ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

Г-Н P. CRUZ VILLALÓN

представено на 7 юли 2011 година(1)

Дело C‑348/10

SIA „Norma-A“

SIA „Dekom“

срещу

Ludzas novada dome,

Latgales plānošanas reģions, правоприемник на Ludzas novada dome

(Преюдициално запитване, отправено от Latvijas Republikas Augstākās tiesas Senāta Administratīvo lietu departaments (административно отделение на Върховния съд на Република Латвия)

„Разграничение между „обществена поръчка за услуги“ и „концесия за услуги“ — Обществен автобусен транспорт — Производства по обжалване при възлагането на поръчки — Пряко прилагане и обратно действие на директива“

Съдържание

I –  Правна уредба

A – Правото на Съюза

Б – Национално право

II –  Факти

III –  Преюдициалните въпроси

IV –  Производството пред Съда

V –  Доводи на страните

VI –  Съображения

A – По първия преюдициален въпрос: дилемата обществена поръчка за услуги/концесия за обществени услуги

Б – По втория въпрос: пряката приложимост на Директива 92/13, изменена с Директива 2007/66

В – По третия преюдициален въпрос: евентуалното обратно действие на Директива 92/13

VII –  Заключение

Настоящото преюдициално запитване може да позволи на Съда да допълни съдебната си практика относно критериите, които позволяват да се установи разграничението между обществена поръчка за услуги и концесия за услуги по смисъла на правото на Съюза, и да уточни също случаите, когато трябва да се приеме, че дадена директива, която не е транспонирана в предвидените за тази цел срокове, е пряко приложима. Настоящият случай позволява също да се онагледи още веднъж необходимостта от съдебно сътрудничество между Съюза и държавите членки с оглед на прилагането на правото на Съюза.

I –  Правна уредба

 A – Правото на Съюза

1.        Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги(2) (наричана по-нататък „Директива 2004/18“) и Директива 2004/17/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги(3) (наричана по-нататък „Директива 2004/17“) изменят тогава действащата правна уредба в областта на обществените поръчки(4), като предоставят за повече яснота систематично класифициране на инструментите за координиране, въведени от общностния законодател. От тази гледна точка, що се отнася до определенията на използваните категории и понятия, член 1, параграф 2, букви а) и г) от Директива 2004/17(5) гласи:

„[Прилагат се следните определения:]

„а)      „поръчки за доставки, строителство и услуги“ са писмени договори с определен паричен интерес, сключени между един или повече възложители, посочени в член 2, параграф 2 и един или повече изпълнители на строителство, доставки или услуги;

[…]

г)      „поръчки за услуги“ са поръчки, различни от поръчките за строителство или поръчките за доставки, които имат за обект предоставянето на услуги, посочени в приложение XVII“.

2.        От своя страна член 1, параграф 3, буква б) от Директива 2004/17 предвижда, че „концесия за услуги“ е договор от същия вид като поръчка за услуги с изключение на факта, че насрещната престация за предоставянето на услугите се състои или единствено в правото да се експлоатира услугата, или в това право заедно с плащане.

3.        Съгласно член 2, параграф 2, буква а) от Директива 2004/17 тя „се прилага към възложителите, които […] са възлагащи органи или публични предприятия и които извършват една от дейностите, посочени в членове 3—7“.

4.        Съгласно член 5, параграф 1 от Директива 2004/17 тя се прилага към дейности, свързани с предоставянето или експлоатирането на мрежи, които обслужват обществеността в областта на железопътния транспорт, автоматизирани транспортни системи, трамвайния, тролейбусния, автобусния транспорт или въжени линии“.

5.        От своя страна целта на Директива 92/13/ЕИО на Съвета от 25 февруари 1992 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби относно прилагането на правилата на Общността по възлагане на обществени поръчки на субекти, извършващи дейност във водния, енергийния, транспортния и телекомуникационния сектор(6) (наричана по-нататък „Директива 92/13“), изменена с Директива 2007/66/ЕО от 11 декември 2007 година(7), е да осигури ефективното прилагане както на Директива 2004/17, така и на Директива 2004/18, и за тази цел член 2г, параграф 1, буква б) гласи:

„1. Държавите членки гарантират, че [дадена поръчка се обявява] за недействителена от преразглеждащ орган, независим от възложителя, или че [недействителността на посочената поръчка] е резултат от решението на такъв преразглеждащ орган в следните случаи:

[…]

б)      в случай на нарушение на член 1, параграф 5, член 2, параграф 3 или член 2а, параграф 2 от настоящата директива, ако това нарушение е лишило търсещия преразглеждане оферент от възможността да търси преддоговорна правна защита, когато такова нарушение е съчетано с нарушение на Директива 2004/17/ЕО, ако това нарушение е засегнало възможността поръчката да бъде спечелена от търсещия преразглеждане оферент“.

6.        Съгласно член 2е, параграф 1, буква б) от Директива 92/13, изменена с Директива 2007/66/ЕО:

„1. Държавите членки могат да предвидят, че молбата за преразглеждане в съответствие с член 2г, параграф 1 трябва да бъде подадена:

[…]

б)      и във всички случаи преди изтичането на най-малко шест месеца, считано от деня, следващ датата на сключване на договора“.

 Б – Национално право

7.        Националните разпоредби, които са относими в настоящия случай, са посочени по-долу. На първо място, likums „Par pašvaldībām“ (Закон за местната власт)(8), чийто член 15 предвижда, че организацията на обществените транспортни услуги спада към автономните правомощия на местните власти.

8.        На второ място, Publiskās un privātās partnerības likums (Закон за публично-частните партньорства, наричан по-нататък „ЗПЧП“)(9), чийто член 1, параграф 7 гласи, че договорът за концесия на услуги е договор, с който по искане на публичен партньор частният партньор предоставя услугите, изброени в приложение 2 към Publisko iepirkumu likums (Закон за обществените поръчки, наричан по-нататък „ЗОП“), и като насрещна престация за тези услуги или като основен компонент на насрещната престация, той получава правото да експлоатира тези услуги, като същевременно поема риска, свързан с експлоатацията на въпросните услуги или значителна част от споменатия риск.

9.        Съгласно член 1, параграф 8 от Закона за публично-частните партньорства правото на експлоатация на услуга включва правото да се събира такса от ползвателите на услугата или правото да се получава от публичния партньор насрещна престация, чийто размер зависи от търсенето на услугата от страна на ползвателите, или пък правото да получава и такса от ползвателите, и насрещна престация от публичния партньор.

