1.

Може ли финансов надзорен орган да откаже на адресата на утежняваща мярка достъп до оневиняващи документи, които засягат трето лице, позовавайки се на професионална тайна съгласно член 54 от Директива 2004/39/ЕО ( 2 ) относно пазарите на финансовите инструменти ( 3 )?

2.

Този преюдициален въпрос се поставя в контекста на решение на люксембургския финансов надзорен орган, с което отказва да признае, че г‑н DV притежава добрата репутация, която се изисква за поемане на ръководни функции в инвестиционни посредници. Основание за решението е ролята на г‑н DV в създаването и управлението на предприятие, замесено във финансовия скандал Madoff ( 4 ).

3.

С това преюдициално запитване на Cour administrative (Въззивен административен съд, Люксембург) Съдът е изправен пред предизвикателството да съгласува защитата на професионалната тайна с правото на защита.

4.

При това на първо място трябва да се провери дали факти като разглежданите попадат в предвиденото в член 54 от Директива 2004/39 изключение от професионалната тайна за „случаите, обхванати от наказателното право“. На второ място, в светлината на гаранциите за справедлив съдебен процес и за ефективни правни средства за защита следва да се обсъди дали правната конструкция на професионалната тайна съгласно член 54 от Директивата е съобразена в достатъчна степен с правото на достъп до документи на адресата на мярка с разглежданите по делото признаци.

5.

Правната рамка на Съюза в настоящия случай включва членове 41, 47 и 48 от Хартата на основните права на Европейския съюз (наричана по-нататък: „Хартата“), както и Директива 2004/39.

6.

В началото следва да се посочат съображения 2, 44, 63 и 71 от Директивата:

7.

Дял II от Директивата урежда разрешителните и оперативните условия за инвестиционните посредници.

8.

В този смисъл член 5, параграф 1 от Директивата създава изискване за разрешително:

„Всяка държава членка изисква извършването на инвестиционни услуги или дейности като редовно занятие или стопанска дейност на професионална основа да бъде предмет на предварително разрешително в съответствие с разпоредбите на настоящата глава. […]“.

9.

Съгласно член 8, първа алинея, буква в) от Директивата компетентният орган може да отнеме разрешителното, издадено на инвестиционен посредник, когато този инвестиционен посредник „не продължава да изпълнява условията, при които е било дадено разрешителното“.

10.

Член 9, параграф 1, първа алинея и параграф 3 от Директивата се отнасят до условията за разрешително във връзка с управляващите инвестиционния посредник:

„1.   Държавите членки изискват от лицата, които действително управляват стопанската дейност на инвестиционен посредник, да имат достатъчно добра репутация и да са с достатъчен опит за осигуряване на стабилно и разумно управление на инвестиционния посредник. […].

3.   Компетентният орган отказва разрешително, ако не е убеден, че лицата, които фактически ще управляват стопанската дейност на инвестиционния посредник, са с достатъчно добра репутация и с достатъчен опит, или ако са налице обективни и очевидни причини да се счита, че предложените промени в ръководството на предприятието представляват заплаха за неговото стабилно и разумно управление“.

11.

Член 16, параграф 1 от Директивата пояснява, че условията за първоначално разрешително, и по-специално член 9, параграф 3 от Директивата, винаги трябва да се спазват.

„Държавите членки изискват от инвестиционен посредник, който има разрешително на тяхната територия, винаги да спазва условията за първоначалното разрешително, определени в глава I на този раздел“.

12.

Дял IV („Компетентни органи“), глава I от Директивата съдържа правила относно определянето на компетентните органи, техните правомощия и относно обезщетенията.

13.

Член 50, параграф 1 от Директивата предвижда, че „[н]а компетентните органи се дават всички правомощия за осъществяването на надзор и разследвания, необходими за упражняването на функциите им“. Съгласно параграф 2, буква л) към тези правомощия се числи по-специално правото за „отнасяне на въпроси за наказателно преследване“.

14.

Член 51, параграф 1 от Директивата се отнася до възможните последици от нарушения на приетите съгласно Директивата разпоредби:

„1.   Без да се засягат процедурите за отнемането на разрешително или правото на държавите членки да налагат наказателни санкции, държавите членки гарантират, че могат да вземат в съответствие с националното си право подходящите административни мерки или да налагат административни санкции на отговорните лица, когато не са спазени разпоредбите, приети съгласно настоящата директива. Държавите членки гарантират, че тези мерки са ефективни, пропорционални и възпиращи“.

15.

Член 54 от Директивата, който носи заглавието „Професионална тайна“, предвижда следното в параграфи 1—3:

„1.   Държавите членки осигуряват, че компетентните органи, всички лица, които работят или са работили за компетентните органи или органите, на които са делегирани задачи съгласно 48, параграф 2, както и одитори и експерти, действащи по указание на компетентните органи, са обвързани от задължението за професионална тайна. Никаква поверителна информация, която те могат да получават при изпълнението на задълженията си, не може да бъде разгласявана пред което и да е лице или орган, освен в обобщена или обща форма, такава, че отделните инвестиционни посредници, пазарните оператори, регулираните пазари или всяко друго лице да не могат да бъдат идентифицирани, без да се засягат случаите, обхванати от наказателното право или другите разпоредби на настоящата директива.

