1. 

С настоящото преюдициално запитване, отправено от Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, се представя пред Съда неразглеждан досега случай в областта на обществените поръчки, което ще му позволи да разясни обхвата на съдебната практика, която предвижда при определени условия възможност към някои договори за обществени поръчки да не се прилага правната уредба на ЕС по отношение на процедурите за възлагане на обществени поръчки.

2. 

По-специално по настоящото дело Съдът следва да определи дали и евентуално при какви условия така наречените „хоризонтални вътрешни“ сделки могат да бъдат изключени от приложното поле на Директива 2004/18/ЕО ( 2 ) и да бъдат обект на пряко възлагане, без да се прилагат предвидените в Директивата процедури за възлагане на обществени поръчки. „Хоризонтална вътрешна“ сделка означава сключването на договор между възлагащ орган и изпълнител, които не са обвързани помежду си в отношения на контрол, но и двата субекта подлежат на аналогичен контрол от един и същ публичноправен субект, който също е възлагащ орган по смисъла на Директива 2004/18/ЕО, и извършват основната част от дейността си за общия им субект.

3. 

По същество целта на отправеното към Съда запитване е да се установи дали и при този вид сделка е възможно изключение от прилагането на процедурите за възлагане на обществени поръчки по подобие на изключенията, определени в практиката на Съда, на която изрично се позовава запитващата юрисдикция.

4. 

Първото от тези изключения, изведено от Решение по дело Teckal ( 3 ), се отнася до така нареченото вътрешно възлагане, за което в съдебната практика се допуска даден възлагащ орган да не проведе процедура за възлагане на обществена поръчка, при условие че той упражнява спрямо изпълнителя „аналогичен контрол“ на упражнявания спрямо собствените му служби и този субект извършва основната част от дейността си при възлагащия орган или възлагащите органи, който или които упражнява(т) контрол върху него ( 4 ). Въпреки че е широко обсъждан в литературата, въпросът за приложимостта на това изключение към вътрешните възлагания все още не е бил предмет на разглеждане от Съда, който в предишната си и вече богата практика е имал възможност да разгледа единствено вътрешни възлагания, при които отношенията между възлагащия орган и изпълнителя са вертикални ( 5 ).

5. 

Второто изключение, изведено в практиката на Съда ( 6 ), на което се позовава запитващата юрисдикция, се отнася до възможността договорите за обществени поръчки, които са част от така нареченото сътрудничество между публичноправни организации, да бъдат изключени от обхвата на правилата на Съюза в областта на обществените поръчки.

6.

Съгласно член 1, параграф 2, буква а) от Директива 2004/18/ЕО „[о]бществени поръчки“ са писмени договори с определен паричен интерес, сключени между един или повече икономически оператори и един или повече възлагащи органи, с обект изпълнение на строителство, доставяне на стоки или предоставяне на услуги по смисъла на настоящата директива“.

7.

Член 7 от Директива 2004/18/ЕО предвижда прагове, над чиято стойност обществените поръчки попадат в приложното поле на Директивата. Към момента на настъпване на релевантните факти по главното дело прагът е равен на 193000 EUR ( 7 ). Съгласно член 20 от Директива 2004/18 „[п]оръчки с обект услуги, включени в приложение II А, се възлагат в съответствие с членове 23—55“. Член 28 от Директивата предвижда, че обществените поръчки, освен по изключение, се възлагат чрез провеждане на открита или ограничена процедура. В приложение II А към Директивата е включена категория 7, която обхваща „компютърни и свързаните с тях услуги“.

8.

Член 5, параграф 3 от Конституцията на Федерална република Германия предвижда, че „изкуството, изследователската, научната и преподавателската дейност са свободни“.

9.

Съгласно член 91c, параграф 1 от Конституцията на ФРГ „[ф]едералните власти и провинциите могат да си съдействат във връзка с планирането, създаването и управлението на информационните системи, необходими за осъществяване на техните задачи“.

10.

Националната нормативна уредба в областта на обществените поръчки е установена в Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen [Закон за забрана на ограниченията на конкуренцията, наричан по-нататък „GWB“], в член 99 от който се съдържа определение за обществена поръчка ( 8 ).

11.

В Hamburgisches Hochschulgesetz [Хамбургски закон за висшите училища, наричан по-нататък „HmbHSchG“] е установена нормативната уредба, която се прилага по отношение на публичните висши училища във Freie und Hansestadt Hamburg (провинция Хамбург, наричана по-нататък „провинция Хамбург“).

12.

Съгласно член 2 от HmbHSchG „висшите училища, които са част от органите на провинция Хамбург, са автономни публичноправни субекти“, които „уреждат упражняването на своите правомощия посредством правилник за дейността и устав“.

13.

Съгласно член 5 от HmbHSchG, озаглавен „Автономия“, висшите училища упражняват своите автономни правомощия независимо, като подлежат на контрол за законосъобразност от компетентните органи. Автономни са правомощията, които не се делегират.

14.