10.      Съгласно член 1, параграф 9 под „риск, свързан с експлоатацията на услугите“ се разбират икономическите рискове, които съществуват, когато приходите на частния партньор зависят от търсенето на услугата от страна на ползвателите (риск, свързан с търсенето) и/или от предоставянето на ползвателите на услуга, отговаряща на изискванията, предвидени в договора за концесия (риск, свързан с възможността за предоставяне), или когато приходите зависят както от риска, свързан с търсенето, така и от риска, свързан с възможността за предоставяне.

11.      Sabiedriskā transporta pakalpojumu likums (Закон за обществените транспортни услуги, наричан по-нататък „ЗОТУ“)(10) също е относим в контекста на настоящото дело. Член 8, параграф 2 от него предвижда, че освен ако не е предвидено друго, възложителят организира услугите от областта на обществения транспорт в съответствие със закона за обществените поръчки или със закона, уреждащ предоставянето на концесии.

12.      Член 10, параграф 1 от ЗОТУ предвижда обезщетяване на понесените от доставчика на услугите загуби, както и на разходите му, свързани с предоставянето на тези услуги, съгласно разпоредбите, установени в членове 11 и 12 от същия закон, докато параграф 3 от същия член предвижда, че по смисъла на закона под „загуби“ се разбират и разходите за извършената услуга, ако възложителят организира предоставянето на обществените транспортни услуги съгласно Publisko iepirkumu likums.

13.      В съответствие с член 11, параграф 1 от ЗОТУ доставчикът на услугите се обезщетява за загубите, свързани с предоставянето на обществените транспортни услуги:

„1¹)      от средствата, предвидени за тази цел в държавния бюджет, за автобусните линии от местен интерес от регионална транспортна мрежа;

1²)      от средствата от бюджетите на населените места — за частта от поръчките на услуги от местен интерес на регионалната транспортна мрежа, която част надвишава предвидените в държавния бюджет средства за осигуряване на тези услуги […]“.

14.      По силата на член 12, параграф 1 от ЗОТУ, ако държавата определи за доставчика на транспортните услуги минимални изисквания за качество, които самият той, действащ със стопанска цел, не би приложил и чието изпълнение води до допълнителни разходи, доставчикът на услугата има право да получава от държавата обезщетение за всички тези допълнителни разходи. От друга страна, член 12, параграф 2 предвижда, че на доставчика на услугата, който предоставя обществени транспортни услуги в рамките на обществена поръчка, се предоставя обезщетение посредством посочената в параграф 1 цена, ако минималните изисквания за качество са наложени след започване на предоставянето на обществената транспортна услуга.

15.      Накрая съгласно член 2 от Ministru Kabineta noteikums № 1226, Sabiedriskā transporta pakalpojumu sniegšanā radušos zaudējumu un izdevumu kompensēšanas un sabiedriskā transporta pakalpojuma tarifa noteikšanas kārtība (Постановление № 1226 на Министерския съвет от 26 октомври 2009 г. относно системата за компенсиране на загубите и разходите, свързани с предоставянето на обществени транспортни услуги, и относно системата за определяне на тарифите, наричано по-нататък „Постановление № 1226“)(11), прието въз основа на ЗОТУ, доставчикът на услугите се обезщетява за следните загуби, свързани с изпълнението на обществена поръчка за транспортни услуги:

„1)      неизбежните разходи, свързани с изпълнението на обществената поръчка за обществени транспортни услуги, които надвишават приходите;

2)      разходите за прилагане на тарифите, определени от възложителя;

3)      загубата на приходи, която се дължи на факта, че възложителят е наложил тарифни намаления по отношение на различни категории пътници“.

16.      Член 3 от горепосоченото постановление предвижда, че доставчикът на услугите може да поиска да бъде обезщетен за загубите, причинени от спазването на минималните изисквания за качество, определени от възложителя или от нормативни актове след започване на предоставянето на обществени транспортни услуги, щом спазването на тези изисквания води до разходи, надвишаващи размера на разходите, свързани с предварително установените изисквания за качество.

17.      Съгласно член 39 от Постановление № 1226 възложителят определя реалните загуби въз основа на всички приходи, произтичащи от изпълнението на обществената поръчка за обществен транспорт, като изключва оправданите разходи, произтичащи от предоставянето на обществената транспортна услуга.. По смисъла на тази разпоредба за приходи се считат приходите от продажба на билети, включително абонаменти, за обществения транспорт, както и другите приходи, получавани от изпълнението на обществената поръчка за обществени транспортни услуги.

18.      Възложителят определя сумата, която трябва да плати като компенсация за загубите, определени в член 39 от Постановление № 1226, като добавя към последните и размера на печалбата. Тази сума се определя, като приходите се умножат с процент печалба, изчислен, като се добавят 2,5 % към средния европейски междубанков лихвен процент (EURIBOR) за дванадесетте месеца на референтната година (член 40).

19.      Размерът на обезщетението за загубите не може да надвишава размера на изчислените реални загуби, ако доставчикът на услугите се е съобразил с определените от възложителя тарифи (такса за транспорт) (член 49).

20.      Ако правото за предоставяне на обществени транспортни услуги е дадено по силата на Закона за обществените поръчки, размерът на обезщетението се определя от разликата между договорната цена на поръчката за обществен транспорт и реалните приходи (член 50).

21.      Съгласно член 57 от Постановление № 1226 след приключване на изпълнението на обществени транспортни услуги:

„1)      доставчикът на услугата възстановява на възложителя надвзетите средства, ако размерът на обезщетението за загубите през периода на предоставянето на транспортни услуги надвишава размера на действително дължимото обезщетение, а възложителят използва тези средства за обезщетяванетона загубите, понесени от други доставчици на услуги;

2)      възложителят изплаща обезщетение, ако размерът на обезщетението за загубите през периода на предоставянето на транспортни услуги е по-малък от размера на действително дължимото обезщетение “.

II –  Факти

22.      Както е посочено в акта за преюдициално запитване, на 17 юни 2009 г. Ludzas rajona padome (Областен съвет на Ludza) публикува обявление за възлагане на обществена поръчка за предоставяне на обществени автобусни транспортни услуги, обслужващи града и регионалните пътища в област Ludza. Жалбоподателите по главното производство представят офертата си на 6 август 2009 г.

23.      С решение от 31 август 2009 г. поръчката е възложена на SIA Ludzas autotransporta uzņēmums (наричано по-нататък „SIA Ludzas ATU“). На 2 септември 2009 г. Ludzas novada dome (регионален съвет на Ludza)(12) решава да сключи договор за концесия на обществени транспортни услуги с това предприятие.

24.      На 16 септември 2009 г. жалбоподателите обжалват това решение пред съдебните органи, като освен това искат изпълнението му да бъде спряно. На 16 октомври 2009 г. Administratīvā rajona tiesa (Първоинстанционен административен съд) уважава искането за спиране на изпълнението на решението като временна мярка и на 14 декември 2009 г. неговото решение е потвърдено от апелативната инстанция, Administratīvā apgabaltiesa (Апелативен административен съд).