2.   Когато инвестиционен посредник, пазарен оператор или регулиран пазар е обявен в несъстоятелност или е принудително прекратен, поверителната информация, която не засяга трети лица, може да бъде разгласявана в граждански или търговски съдебни производства, ако е необходима за провеждането на производствата.

3.   Без да се засягат случаите, обхванати от наказателното право, компетентните органи, органи или физически или юридически лица, различни от компетентните органи, които получават поверителна информация съгласно настоящата директива, могат да я използват единствено при изпълнението на задълженията си и за упражняването на функциите си, а в случая на компетентните органи — съгласно обхвата на настоящата директива, или в случая на други органи, институции или физически или юридически лица — за целите, за които такава информация им е предоставена и/или в контекста на административни или съдебни производства, които са специфично свързани с упражняването на тези функции. Когато обаче компетентният орган или друг орган, институция или лице, което предава информацията, изрази съгласие, органът, който получава информацията, може да я използва за други цели“.

16.

Член 11 от Закона от 8 юни 1979 г. ( 5 ) урежда правото на достъп до документи в административното производство, член 13 „Изключения“.

17.

Член 19 от Закона от 5 април 1993 г. ( 6 ), който в хода на транспонирането на Директива 2004/39 е актуализиран, подобно на член 9 от Директивата предвижда изискването за добра репутация.

18.

Член 32 от Закона от 13 юли 2007 г. ( 7 ), с който се транспонира член 54 от Директива 2004/39, урежда професионалната тайна.

19.

UBS (Люксембург) SA ( 8 ) (наричано по-нататък: „UBS“) създава инвестиционното дружество LUXALPHA SICAV (наричано по-нататък: „Luxalpha“) със съдействието на г‑н DV, който след това поема ръководна функция в Luxalpha. Последното е замесено във финансовия скандал Madoff и през 2009 г. е ликвидирано.

20.

С решение от 4 януари 2010 г. люксембургският финансов надзорен орган (Commission de Surveillance du Secteur Financier, наричана по-нататък „CSSF“) установява, че във връзка с ролята му при създаването и управлението на Luxalpha г‑н DV вече не заслужава доверие и поради това не може повече да упражнява в поднадзорен на CSSF субект функцията на управител или друга функция, за която се изисква одобрение. Поради това той трябва възможно най-бързо да освободи съответните длъжности.

21.

Г‑н DV подава пред Tribunal administratif (Административен съд, Люксембург) жалба срещу решението на CSSF. Във връзка с главното производство г‑н DV иска от CSSF да му предостави различни документи, които CSSF е получила в рамките на надзорната си дейност по отношение на UBS и Luxalpha.

22.

CSSF отказва да направи това, позовавайки се на професионалната тайна и на обстоятелството, че в никой момент не е ползвала исканите документи във връзка с решението си от 4 януари 2010 г. Тя предоставила на г‑н DV всички документи, отнасящи се до неговото административно производство.

23.

В хода на същото производство г‑н DV подава възражение срещу решението за отказ на CSSF пред Tribunal administratif (Административен съд) с искане за предоставяне на документите. Той застъпва становището, че спорните документи са необходими за адекватната му защита. Те щели да дадат информация за действителното разпределение на ролите на участващите в създаването на Luxalpha лица. Tribunal administratif (Административен съд) уважава искането му за информация само в малка част.

24.

По подадената срещу това решение въззивна жалба Cour administrative (Въззивен административен съд) се произнася в решение от 16 декември 2014 г. Cour administrative (Въззивен административен съд) задължава CSSF да предостави голям брой документи в рамките на главното производство. Срещу това решение UBS и бившите членове на управителния съвет на Luxalpha, г‑н Alain Hondequin и др., подават жалби като трети засегнати лица пред Cour administrative (Въззивен административен съд). Жалбоподателите поддържат, че предоставянето на документи на г‑н DV противоречи на гарантираната в член 54 от Директива 2004/39 професионална тайна.

25.

В този контекст на основание член 267 ДФЕС Cour administrative (Въззивен административен съд) поставя на Съда следните преюдициални въпроси:

26.

В производството пред Съда писмени становища представят страните в главното производство CSSF, UBS, г‑н Hondequin и др., и г‑н DV и др. ( 9 ), както и Федерална република Германия, Република Естония, Република Гърция, Италианската република, Република Полша и Европейската комисия. В съдебното заседание на 1 юни 2017 г. участие вземат, освен страните в главното производство, още Федерална република Германия и Европейската комисия.

27.

Настоящото преюдициално запитване се отнася до уредбата на професионалната тайна в член 54 от Директива 2004/39.

28.

Предметът на първия преюдициален въпрос е тълкуването на съдържащото се в параграфи 1 и 3 изключение за „случаите, обхванати от наказателното право“. С втория преюдициален въпрос запитващата юрисдикция иска да разбере дали уредбата на професионалната тайна в член 54 от Директивата във връзка с правото на достъп на адресата на мярка като тази в разглеждания случай до документи отговаря на гаранциите за справедлив съдебен процес и ефективни правни средства за защита.