В член 6 от HmbHSchG се установяват бюджетните средства, които се отпускат на висшите училища, а в параграф 2 от същия член се изброяват делегираните правомощия, които висшите училища упражняват, включващи по-специално управление на предоставените им кредити, включително фактуриране, управление на касовите наличности и счетоводство, управление на предоставените им недвижими имоти и оборудване, въпроси, свързани с персонала и назначаването му, както и определянето на капацитета за обучение и предложения за определянето местата за прием. Съгласно параграф 3 от същия член на висшите училища може да бъде делегирано упражняването и на други правомощия. На последно място, съгласно параграф 4 от същия член посредством предоставянето на общи насоки и указания компетентният орган осъществява „контрол за целесъобразност“ ( 9 ) по отношение на упражняването на делегираните правомощия от висшите училища.

15.

Technischen Universität Hamburg-Harburg (Хамбургски технически университет, наричан по-нататък „TUHH“), жалбоподател по делото пред запитващата юрисдикция, е публично висше училище на провинция Хамбург. Университетът е възлагащ орган по смисъла на Директива 2004/18 ( 10 ).

16.

Hochschul Informations System GmbH (наричано по-нататък „HIS“), жалбоподател заедно с TUHH по делото пред запитващата юрисдикция, е дружество с ограничена отговорност, с изцяло публичен капитал, като една трета от дружеството се контролира от Федерална република Германия, а две трети — от 16-те германски провинции, между които и провинция Хамбург, която притежава 4,16 % от капитала на дружеството HIS. Съгласно член 2 от неговия устав предметът на дейност на HIS се състои в предоставянето на съдействие на публичните висши училища и на компетентните административни органи, за да се гарантира целесъобразното и икономически ефективното изпълнение на тяхната задача за предоставяне на висше образование посредством, наред с другото, разработването на процедури за оптимизиране на управлението на висшето образование, както и участие във въвеждането и прилагането на тези процедури и предоставянето на информация и организирането на обмен на информация. Съгласно член 3 от неговия устав HIS развива единствено дейности от обществен интерес без стопанска цел.

17.

С намерението да закупи информационна система за управление за целите на висшето образование TUHH пристъпва към оценяване на качествата на две такива системи — едната разработена от HIS, а другата — от Datenlotsen Informationssysteme GmbH (наричано по-нататък „Datenlotsen Informationssysteme“). След извършеното сравнение на тези две информационни системи на 7 април 2011 г. TUHH решава да сключи договор с HIS с предмет инсталирането на разработената от дружеството система чрез пряко възлагане, без да прилага процедурите за възлагане на обществени поръчки, предвидени от Директива 2004/18.

18.

Като счита, че прякото възлагане на поръчката е незаконно, Datenlotsen Informationssysteme обжалва решението за възлагане на поръчката пред Vergabekammer bei der Finanzbehoerde, провинция Хамбург, първоинстанционна юрисдикция с компетентност в областта на обществените поръчки, която уважава жалбата. По-специално тази юрисдикция счита, че не са налице условията, предвидени в практиката на Съда, за вътрешно възлагане, тъй като не съществува връзка на контрол между TUHH и HIS.

19.

HIS и университетът обжалват решението на първата инстанция пред запитващата юрисдикция.

20.

Посочената юрисдикция отбелязва, че Съдът все още не е имал възможност да разясни дали съдебната практика, която предвижда изключение от прилагането на нормативните разпоредби относно процедурите за възлагане на обществени поръчки в случаите на вътрешно възлагане, може да се прилага и по отношение на хоризонтално вътрешно възлагане, какъвто е случаят в главното производство. Въпреки това тази юрисдикция счита, че в духа и предвид целите на изведеното в практиката на Съда изключение за вътрешното възлагане би могло да се допусне тези сделки да бъдат причислени към въпросното изключение, като по този начин възлагащите органи се освобождават от задължението за провеждане на процедура за възлагане на обществени поръчки по отношение на този вид поръчки. При все това според запитващата юрисдикция, предвид факта, че съгласно съдебната практика режимът на изключенията от прилагането на тези процедури трябва да се тълкува стеснително, Съдът трябва да определи дали хоризонталното вътрешно възлагане попада в приложното поле на това изключение.

21.

Освен това запитващата юрисдикция счита, че не е налице другото изведено от съдебната практика изключение относно сътрудничеството между публичноправни субекти, тъй като, от една страна, HIS е учредено като частноправно дружество с ограничена отговорност, и от друга страна, не е пряко натоварено със задължението да изпълнява задача, свързана с обществени услуги.

22.

Запитващата юрисдикция посочва също така, че съгласно релевантната правна уредба висшите училища разполагат с широка автономия в изследователската и преподавателската област, както и че упражняването на тези автономни правомощия подлежи единствено на контрол за законосъобразност. Въпреки това договорът, който е предмет на разглеждания от запитващата юрисдикция спор, е от областта на покупките и доставките и в това отношение компетентните органи разполагат с правомощие за контрол, който включва и възможността да отменят или изменят решенията, приети от университета. Поради това запитващата юрисдикция иска да се установи дали условието за „аналогичен контрол“, предвидено в съдебната практика по дело Teckal, което е изпълнено по отношение на покупките и доставките, не трябва да обхваща всички области от дейността на изпълнителя.