25.      На 9 октомври 2009 г. обаче Областният съвет на Ludzas и SIA сключват договор за концесия и като последица от това на 26 ноември 2009 г. жалбоподателите подават жалба пред Първоинстанционния административен съд с искане договорът да бъде обявен за нищожен.

26.      С решение от 3 декември 2009 г. Първоинстанционният административен съд отхвърля жалбата за прогласяване на нищожността на договора, тъй като приема, че въпросният договор е частноправен и поради това административните юрисдикции нямат компетентност да разгледат посочената жалба.

27.      На 11 май 2010 г. това решение е отменено от Апелативния административен съд. Той обаче отхвърля и жалбата по същество на жалбоподателите, приемайки, както е посочено в акта за преюдициално запитване по настоящия преюдициален въпрос, че „жалбоподателите нямат субективно право да подават жалба с искане разглежданият договор да бъде обявен за нищожен“.

28.      Жалбоподателите обжалват решението пред Върховния съд на Латвия, като изтъкват, че Директива 2007/66 им осигурявала субективно право да искат обявяване на недействителността на разглежданата поръчка. Макар и да признават, че при сключването на договора срокът за транспониране на тази директива не е бил изтекъл, жалбоподателите поддържат, че съдът не следвало да им отказва право, което следва от самата цел на Директивата.

III –  Преюдициалните въпроси

29.      В изложения по-горе контекст Върховният съд на Латвия отправя до Съда на Европейския съюз следното преюдициално запитване, което съдържа три въпроса:

„1)      Трябва ли член 1, параграф 3, буква б) от Директива 2004/17/ЕО да се тълкува в смисъл, че следва да се счита за концесия за обществена услуга договор, чрез който на съдоговорител се възлага предоставянето на обществени автобусни транспортни услуги, при положение че част от насрещната престация се състои в правото да се експлоатират въпросните услуги, че възложителят обезщетява доставчика на услугите за свързаните с експлоатирането им загуби и че освен това публичноправните норми и договорните клаузи, уреждащи предоставянето на тези услуги, ограничават свързания с експлоатирането им риск?

2)      При отрицателен отговор на първия въпрос, прилага ли се пряко в Република Латвия, считано от 21 декември 2009 г., член 2г, параграф 1, буква б) от Директива 92/13/ЕИО, изменена с Директива 2007/66/ЕО?

3)      При утвърдителен отговор на втория въпрос, трябва ли член 2г, параграф 1, буква б) от Директива 92/13/ЕИО да се тълкува в смисъл, че е приложим по отношение на поръчки, които са възложени преди изтичането на срока за транспониране на Директива 2007/66/ЕО?“.

30.      В самото начало следва да се добави, че както е изложено във формулировката на въпросите, първото съмнение на запитващата юрисдикция се отнася до квалификацията на договора за предоставяне на обществени транспортни услуги като „концесия за услуги“ по смисъла на член 1, параграф 3, буква б) от Директива 2004/17, когато са изпълнени следните условия:

1)      част от насрещната престация се състои в правото да се експлоатират обществените транспортни услуги (доставчикът на услугата получава насрещната престация посредством плащането от трети лица, ползвателите на транспортните услуги);

2)      в съответствие с разпоредбите на закона на държавата членка възлагащият орган предоставя на доставчика на услугите обезщетение в случай на загуби, произтичащи от предоставянето на услугите;

3)      рискът, свързан с експлоатацията на обществените транспортни услуги, е ограничен както от закона, уреждащ възлагането на поръчката за предоставяне на тези услуги, така и от договорните клаузи.

31.      Що се отнася до втория въпрос, основавайки се на обстоятелството, че от 21 декември 2009 г. до 14 юни 2010 г. Латвия не е изпълнила задълженията си по Директива 2007/66, Върховният съд на Латвия иска да се установи дали член 2г, параграф 1, буква б) от Директива 92/13 трябва да се тълкува в смисъл, че следва също да се прилага и към договорите, посочени в Директива 2004/17 и сключени преди изтичането на срока за транспониране на Директива 2007/66. В това отношение ще отбележа, че в съответствие с член 2е, параграф 1, буква б) от Директива 92/13 дадено лице има право да оспори договор в срок от шест месеца, считано от деня на подписването му. Следователно, по делото в главното производство, ако се вземе предвид датата на сключване на договора (9 октомври 2009 г.), жалбоподателите са имали това право и на 21 декември 2009 г. (след изтичане на срока за транспониране на Директивата).

32.      Накрая Върховният съд на Латвия приема, че са налице съмнения относно тълкуването на член 1, параграф 3, буква б) от Директива 2004/17 и на член 2г, параграф 1, буква б) от Директива 92/13 и че става въпрос за решаващо обстоятелство, за да се произнесе по правото на жалбоподателите да подадат жалба пред съдебните органи за отмяна на договора.

IV –  Производството пред Съда

33.      Преюдициалното запитване е постъпило в секретариата на Съда на 9 юли 2010 г.

34.      В рамките на това производство становища са представили „Norma-A“, „Dekom“, Комисията, както и австрийското и латвийското правителство.

35.      В съдебното заседание, проведено на 18 май 2011 г., се явяват и представят устни становища представителите на „Norma-A“ и на „Dekom“, на Latgales plānošanas reģions (планов регион на Latgale(13)), както и на латвийското правителство и на Комисията.

V –        Доводи на страните

36.      Що се отнася до въпроса за квалификацията на договора, предмет на делото в главното производство, „Normа-A“ и „Dekom“, както и австрийското правителство и Комисията по същество твърдят, че става въпрос за поръчка за услуги по смисъла на Директива 2004/17, докато латвийското правителство поддържа, че става дума за концесия за услуги. Докато първите считат, че рискът, поет от предприятието, на което е възложена поръчката, не достига необходимото ниво, за да се заключи, че става въпрос за концесия, латвийското правителство и Latgales plānošanas reģions заключават, че съществуващият икономически риск е значителен и във всеки случай, че той е достатъчен, за да може да се говори за концесия за обществени услуги.

37.      Що се отнася до втория и третия въпрос, Комисията, австрийското и латвийското правителство, както и Latgales plānošanas reģions твърдят, че Директива 2007/66 не се прилага към договорите, сключени преди изтичането на определения за транспонирането ѝ срок, като австрийското правителство поддържа, че не са налице необходимите за незабавното ѝ прилагане точност и безусловен характер, въпреки че според него става въпрос за констатация от хипотетично естество, тъй като фазите на производството в делото по главното производство вече са приключили преди изтичането на срока за транспониране, без каквото и да било основание да се счита, че в Директивата е предвидено обратно действие, изискващо отмяната на договорите, сключени преди изтичане на този срок. Всяко друго решение би противоречало на принципа на правна сигурност, както посочва латвийското правителство. От своя страна, като дава общ отговор на последните два въпроса, Комисията счита, че са налице обстоятелствата, които традиционно се изискват за пряката приложимост на разглежданата директива, макар тя да не се прилага към договори, сключени преди изтичането на срока за транспониране.