29.

Преди всичко следва да се посочи, че за да се отговори на преюдициалните въпроси, трябва да се съобразят преследваните с Директива 2004/39 цели и връзката на член 54 с тях.

30.

С Директива 2004/39 се цели създаването на интегриран пазар на финансови инструменти, който гарантира висока степен на защита на инвеститорите и дава възможност инвестиционните посредници да предоставят услуги в целия Съюз под надзора на държавата членка по произход ( 10 ). При това задачата на член 54 от Директивата е да осигури необходимия за това безпрепятствен обмен на информация. Тъй като в него се съдържа условие наблюдаваните посредници и компетентните органи да могат да разчитат на това, че предоставената поверителна информация по принцип ще бъде запазена в тайна ( 11 ), на надзорните органи по член 54, параграф 1 от Директивата по принцип е забранено да предоставят на трети лица поверителна информация, която не е в обобщена или анонимизирана форма.

31.

С първия си въпрос запитващата юрисдикция иска по същество да разбере дали предвиденото в член 54 от Директива 2004/39 изключение от професионалната тайна за „случаите, обхванати от наказателното право“, при съобразяване на правото на добра администрация се прилага за мярка с характеристиките на решението на CSSF от 4 януари 2010 г.

32.

В рамките на член 54 от Директивата изразът се среща както в параграф 1, така и в параграф 3, първо изречение.

33.

Последното предложение на член 54, параграф 1 от Директивата предвижда, че забраната за разгласяване на поверителна информация на трети лица не важи за „случаите, обхванати от наказателното право“. Член 54, параграф 3 от Директивата се отнася до използването на поверителна информация от страна на компетентния орган. „Без да се засягат случаите, обхванати от наказателното право“, то е позволено само за определени, конкретно описани цели ( 12 ).

34.

Първо следва да се отбележи, че Директивата не съдържа определение за „случаите, обхванати от наказателното право“, и не препраща към правото на държавите членки по този въпрос.

35.

Следователно съгласно постоянната практика на Съда този израз трябва да получи самостоятелно и еднакво тълкуване навсякъде в Съюза ( 13 ).

36.

Този извод не се променя от обстоятелството, че член 54, параграф 1, първо изречение от Директивата задължава държавите членки да осигурят, че професионалната тайна се спазва, без прецизно да определя нейното съдържание. Причината за това е, че евентуалното правомощие, което не се разглежда тук ( 14 ), на държавите членки да уредят понятието „професионална тайна“, е ограничено от правото на Съюза и по-специално от изчерпателно уредените в член 54 от Директивата изключения ( 15 ) от забраната за разгласяване на поверителна информация.

37.

Към това се добавя и фактът, че без еднакво тълкуване навсякъде в Съюза на случаите, в които по изключение е разрешено разгласяването на поверителна информация на трети лица, би бил застрашен безпрепятственият обмен на информация между различните органи и инвестиционни посредници, тъй като участниците не биха могли да бъдат сигурни, че поверителната информация по принцип ще бъде запазена в тайна. В допълнение, това би противоречало на съображение 2 от Директива 2004/39, според което тази директива цели именно да се осигури необходимата степен на хармонизация, за да могат инвестиционните посредници да предоставят услуги в целия Съюз под надзора на страната по произход, както и за да се гарантира висока степен на защита на инвеститорите.

38.

При тълкуването на израза „случаите, обхванати от наказателното право“, по същество става дума за две възможности. От една страна, може да се направи „материалноправно“ тълкуване, според което под „случаи, обхванати от наказателното право“, се разбират положения, свързани с престъпление или с наказателна санкция. В случая по главното производство би могло да се направи такова тълкуване, тъй като решението на CSSF евентуално може да има наказателен характер. От друга страна, се предлага „процесуално“ тълкуване, според което съгласно това изключение разгласяването на поверителна информация трябва да бъде допустимо само ако това се изисква от националното право за провеждането на разследване или наказателно производство.

39.

Правилното тълкуване трябва да се намери с оглед на контекста на изключението и преследваната от правната уредба цел, от която то е част ( 16 ).

40.

В настоящия случай контекстът, в който е използван изразът „случаите, обхванати от наказателното право“, не е в подкрепа на „материалноправното“ тълкуване на тази формулировка.

41.

На първо място, именно от характера на изключение на формулировката, която се тълкува ( 17 ), както и от посоченото в съображение 63 от Директивата изискване за „строга професионална поверителност на данните“ следва, че „случаите, обхванати от наказателното право“, трябва да се тълкуват стриктно. В случай че изключението се прилага за всички положения, свързани с престъпление или с наказателноправна санкция, основното правило на член 54, параграф 1 от Директивата, според което съществува забрана за разгласяване на поверителна информация на трети лица, би се изпразнило от съдържание.

42.

Освен това трябва да се има предвид, че текстът на член 54, параграф 1 от Директивата не поставя други изисквания във връзка с преодоляването на професионалната тайна в случаите, обхванати от наказателното право.

43.