23.

С оглед на тези съображения с решение от 6 ноември 2012 г. запитващата юрисдикция счита за необходимо да спре разглежданото от нея производство, за да отправи за разглеждане от Съда следните преюдициални въпроси:

При утвърдителен отговор на първия въпрос:

24.

Определението за преюдициално запитване постъпва в Съда на 10 януари 2013 г. Писмени становища са представени от TUHH, HIS, Datenlotsen Informationssysteme GmbH, чешкото, италианското, испанското и унгарското правителство и Европейската комисия. В съдебното заседание, проведено на 21 ноември 2013 г., участие вземат TUHH, HIS, Datenlotsen Informationssysteme GmbH, испанското правителство и Комисията.

25.

С първия си преюдициален въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да установи дали хоризонтална вътрешна сделка — тоест сключването на договор между възлагащ орган и изпълнител, които не са в отношения на контрол помежду си, но и двете подлежат на контрол от един и същ публичноправен субект, който на свой ред е възлагащ орган по смисъла на Директива 2004/18 и в полза на който и двете извършват основната част от дейността си — представлява обществена поръчка по смисъла на Директива 2004/18/ЕО и поради това трябва да бъде обект на процедурите за възлагане на обществени поръчки, предвидени в Директивата.

26.

В самото начало следва да се отбележи, че прилагането на Директива 2004/18 към дадена обществена поръчка предполага нейната прогнозна стойност да достига определения в член 7, буква б) от тази директива праг, като се вземе предвид нормалната стойност на пазара на строителството, доставките или услугите, за които се отнася тази обществена поръчка. В противен случай се прилагат основните правила и общите принципи на Договора за функционирането на ЕС ( 11 ). От определението по преюдициално запитване обаче става ясно, че стойността на договора, предмет на спора, е определен най-малко на 840000 EUR — стойност, която значително надвишава този праг ( 12 ), така че договорът по делото попада в приложното поле на Директива 2004/18.

27.

Съгласно член 1, параграф 2, буква а) от Директива 2004/18 писмен договор с определен паричен интерес, сключен между икономически оператор и възлагащ орган, с обект предоставяне на услуги, посочени в приложение II A към тази директива, представлява обществена поръчка ( 13 ).

28.

От информацията, съдържаща се в преписката на Съда, става ясно, от една страна, че договорът в главното производство, предмет на пряко възлагане, е сключен между възлагащ орган, TUHH, и икономически оператор, HIS, и от друга страна, че услугите, предмет на договора в главното производство, се включват в понятието „компютърни и свързаните с тях услуги“, предвидени в категория 7 от приложение II A към Директива 2004/18.

29.

В това отношение е необходимо да се посочи, че съгласно съдебната практика за целите на понятието „обществена поръчка“ няма значение, че изпълнителят, какъвто е случаят с HIS по силата на член 3 от неговия устав ( 14 ), е с нестопанска цел ( 15 ). Освен това по отношение на възмездния характер на въпросния договор, е необходимо да се отбележи, че съгласно съдебната практика даден договор не може остане извън понятието за обществена поръчка само поради факта че възнаграждението е сведено до възстановяване на породените от предоставянето на договорената услуга разходи ( 16 ). Поради това дори и договорът в главното производство да не предвижда заплащането на пазарната цена за информационните услуги, предоставени от HIS на TUHH — нещо, което запитващата юрисдикция трябва да определи — това не би било от решаващо значение за квалифицирането му като обществена поръчка ( 17 ).

30.

С оглед на горепосочените съображения и без да се засягат необходимите проверки от компетентността на запитващата юрисдикция, считам, че договорът, предмет на спора в главното производство, има характеристиките на обществена поръчка и в този смисъл по принцип подлежи на предвидените в Директива 2004/18 процедури за възлагане на обществени поръчки.

31.

Въпреки това, както се посочва в точки 4 и 5 по-горе, от практиката на Съда следва, че има два вида обществени поръчки, които са изключени от приложното поле на правото на Съюза в областта на обществените поръчки ( 18 ) и по отношение на които възлагащият орган е освободен от задължението за провеждане на процедурата за възлагане на обществени поръчки, предвидена в Директива 2004/18.

32.

По-специално става дума, от една страна, за обществените поръчки, които попадат в изключението за така наречените вътрешни възлагания, и от друга страна, обществените поръчки, които попадат в изключението, предвидено за договорите, по силата на които се установява сътрудничество между публичноправни организации. Тъй като в своето определение запитващата юрисдикция се позовава на тези две изключения, които са изведени в практиката на Съда и които впрочем са разисквани на съдебното заседание, считам, че е необходимо да се анализират и двете изключения.

33.

Както вече беше посочено, съгласно установената съдебна практика, която води началото си от Решение по дело Teckal ( 19 ), възлагащ орган се освобождава от задължението за провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка, в случай че са налице две кумулативни условия — на първо място, той трябва да упражнява спрямо изпълнителя аналогичен на упражнявания спрямо собствените му служби контрол, и на второ място, изпълнителят трябва да извършва основната част от дейността си при възлагащия орган или възлагащите органи, който/които упражнява(т) контрол върху него ( 20 ).

34.

Що се отнася до първото от тези условия, е необходимо да се припомни, че съгласно установената съдебна практика „аналогичен контрол“ е налице, когато разглежданият правен субект подлежи на контрол, който позволява на възлагащия орган да влияе върху решенията му. Трябва да е налице възможност за решаващо влияние както върху стратегическите цели, така и върху важните решения на правния субект. С други думи, възлагащият орган трябва да може да упражнява върху правния субект структурен и функционален контрол. Съдът изисква също така посоченият контрол да бъде ефективен ( 21 ).

35.

Съгласно съдебната практика при правен субект, притежаван заедно от няколко публични органа, „аналогичният контрол“ може да се упражнява от тях съвместно, без да е необходимо да се упражнява от всеки поотделно ( 22 ).

36.

Тъй като едно от кумулативните условия за прилагане на изключението, изведено от съдебната практика за вътрешното възлагане, е наличието на отношения на контрол между възлагащия орган и изпълнителя, трябва да се констатира, че това изключение не може да се прилага в случаите на хоризонтално вътрешно възлагане, при което по дефиниция няма отношения на пряк контрол между субектите ( 23 ). Поради това следва, че с оглед на действащото право по отношение на тези сделки трябва по принцип да се прилагат процедурите за възлагане на обществени поръчки, предвидени в Директива 2004/18/ЕО.

37.

Въпреки това запитващата юрисдикция счита, че духът и целите на изключението за вътрешно възлагане, изведено в практиката на Съда по отношение на вертикалното вътрешно възлагане, позволяват в приложното поле на това изключение да бъдат включени и хоризонталните вътрешни сделки. Това обаче би било възможно единствено ако обхватът на изключението бъде разширен и по отношение на сделки, при които, независимо от факта, че друг публичноправен субект упражнява аналогичен контрол както върху възлагащия орган, така и върху изпълнителя, не е изпълнено първото предвидено в съдебната практика условие, тъй като не е налице отношение на пряк контрол между двете страни по договора. Считам, че в това отношение е необходимо да бъдат изложени някои съображения.

38.

На първо място е необходимо да се припомни, че Съдът многократно посочва, че основната цел на правната уредба на Съюза в областта на обществените поръчки е свободното движение на услугите и отварянето за възможно най-широка конкуренция във всички държави членки ( 24 ). Тази цел предполага задължението за всеки възлагащ орган да прилага правната уредба на Съюза в областта на обществените поръчки, при условие че са налице предвидените в нея предпоставки, и като последица от това всяко отклонение от изпълнението на това задължение трябва да се тълкува стеснително ( 25 ). От това следва, че всяко разширяване на приложното поле на изключението от прилагането на правната уредба на Съюза в областта на обществените поръчки трябва да се преценява много внимателно.

39.

На второ място е необходимо да се припомни, че Съдът приема, че публичен орган може да изпълнява възложените му задачи от обществен интерес със свои собствени административни, технически и други средства, без да е длъжен да прибягва до други субекти, които не са част от неговите служби ( 26 ).

40.

Именно въз основа на тази предпоставка Съдът приема изключението от прилагането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за вътрешното възлагане. В действителност, в случай че публичен орган изпълнява възложените му задачи от обществен интерес посредством субект, който представлява собствено средство, не е налице възмезден договор, сключен със субект, който е юридически самостоятелен спрямо възлагащия орган, и следователно не съществуват предпоставки за прилагане на правната уредба на Съюза в областта на обществените поръчки ( 27 ).

41.

Освен това от внимателния прочит на съдебната практика ( 28 ) следва, че изключението за вътрешното възлагане се основава именно на факта, че тъй като изпълнителят не разполага с такава самостоятелност, че възлагащият орган да не може да упражнява върху него контрол, аналогичен на този, който упражнява върху собствените си служби, между двата субекта не може да съществува договорно отношение в тесен смисъл, тъй като липсва „съвпадане на две независими волеизявления, изразяващи различни законни интереси“ ( 29 ).

42.

Считам, че когато дадена хоризонтална вътрешна сделка се вписва в осъществяването на задачи от обществен интерес от компетентността на възлагащ орган, който извършва тези задачи посредством два субекта, върху които упражнява контрол, аналогичен на този, който упражнява върху собствените си служби, е приложимо основанието на изведеното от съдебната практика изключение за вътрешно възлагане. Действително съгласно цитираната в точка 39 съдебна практика, когато административният орган използва собствени средства за изпълнение на възложените му задачи от обществен интерес, той не трябва да бъде задължаван да прибягва до външни субекти, които не са част от неговите служби. Според мен това важи и в случаите, когато тези собствени средства представляват два субекта, върху които той упражнява контрол, и е необходимо сключването на договор между тези два субекта. Следователно дори и в такъв случай е възможно, при определени условия, да не бъдат налице предпоставки за прилагането на правната уредба на Съюза в областта на обществените поръчки.

43.

Въпреки това е необходимо да се припомни, както е посочено в преходните точки 40 и 41, че прилагането на изключението за вътрешно възлагане се основава на факта, че сключването на въпросния договор не е резултат от независими волеизявления на субектите, които са страни по договора, а е израз на едно-единствено волеизявление. В това отношение трябва да се констатира, че при хоризонтално вътрешно възлагане отношението, което съществува между възлагащия орган и изпълнителя, е много по-малко отчетливо в сравнение с това, което съществува при вертикалните вътрешни възлагания. Всъщност това отношение не е отношение на пряк контрол, а е само непряка връзка, чийто обхват зависи от съответните съществуващи отношения между двата субекта с техния общ контролиращ орган.

44.

От тази гледна точка ми се струва, че условието договорът да бъде израз на едно-единствено волеизявление, може да бъде изпълнено единствено когато двата субекта, които сключват договора, се контролират изключително от един и същи орган. Единствено в този случай според мен може да се счита, че сключването на договора е израз на едно-единствено волеизявление от страна на обществен орган, който с този акт възнамерява да изпълни възложените му задачи от обществен интерес със собствени средства. Всъщност в случай на сключване на договор между субект, върху който няколко органа упражняват съвместен контрол, и друг субект, който е контролиран (изключително или съвместно с други органи) от единия от органите, които упражняват контрол върху първия субект, считам за малко вероятно актът да може да се приеме за израз на едно-единствено волеизявление.

45.

Следователно от тази гледна точка считам, че изключение от прилагането на правната уредба на Съюза по отношение на хоризонтално вътрешно възлагане е допустимо единствено когато органът, който упражнява аналогичен контрол върху двата субекта, тоест възлагащия орган и изпълнителя, не само е един и същи, но и упражнява единствен аналогичния контрол върху двата субекта. Поради това считам, че трябва да се изключи възможността за разширяване на обхвата на изключението за „вътрешно възлагане“ по отношение на хоризонталните сделки, сключени между субекти, върху които даден орган упражнява аналогичен контрол, дефиниран в съдебната практика, съвместно с други възлагащи органи.

46.

Такъв стеснителен подход по отношение на вида аналогичен контрол, който контролиращият орган трябва задължително да упражнява върху двата субекта, сключващи договора за обществена поръчка, за да бъде приложимо изключението от правната уредба на Съюза в областта на обществените поръчки по отношение на хоризонтални вътрешни сделки, ми се струва не само в унисон с основанието за прилагане на изключението за вътрешно възлагане и необходимостта, изразена от Съда и посочена в предходната точка 38, за стеснително тълкуване на това изключение, но наред с това ми се струва, че отговаря и на изискването, изразено от различните страни, които представят становища, да не бъдат прекрачвани границите на разумното при разширяването на обхвата на отклоненията от правилата за обществени поръчки с риск съществени части от икономическите сектори да бъдат изключени от прилагането на правилата за обществени поръчки и от целите за отваряне към конкуренцията ( 30 ), към които тези правила са насочени ( 31 ), както се посочва в точка 38.

47.

Що се отнася да главното производство, от представената в преписката пред Съда информация става ясно, че провинция Хамбург би могла да упражнява върху HIS аналогичен контрол единствено съвместно с другите германски провинции и с федералните власти — това впрочем се оспорва от някои от встъпили страни ( 32 ). Следователно, дори и да се допусне, че провинция Хамбург упражнява изключително аналогичен контрол върху TUHH — като това във всички случаи е факт, който запитващата юрисдикция ще трябва да установи, включително и въз основа на отговора на втория въпрос от преюдициалното запитване, отправено до Съда — изложеното в предходните точки изключение за хоризонталните вътрешни възлагания не би могло да се приложи.

48.

В заключение от горепосочените съображения става ясно, че без да се засягат необходимите проверки от компетентността на запитващата юрисдикция, договор като разглеждания в главното производство представлява обществена поръчка по смисъла на Директива 2004/18, тъй като е писмен договор, сключен между възлагащ орган и икономически оператор, с предмет предоставянето на услуги съгласно посочената директива. По отношение на самия договор по принцип се прилагат процедурите за възлагане на обществени поръчки, предвидени в Директивата. Независимо от това дали съществуват отношения на аналогичен контрол между провинция Хамбург, от една страна, и TUHH и HIS, от друга страна, тази обществена поръчка не може да се ползва от изключението от прилагането на тези процедури по силата на Решение по дело Teckal, тъй като не съществува отношение на контрол между възлагащия орган, TUHH, и икономическия оператор изпълнител, HIS. Според мен обществената поръчка не попада и в хипотезата на хоризонтално вътрешно възлагане, което може да се ползва от изключението от прилагането на процедурите за възлагане на обществени поръчки по силата на това, че са сделки с цел изпълнение на задачи от обществен интерес от органа, който упражнява контрол върху двата субекта, сключващи договора, тъй като, както посочих в предходните точки 44—46, прилагането на тази възможност според мен трябва да бъде сведено единствено до случаите, при които контролиращият орган единствен упражнява върху двете страни по договора аналогичен контрол, а случаят, разглеждан от запитващата юрисдикция, със сигурност не е такъв.

49.

Запитващата юрисдикция разглежда също така и възможността обществената поръчка, предмет на делото в главното производство, да може да се ползва от второто изключение от прилагането на процедурите за възлагане на обществени поръчки, изведено в съдебната практика, т.е. посоченото в точка 5 изключение, предвидено за сътрудничеството между публичноправни организации.

50.

В съдебната практика това изключение е обусловено от наличието на пет кумулативни изисквания, като, за да може въпросният договор да бъде изключен от приложното поле на правото на Съюза в областта на обществените поръчки, всички тези изисквания трябва да бъдат изпълнени ( 33 ). Съдът предвижда от приложното поле на процедурите за възлагане на обществени поръчки да могат да бъдат изключени договори, които, на първо място, установяват сътрудничество между публични образувания, чиято цел, на второ място, е да осигуряват изпълнението на обща за тях задача за обществена услуга. На трето място, тези договори трябва да бъдат сключени изключително от публичноправни образувания, без участието на частноправен субект. На четвърто място, никой частен доставчик не трябва да бъде поставен в привилегировано положение спрямо неговите конкуренти, и на последно, пето място, установеното от публичните образувания сътрудничество трябва да се ръководи единствено от съображения и изисквания, присъщи на преследването на цели от обществен интерес ( 34 ).

51.

Запитващата юрисдикция обаче е компетентна да извърши необходимите проверки, за да установи наличието на всички тези критерии в конкретния случай. Въпреки това Съдът може да даде на националната юрисдикция всички насоки за тълкуване на правото на Съюза, които могат да ѝ бъдат полезни за нейното решение ( 35 ).

52.

По-специално запитващата юрисдикция изразява съмнения в две отношения във връзка с възможността за прилагане на изключението, предвидено за сътрудничеството между публичноправни организации в конкретния случай.

53.

На първо място, запитващата юрисдикция изключва възможността за прилагане на изключението поради частноправния характер на дружеството с ограничена отговорност HIS. Това съображение на запитващата юрисдикция поставя за разглеждане въпроса за приложното поле по отношение на лицата на въпросното изключение.

54.

В това отношение е необходимо да се отбележи, че в Решение по дело Комисия/Германия, посочено по-горе, първото дело, в което се приема съществуването на това изключение, Съдът използва понятието „публични органи“ ( 36 ), за да обозначи субектите, които могат да участват в сътрудничеството, въпреки че в този случай споразумението за сътрудничество е сключено между провинция Хамбург и четири съседни Landkreise ( 37 ). Използването от страна на Съда на това понятие показва, че изключението не се свежда само до сътрудничеството между регионални и местни органи ( 38 ). Впоследствие в Решение по дело Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce и др., посочено по-горе, Съдът използва понятието сътрудничество между „публичноправни образувания“ ( 39 ).

55.

Независимо от терминологията, считам, че в това отношение е необходимо да се възприеме функционален, а не формален подход ( 40 ). От тази гледна точка считам, че частноправният характер на единия от субектите, който участва в сътрудничеството, сам по себе си не е пречка за прилагането на въпросното изключение, при условие че все пак се установи, че въпреки правната си форма субектът в действителност е публичен субект ( 41 ), а изглежда съвсем ясно, че случаят е точно такъв, щом става дума за дружество с изцяло публичен капитал като HIS.

56.

Всъщност според мен с третото от определените в съдебната практика условия, посочени в предходната точка 50, не се изисква субектите, които установяват сътрудничество, да имат публичноправна форма, а по-скоро се изисква тези субекти да нямат каквито и да било частни интереси. В това отношение може да се добави, че участието на частни интереси трябва да бъде изключено за целия срок на действие на договора, предмет на главното производство. В случаите, когато в капитала на възлагащия субект с частноправен характер могат да участват и частни акционери, следствие от това би било възлагането на обществена поръчка на смесено дружество без наличието на конкурсна процедура, което би било в разрез с целите на правната уредба на Съюза ( 42 ).

57.

На второ място, запитващата юрисдикция счита, че второто условие, предвидено в съдебната практика, т.е. че целта на сътрудничеството трябва да осигурява изпълнението на обща за тях задача за обществена услуга, не е изпълнено в конкретния случай, въпреки че членове 2 и 3 от устава на HIS предвиждат, че предметът на дейност се състои в оказване на съдействие на висшите училища и следователно този субект има цели от общ интерес, все пак неговите функции не биха могли да бъдат приравнени на същинска мисия за предоставяне на обществена услуга, която да му бъде възложена.

58.

Не споделям подхода, който изглежда е очертан от запитващата юрисдикция и според който, за да може задачата за предоставяне на обществена услуга да бъде приета като обща за публичните субекти, които участват в сътрудничеството, е непременно необходимо изпълнението на тази задача да бъде част от собствените задачи на всеки един от тях.

59.

В действителност, макар да е необходимо сътрудничеството да цели изпълнението на общо задължение за обществена услуга и следователно не е достатъчно само един от участващите публични органи да има законовото задължение да осигури изпълнението на въпросната обществена услуга, а другият публичен орган да се ограничава до ролята на подизпълнител, който поема изпълнението на това чуждо задължение заради възлагането на поръчка ( 43 ), въпреки това считам, че може да е налице сътрудничество с цел осигуряване изпълнението на обща за тях задача за обществена услуга и когато извършваните от въпросните обществени субекти задачи за предоставяне на обществени услуги конкретно се допълват и сътрудничеството се отнася именно до тези конкретно допълващи се задачи. Понятието за допълване обаче не може да бъде основание за прилагане на режима на изключенията към сътрудничества за всякакви видове свързани дейности. Всъщност не е достатъчно да е налице просто допълване между задачите за обществена услуга. Необходимо е допълването да бъде конкретно, т.е. да засяга всички участващи публични субекти, и по-специално задачата, която е предмет на сътрудничеството, като например задачата за изследователска и преподавателска дейност.

60.

Всъщност от тази гледна точка от наличната в преписката информация става ясно, че конкретната задача, която извършва HIS, дружество с изцяло обществен капитал, е да предоставя съдействие на публичните висши училища, за да се гарантира целесъобразното и икономически ефективното изпълнение на тяхната задача за предоставяне на висше образование. В това отношение допълвам, че за анализа в никакъв случай не е от второстепенно значение обстоятелството, че извършването на тази задача е израз на волята на германския законодател, залегнала в Конституцията, където в член 91c, параграф 1 са предвидени различни форми на сътрудничество между германските федерални власти и провинциите във връзка със създаването и управлението на информационните системи, необходими за осъществяването на техните задачи.

61.

След направения анализ на изразените от запитващата юрисдикция съмнения е необходимо да се отдели внимание и на един въпрос, повдигнат от Комисията. В съдебното заседание посочената институция изрази становището, че прилагането на въпросното изключение в разглеждания случай е изключено, тъй като сътрудничество между публичноправни организации относно дейности, които са част от мисията за изпълнение на обществена услуга, не би могло да се осъществява в рамките на договор, който предвижда предоставянето на услуги срещу възнаграждение.

62.

Във връзка с това преди всичко бих искал да отбележа, че в Решение по дело Комисия/Германия, посочено по-горе, Съдът вече е постановил, че правото на Съюза по никакъв начин не налага на публичните органи, за да осигурят съвместно изпълнението на задълженията си за обществена услуга, да прилагат определена правно-организационна форма ( 44 ). Впрочем в случая сътрудничеството между провинция Хамбург и Landkreise е било точно под формата на договор.

63.

Въпреки това е необходимо също така да се отбележи, че в решението по това дело Съдът посочва, че предоставянето на въпросните услуги, т.е. доставянето на услуги по обезвреждането на отпадъците, е свързано със заплащането на цена единствено на лицето, стопанисващо инсталацията, съдоговорител на провинция Хамбург, докато същинското сътрудничество, установено с договора между органите, т.е. службите по чистотата на град Хамбург и съответните четири Landkreise, не води до финансови движения между тези образувания ( 45 ).

64.

Поради това си задавам въпроса дали, за да може да се прилага въпросното изключение по отношение на договор, с който се установява сътрудничество, е необходимо този договор да не води до финансови движения между тези образувания.

65.

Във връзка с това бих искал да посоча, че в Решение по дело Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce и др., посочено по-горе, в което по по-прецизен и систематизиран начин въз основа на предишното решение по дело Комисия/Германия Съдът отново разглежда петте кумулативни изисквания, които трябва да бъдат налице, за да може въпросният договор да се ползва от изключението от прилагането на правната уредба на Съюза в областта на обществените поръчки, Съдът не прави никакво позоваване на такъв критерий. От това мълчание стигам до извода, че Съдът не е имал намерение да предвиди, като необходим критерий за прилагането на изключението, пълната липса на финансови движения между образуванията, които установяват сътрудничество.

66.

Въпреки това считам, че е присъщо на такова изключение плащанията, предвидени от един субект за извършването на определена услуга в полза на друг субект в рамките на тяхното сътрудничество, да не могат да бъдат равни на пазарната цена, а да бъдат насочени към покриване на действително направените финансови разходи и разноски за доставяне на услугата, и това ме навежда на съмнения относно съвместимостта с това изискване на евентуално предвидено плащане на фиксиран размер на разходите.

67.

Във всички случаи от компетентността на запитващата юрисдикция е да извърши необходимите проверки в това отношение, както и във връзка с наличието на всички други изисквания, предвидени от съдебната практика, по отношение на приложимостта на изключението за сътрудничеството между публичноправни организации.

68.

С втория преюдициален въпрос, отправен към Съда в случай на утвърдителен отговор на първия въпрос, запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали аналогичният контрол, който се изисква от съдебната практика по дело Teckal, трябва да бъде упражняван върху всички области от дейността на изпълнителя, или е достатъчно този контрол да бъде ограничен само в областта на снабдяването.

69.

Преди всичко бих искал да отбележа, че предвид съображенията, изказани в рамките на анализа по първия преюдициален въпрос, в случай че Съдът следва предложения от мен подход, няма да бъде необходим отговор на този въпрос, тъй като при всички положения ще бъде изключена възможността за прилагане на изключението за вътрешни възлагания по отношение на разглежданото от запитващата юрисдикция дело. Поради това правя следващите разсъждения относно втория въпрос единствено от съображения за пълнота на отговора.

70.

В предходната точка 34 вече припомних основните характеристики на аналогичния контрол, така както са изложени в съдебната практика. В предходните точки 39—41 припомних основанието, поради което се приема изключението за вътрешни възлагания и с което се обяснява и смисълът на самото изискване за аналогичен контрол.

71.

От тези съображения, по-специално от необходимостта контролът да бъде структурен и функционален, според мен се стига до извода, че по принцип контролът трябва да обхваща всички области от дейността на изпълнителя и не може да се свежда само до сегмента, свързан с тази област от дейността, по отношение на която съществува неяснота относно необходимостта от възлагане на обществена поръчка. Всъщност вътрешният субект по същество трябва да действа като орган на публичния субект, а последният трябва да упражнява решаващо влияние както върху стратегическите цели, така и върху важните решения на контролирания правен субект ( 46 ).

72.

Въпреки това е необходимо да се отбележи, че Съдът вече е имал възможност да разясни, че съдебната практика изисква контролът, упражняван върху изпълнителя от възлагащия орган, да бъде аналогичен на този, който органът упражнява върху собствените си служби, но въпреки това не изисква контролът да бъде идентичен във всичките му аспекти с упражнявания върху собствените служби ( 47 ).

73.

Във връзка с това е необходимо да се отбележи, че автономията, с която се ползват университетите в областта на преподавателската и изследователската дейност, е израз на свободата в областта на преподавателската и изследователската дейност — принцип, който е залегнал не само на конституционно равнище в член 5, параграф 3 от Конституцията на ФРГ, но и в Хартата на основните права на Европейския съюз, която предвижда в член 13, че научните изследвания са свободни и академичната свобода трябва да се зачита. От тази гледна точка считам, че не може да се изисква, за да могат субекти като университетите да се ползват от изключението за вътрешни възлагания, върху тях да бъде упражняван контрол, който обхваща и учебната, и изследователската дейност, тъй като автономията на университетите по отношение на тези дейности е израз на ценности с конституционен характер, които са общи за правните уредби на държавите членки и са залегнали в Хартата.

74.

Във връзка с това може да се отбележи и че Съдът вече е имал възможност в съдебната си практика да разгледа особеностите на университетите по отношение на правната уредба в областта на обществените поръчки ( 48 ).

75.

От гореизложените съображения става ясно, че ако Съдът счете за необходимо да отговори и на втория преюдициален въпрос, отправен от запитващата юрисдикция, според мен отговорът следва да бъде в смисъл, че аналогичният контрол трябва да обхваща всички области от дейността на изпълнителя с изключение на преподавателската и изследователската дейност, които са от изключителните правомощия на университетите.

76.

В съответствие с гореизложените съображения предлагам на Съда да отговори на първия преюдициален въпрос, поставен от Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, по следния начин:

„Договор с предмет предоставянето на услуги, по отношение на които субектът, за когото те са предназначени и който представлява възлагащ орган по смисъла на Директива 2004/18, не упражнява върху субекта, който ги предоставя, контрол, аналогичен на упражнявания спрямо собствените служби, но и двата субекта подлежат на контрол от една и съща институция, която може да бъде квалифицирана като възлагащ орган по смисъла на посочената директива, и както субектът, за когото са предназначени услугите, така и субектът, който ги предоставя, извършват основната част от дейността си за институцията, която упражнява контрол върху тях, представлява обществена поръчка, тъй като е писмен договор, сключен между възлагащ орган, за когото са предназначени услугите, и икономически оператор, който ги предоставя, като въпросният договор има за предмет предоставяне на услуги, които се квалифицират като услуги по смисъла на посочената директива.

Такъв договор може да се ползва от изключение от прилагането на процедурите за възлагане на обществени поръчки, предвидени в правната уредба на Съюза в областта на обществените поръчки, единствено в случай че контролиращият орган единствен упражнява контрол, аналогичен на контрола, който упражнява върху собствените си служби, както върху субекта, за когото са предназначени услугите, така и върху субекта, който ги предоставя, като и двата субекта извършват основната част от дейността си за контролиращия ги орган, или в случай че този договор отговаря на всички предвидени изисквания за прилагането на изключението за сътрудничество между публичноправни организации“.