38.      Накрая „Normа-A“ и „Dekom“ твърдят, че в съответствие с член 2е, параграф 1, буква б) от Директива 2007/66 правният субект има право да обжалва по съдебен ред, за да изисква обявяване на нищожността на даден договор в шестмесечен срок, считано от датата на сключването му. Тъй като в конкретния случай този срок не е бил изтекъл към датата, на която Директивата е трябвало да бъде транспонирана, член 2г бил приложим, макар договорът да е сключен преди това. Според тях по същия начин както държавите членки следва да се въздържат от приемане на разпоредби, които могат да застрашат постигането на преследваната от Директива 2007/66 цел, те също са длъжни да тълкуват националното право в съответствие с Директивата. Така в случай като настоящия субективното право на обжалване от това естество пред независим орган попада изцяло в рамките на преследваната от горепосочената директива цел.

VI –  Съображения

 A – По първия преюдициален въпрос: дилемата обществена поръчка за услуги/концесия за обществени услуги

39.      Квалификацията на спорния договор в главното производство е от компетентността единствено на запитващата юрисдикция. Тя може само да очаква от Съда тълкуване на правото на Съюза, което да е от полза за решението, което трябва да постанови по спора, с който е сезирана (вж. Решение на Съда от 13 октомври 2005 г. по дело Parking Brixen, C‑458/03, Recueil, стр. I‑8585, точка 32).

40.      В това отношение въпросът дали даден договор трябва да се квалифицира като „концесия за услуги“ или като „обществена поръчка за услуги“ трябва да се преценява изключително от гледна точка на правото на Съюза (вж. Решение на Съда от 18 юли 2007 г. по дело Комисия/Италия, C‑382/05, Сборник, стр. I‑6657, точка 31 и Решение на Съда от 15 октомври 2009 г. по дело Acoset, C‑196/08, Сборник, стр. I‑9913, точка 38).

41.      От съвместния прочит на букви а) и г) от член 1, параграф 2 от Директива 2004/17 следва, че обществените поръчки за услуги са писмени договори с определен паричен интерес, сключени между един или повече възлагащи органи, посочени в член 2, параграф 2 и един или повече изпълнители на строителство, доставки или услуги, за предоставянето на услугите, посочени в приложение XVII към Директивата и сред които са, доколкото това е от значение в случая, и услугите от сферата на сухопътния транспорт.

42.      От своя страна член 1, параграф 3, буква б) от същата директива предвижда, че „концесията за услуги“ е договор от същия вид като поръчките за услуги, с изключение на факта, че насрещната престация за предоставянето на услугите се състои „или единствено в правото да се експлоатира услугата, или в това право заедно с плащане“.

43.      И в двата случая разликата между двата договора се състои главно в насрещната престация за предоставянето на услуги (Решение на Съда от 10 март 2011 г. по дело Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, C‑274/09, все още непубликувано в Сборника, точка 24).

44.      Директива 2004/17 не посочва в какво се състои насрещната престация за предоставена в резултат от договор услуга. Доколкото по смисъла на Директивата концесия за услуги е налице в случаите, когато тази насрещна престация се състои в правото да се експлоатира услугата, Съдът стига до заключението, че на пръв поглед основната разлика между тези два договора се състои в това, че възнаграждението за предоставената услуга се изплаща пряко от възлагащия орган или от трети лица (дело Eurawasser, посочено по-горе, точка 51). На последно място обаче тази разлика води до критерия за поемането на риска, свързан с несигурността относно резултата от договор, който е подписан, за да обслужва съответните интереси на страните.

45.      Заплащането от трети лица на възнаграждение за услугата е определящ критерий за квалификацията на договора като концесия за услуги, доколкото това предполага, че рискът, свързан с експлоатацията на услугата, се поема от спечелилия оферент. Понякога, както посочва генералният адвокат Mazák в своето заключение по дело Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, посочено по-горе(14), дори непрекият характер на възнаграждението сам по себе си е достатъчен за Съда, за да приеме, че разглежданият договор представлява концесия за услуги(15).

46.      Според мен определящият елемент в действителност е поемането на риска, както е видно от факта, че прякото възнаграждение за услугата от възлагащия орган не предполага, че задължително и при всички положения става въпрос за поръчка за услуги. Това е така, тъй като, както посочва генералният адвокат Mazák в горепосоченото заключение (точки 28 и 29), Съдът посочва „субсидиарните критерии“, които позволяват при наличие на пряко възнаграждение да се направи извод, че доставчикът на услуги е поел риска, свързан с експлоатацията на разглежданата услуга, като в крайна сметка поемането на риска е това, което води до квалификацията на договора като концесия, независимо от прякото възнаграждение(16).

47.      Накрая, тъй като рискът е присъщ на икономическата експлоатация на услугите (вж. дело Eurawasser, посочено по-горе, точка 66), Съдът приема, че поемането на риска от доставчика на услуги предполага, че договорът, сключен с възложителя, попада в обхвата на понятието за концесия за услуги.

48.      Съгласно съдебната практика рискът от икономическата експлоатация на услугата трябва да се разбира като риск от излагане на превратностите на пазара (вж. Решение по дело Eurawasser, посочено по-горе, точки 66 и 67, и Решение по дело Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, С‑274/09, посочено по-горе, точка 37), който „може да се изрази в риск от конкуренция от страна на другите оператори, риск от дисбаланс между предлагането и търсенето на услугата, риск от неплатежоспособност на длъжниците за цената на предоставените услуги, риск приходите да не покриват напълно разходите за експлоатацията или още риск, свързан с отговорност за вреди, свързани с неправилно изпълнение на услугата“ (Решение по дело Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, С‑274/09, посочено по-горе, точка 37, което цитира Решение по дело Contse и др., посочено по-горе, точка 22 и Решение по дело Hans & Christophorus Oymanns, посочено по-горе, точка 74).

49.      От друга страна, рисковете, свързани с лошо управление или грешки при преценката на икономическия оператор, не са определящи за квалификацията на даден договор като обществена поръчка за услуги или като концесия за услуги, тъй като става дума за рискове, които по принцип са вътрешноприсъщи на всеки договор (Решение по дело Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, С‑274/09, точка 38). Следователно рисковете, свързани с променливи елементи, чието реално съществуване зависи изцяло от съответния икономически оператор, не са от значение за това разграничение.

50.      На последно място, за да бъде договорът концесия за услуги, поетият от доставчика на услуги риск не трябва да бъде риск, който е „значителен като абсолютна стойност“, а най-малкото да съставлява „значителна част“ от риска, който във всеки случай възложителят би поел, ако самият той доставяше съответната услуга(17).

51.      Всъщност Съдът приема, че в случаите, когато публичноправните правила, на които се подчинява икономическата и финансова експлоатация на услугата, намаляват до минимум икономическите рискове, възлагащите органи трябва да запазят възможността да осигурят предоставянето на услуги посредством концесия, ако считат, че този вид договори е най-подходящ за осигуряване на обществената услуга. Ето защо би било абсурдно да се изисква от приложимата към сектора правна уредба да завишава изискванията във връзка с условията на икономически риск в сравнение с тези, които съществуват вече в сектора, само с цел да разполага в достатъчна степен с риск, който може да се прехвърли, за да се обоснове правната квалификация на договора като концесия за обществени услуги (Решение по дело Eurawasser, точки 72—76). Тъкмо напротив, от решаващо значение е да има значително прехвърляне на присъщия на експлоатацията на услугата риск, независимо от риска по принцип, т.е. сам по себе си.

52.      При тези условия Върховният съд на Латвия поставя първия си преюдициален въпрос във връзка с договор, в който „част от насрещната престация се състои в правото да се експлоатират въпросните услуги“, като същевременно, от една страна, възложителят „предоставя на доставчика на услугите обезщетение за свързаните с експлоатирането им загуби“, а от друга страна, „публичноправните норми и договорните клаузи, уреждащи предоставянето на тези услуги, ограничават свързания с експлоатирането им риск“.

53.      Както уточнява запитващата юрисдикция, доставчикът на услугата получава насрещната престация, съответна на доставената от него услуга, посредством плащания от трети лица — ползвателите на транспортни услуги. Следователно от тази гледна точка това би било типичен случай на концесия за услуги с оглед на член 1, параграф 2, букви a) и г) от Директива 2004/17.

54.      Присъщият на икономическата експлоатация на услугата риск обаче е ограничен от националните норми, уреждащи предоставянето на услуги, в случая ЗОТУ; казано по друг начин, не става въпрос за риска, присъщ на предоставянето на услуга при условията на пълна свобода на пазара. От друга страна, дори в границите на риска, произтичащ от публичноправната форма на икономическа и финансова експлоатация на услугата, възлагащият орган предоставя на доставчика на услугите обезщетение за определени загуби.

55.      Както вече посочих, релевантен е рискът, който произтича от организирането на изпълнението на услугата (точки 51 и 52). Необходимо е по-голямата част от този конкретен риск да бъде поета от спечелилия оферент, тъй като, както вече посочих и в бележка под линия 17, в крайна сметка освен вида на насрещната престация за услугата критерият за нивото на поетия риск е определящ за квалификацията на договора като „поръчка“ за услуги или като „концесия за услуги“.

56.      В конкретния случай запитващата юрисдикция посочва, че свързаният с експлоатацията на услугата риск не се поема от спечелилият оферент. Всъщност запитващата юрисдикция отбелязва, че той дори не поема съществена част от него (вж. точка 13 от акта за преюдициално запитване).

57.      Всъщност от съвместния прочит на правната уредба и на съдържанието на договора следва, че на спечелилия оферент се гарантира обезщетение за загубите, свързани с предоставянето на услугите, що се отнася до: а) частта от неизбежните разходи, свързани с изпълнението на обществената поръчка за транспортни услуги, които надвишават приходите; б) разходите, свързани с прилагането на тарифите, определени от възложителя; в) загубите на приходи, които се дължат на факта, че възложителят прилага намаления на цените на транспорта за различни категории пътници; г) загубите от спазването на минималните изисквания за качество, наложени след започване на предоставянето на услугата, когато те водят до допълнителни разходи в сравнение с предварително установените изисквания за качество.

58.      Освен това към размера на обезщетението за горепосочените загуби следва да се добави и размерът на печалбата, който се определя, като се умножат приходите по процент печалба, изчислен, като се добави 2,5 % към средния европейски междубанков лихвен процент (EURIBOR) за дванадесетте месеца на референтната година.

59.      С други думи, предвижда се обезщетение за загубите, свързани с предоставянето на услуги, що се отнася до разходите за експлоатацията и до пропуснатите ползи.

60.      Тази информация, предоставена от Върховния съд на Латвия, по принцип е достатъчно красноречива, за да може запитващата юрисдикция да заключи, че договорът, предмет на настоящото дело, представлява поръчка за услуги. Всъщност според мен от нормативните разпоредби и от договорните клаузи, които определят контекста и съдържанието на разглеждания тук договор, стават ясни достатъчно обстоятелства, позволяващи да се направи извод, че става въпрос именно за същинска обществена поръчка за услуги.

61.      Както латвийското правителство, така и Latgales plānošanas reģions обаче привеждат редица доводи за изключването на възможността рисковете да се поемат от възложителя и следователно, за да приемат, че става дума за поръчка, а именно и главно повишеният пазарен риск, намаляването на бюджетните позиции от държавния бюджет, които са предназначени за покриване на евентуални загуби, невъзстановимите инвестиционни разходи, както и удължаването или съкращаването на маршрути и транспортни схеми и т.н.

62.      Все пак следва да се припомни, че Съдът не може да преценява фактите, представени в съдебното заседание от латвийското правителство и от Latgales plānošanas reģions, а още по-малко да влияе на разискванията относно естеството и обхвата на значителните разлики между прогнозите за дейността, направени по време на възлагането и тези, които действително са осъществени вследствие на по-малко благоприятна и подходяща икономическа конюнктура.

63.      При все това, като се има предвид, че в крайна сметка, както вече бе посочено в точка 40, компетентна да квалифицира договора е запитващата юрисдикция, следва да се уточни, че Върховният съд на Латвия трябва да определи до каква степен твърденията на латвийското правителство и на Latgales plānošanas reģions могат да оборят заключението, до което съвсем естествено води тълкуването на приложимата правна уредба и на договорните клаузи. Това важи в частност, доколкото в рамките на първия си въпрос Върховният съд на Латвия потвърждава, от една страна, че възлагащият орган предоставя на доставчика на услугите обезщетение за свързаните с експлоатирането им загуби, а от друга страна, че приложимата в конкретния случай национална правна уредба и договорните разпоредби „ограничават“ свързания с експлоатирането им риск. Определянето в каква степен едната или другата страна поема риска, който е от значение за квалифицирането на разглеждания договор, е задача, която е от компетентността само на запитващата юрисдикция, тъй като единствено тя има възможност да преценява обстоятелствата и данните по случая в тяхната цялост.

64.      В заключение, макар квалификацията на разглеждания договор да е от компетентността на националната юрисдикция, а единствената задача на Съда — да ѝ предостави тълкуване на правото на Съюза, което да ѝ бъде полезно за решаване на спора, съществуващите нормативни разпоредби и договорни клаузи позволяват вече да се направи изводът, че този договор отговаря на характеристиките на поръчка за услуги. Независимо от това и с оглед на компетентността на запитващата юрисдикция, именно тя следва да определи — след като разгледа конкретните твърдения на страните по главното производство — дали това заключение е най-уместно или най-подходящо от гледна точка на правото на Съюза.

 Б – По втория въпрос: пряката приложимост на Директива 92/13, изменена с Директива 2007/66

65.      Ако се изходи от хипотезата, че става въпрос за обществена поръчка за услуги, Директива 92/13 се прилага ratione materiae. Следователно следващият въпрос е дали член 2г, параграф 1, буква б) от Директива 92/13, изменена с Директива 2007/66, е пряко приложим в Латвия, считано от 20 декември 2009 г. — датата, на която изтича срокът за транспониране на горепосочената директива. Ако това е така, другият въпрос е да се установи дали съгласно член 2е, параграф 1, буква б) от Директивата тази разпоредба се прилага и към договори, сключени преди изтичането на срока за транспониране.

66.      Тези две питания съответстват на втория и третия въпрос, поставени от Върховния съд на Латвия. Според мен, обратно на твърдяното от австрийското правителство, на третия въпрос може да се отговори само след като се отговори на втория. Всъщност, за да се установи дали член 2е, параграф 1, буква б) от Директива 92/13 позволява член 2г, параграф 1, буква б) да се приложи с обратно действие, е необходимо да се определи предварително дали тази разпоредба се е прилагала, считано от 21 декември 2009 г. Едва след като се установи дали Директива 92/13 е била пряко приложима след посочената дата, може да се разгледа въпросът дали е била приложима и разпоредбата, за която се твърди, че предвиждала определено обратно действие при прилагането на член 2г, параграф 1, буква б) от посочената директива.

67.      Страните не спорят относно факта, че Република Латвия не е въвела „в сила законовите, подзаконовите и административните разпоредби, необходими за изпълнение на […] Директива [2007/66/ЕО], не по-късно от 20 декември 2009 г.“, както е предвидено в член 3, параграф 1 от Директива 2007/66. Транспонирането на тази директива във вътрешното право реално става на 15 юни 2010 г., така че първо трябва да се отговори на въпроса дали в периода между 21 декември 2009 г. и 14 юни 2010 г. член 2г, параграф 1, буква б) от Директивата е бил пряко приложим в Република Латвия, макар да не е бил транспониран. Всъщност Директивата налага на държавите членки да гарантират, че в случаите, когато не се спазва суспензивното действие на жалбите, подадени срещу решения за възлагане на поръчки за услуги, „[дадена поръчка се обявява] за недействителна от преразглеждащ орган, независим от възложителя, или че [недействителността на посочената поръчка] е резултат от решението на такъв преразглеждащ орган “.

68.      Изтичането на срока за транспониране на дадена директива или неправилното ѝ транспониране представлява само едно от изискваните от съдебната практика условия, за да се разгледа възможността за пряко прилагане на директива, която не е транспонирана (вж. Решение на Съда от 6 май 1980 г. по дело Комисия/Белгия, 102/79, Recueil, стр. 1473, точка 12). Към това условие следва да се добави, от една страна, предоставянето на частноправните субекти на субективни права, на които те могат да се позоват пред съдебните органи (Решение на Съда от 19 януари 1982 г. по дело Becker, 8/81, Recueil, стр. 53, точка 25), а от друга страна, условието нейните разпоредби да са безусловни и достатъчно точни (вж. в този смисъл неотдавнашно Решение на Съда от 12 май 2011 г. по дело Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland, Landesverband Nordrhein‑Westfalen, C‑115/09, все още непубликувано в Сборника, точка 54)(18).

69.      В случая е безспорно, че първото от посочените условия е изпълнено, а същото важи и по отношение на второто условие, тъй като задължението, наложено на държавите членки от член 2г, параграф 1, буква б) от Директива 92/13, задължително означава, че на частноправните субекти се гарантира правото на ефективност на обжалването срещу решенията за възлагане на обществени поръчки за услуги. Като задължение, което е наложено на държавите членки с цел повишаване на „ефективността на процедурите за преразглеждане на обществени поръчки“, както е посочено в съображение 34 от Директива 2007/66, очевидно е, че тази гаранция служи на правото на гражданите на ефективна съдебна защита в областта на обществените поръчки.

70.      Тази тясна връзка между член 2г, параграф 1, буква б) от Директива 92/13 и правото на съдебна защита повдига въпроса дали в действителност и така както въпросът е поставен в съдебното заседание, що се отнася до ефективността на противопоставимо на държавите членки право, което се основава на първичното право на Съюза, предоставянето на достъп на страните в главното производство до разглежданото съдебно обжалване при всички положения е трябвало да им бъде признато, при това извън приложното поле на Директивата, и разбира се, на какъвто и да било национален закон за транспониране. Смятам по принцип, че това трябва да е така въпреки обстоятелството, че тъй като правото на обжалване обичайно изисква позитивно действие от страна на държавата, ефективното му упражняване прави неизбежна законодателната намеса. Това ме кара да разгледам степента на законодателна намеса в конкретния случай(19).

71.      Всъщност, що се отнася до третото условие, което е необходимо за пряко прилагане на директива, която не е транспонирана в срок, т.е. безусловният и достатъчен характер на нормативното съдържание на член 2г, параграф 1, буква б) от Директива 2007/66, следва да бъде споделена позицията на Комисията, според която разглежданата разпоредба по същество е идентична на разпоредбите на член 2, параграф 1, буква б) от Директива 89/665/ЕИО(20), който в Решение на Съда от 2 юни 2005 г. по дело Koppensteiner (C‑15/04, Recueil, стр. I‑4855, точка 38) се квалифицира като разпоредба, която е „безусловна и достатъчно точна, за да се създадат права за частноправните субекти“.

72.      Всъщност член 2, параграф 1, буква б) от Директива 89/665 задължава държавите членки да гарантират, че мерките, приети относно процедурите по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и строителство, включват правомощия, които позволяват да се отменят или се гарантира отмяната на решения, взети неправомерно. В съответствие с член 1, параграф 1 от тази директива трябва да е налице възможност тези решения да бъдат ефективно и възможно най-бързо обжалвани в съответствие с предвидените в Директивата условия.

73.      Ако разпоредбите на Директива 89/665 са преценени като „безусловни и достатъчно точни“, това се отнася и за разпоредбите, които се съдържат в член 2г, параграф 1, буква б) от Директива 92/13, с изключение на въпроса, който ще разгледам по-долу. Всъщност те съвсем точно предвиждат условията, при които независим преразглеждащ орган е длъжен да обяви договора за нищожен, а именно, що се отнася до настоящия случай: а) на първо място, когато е установено нарушение на член 1, параграф 5, на член 2, параграф 3 или на член 2а, параграф 2, тъй като тези разпоредби налагат спазването на определени отлагателни срокове в рамките на процедурите за възлагане на поръчки; б) на второ място, когато нарушението е лишило оферента жалбоподател от възможността да търси преддоговорна правна защита; в) на трето място, когато нарушението на тези разпоредби е съчетано с нарушение на Директива 2004/18; и г) на последно място, когато това нарушение е засегнало възможността поръчката да бъде спечелена от оферента жалбоподател.

74.      Има един въпрос, по който обаче в Директива 92/13 се установява посочената от австрийското правителство неточност, доколкото в нея не е посочен „преразглеждащият орган, независим от възложителя“, който трябва да се произнесе по валидността на договора. Следователно в това отношение липсва необходимата минимална намеса на законодателя (на която се позовавам в точка 70, когато отбелязвам, че характерът на правото на обжалване, което изисква позитивно действие от страна на държавата, прави задължителна законодателната намеса на национално равнище).

75.      Според мен не трябва да се изключи възможността, че член 2г, параграф 1, буква б) от Директива 92/13 е пряко приложим в Република Латвия, считано от 21 декември 2009 г. Всъщност, както отбелязва австрийското правителство, задължението за тълкуване на националното право в съответствие с правото на Съюза в съчетание със задължението за осигуряване на ефективна защита на правата на гражданите, трябва да накара запитващата юрисдикция да провери в съответствие с възприетата позиция в Решение на Съда от 17 септември 1997 г. по дело Dorsch Consult (C‑54/96, Recueil, стр. I‑4961) дали съгласно вътрешните правила, приложими в областта на съдебната компетентност, е възможно да се определи компетентната съдебна инстанция, която да разглежда жалбите, подадени в съответствие с Директива 92/13. При това било защото става въпрос за съдебна инстанция, която по силата на националното право следва да упражнява контрол върху процедурите за възлагане на обществени поръчки, било поради евентуалното прилагане на общите правила за възлагане на компетентност(21).

 В – По третия преюдициален въпрос: евентуалното обратно действие на Директива 92/13

76.      След като стигам до заключението, че член 2г, параграф 1, буква б) от Директива 92/13, изменена с Директива 2007/66, може да се прилага в Република Латвия, считано от датата на изтичане на определения за транспонирането ѝ срок, остава да се установи дали шестмесечният срок, следващ датата на сключване на договора, предвиден в член 2е, параграф 1, буква б) от Директива 92/13 като краен срок за подаване на посочената в тази разпоредба жалба, се прилага в случай като този по главното производство. С други думи, дали възможността за обжалване по силата на Директива 92/13 обхваща поръчките, които са сключени през шестте месеца преди датата, на която посочената директива е станала пряко приложима. При тази хипотеза Директивата е приложима в конкретния случай, тъй като спорният договор е сключен на 9 октомври 2009 г.

77.      По принцип според мен следва да се приеме, че с цел по-добра ефективност на Директивата може да се поддържа, че тя е приложима към всички договори, сключени през шестте месеца преди крайната дата, определена като краен срок за транспонирането ѝ. Наред с останалото по този начин би се предотвратил рискът от евентуални прибързано сключени договори, за да се избегне нейното прилагане, както и защото това би възпрепятствало и утвърждаване с течение на времето на правно положение, което е вредоносно за ефективното упражняване на правото на съдебна защита на гражданите. В този дух е и съдебната практика, изведена от Решение на Съда от 18 декември 1997 г. по дело Inter-Environnement Wallonia (C‑129/96, Recueil, стр. I‑7411), на която се позовават Norma-A и Dekom, доколкото в периода преди датата, определена за транспониране на Директивата в националното право, държавите членки са задължени да не възпрепятстват постигането на целите, преследвани с дадена директива.

78.      Въпреки това и независимо от факта, че всяко прилагане на правото с обратна сила предполага накърняване на правната сигурност, структурата и съдържанието на Директивата правят невъзможно това обратно действие, наред с обстоятелството, че тя не съдържа изрично позоваване на каквото и да било обратно действие.

79.      Единствените договори, които могат да бъдат обжалвани по смисъла на Директива 92/13, са тези, които са сключени съгласно определените от Директивата правни рамки. Всъщност мотивите за обжалването трябва да се основават на изискванията за възлагане на поръчки, определени в Директивата. Следователно нито един от договорите, сключени преди влизането в сила на Директивата, не отговаря на предвидените в нея процесуални условия, по-специално на отлагателните срокове, чието неспазване се санкционира съгласно член 2г, параграф 1, буква б).

80.      Следователно не би имало смисъл от ретроактивно допускане на обжалване, което би могло да се основава единствено на неспазването на неприложими при сключването на посочения договор изисквания.

VII –  Заключение

81.      С оглед на гореизложените съображения предлагам на Съда да отговори по следния начин на поставените от Върховния съд на Латвия въпроси:

„1)      Член 1, параграф 3, буква б) от Директива 2004/17/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги, трябва да се тълкува в смисъл, че за целите на прилагането му по принцип трябва да се счита за обществена поръчка за услуги договор, по силата на който спечелилият оферент получава като част от насрещната престация правото да експлоатира обществени транспортни услуги, като същевременно възложителят му предоставя обезщетение за свързаните с предоставянето им загуби и свързаният с експлоатирането им риск е ограничен от публичноправните норми, уреждащи предоставянето на услугите, и от договорните разпоредби. Във всеки случай запитващата юрисдикция следва да определи до каква степен обстоятелствата по случая налагат различна квалификация на договора с оглед на правото на Съюза.

2)      Член 2г, параграф 1, буква б) от Директива 92/13/ЕИО на Съвета от 25 февруари 1992 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби относно прилагането на правилата на Общността по възлагане на обществени поръчки на субекти, извършващи дейност във водния, енергийния, транспортния и телекомуникационния сектор, изменена с Директива 2007/66/ЕО от 11 декември 2007 година, може да се прилага пряко в Република Латвия, считано от 21 декември 2009 г., при условие че съществува съдебна инстанция, компетентна да разглежда жалбите, подадени в съответствие с тази директива, като запитващата юрисдикция следва да даде отговор на този въпрос.

3)      Член 2г, параграф 1, буква б) от Директива 92/13 трябва да се тълкува в смисъл, че не е приложим по отношение на обществени поръчки, които са възложени преди изтичане на срока за транспониране на Директива 2007/66/ЕО в националното законодателство“.

---

1 – Език на оригиналния текст: френски.

---

2 –      ОВ L 134, стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116; поправка в ОВ L 182, 10 юли 2008 г., стр. 282.

---

3 –      ОВ L 134, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 3; поправка в ОВ L 182, 2008 г., стр. 169.

---

4 –      Директива 2004/18 обединява в своеобразен единен кодекс секторните правни уредби, съдържащи се в Директива 93/36/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за доставки (ОВ L 199, стр. 1), Директива 93/37/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство (ОВ L 199, стр. 54) и Директива 92/50/ЕИО на Съвета от 18 юни 1992 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги (ОВ L 209, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 2, стр. 50), докато Директива 2004/17 е направила същото с разпоредбите, съдържащи се в Директива 93/38/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 година относно координирането на процедурите за възлагане на поръчки в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги (ОВ L 199, стр. 84).

---

5 –      Както е известно, поради сходството им концептуалните съображения, свързани с определените от Директива 2004/17 категории, са валидни и за член 1, параграф  2 и за член 4 от Директива 2004/18. Относно всички вж. в този смисъл Решение на Съда от 10 септември 2009 г. по дело Eurawasser (C‑206/08, Сборник, стр. I‑8377, точка 43). Що се отнася до приемането на двете директиви вж. съответните издания на Jan M. Hebly European Public Procurement: Legislative History of the „Utilities“ Directive 2004/17/EC, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2008 и European Public Procurement: Legislative History of the „Classic“ Directive 2004/18/EC, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2007.

---

6 –      ОВ L 76, стр. 14; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 2, стр. 43.

---

7 –      ОВ L 335, стр. 31.

---

8 –      Latvijas Vēstnesis № 61 от 24 май 1994 г., стр. 192.

---

9 –      Latvijas Vēstnesis № 107 от 9 юли 2009 г., стр. 4093, в сила от 1 октомври 2009 г. До 30 септември 2009 г. се прилага Koncesiju likums (Закон за концесиите), чийто член 1, параграф 2 определя концесията като „прехвърляне на правото на предоставяне на услуги или на изключителното право на експлоатация върху обекти на концесията за определено време въз основа на писмен договор, сключен между концедента и концесионера“.

---

10 –      Latvijas Vēstnesis № 106 от 4 юли 2007 г., стр. 3682.

---

11 – Latvijas Vēstnesis № 183 от 20 ноември 2009 г., стр. 4169. В сила от 21 ноември 2009 г., заменя Постановление № 672 на Министерския съвет от 2 октомври 2007 г. (Latvijas Vēstnesis № 175 от 31 октомври 2007 г., стр. 3751).

---

12 – Орган, който междувременно поема функциите на областния съвет, макар двете институции очевидно са съществували едновременно за известен период.

---

13 – Образувание, което замества Ludzas novada pašvaldība (независим административен орган на област Ludza) в качеството на ответник в главното производство.

---

14 – Заключение от 9 септември 2010 г., точка 25, бележка под линия 14.

---

15 – Вж. по-специално Решение на Съда от 6 април 2006 г. по дело ANAV (C‑410/04, Recueil, стр. I‑3303, точка 16) и Решение на Съда от 13 ноември 2008 г. по дело Coditel Brabant (C‑324/07, Сборник, стр. I‑8457, точка 24).

---

16 – Решение на Съда от 27 октомври 2005 г. по дело Contse и др. (C‑234/03, Recueil, стр. I‑9315), Решение на Съда от 18 юли 2007 г. по дело Комисия/Италия (C‑382/05, Сборник, стр. I‑6657) и Решение от 11 юни 2009 г. по дело Hans & Christophorus Oymanns (C‑300/07, Сборник, стр. I‑4779). Тези критерии включват и критерият за прехвърляне на отговорност за вреди, причинени в резултат на евентуално неизпълнение на услугата, или този за съществуването на определена икономическа свобода за определяне на условията за експлоатация на услугата.

---

17 – Допълнителна забележка: според мен именно в това се разкрива цялото значение на факта, че съгласно член 1, параграф 3, буква б) от Директива 2004/17 насрещната престация на концесия за услуги може да се състои или единствено в правото да се експлоатира услугата, или в това право „заедно с плащане“. Комбинацията от тези два компонента в насрещната престация за услуга, която от правна страна може да бъде само обществена поръчка или концесия, трябва да доведе до претегляне на конкретната тежест на всеки от тези компоненти. Става дума за операция, за която според мен не би могло да има друг критерий освен този за нивото на поетия в крайна сметка риск от доставчика на услугата, който следва да се определи въз основа на това до каква степен цената, свързана с правото да се експлоатира услугата, предполага значително намаляване на присъщия на икономическата дейност риск.

---

18 – Що се отнася до правната доктрина вж. Lenaerts, K. et Van Nuffel, P. European Union Law, Sweet & Maxwell, 3 ed., London, 2011 (22—080 et sq.).

---

19 – Без да е необходимо да се обсъжда въпросът за съществуването на право на съдебна защита, което като част от достиженията на правото на Съюза като правова общност представлява крайъгълния камък на цялата конструкция на общностния правен ред, все пак не може да се пренебрегне обстоятелството, че в първоначалната си редакция Директива 92/13 е гарантирала правото на обжалване срещу решенията на възлагащите органи, като Директива 2007/66 повишава ефективността на вече съществуващите процедури за преразглеждане при възлагане на обществени поръчки. Фактът, че това е резултат от въвеждането на санкции, изразяващи се при определени обстоятелства в обявяване на нищожността на договора, надхвърляйки по този начин признаването на правото на обезщетение, е отделен въпрос. Всъщност следва да се има предвид, че компенсацията, която има за цел да обезщети нарушението на дадено право, съставлява макар и „второстепенна“ законова форма на съдебна защита. В това отношение вж. Erbguth, W. Primär- und Sekundärrechtsschutz im öffentlichen Recht in Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, vol. 61, Berlin, 2002, р. 221 et sq.

---

20 – Директива 89/665/ЕИО на Съвета от 21 декември 1989 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство (ОВ L 395, стр. 33; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 1, стр. 237).

---

21 – В това отношение следва да се отбележи, че според твърденията на Norma-A и Dekom (стр. 6 и 7 в текста на френски език) от 1 февруари 2004 г. в Република Латвия има административен съд, който съгласно член 184 от Административно-процесуалния кодекс е компетентен да се произнася по жалби относно валидността на публичноправните договори.