Това е в ярък контраст с изключението, предвидено в член 54, параграф 2 от Директивата, което цели да улесни предоставянето на поверителна информация, „когато положението в значителна степен е придобило лош обрат и въпросната институция е преустановила обичайната си дейност“ ( 18 ), но въпреки това се поставят допълнителни изисквания. Така например член 54, параграф 2 от Директивата е приложим само в определени ситуации (когато инвестиционен посредник е обявен в несъстоятелност или е принудително прекратен), ограничава разгласяването до определен контекст (в граждански или търговски съдебни производства) и допуска разгласяването само на определена информация (информация, която не засяга трети лица и е необходима за провеждането на производствата).

44.

От това сравнение между член 54, параграфи 1 и 2 от Директивата става ясно, че изразът „случаите, обхванати от наказателното право“, не може да обхваща всички положения, които от материалноправна гледна точка включват престъпления или наказателноправни санкции. Всъщност с оглед на отсъствието на други условия подобно разбиране би отслабило без видима обосновка целената с член 54 и присъща за целите на Директивата строга защита на професионалната тайна. Същевременно подробните ограничения по член 54, параграф 2 не биха имали значение в подобни случаи. От това следва по-специално, че законодателят би предвидил допълнителни условия, ако формулировката „случаите, обхванати от наказателното право“, трябваше да обхваща и случаи, в които става дума за престъпления в областта на търговията с ценни книги или, както е в настоящия случай — за наказателноправния характер на една мярка.

45.

В подкрепа на разбирането, че изразът „случаите, обхванати от наказателното право“, не може да включва всички положения, в които от материалноправна гледна точка става дума за престъпления или за наказателни санкции, е и целта на израза „случаите, обхванати от наказателното право“.

46.

Член 51, параграф 1 от Директивата пояснява, че „[б]ез да се засягат процедурите за отнемането на разрешително или правото на държавите членки да налагат наказателни санкции“, за тях съществува задължение да вземат „подходящите административни мерки или да налагат административни санкции“ на отговорните лица, за да могат да реагират, когато не са спазени разпоредбите, приети съгласно Директивата.

47.

Според мен формулировките „без да се засягат случаите, обхванати от наказателното право“, използвани в член 54, параграф 1 и в член 54, параграф 3 от Директивата, следва да се разбират като пояснение, също както и положението, че правото на държавите членки да налагат наказателни санкции остава незасегнато. Те поясняват, че в случаите, в които според правото на държавите членки трябва да се наложи наказателна санкция или трябва да започне производство за това, професионалната тайна не пречи на предоставянето на информация на съответните органи. В съответствие с това член 50, параграф 2, буква л) урежда за случая, в който инициативата не е на органите на държавите членки, правото на компетентния орган да отнесе въпроса за наказателно преследване.

48.

Изразът „случаите, обхванати от наказателното право“, трябва да предотврати конфликта с правото на държавите членки да налагат наказателни санкции и да извършват наказателно преследване.

49.

Така определената цел е в съответствие и с делото Altmann и др. ( 19 ), в основата на което е търсенето на информация от страна на инвеститори, увредени от инвестиционен посредник, действал с измама. Съдът е постановил, че случаят по това дело не се обхваща от наказателното право, тъй като молбата за информация „е подадена след постановяването на осъдителни присъди за ръководителите на [инвестиционен посредник]“ ( 20 ). Нито начинът на извършване на дейност от дружеството, изразяващ се в измами, нито осъдителните присъди за отговорните лица са довели до това случаят да бъде обхванат от наказателното право по смисъла на Директивата ( 21 ). В заключението си генералният адвокат Jääskinen аргументира съответно, че молбата за получаване на информация „няма за предмет използването [ѝ] за целите на наказателни производства“ ( 22 ). Изключението по-скоро има за цел да позволи „провеждането на разследвания и наказателни преследвания във всеки един момент, дори и по време на упражняването на обичайната дейност на инвестиционния посредник, като по този начин надзорният орган получава право да разгласява информация за целите на такива производства“ ( 23 ).

50.

Накрая и във връзка с установяването на целта на изключението за „случаите, обхванати от наказателното право“, следва да се посочи обстоятелството, че изключението не предвижда други условия. Не може да се приеме, че целта на изключението за „случаите, обхванати от наказателното право“, е в положения, свързани с престъпления или наказателни санкции, член 54, параграф 1 от Директивата да допуска разгласяването на всякаква поверителна информация във всякакъв контекст пред който и да е орган или лице. Всъщност подобно разбиране би нарушило принципната цел на член 54 от Директива 2004/39 да осигури стриктна защита на професионалната тайна.

51.

„Процесуалното“ тълкуване на израза „случаите, обхванати от наказателното право“, е в съответствие и със следващите съображения.

52.

На първо място, това тълкуване отговаря на систематиката на Директива 2004/39. Член 51, параграф 1 от Директивата прави ясно разграничение между мерките от областта на надзора и административното право, които се уреждат от Директивата, и наказателноправните санкции на държавите членки, които остават незасегнати. На това разделение би противоречало разбиране в материалноправен смисъл, че прилагането на изключението зависи от наказателноправния характер на мярката и поради това административни мерки с наказателноправен характер могат да се квалифицират като случаи, попадащи в обхвата на наказателното право.

53.

Освен това, „процесуалното“ тълкуване би било в съответствие с обстоятелството, че изразът „случаите, обхванати от наказателното право“, се използва в редица финансовоправни актове ( 24 ). То е в подкрепа на разбирането, че в случая става дума за формулировка, насочена към избягване на конфликт и създаване на възможност за обмен на информация за целите на наказателното преследване, а не за разглеждане на мерките във всеки отделен случай, тъй като те са различни в зависимост от особеностите и урежданата от съответната директива материя.

54.

Накрая, този „процесуален“ подход се потвърждава също и от член 76, параграф 1 от Директива 2014/65/ЕС ( 25 ), която преработва Директива 2004/39. Макар влязлата в сила на 2 юли 2017 г. Директива 2014/65 да заменя Директива 2004/39 едва считано от 3 януари 2017 г., новата редакция може да служи като насока за тълкуването на случаите, обхванати от наказателното право. Съгласно член 76, параграф 1 от Директива 2014/65 извън забраната за разкриване на поверителна информация остават „изискванията на националното наказателно или данъчно право“. Следователно не става дума за разкриване на поверителна информация на адресатите на надзорните мерки или за наказателноправния характер на тези мерки, а по-скоро за това да се покаже, че професионалната тайна не може да се противопостави на разгласяването, ако то се изисква за целите на националното наказателно или данъчно право.

55.

Следователно в заключение трябва да се приеме, че изразът „случаите, обхванати от наказателното право“, не изключва прилагането на професионална тайна спрямо всички положения, в които става дума за престъпление или за наказателна санкция. Вместо това създаденото по този начин изключение трябва да позволи разкриването на поверителна информация на компетентните национални органи за целите на разследването и наказателното производство, доколкото това се изисква от националното наказателно или наказателнопроцесуално право. Поради това положения като разглежданото тук не са „случаи, обхванати от наказателното право“.

56.

Доколко общият правен принцип за добра администрация ( 26 ), закрепен в член 41 от Хартата, и гарантираното чрез него право на достъп до документи ( 27 ) е в съответствие член 54 от Директивата, следва да се изясни в рамките на втория преюдициален въпрос.

57.

В случай че Съдът не приеме моето предложение, а реши, че изразът „случаите, обхванати от наказателното право“, се отнася за престъпления или наказателни санкции, ще трябва да се изясни дали решение като това на CSSF от 4 януари 2010 г. има наказателноправен характер.

58.

За да се отговори на въпроса кога една мярка следва да се причисли към наказателното право, може да се направи или препращане към разбирането за понятията „престъпление“ и „наказание“ на съответната държава членка, или самостоятелно тълкуване.

59.

На първата алтернатива обаче биха се противопоставили изразените вече съмнения в точки 34—37.

60.

Самостоятелно тълкуване на понятието „случаи, обхванати от наказателното право“, може да се направи на основата на практиката на Съда във връзка с забраната за налагане на повторно наказание за едно и също нарушение съгласно член 50 от Хартата. Съобразявайки „критериите Engel“ ( 28 ) на Европейския съд по правата на човека (наричан по-нататък: „ЕСПЧ“), Съдът е постановил, че при преценката дали една мярка има наказателноправен характер, следва да се вземат предвид три критерия: първо — правната квалификация на нарушението във вътрешното право, второ — самото естество на нарушението, и трето — естеството и тежестта на санкцията, която може да бъде наложена ( 29 ).

61.

По отношение на първия критерий следва да се отбележи, че люксембургското право квалифицира мярка като решението на CSSF като административноправна мярка.

62.

Що се отнася до втория критерий, необходимо е да се провери кръгът от адресати на разпоредбата, в съответствие с която се налага мярката, нейната цел и закриляните чрез нея правни блага ( 30 ).

63.

Решение с характеристиките по разглеждания случай не може да бъде налагано на всички лица, както е типично за наказателното право. То може да се отнася само до членовете на определена група, а именно на тясно ограничения кръг от тези, които свободно са решили да упражняват ръководни функции във фирми за инвестиционно посредничество, за които е необходимо разрешително.

64.

По отношение на целта на решението на CSSF следва да се отбележи, че критерият за добра репутация съгласно член 9, параграф1, първа алинея от Директива 2004/39 трябва да осигури „стабилно и разумно управление на инвестиционния посредник“ ( 31 ). Както останалите изисквания, които трябва да изпълняват инвестиционните посредници, за да получат разрешително, това условие обслужва защитата на инвеститорите и стабилността на финансовата система ( 32 ). За да се осигури тази защита, пригодността на ръководителите се проверява от компетентния орган не само в процедурата по издаване на разрешително, но и редовно след това ( 33 ). Следователно констатацията на CSSF за липса на доверие, че г‑н DV предлага достатъчно гаранции за стабилно и разумно управление на инвестиционен посредник, не обслужва неговото наказване, а предотвратяването на рисковете за финансовата система и инвеститорите. Освен това, доколкото решението установява, че поради това г‑н DV не е подходящ да упражнява ръководни функции в поднадзорен субект на CSSF, то няма характерната за наказателното право репресивна цел. Тази правна последица по-скоро произтича пряко от Директива 2004/39, според която само лица с добра репутация могат да поемат такива функции. Поканата към г‑н DV да се оттегли от съответните длъжности е необходима последица от гледна точка на ефективното предотвратяване на рискове и по-благоприятното средство в сравнение с отнемането на разрешителното на инвестиционния посредник.

65.

В настоящия случай защитените правни блага също не обосновават наказателноправна квалификация на решението на CSSF от 4 януари 2010 г. Всъщност защитата на инвеститорите и стабилността на финансовия пазар обикновено се гарантират както чрез наказателното, така и чрез административното право.

66.

Що се отнася до третия от „критериите Engel“, естеството и тежестта на наложената мярка, ЕСПЧ посочва абстрактно предвидената най-висока санкция за нарушението ( 34 ). При прилагане на това условие към настоящия случай възникват трудности, тъй като от акта за преюдициално запитване не става ясно дали решението се основава на конкретно правило, което определя различни по вид и степен наказания, или поставя решението в йерархично съотношение спрямо други мерки. Решението по-скоро е прието в изпълнение на условието за разрешително съгласно член 9, параграф 1, първа алинея от Директивата. В този смисъл настоящият случай се различава от тези в основата на решенията на ЕСПЧ относно санкциите на надзорни органи на финансовите пазари ( 35 ).

67.

При анализ на естеството на издаденото тук решение прави впечатление, първо, че установяването на отсъствие на добра репутация и поканата за оттегляне от ръководни функции в инвестиционни посредници не са свързани с парична санкция или с лишаване от свобода. В случай на неизпълнение също не се предвижда налагането на тези типични за наказателното право санкции. Освен това обаче наказателното право познава и забрани за упражняване на професия. Това все пак не означава, че всяко решение, което има негативно въздействие върху свободния избор на професионална дейност на засегнатото лице, автоматично би следвало да се причисли към наказателното право. Всъщност ограниченията на професионалната свобода чрез индивидуални изисквания за получаването на разрешително са типични също за административното право, и по-специално за правната уредба, насочена към предотвратяването на определени рискове.

68.

При анализа на тежестта на издаденото в случая решение следва да се отбележи, че то има сериозни последици за засегнатото лице. Адресатът не отговаря на условието за заемане на ръководна длъжност в инвестиционни посредници и трябва да се оттегли от съответните постове. От това решение за адресата могат да произтекат финансови загуби и намаляване на обществен престиж.

69.

Следва обаче да се има предвид, че решението се отнася само за определени дейности в рамките на едно професионално поле. Г‑н DV не е лишен нито от правото да поеме други функции в инвестиционни посредници, нито от упражняването на адвокатска професия. Към това се добавя и обстоятелството, че финансови загуби биха могли да се очакват и ако надзорният орган не беше приканил г‑н DV да се оттегли, а беше отнел разрешителното на инвестиционния посредник. Съгласно член 8, първа алинея, буква в) от Директивата той би имал правомощието да го направи, ако в нарушение на изискванията на Директива 2004/39 г‑н DV продължи да работи в инвестиционния посредник. Накрая, от съществено значение е също фактът, че решението на CSSF не лишава г‑н DV от възможността да упражнява ръководни функции за продължителен период от време или трайно. То по-скоро отразява правното разбиране на CSSF към момента на издаване на решението. Относно пригодността на г‑н DV ще се решава отново, когато инвестиционен посредник, в който той заема ръководна функция, кандидатства за разрешително пред CSSF или когато посредник с разрешително уведоми за намерението си да го назначи да изпълнява такава функция. Освен това следва да се има предвид, че както потвърждава представителката на CSSF в съдебното заседание, решението на този орган не е било публикувано. Следователно негативното въздействие на решението за престижа на адресата в обществото не е непосредствена последица от решението.

70.

В светлината на тези съображения в настоящия случай не става дума за наказателноправна забрана за упражняване на професия. Следователно прилагането на третия „критерий на Engel“ също не води до извода, че решението на CSSF от 4 януари 2010 г. има наказателноправен характер.

71.

В резултат, в случай на „материалноправно“ тълкуване, на първия преюдициален въпрос следва да се отговори в смисъл, че изразът „случаите, обхванати от наказателното право“, не включва разглежданото положение. При потвърждаване от Съда на наказателноправния характер на решението член 54 от Директива 2004/39 би допускал разгласяването на поверителна информация. Тъй като член 54 не поставя разгласяването на информация в „случаите, обхванати от наказателното право“, в зависимост от други условия, професионалната тайна в положения с наказателноправен оттенък на практика би била изпразнена от съдържание. В такъв случай би била неизбежна и намесата в националните разследвания или наказателни производства. По този начин отново става ясно, че при тълкуването на „случаите, обхванати от наказателното право“, по смисъла на член 54 от Директива 2004/39, не трябва да се прилага „материалноправното“ разбиране, а „процесуален“ подход.

72.

В съответствие с изложените съображения на първия преюдициален въпрос следва да се отговори по следния начин.

73.

Изразът „случаите, обхванати от наказателното право“, използван в член 54, параграфи 1 и 3 от Директива 2004/39, не включва положения, в които национален надзорен орган установява, че едно лице не може да се ползва с доверие и поради това не е пригодно да упражнява ръководни функции в негов подназорен субект, поради което го приканва да се оттегли от съответните постове.

74.

С втория си преюдициален въпрос запитващата юрисдикция иска по същество да се установи дали предвид правото на достъп до документи на адресата на мярка като тази в настоящия случай уредбата на професионалната тайна в член 54 от Директивата отговаря на гаранциите съгласно членове 47 и 48 от Хартата, както и съгласно членове 6 и 13 от ЕКПЧ, за справедлив съдебен процес и ефективни правни средства за защита.

75.

Първо, трябва да се посочи, че ЕКПЧ не представлява правен акт, формално интегриран в правния ред на Съюза, и поради това тълкуването на член 54 от Директивата следва да се направи с оглед на членове 47 и 48 от Хартата ( 36 ).

76.

Член 47 от Хартата урежда в параграф 1 правото на ефективни правни средства за защита пред съд, а в параграф 2 — правото на справедлив съдебен процес.

77.

Директивата гарантира, че ще се спазват изискванията за ефективни правни средства за защита съгласно член 47, параграф 1 от Хартата. Член 52, параграф 1 от Директивата изисква решенията на компетентните органи да са надлежно мотивирани и да могат да бъдат обжалвани пред съд. Гаранцията в член 47, параграф 1 от Хартата във връзка с ефективността на правните средства за защита се изчерпва с това, че съществува право на обжалване пред съд, който е независим от компетентния да издаде утежняващо решение орган и е компетентен да упражни контрол над решението. От мотивите на решението на CSSF от 4 януари 2010 г. и от главното производство е видно, че в настоящия случай тези условия са изпълнени.

78.

Посоченото в член 47, параграф 2 от Хартата право на справедлив съдебен процес обхваща на първо място принципа на състезателното производство. Според него страните в процеса имат право да се запознаят с всички доказателства и становища, които са представени пред съда, и да ги обсъдят ( 37 ). В случаи като разглеждания това право обаче не се засяга. Всъщност страните не спорят относно информация, която е представена в съдебното производство. Поради това не следва да възникват и опасения, че съдебното решение се основава върху факти и документи, с които една от страните не е могла да се запознае ( 38 ).

79.

Освен това съгласно член 47, параграф 2 от Хартата правото на справедлив съдебен процес обхваща гарантирането на правото на защита. Този израз на общия принцип на правото на Съюза намира проявление в член 41 за административните производства, а за наказателните производства — в член 48, параграф 2 от Хартата. Закрилата на правото на защита обхваща и правото на достъп до документи.

80.

Както показва член 41, параграф 2, буква б) от Хартата, това право се прилага за документите, които „се отнасят“ до лицето. Към тях спадат на първо място всички уличаващи данни и документи, на които органът основава решението си ( 39 ). Освен това правото на достъп до документи обхваща и оневиняващите документи ( 40 ) и такива, които наистина не са били използвани за мотивиране на решението, но са в обективна връзка с него ( 41 ). При това няма значение в коя преписка се намира информацията физически.

81.

Според г‑н DV документите, предмет на спора в разглеждания случай, можели да дадат яснота относно „истинското“ разпределение на ролите при създаването на Luxalpha. Тъй като CSSF основава своето решение и на ролята на адресата в рамките на създаването на Luxalpha, исканата информация следователно се отнасяла и за потенциално оневиняващи документи.

82.

CSSF обаче е получила тези документи в рамките на надзорната си дейност спрямо UBS и Luxalpha. Фактът, че информацията засяга трети лица, не изключва правото на достъп до документи. Все пак техните основни права трябва да се вземат предвид. Всъщност правото на достъп до документи не е абсолютно, а както показва например член 41, параграф 2, буква б) от Хартата, изисква зачитане на легитимните интереси, свързани с поверителността и професионалната и служебна тайна.

83.

Следователно правото на достъп до документи и професионалната тайна трябва да бъдат съпоставени и преценени едни спрямо други. В случая на Директива 2004/39 член 54 е резултат от този процес на съпоставяне и преценка, извършен от европейския законодател. Следва да се провери дали в това отношение е намерен пропорционален баланс на противоположните интереси по смисъла на член 52, параграф 1 от Хартата.

84.

Трябва да се има предвид, че член 54 от Директивата не отдава на професионалната тайна абсолютно предимство пред правото на достъп до документи в административното производство. Член 54 действително предвижда принципна забрана на разкриването на поверителна информация, но все пак допуска постоянно тя да бъде оповестявана в обобщена или обща форма ( 42 ). В допълнение член 54 предвижда някои, но все пак изчерпателно посочени изключения от тази забрана, сред които и вече обсъдените „случаи, обхванати от наказателното право“.

85.

Решението на авторите на Директивата за строго спазване на професионалната тайна произтича от съображението да бъдат защитени не само пряко засегнатите посредници, но и нормалното функциониране на пазарите на финансови инструменти в Съюза ( 43 ).

86.

Качеството на предоставяната информация от инвестиционните посредници на надзорните органи и обменът на информация между органите зависи от доверието в поверителността на предоставената информация. Следователно без стриктна защита на професионалната тайна в опасност се поставя и основаната на обмена на информация система за надзор над инвестиционните посредници и в резултат, целената защита на инвеститорите на пазарите на Съюза.

87.

Освен това събраната от надзорните органи информация може да има висока икономическа стойност. Отслабването на защитата на професионална тайна би могло да доведе до злоупотреба с правото на достъп до документи, за да се използва поверителна информация за други цели.

88.

Същевременно трябва да се има предвид, че строгото спазване на професионалната тайна съгласно член 54 от Директивата може да доведе до това, че в своя защита адресатът на утежняваща мярка ще получи само тази информация, която му предостави същият надзорен орган, който е наложил оспорваната мярка. По този начин надзорният орган би могъл да ограничи обхвата на правото на съдебна защита на адресата на неговата мярка. Положението би било по-малко притеснително, ако имаше организационно разделение между надзорния орган и органа, който издава утежняващата мярка. В настоящия случай CSSF отговаря за надзора над инвестиционните посредници, предприема съответните мерки и взема решения относно достъпа до информация ( 44 ). Следователно, тъй като на равнището на административното производство може да има съмнение относно безпристрастността на органа, трябва да се гарантира ефективен контрол от страна на правораздавателен орган върху неговото решение ( 45 ).

89.

В допълнение трябва да се отчете, че компетентният орган нарушава професионалната тайна още със самото разгласяване на уличаващата информация, която използва за мотивиране на решението си. При тези обстоятелства изглежда неприемливо органът да може да откаже разгласяването на потенциално оневиняваща информация във връзка с решението посредством общо позоваване на професионалната тайна.

90.

Аз обаче считам, че Директива 2004/39 дава възможност да се постигне пропорционален баланс между правото на защита и гарантирането на професионалната тайна в случаи като разглеждания. Всъщност тук правото на защита може да се осигури по друг начин, освен чрез достъп на адресата на решението до потенциално оневиняващи го документи.

91.

Действително текстът на член 54, параграф 1 от Директивата предвижда, че поверителна информация не може да бъде разгласявана „пред което и да е лице или орган“. В това би могъл да се включва и национален съд. Член 54, параграф 3 от Директивата предвижда обаче друго, като посочва, че компетентните органи могат да използват поверителна информация в съдебни производства, които са специфично свързани с упражняването на техните функции. Член 50, параграф 2, буква л) от Директивата също може да подкрепи това разбиране, тъй като съдържа правомощие за отнасяне на въпросите пред съдебни органи. Поради това Директивата допуска компетентният орган да даде достъп на компетентния съд до съответните документи в случаи като настоящия. Тогава компетентният национален съд ще има задачата да реши дали документите са с оневиняващо значение и как те могат да се използват в съдебното производство в съответствие с националното право.

92.

Наистина принципът на справедливия съдебен процес изисква по правило тази информация да се разкрие и на адресата на мярката, за да може той да се произнесе по нея в съдебното производство. Ограничението на това право обаче може да бъде обосновано, ако става дума само за информация, която потенциално го оневинява и по друг начин не би могла да се използва в съдебния процес.

93.

Така може да се спази строгата защита на професионалната тайна, която се цели с Директива 2004/39. От друга страна се гарантира, че адресатът на мярка като тази в разглеждания случай получава справедлив съдебен процес.

94.

Във връзка с член 48 от Хартата следва да се отбележи, че в него се закрилят презумпцията за невиновност и правото на защита, от които трябва да се ползва „обвиняемият“ ( 46 ), поради което е насочен към чисто наказателни производства.

95.

Поради това посоченото основно право не е релевантно в настоящия случай. Всъщност нито процедурата за надзор, завършила с издаването на административното решение с превантивен характер на CSSF, нито съдебно-административното производство за контрол върху това решение могат да се квалифицират като наказателни производства.

96.

Дори такова производство да е налице, член 48 от Хартата допуска уредбата на професионалната тайна в член 54 от Директивата. Всъщност тогава моето предложението за „процесуално“ тълкуване на израза „случаите, обхванати от наказателното право“, по смисъла на член 54, параграфи 1 и 3 от Директивата дава възможност за разгласяване на поверителна информация пред органите за наказателно преследване. Тогава тези органи за наказателно преследване ще имат за задача, в съответствие с националното наказателнопроцесуално право, да предоставят на обвиняемия необходимата информация за защита на неговите права.

97.

В резултат от изложеното на втория преюдициален въпрос трябва да се отговори в смисъл, че компетентният надзорен орган може да откаже разгласяването на потенциално оневиняваща поверителна информация на адресата на мярка като тази в разглеждания случай, като се позове на професионалната тайна съгласно член 54, параграф 1 от Директивата, когато не се прилага никое от предвидените в член 54 от Директивата изключения и правото на защита на адресата на мярката би могло да бъде осигурено по друг начин.

98.

С оглед на изложените по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на поставените от Cour administrative (Въззивен административен съд, Люксембург) преюдициални въпроси по следния начин: