомерен само ако преследва законосъобразна цел, която не съставлява пречка за постигане на целите на член 51 от Директивата или за упражняване на предоставените с нея права, както и ако спазва принципите на свобода на установяване, на свободно предоставяне на услуги и на пропорционалност.

38.

Комисията счита, че имуществена санкция, налагана на оферентите, чието участие в процедурата е поставено в зависимост от изпълнение на условието да допълнят или да отстранят нередовностите в представените декларации и документи, може да попречи или да направи по-малко привлекателно упражняването на свободите, гарантирани с членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС, ограничавайки възможно най-широкото участие на оференти. Както самата запитваща юрисдикция отбелязва, контрастът между плащането на санкция поради допускане на дребен пропуск и несигурността по отношение на възлагането на обществената поръчка, може да накара оферентите — особено малките и средните предприятия — да не подават оферти или, съобразно случая, да се откажат от участие след подаването им.

39.

Възможно е обаче това ограничение да е обосновано, при условие че отговаря на легитимна цел от общ интерес. Като такава може да се приеме целта за дисциплиниране на предприятията (стимулирайки ги да подхождат сериозно и стриктно при представяне на документи към офертите си), както и за финансова компенсация на възлагащия орган за тежестта, произтичаща от усложнената и удължена процедура по отстраняване на нередовности.

40.

Въпреки това според Комисията разпоредбата на член 38, параграф 2‑bis от CCP не е подходяща за постигане на преследваната цел на две основания. Първото е свързано с определянето на максималния праг на имуществената санкция, а второто — със свободата на преценка на възлагащия орган при определянето на размера на имуществената санкция.

41.

Що се отнася до първото основание, Комисията изхожда от обстоятелството, че подлежащите на саниране нередовности по член 38, параграф 2‑bis от CCP обикновено се отнасят до случаи, които не разкриват особени трудности, като тези нередовности следва да бъдат отстранени в рамките на краткия, десетдневен срок. Италианският законодател обаче не обяснява по какъв начин определянето на таван от 50000 EUR ще допринесе за доброто протичане на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Напротив, подобна сума, предвид възпиращия ѝ характер, може да накърни полезното действие на предоставеното с член 51 от Директива 2004/18 правомощие. Комисията подчертава, че таван от 5000 EUR, какъвто е установеният с новия CCP, е по-приемлив. При всички положения националният съд е този, който следва извърши преценката за пропорционалния характер на тавана от 50000 EUR спрямо допълнителната тежест за възлагащия орган, както и на неговата обоснованост.

42.

Във връзка с второто основание Комисията посочва, че член 38, параграф 2‑bis от CCP не препраща към принципа на пропорционалност, нито към евентуалното задължение на възлагащия орган да посочи в документация на поръчката начина на определяне на размера на предвидената санкция в зависимост от броя и вида на отстранимите нередовности. По-конкретно, сумите от 50000 EUR и 35000 EUR, предмет на главните производства, са били определени произволно и непропорционално.

43.

На последно място, Комисията посочва, че определянето на тези суми се дължи не толкова на текста разпоредбата на член 38, параграф 2‑bis от CCP, колкото на конкретното ѝ прилагане от възлагащия орган. Запитващата юрисдикция е компетентна да прецени дали посочената разпоредба може да се тълкува и прилага при спазване на принципа на пропорционалност, както и по начин, гарантиращ полезното действие на член 51 от Директива 2004/18.

44.

Преюдициалните запитвания постъпват в секретариата на Съда на 12 и на 14 октомври 2016 г.

45.

На 15 ноември 2016 г. е взето решение за съединяване на дело С‑523/16 и дело С‑536/16.

46.

Писмени становища представят Duemme SGR, CNPR, италианското правителство и Европейската комисия. Преценено е, че не е необходимо да се провежда съдебно заседание по делото.

47.

С „института на изпращане на указания до страните за отстраняване на нередовностите срещу заплащане“, предмет на настоящите производства, италианският закон позволява на участниците в процедури за възлагане на обществени поръчки да отстранят определени нередовности в подадените от тях оферти. Когато тези нередовности са съществени, възлагащият орган налага санкция на лицето, което ги е допуснало.

48.

В първоначалната си редакция CCP не е допускал отстраняването на съществени нередовности ( 13 ). Нормативният акт е изменен през 2014 г. именно с цел тази възможност да бъде предоставена, но при условие че на участника в процедурата за възлагане на обществена поръчка, който е допуснал такива нередовности, бъде наложена имуществена санкция, спрямо която се прилагат следните правила: i) размерът ѝ варира между един промил и един процент от стойността на обществената поръчка, но не може да надвишава тавана от 50000 EUR; ii) този размер се определя предварително в обявлението за обществената поръчка и е еднакъв за всички участници и iii) събирането на санкцията е гарантирано, тъй като възлагащият орган може да приспадне размера ѝ от предоставеното за участие в процедурата временно обезпечение.

49.

В разглеждания случай следва да се прецени дали този институт — така както е предвиден в националния закон — е съвместим с разпоредбата (член 51) от Директива 2004/18, съгласно която възлагащият орган може да покани оферентите „да допълнят или да пояснят сертификатите и документите“, приложени към офертите им.

50.

Запитващата юрисдикция споменава Директива 2014/24/ЕС ( 14 ), тъй като, макар все още да не е била транспонирана в италианското законодателство, тази директива е била в сила към датата на приемане на член 38, параграф 2‑bis от CCP. Считам обаче, че посочената директива не е приложима по нито едно от двете производства.

51.

Съдът е постановил, че „приложима по принцип е директивата, която е в сила към момента, в който възлагащият орган избира вида на процедурата, която ще следва, и решава окончателно въпроса дали съществува задължение за предварително обявяване на процедура за конкурентно възлагане на обществена поръчка. За сметка на това неприложими са разпоредбите на директива, срокът за транспониране на която е изтекъл след този момент“ ( 15 ).

52.

Доколкото обявленията за спорните процедури за възлагане на обществени поръчки са публикувани съответно през октомври 2014 г. и през януари 2016 г. — преди Директива 2014/24 да бъде транспонирана в италианското право (което се е случило на 18 април 2016 г., на която дата е изтекъл срокът за транспониране) — от цитираната съдебна практика следва, че и по двете дела трябва да се има предвид Директива 2004/18.

53.

Комисията не изпитва съмнения, че по дело С‑536/16 приложима е Директива 2004/18 ( 16 ), но твърди, както вече посочих, че обществената поръчка по дело С‑523/16 попада в приложното поле на Директива 2004/17 (относно специалните сектори). Същата добавя, че доколкото CCP разпростира действието на член 38 спрямо тези специални сектори, решението на проблема отново опира до общото правило, което транспонира в Италия член 51 от Директива 2004/18.

54.

Независимо на какво основание, и в двете преюдициални запитвания не откривам проблем с допустимостта, като считам, че на същите трябва да бъде отговорено, предоставяйки на запитващата юрисдикция поисканите от нея насоки за тълкуване на Директива 2004/18.

55.

На последно място, считам за по-правилно редът на преюдициалните отговори да бъде обърнат, тъй като първият въпрос (относно определянето на размера на имуществената санкция) предполага утвърдителен отговор на втория въпрос (свързан с правомощието на държавата членка да предвиди такава санкция).

56.

Независимо от становището, което непосредствено ще изложа, относно ограниченията на възможността за отстраняване на определени нередовности в офертите съгласно практиката на Съда във връзка с Директива 2004/18, не откривам в последната пречки за държавите членки да предвиждат събиране от страна на възлагащите органи на определени суми (в случая — като санкция) ( 17 ) от неизправните в това отношение оференти.

57.

Член 51 от Директива 2004/18 предвижда, че възлагащите органи може да „поканят икономическите оператори“ да допълнят или да пояснят определени сертификати или документи ( 18 ). В разпоредбата не се казва нищо по отношение на средствата, които трябва да бъдат предоставени в тази връзка, като оставя същите изцяло на преценката на държавите членки. Според мен последните разполагат със значителна свобода да изберат тези средства съобразно собствените си законодателни възможности ( 19 ), стига правната уредба, която приемат, да не противоречи на посочената разпоредба или на останалото законодателство на Съюза.

58.

Според мен в рамките на тази свобода е допустимо националните разпоредби да предвиждат отстраняването на формални нередовности в офертите едновременно с налагането на определена финансова тежест на лицата, които са ги допуснали, с цел същите да бъдат мотивирани да представят коректни оферти, както и да понесат (евентуалните) допълнителни разходи във връзка с процедурата по отстраняване на нередовности. Въпреки това подобна национална разпоредба би била в противоречие с Директива 2004/18 и с принципите, на които същата се основава ( 20 ), ако тази тежест представлява трудно преодолима пречка за участие на предприятията (най-вече за малките и средните) в процедурите за възлагане на обществени поръчки, което би довело и до накърняване на желаната конкуренция в тези процедури ( 21 ).

59.

Следователно не считам, че може да се повдигат принципни възражения срещу институт, който предвижда заплащане за отстраняване на формални нередовности при подаването на офертата от лицето, което ги е допуснало. На този въпрос ще се върна при обсъждане на особеностите на установения в Италия onus.

60.

В член 38, параграф 2‑bis като отстраними недостатъци са определени „съществените нередовности“. Посоченото условие би могло да създаде затруднения, ако позволява в процедурата за възлагане на обществена поръчка да останат оференти, които би трябвало да бъдат изключени поради неизпълнение на задължението им да представят своевременно и в изискуемата форма посочените в обявлението документи. Тези затруднения нарастват при разглеждане на относимата практика на Съда.

61.

Всъщност това е спорна (и деликатна) тема, по която Съдът се е произнесъл в смисъл, че член 51 от Директива 2004/18 по принцип „не би могъл да се тълкува като позволяващ на [възлагащия орган] да приема всякакви поправки на пропуски, които съгласно изричните разпоредби на документите по поръчката, трябва да доведат до изключването от участие в нея [на оферент]“ ( 22 ).

62.

Наскоро решение от 4 май 2017 г., Esaprojekt ( 23 ), допринесе за изясняването на въпроса до къде се разпростира възможността за отстраняване на нередовности. Считам, че от съдържанието на това решение от значение са следните изводи:

63.

Следователно са допустими „просто пояснение по конкретен аспект или поправка на явни технически грешки“, но не и „значителна промяна на първоначалната оферта, което прилича по-скоро на представяне на нова оферта“. Не се допуска също така представянето на „документи, които не са били включени в първоначалната […] оферта“, когато тяхното последващо представяне на практика би било равнозначно на подаването на нова оферта ( 27 ).

64.

Отстраняването на пропуски е недопустимо и когато „представянето на липсващия документ или информация се е изисквало като условие за допускането на оферента до участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка[, тъй като] възлагащият орган е длъжен строго да спазва определените от самия него критерии“ ( 28 ).

65.

Следователно, изхождайки от тези насоки за тълкуване на член 51 от Директива 2004/18, запитващата юрисдикция трябва да прецени дали при обстоятелствата по разглежданите две дела поисканото отстраняване на нередовности в представените документи: а) се отнася до чисто формални пропуски, поради което не е равнозначно на представянето на нова оферта, нито предоставя на съответния оферент допълнително предимство спрямо останалите участници ( 29 ), и б) не противоречи на изрично предвиденото в документацията на поръчката като основание за отстраняване.

66.

След положителната преценка за принципната съвместимост на института „на изпращане на указания до страните за отстраняване на нередовностите срещу заплащане“ с член 51 от Директива 2004/18 следва да бъде извършен конкретен анализ на характерните особености на санкцията по член 38, параграф 2‑bis от CCP, в редакцията му преди реформата от 2016 г., по начина, по който тази разпоредба се прилага в националната практика, пример за което са случаите, предмет на двете производства.

67.

Преди да пристъпя към този анализ, считам за необходимо да обърна внимание на една нормативна особеност, от която запитващата юрисдикция би могла евентуално да достигне до изводи, различни от тези, които излага (според нея „нов[ият] CCP обаче е неприложим към разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка, която е обявена преди влизането му в сила“). Обръщам внимание именно на промяната на член 38, параграф 2‑bis от CCP, извършена през 2016 г. ( 30 ).

68.

Запитващата юрисдикция би могла евентуално да приложи принципа на обратно действие in melius спрямо още висящите производства, по които е приложимо по-неблагоприятното законодателство за санкционираното лице, при условие че е изпълнено двойното условие: а) във вътрешния правов ред този принцип да е приложим в административнонаказателното право и б) предвидената в разглежданата разпоредба от CCP санкция да има по същество наказателноправен характер.

69.

Ако това прилагане с обратна сила е недопустимо (и независимо че отмяната на приложената в двата случая национална разпоредба ще ограничи приложното поле на решението, което Съдът ще постанови ( 31 )), следва да се прецени дали елементите на санкционния режим, по начина по който са приложени в тези два случая, действително отговарят на цели, които го обосновават, при спазване на принципа на пропорционалност.

70.

Съгласно становищата на CNPR, на италианското правителство и на Комисията налагането на имуществена санкция за допускането на съществени нередовности има за цел, от една страна, да дисциплинира оферента да действа с необходимата грижа при изготвяне на документите, които ще представи със своята оферта, и от друга страна, да обезщети възлагащия орган за допълнителната тежест, произтичаща от провеждането на процедура за възлагане на обществена поръчка, в рамките на която е допусната възможността такива нередовности да бъдат отстранени.

71.

Двойният упрек спрямо този инструмент, по начина, по който същият е предвиден в CCP, е насочен, от една страна, към обстоятелството, че санкцията се определя a priori, в самото обявление за обществената поръчка, без да се отчитат тежестта на допуснатите нередовности, нито финансовото състояние на оферента, който ги е допуснал. От друга страна, определените суми (до 50000 EUR) противоречат на принципа на пропорционалност. Нещо повече, техният прекомерен размер може да възпре — особено малките и средните предприятия — от участие в процедури за възлагане на обществени поръчки, ограничавайки по този начин конкуренцията.

72.

Що се отнася до целите, които биха могли да обосноват налагането на санкциите, считам, че същите са несъответни на техните минимални и максимални размери, така както са били определени в CCP преди реформата от 2016 г. Може би с намаляването на тавана на 5000 EUR,тази реформа е израз именно на убеждението на националния законодател за прекомерния размер на санкцията, за което запитващата юрисдикция намеква.

73.

Освен това доводът за по-големите административни разходи не оправдава толкова високи размери: следва да се има предвид, че дори минимумът от един промил (и a fortiori — един процент) при обществени поръчки, който се подчиняват на общностните правила е сам по-себе си висок с оглед на най-ниските прагове, за които тези правила се прилагат. Този довод не се опровергава и при наличието на конкретна сума, определена a priori и представляваща процент от стойността на обществената поръчка, тъй като логично би било при използване на този подход по-високите разходи да бъдат индивидуализирани ad casum.

74.

Непропорционалният характер се проявява в двата разглеждани случая, които представляват именно хипотеза на практическо прилагане на законовата разпоредба: пропуснатият подпис на представител или непредставянето на клетвена декларация за съдимост се равняват съответно на 35000 и 50000 EUR. Трудно бих могъл да приема, че по-големият разход за възлагащия орган само в резултат на констатиране на тези две нередовности и отправяне на покана за тяхното отстраняване ( 32 ) съответства на посочените суми, които изглеждат по-скоро като замислени за увеличаване на неговите приходи ( 33 ). Съгласен съм със запитващата юрисдикция — която, в крайна сметка трябва да извърши преценката за пропорционалност — че подобни суми може да бъдат определени като „обективно прекомерни спрямо допълнителните действия [от страна възлагащия орган]“.

75.

Целта да се гарантира сериозният характер на офертите също не е основание за толкова прекомерни санкции. На първо място, тъй като тези санкции се налагат (както е посочено в документите на поръчките) независимо от броя на нередовностите, т.е. без значение от вида на елемента или документа, който не е представен или трябва да бъде допълнен, и от неговото по-голямо или по-малко значение. Разглежданата разпоредба приравнява нередовностите и допуска тяхната тежест да бъде игнорирана ( 34 ).

76.

На второ място, тази цел трябва да бъде преценена във връзка с целта за участие на възможно най-голям брой оференти, което води до по-голяма конкуренция и като цяло — до по-добро обслужване на обществените интереси ( 35 ). Прекомерната тежест, която санкцията представлява, вероятно би възпряла ( 36 ) предприятията с по-малки финансови възможности от участие в обществени поръчки с висока стойност предвид процентните ставки, описани по-горе. Тази тежест може да ги възпре и от участие в бъдещи процедури, в които е предвидено същото санкционно условие.

77.

Подобна тежест може да демотивира в още по-голяма степен „оференти, установени в други държави членки, доколкото те не познават националното право и неговото тълкуване, нито практиката на националните органи в степен, сравнима с тази на познаването им от националните оференти“ ( 37 ).

78.

В крайна сметка институт, чиято цел е била именно да позволи отстраняването на формални грешки от страна на оферентите (потвърждавайки предходното вътрешно правило) и по този начин да увеличи възможностите за успешно участие в процедурите за възлагане на обществени поръчки, на практика се превръща в пречка за същото това участие, предвиждайки финансова тежест, която е прекомерна спрямо преследваната с този институт цел.

79.

Изложените доводи ме карат да считам, че в това отношение, прилагането на националната разпоредба, понастоящем отменена, противоречи на принципа на пропорционалност.

80.

С оглед на изложеното предлагам на Съда да отговори на Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Областен административен съд Лацио, Италия) по следния начин: