ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

Г‑Н Y. BOT

представено на 5 май 2011 година(1)

Съединени дела C‑244/10 и C‑245/10

Mesopotamia Broadcast A/S METV и Roj TV A/S

срещу

Bundesrepublik Deutschland

(Преюдициално запитване, отправено от Bundesverwaltungsgericht (Германия)

„Координиране на някои разпоредби от законовите, подзаконовите и административните актове на държавите членки, отнасящи се до упражняването на дейности по телевизионно разпространение — Възможност за държава членка да забрани на своя територия дейността на организация за телевизионно разпространение, установена в друга държава членка, поради засягане разбирателството между народите“

1.        В настоящите дела Съдът е поканен да се произнесе за обхвата на условието, предвидено в член 22а от Директива 89/552/ЕИО на Съвета“(2), според което телевизионните предавания, излъчвани от територията на държава членка, не трябва да съдържат никакво подбуждане към ненавист, основана на раса, пол, религия или националност.

2.        Bundesverwaltungsgericht (Германия) иска да се изясни чрез тълкуване дали това условие включва изискването на вътрешното право, според което едно телевизионно предаване не може да засяга разбирателството между народите.

3.        Запитването се обуславя от обстоятелството, че като прилага предвидената от Директивата система, държавата членка не следва да създава пречки за препредаването на телевизионно предаване, излъчвано от територията на друга държава членка, на основание, попадащо в областите, координирани от Директивата, освен при настъпване на предвидените в нея особените условия и след уведомяване на Европейската комисия за мерките, които възнамерява да предприеме.

4.        В основата на гореспоменатото запитване е наложената забрана за разпространение в Германия на предавания, излъчвани от датски телевизионен канал, с мотива че тези предавания възхваляват Кюрдската работническа партия (КРП) и по този начин, по смисъла на германския закон, засягат разбирателството между народите, докато компетентните датски органи считат, че споменатите предавания не нарушават член 22а от Директивата.

5.        В това заключение излагам мотиви защо забраната за всякакво подбуждане към ненавист, основана на раса, пол, религия или националност, провъзгласена от член 22а от Директивата, трябва да се разбира, от семантична гледна точка, като забрана за предавания, възхваляващи група, определена като „терористична“ от Европейския съюз, които биха могли да предизвикат ненавист или неприязън между общности от различен етнически или културен произход.

6.        Бих искал да отбележа също така, че такова тълкуване отговаря най-пълно на целта на Директивата да се осигури свобода на излъчването на телевизионни програми, като се премахнат пречките, произтичащи от различията между националните законодателства в областта на защитата на обществения ред, що се отнася до предаванията с дискриминационен характер.

I –  Правна уредба

 А –     Директивата

7.        Директивата изхожда от констатацията, че съществуващите различия в законодателствата на държавите членки относно дейността на телевизионните разпространители могат да попречат на свободното движение на телевизионни програми в Европейската общност и че според Договора за ЕО тези пречки трябва да бъдат отменени(3). По този начин тя цели необходимото и достатъчно хармонизиране, за да се осигури това свободно движение(4).

8.        Освен това свободата на движение на услугите за телевизионно разпространение според осмо съображение на Директивата е специфична проява в общностното право на член 10, параграф 1 от Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи, подписана в Рим на 4 ноември 1950 г. (наричана по-нататък „ЕКПЧ“)(5).

9.        Директивата се основава на „принципа на държава членка, от която [се излъчва]“, представляващ друг израз на принципа на взаимно признаване, според който, като се изхожда от редакцията на дванадесетото ѝ съображение, е необходимо и достатъчно всички предавания да отговарят на законовите изисквания в държавата членка, от която се излъчват.

10.      Четиринадесето и петнадесето съображение от Директивата уточняват:

„като има предвид, че в общия пазар е необходимо всички телевизионни програми, излъчвани от и предназначени за приемане в рамките на Общността и в частност тези, които са предназначени за друга държава членка, да отговарят на законовите изисквания в държавата членка, от която възникват, приложими към телевизионни програми, предназначени в същата държава членка, и на разпоредбите на настоящата директива;

като има предвид, че изискването държавата членка, от която произлиза първоначалното излъчване, да се увери, че телевизионните програми са в съответствие с националното законодателство след координиране с настоящата директива, е достатъчно според правото на Общността, за да се осигури свободно движение на телевизионни програми без последващ контрол на същото основание в приемащата държава членка; като има предвид обаче, че в изключителни случаи и при особени условия приемащата държава членка може временно да преустанови препредаването на телевизионни програми.“

11.      Намеренията на законодателя на Общността, изразени в тези съображения, са приложени по следния начин в нормативните разпоредби на Директивата.

12.      Съгласно член 2, параграф 1 от Директивата всяка държава членка прави необходимото всички програмни емисии, които се предават от излъчващи оператори под нейна юрисдикция, да бъдат съобразени със закона, приложим за телевизионните програмни емисии, предназначени за обществеността в тази държава членка.

13.      Понятието „телевизионен оператор“ е определено в член 1, буква б) на Директивата като физическо или юридическо лице, което носи редакционна отговорност за съставянето на разписанията на телевизионни програми по смисъла на буква а) на споменатия член и което ги излъчва или ги е излъчило посредством трети лица.

14.      По силата на член 2, параграфи 2 и 3 от Директивата под юрисдикцията на всяка държава членка са телевизионните оператори, установени в същата държава членка, а това са онези от тях, чието главно управление се намира в тази държава членка и чиито редакционни решения за програмното разписание се вземат в тази държава членка.

15.      По силата на член 3, параграф 2 от Директивата държавите членки гарантират с подходящи средства, в рамките на тяхното законодателство, че телевизионните оператори под тяхна юрисдикция ефективно се придържат към разпоредбите на споменатата директива.

16.      Член 2а от Директивата е формулиран така:

„1.      Държавите членки осигуряват свобода на приемането и не ограничават препредаването на телевизионни предавания на тяхна територия от други държави членки, на основания, които попадат в областите, координирани от настоящата директива.

2.      Държавите членки могат временно да се ползват от дерогация от параграф 1, ако са изпълнени следните условия:

a)      телевизионно предаване, произтичащо от друга държава членка, открито, сериозно и тежко нарушава член 22, параграфи 1 или 2 и/или член 22а;

б)      през предшестващите 12 месеца телевизионният оператор е нарушил разпоредбата/ите, посочена/и в буква а), най-малко в два предишни случая;

в)      съответната държава членка е уведомила писмено телевизионния оператор и Комисията за твърдените нарушения и за мерките, които възнамерява да предприеме, ако подобно нарушение възникне отново;

г)      консултациите с излъчващата държава членка и Комисията не са довели до приемливо уреждане в рамките на 15 дни от уведомлението, предвидено в буква в), а твърдяното нарушение продължава.

Комисията в срок от два месеца след уведомяването за взетите мерки от държавата членка, взема решение относно това дали мерките са съвместими с правото на Общността. Ако тя реши, че не са, от държавата членка ще се изисква спешно да прекрати съответните мерки.

3.      Параграф 2 се прилага, без това да засяга прилагането на всяка процедура, правно средство или санкция за съответните нарушения в държавата членка, която има компетентност спрямо съответните телевизионни оператори.“

17.      Членове 22 и 22а от Директивата са част от глава V, озаглавена „Защита на непълнолетните и обществения ред“. Те гласят:

„Член 22

1.      Държавите членки вземат подходящи мерки, за да гарантират, че предаванията на телевизионните оператори, които се под тяхна юрисдикция, не включват програми, които биха могли сериозно да увредят физическото, умственото или моралното развитие на непълнолетните, в частност програми, съдържащи порнография или неоправдано насилие.

[…]

Член 22а

Държавите членки гарантират, че предаванията не съдържат никакво подбуждане към ненавист, основана на раса, пол, религия или националност.“

 Б –     Национално право

18.      Законът за сдруженията (Gesetz zur Regelung des öffentlichen Vereinsrechts) от 5 август 1964 г.(6), предвижда в член 3, че едно сдружение се счита за забранено, когато с постановление на компетентните органи целта и дейността му са определени като нарушаващи наказателните закони или противоречащи на конституционния порядък или на идеята за разбирателство между народите.

19.      По отношение на забраната на сдружения, установени в чужбина, член 18 от Vereinsgesetz постановява:

„Забраната на сдружения със седалище извън географските граници на приложното поле на този закон, но с подразделения в тези граници се разпростира само спрямо подразделенията в приложното поле на закона. Ако сдружението няма подразделение в географските граници на приложното поле на този закон, забраната се отнася […] за неговата дейност в това приложно поле.“

II –  Фактическа обстановка и преюдициален въпрос

20.      Mesopotamia Broadcast A/S METV (наричано по-нататък „Mesopotamia Broadcast METV“) е холдингово акционерно дружество по датското право, със седалище в Дания. То притежава няколко датски лицензии за телевизионна дейност и в момента използва телевизионен канал Roj TV A/S (наричан по-нататък „Roj TV“), който също е учреден в правната форма на датско акционерно дружество.

21.      След 1 март 2004 г. програмата на Roj TV, продуцирана главно на кюрдски език, се разпространява чрез сателит в цяла Европа, както и в Близкия Изток, и по-специално в Турция. Roj TV продуцира предавания чрез продуцентското дружество VIKO, установено във Wuppertal (Германия), както и чрез продуцентски центрове, разположени в Denderleeuw (Белгия).

22.      През 2006 г. и 2007 г. турски органи сезират датския комитет за радио и телевизия, компетентен в прилагането на местната правна уредба, транспонираща Директивата, с оплаквания, че чрез своите предавания Roj TV поощрява целите на КРП, определена като „терористична“ от Европейския съюз.

23.      Този комитет с решенията си от 3 май 2007 г. и от 23 април 2008 г. преценява, че Roj TV не е нарушила датските правила за транспониране на членове 22 и 22а от Директивата. Според споменатия комитет, предаванията в програмите на Roj TV, посочени в оплакванията, не съдържали никакво подбуждане към ненавист, основана на раса, пол, религия или националност. Те предавали информация, новини и мнения в рамките на информационни програми и дебати. Излъчваните картини на епизоди на насилие отразявали насилието, което съществува реално в турското общество и в кюрдските територии.

24.      С решение от 13 юни 2008 г. германският министър на вътрешните работи забранява на Mesopotamia Broadcast METV, чрез посредничеството на Roj TV, да осъществява всякаква дейност, която е предмет на уредбата на Vereinsgesetz. Същевременно той налага забрана за осъществяване на дейност и на Roj TV.

25.      Федералният министър на вътрешните работи потвърждава тези забрани, с мотива че именно предаванията на Roj TV одобряват използването на сила от КРП в стремежа към постигане на политическите ѝ цели, както и във взаимоотношенията между турци и кюрди, като по такъв начин засягат разбирателството между народите по смисъла на Vereinsgesetz.

26.      Тези решения са обжалвани от Mesopotamia Broadcast METV, както и от Roj TV пред Bundesverwaltungsgericht.

27.      Жалбоподателите в главното производство изтъкват, че техните международни дейности в областта на телевизията се основават на Директивата и че според нея единствено Кралство Дания, на чиято територия те са установени, може да упражнява контрол върху тези дейности.

28.      В акта за преюдициално запитване Bundesverwaltungsgericht изтъква, че излъчваните от Mesopotamia Broadcast METV с посредничеството на Roj TV програми действително възхваляват въоръжената борба на КРП против Република Турция и попадат под забраната да се засяга разбирателството между народите по смисъла на Vereinsgesetz.

29.      Той посочва, че според този закон такъв мотив на забрана се прилага, когато една група подкрепя движение, което накърнява мирното съвместно съществуване между народите чрез упражняване на насилие.

30.      Все пак той напомня, че когато прилага Директивата, една държава членка няма право да забрани препредаването на предавания, излъчвани от територията на друга държава членка, на основание, което попада в областите, координирани от Директивата.

31.      Затова Bundesverwaltungsgericht решава да спре производството по тези две дела и да постави на Съда въпроса „дали и при какви условия приложението на норма от вътрешното право, с която се забранява сдружение поради нарушение на принципа за разбирателство между народите, се включва в областите, координирани от [Директивата], или е изключено от тях съобразно член 2а от [нея]“.

32.      Двете дела са съединени с Определение от 3 август 2010 г.

III –  Моят анализ

 А –     Уводни бележки

33.      Преди проучването на поставения въпрос изглежда необходимо да се определи неговата цел.

34.      Както се оказва от акта за преюдициално запитване и от обясненията на страните по време на съдебното заседание, спорните мерки, предприети от германските органи, водят до забрана на всякаква дейност на Roj TV в Германия, включително и препредаването в обществен план на нейна територия на телевизионни предавания на това дружество, излъчвани от територията на Дания.

35.      Mesopotamia Broadcast METV, която използва Roj TV, има право да се позовава пред компетентните германски органи на разпоредбите на Директивата, насочени към гарантиране на свободното движение на неговите телевизионни предавания.

36.      Впрочем това датско дружество се представя от запитващата юрисдикция като телевизионен оператор по смисъла на член 1, буква б) от Директивата, който излъчва телевизионни програми, предназначени за приемане от обществеността, по смисъла на член 1, буква a) от нея, и според разпоредбите на член 2 параграфи 2 и 3 от споменатата директива попада под юрисдикцията на Кралство Дания, доколкото главното му управление, където се взимат решенията за програмите, се намира на територията на тази държава членка.

37.      Освен това запитващата юрисдикция уточнява, че обратно на това, което компетентните германски власти са могли да помислят, от доказателствата по делото не следва дейността на споменатото дружество да е ориентирана изключително или главно към Германия. Тя посочва, че Roj TV излъчва предаванията си в цяла Западна Европа, както и в Близкия Изток, а не само в посока към кюрдите, които живеят в Германия.

38.      Следователно германските власти нямат достатъчно доказателства, за да може Mesopotamia Broadcast METV да се приравни на национален телевизионен оператор на основание на съдебната практика, припомнена в съображение 14 от Директива 97/36(7).

39.      Оттук произтича, че това дружество има право да се позовава на член 2а от Директивата, според който държава членка, каквато е Федерална република Германия, не може да ограничава препредаването на нейна територия на телевизионни предавания, излъчвани от споменатото дружество чрез неговия канал Roj TV на основания, попадащи в областите, координирани от Директивата, или доколкото се отнася за настоящите дела, на основание че съдържанието на тези предавания подбужда към ненавист, основана на раса, пол, религия или националност.

40.      Според установената от Директивата система и както е посочено в петнадесетото ѝ съображение, упражняваният контрол от държава членка, от която произлиза първоначалното излъчване, върху телевизионните предавания на телевизионни оператори под нейна юрисдикция, се счита за достатъчно, за да се гарантира, че изискванията на Директивата, както те са установени в член 22а, са спазени. Приемащите държави членки нямат право да упражняват повторен контрол относно съблюдаването на тези изисквания.

41.      Според тази система, ако преценката на приемащата държава членка за това дали са спазени споменатите изисквания е различна, тя може да предприеме действия само по реда на предвидената от член 2а, параграф 2 от Директивата процедура, изискваща писмено уведомяване на телевизионния оператор и на Комисията за мерките, които тя възнамерява да предприеме, а ако те вече са предприети и не са довели до приемливо уреждане, този оператор може да изиска от държавата членка да ги прекрати.

42.      Все пак, както е посочено в член 2а, параграф 1 от Директивата, повторен контрол от приемащата държава членка е недопустим само в областите, координирани от Директивата. С други думи, забраната за повторен контрол от приемащите държави членки е приложима само когато този контрол трябва да се осъществява от държавата членка, от чиято територия се излъчва. Директивата, както се припомня неколкократно в съдебната практика, не хармонизира напълно нормите в областите, които обхваща(8).

43.      Ето защо запитващата юрисдикция иска да се изясни дали забрана като тази, предвидена от Vereinsgesetz, водеща до прекратяване излъчването на телевизионни предавания, които засягат разбирателството между народите, може да се счита за вече включена в обхвата на задължението, установено от член 22а от Директивата, според който телевизионните предавания, излъчвани от територията на държава членка, не трябва да съдържат никакво подбуждане към ненавист, основана на раса, пол, религия или националност.

44.      Така значението на отговора на въпроса на запитващата юрисдикция изпъква много ясно.

45.      Става въпрос да се изясни дали компетентните германски органи са могли едностранно да забранят препредаването на разглежданите предавания, или е трябвало да спазят условията, предвидени в член 2а, параграф 2 от Директивата.

46.      В първата хипотеза мерките, предприети от тези органи против предаванията на Mesopotamia Broadcast METV, биха попаднали в приложното поле на нормите на Договора за свободното предоставяне на услуги. Тогава националният съдия би трябвало да провери дали оспорваните забрани в главните спорове са били оправдани поради наличието на основателна причина и дали са били пропорционални на постигането на целта.

47.      В това отношение не би било сериозно да се оспорва, че дадена държава членка, на чиято територия съжителстват големи турски и кюрдски общности, има основание да счита законно, че телевизионните предавания, възхваляващи КРП, която е определена като „терористична група“ от Съвета на Европейския съюз(9), може да смути обществения ред. Националният съдия би следвало да провери още дали разглежданите забрани се вписват в поредицата от систематични действия за защита на обществения ред и дали те са били пропорционални.

48.      Във втората хипотеза едностранното действие на германските органи следва да се прецени като противоречащо на Директивата. Въпреки това такова тълкуване на член 22а от Директивата не трябва да се разбира в смисъл, че предавания, които съгласно германското право засягат разбирателството между народите, могат да бъдат свободно излъчвани в държавите членки.

49.      Следва да се уточни, че това тълкуване трябва да се разбира в смисъл, че държавата членка, от чиято територия се излъчва, е задължена да се увери, че предаванията на телевизионните оператори под нейна юрисдикция отговарят на изискванията на член 22а от Директивата, и да провери дали тези предавания не засягат разбирателството между народите.

50.      Напомням, че само защото се предполага, че този контрол е осъществен от държавата членка, от чиято територия се излъчва, приемащите държави членки, чиято преценка за спазване изискванията на член 22а е различна, могат да предприемат действия единствено по реда на предвидената от член 2а, параграф 2 от Директивата процедура.

51.      Следователно целта на настоящите дела не е да се уточни съдържанието на ограничението на свободата на изразяване, установено в член 22а от Директивата. Безспорно е, че основното право на свобода на изразяване, провъзгласено с член 11 от Хартата, е принципът, а предвидените в член 22а от Директивата ограничения на този принцип трябва да се тълкуват стриктно.

52.      Целта на настоящите дела е да се определи обхватът на прехвърляне на компетентност, който държавите членки са искали да установят в член 22а от Директивата в областта на защитата на обществения ред.

53.      В светлината на тези разсъждения предлагам на Съда да изследва поставения от Bundesverwaltungsgericht въпрос.

 Б –     Разглеждане на преюдициалния въпрос

54.      Запитващата юрисдикция иска да се изясни дали приложното поле на член 22а от Директивата включва предаванията, които чрез възхваляване на КРП засягат разбирателството между турската и кюрдската общност, живеещи в Германия.

55.      По-точно тя пита дали член 22а от Директивата, според който държавите членки гарантират, че телевизионните предавания не съдържат никакво подбуждане към ненавист, основано на раса, пол, религия или националност, трябва да се тълкува в смисъл на забрана за предавания, възхваляващи група, определена като „терористична“ от Европейския съюз, които могат да предизвикат ненавист или неприязън между общности от различен етнически или културен произход.

56.      Запитващата юрисдикция изразява съмнение в положителния отговор на този въпрос, като излага следните мотиви.

57.      Според тази юрисдикция, от една страна, за разлика от понятието за засягане разбирателството между народите, което се придържа към основен принцип на обективното право, от текста на член 22а от Директивата следва, че условието, предвидено в него, се основава върху субективни заключения, до които се достига чрез изключване на индивидуални характеристики.

58.      От друга страна, тъй като член 22а от Директивата се отнася за подбуждане към ненавист, той има предвид по-висок интензитет, отколкото обикновеното засягане на разбирателството между народите.

59.      Накрая, различията между гражданите от турски и от кюрдски произход са преди всичко от етническо и културно естество, а не поради раса или националност.

60.      Не споделям резервите на запитващата юрисдикция. Както счита Комисията и противно на поддържаното от Mesopotamia Broadcast METV и от германското и френско правителство, считам, че мотивът на забрана, установен в член 22а от Директивата, може да намери приложение за предаване, което засяга разбирателството между народите по смисъла на това понятие, определено от германското право.

61.      Основавам този анализ на следните съображения.

62.      Най-напред следва да се констатира, че Директивата не съдържа определение на термините, предвидени в член 22а от нея.

63.      По-нататък, не намирам никакво указание в това отношение и в подготвителните работи. Подготвителните работи във връзка с Директива 89/552, в член 22, втора алинея от която фигурира условието по член 22а от Директивата, не съдържат никакво указание за неговия обхват. Подготвителните работи във връзка с Директива 97/36 само потвърждават, че законодателят на общността е предвидил в член 22а от Директивата мотив на забрана, основан върху обществения ред, който да се различава от отнасящите се специално за защитата на малолетните(10).

64.      Според съдебната практика обхватът на член 22а от Директивата следва да се определи, като се изхожда от обичайното значение на употребените думи в разговорния език, в зависимост от установената от него система и от преследваните цели(11).

65.      Нека напомня, че член 22а от Директивата предвижда, че телевизионните предавания не трябва да съдържат никакво подбуждане към ненавист, основана на раса, пол, религия или националност. Следователно установената от тази разпоредба забрана трябва да се прилага само към телевизионни предавания, които отговорят кумулативно на следните две условия, а именно, първо, да подбуждат към ненавист и второ, тази ненавист да се основава на едно от цитираните основания.

66.      Най-напред, думите „подбуждане“ и „ненавист“ в разговорния език означават: първата — действие, целящо насочване на поведението, а втората — силно чувство, подтикващо да се желае зло някому и да се злорадства вследствие случило се другиму зло(12).

67.      За разлика от запитващата юрисдикция, в тези определения не откривам основания, които да ми позволят да приема, че понятието за подбуждане към ненавист има чувствително по-различно съдържание от това на засягане на разбирателството между народите. Да се подбужда ненавист означава именно да се предизвика стремеж към създаване на чувство на омраза или неприязън у един по отношение на друг, поради което този, който изпитва това чувство, не е в състояние да съжителства с това друго лице и следователно да се разбира с него.

68.      Въпреки това придаването на по-широко съдържание на понятието за засягане на разбирателството между народите, така че то да обхване и предавания, които не могат да предизвикат чувство на нетърпимост, би нарушило основното право на свобода на изразяване. С други думи, а и както произтича от член 54 от Хартата, свободата на изразяване, гарантирана в член 11 от нея, престава да се прилага, когато предаването засяга принципите и основните права, признати от споменатата харта като защитата на човешкото достойнство и принципа за недискриминация.

69.      Считам, че понятията за подбуждане на ненавист и за засягане на разбирателството между народите се отнасят за едно и също поведение.

70.      Що се отнася по-нататък до думите „раса“ и „националност“, употребени в член 22а от Директивата, също не считам, че те следва да се разбират по ограничения начин, изложен от запитващата юрисдикция, според която те не се отнасят за различията от етническо или културно естество, каквито съществуват между кюрдите и турците.

71.      Както Комисията правилно подчертава, думата „раса“ по отношение на човешките същества няма никакво обективно научно съдържание. Следователно тя не може да бъде определена. Действително тя не отговаря на никакъв генетичен, кръвен или друг критерий. В разговорния език тя препраща най-вече към видими и общи особености, като цвят на кожата, които имат относителен и частичен характер. Правото на Съюза, както е посочено изрично в съображение 6 от Директива 2000/43/ЕО на Съвета(13), отхвърля всички теории, които изхождат от съществуването на отделни човешки раси.

72.      Когато законодателят на Общността забранява всякакво подбуждане към ненавист, основана на раса, според мен той има предвид формите на дискриминация, основани според теориите, които той осъжда, на единствен критерий, позволяващи човешките същества да се разпределят в различни категории, като се счита, че по природа едно или повече от тях са по-висши или по-низши от останалите.

73.      Така в Директива 2004/83/ЕО на Съвета(14), която установява общи критерии за държавите членки при определяне на апатридите или нуждаещите се от защита граждани на трети държави, понятието „раса“ по смисъла на член 10, параграф 1, буква a) включва „по-конкретно, съображения за цвят на кожата, произход или принадлежност към определена етническа група“. В същия ред на мисли член 10, параграф 1, буква в) от Директива 2004/83 указва, че понятието гражданство не се ограничава до гражданството или до неговото несъществуване, а обхваща по-конкретно принадлежността към група, обособена чрез своята културна, етническа или езикова идентичност, общия си географски или политически произход или чрез връзката си с населението на друга държава.

74.      Затова считам, че макар и в член 22а от Директивата законодателят на Общността да е цитирал като критерий за дискриминация само расата и националността, докато в много други текстове(15) етническият произход е бил прибавен изрично към тези критерии, този факт не би могъл да се тълкува като воля дискриминацията, основана на етнически произход, да се изключи от областите, координирани от Директивата(16).

75.      Добавянето на етническия произход в другите текстове за дискриминацията, основана на произхода, служи само за да се илюстрира и обясни съдържанието на понятието за дискриминация, основана на раса, а не и за да се разшири нейното приложно поле(17).

76.      Накрая, в текста на член 22а от Директивата не виждам убедително доказателство в полза на тълкуването, предложено от запитващата юрисдикция, според която този член има предвид единствено дискриминация, основана на субективни критерии, и не обхваща предавания, които могат да засегнат обществената сигурност.

77.      Без съмнение, забранявайки предаванията с дискриминационно съдържание, член 22а от Директивата цели да защити човешкото достойнство. Въпреки това няма никакво основание да се прави разлика между предаванията с дискриминационен характер в зависимост от тяхното отражение върху обществения ред. Обратно, поради употребата на думата „aucune“ във френския текст може да се направи извод, че законодателят на Общността е искал да бъдат забранени всички предавания, подбуждащи към ненавист поради раса или националност, независимо от възможните последици за обществения ред(18).

78.      Следователно семантичният анализ на член 22а от Директивата клони според мен в полза на тезата, защитавана от Комисията. Тази теза се подкрепя и от системата и целите на Директивата.

79.      Както видяхме, Директивата има за цел да гарантира свободното движение на телевизионни предавания. Съгласно Директивата това свободно движение се гарантира чрез следните две действия: от една страна, чрез хармонизация на минимално необходимите условия за съдържанието на програмите и от друга, чрез принципа на зачитане от всички държави членки на контрола за спазване на тези условия, осъществяван от държавата членка, от чиято територия се излъчва.

80.      Свободното движение на телевизионни предавания може да се осигурява напълно само ако съдържанието и обхватът на минималните условия, установени от Директивата, са ясно определени. От яснотата на тези условия зависи правната сигурност на телевизионните оператори, които трябва да могат да се осведомят точно какви са правомощията за контрол, осъществяван от компетентните органи на държавата членка, в която те са установени, и какви са правомощията, запазени за приемащите държави членки.

81.      В членове 22 и 22а от Директивата законодателят на Общността е установил минимално необходимите за защита на малолетните и обществения ред норми.

82.      Сигурно е, че член 22а не води до изчерпателно хармонизиране на допустимите от гледна точка на обществения ред ограничения на свободното движение на телевизионни предавания. За разлика например от член 10, параграф 2 от ЕКПЧ(19), той се отнася само за предаванията с дискриминационен характер.

83.      Така или иначе целта на Директивата и системата, предвидена от нея, по начало се противопоставят на разпределението на контрола за недискриминационния характер на телевизионните предавания между държавата членка, от чиято територия се излъчва, и приемащите държави членки. Такова разпределение е съвместимо с императивното изискване за правна сигурност само на базата на точни и лесно приложими критерии.

84.      Следователно, както видяхме, понятието за раса не съществува в правото на Съюза и затова ще бъде трудно да се отграничат отчетливо подбужданията към ненавист, посочени в член 22а от Директивата от подбужданията към ненавист поради етнически причини, които продължават да бъдат в компетентността на всяка държава членка. Би било също така много трудно да се прекара точна разграничителна линия между предаванията с дискриминационен характер, които засягат само човешкото достойнство, и тези, които освен това биха могли да засегнат вътрешната или външната сигурност на една държава членка.

85.      Според мен преследваната от Директивата цел чрез хармонизирането, извършено с член 22а от нея, води до широко тълкуване на понятието за подбуждане на ненавист по расови или национални причини, като включва също така и предаванията, които биха могли да засегнат разбирателството между различните етнически или културни общности, каквито са общностите на кюрдите и турците, живеещи в Германия.

86.      Оценявам високо значението на прехвърлянето на компетентност от страна на държавите членки, до което довежда такова тълкуване. Преценката на дискриминационния характер на едно телевизионно предаване може да варира законосъобразно от една държава членка в друга. Освен това в крайна сметка всяка държава членка е длъжна да осигурява защитата на обществения ред на своята територия. Накрая, засягането на обществения ред от телевизионни предавания, подбуждащи към ненавист между етническите общности, очевидно зависи от наличието на такива общности на националната територия и държавите членки напълно основателно могат да предприемат всички мерки, за да не се пренесат на нейна територия съществуващите в трети страни конфликти.

87.      Въпреки това не считам, че тези аргументи оправдават възприемането на ограничително тълкуване на член 22а от Директивата, по следните две причини.

88.      Първо, самата цел на една хармонизирана норма е да бъде обща за всички държави членки и следователно да бъде прилагана от всяка една от тях. Като се изхожда от това, както казах по-горе, Съдът приема за правилно, че член 22а от Директивата не допуска излъчването на предавания, засягащи разбирателството между народите, като спазването на това условие трябва да се проверява от компетентните органи на държавата членка, под чиято юрисдикция е съответният радиотелевизионен оператор, независимо от присъствието на територията на тази държава на съответни етнически или културни общности.

89.      Всъщност приложението на забраната, установена в член 22а от Директивата, зависи не от потенциалните последици на разглежданото предаване в държавата членка, от чиято територия се излъчва, или в друга държава членка, а само от едновременното наличие на двете условия, предвидени от тази разпоредба, а именно подбуждане на ненавист и мотиви, основани на раса и националност.

90.      Второ, държава членка, която намира, че излъчваните от територията на друга държава членка предавания не отговарят на условията, установени в член 22а от Директивата, не е лишена от всякакво средство за действие. Както видяхме, тя разполага с възможността да използва процедурата, предвидена в член 2а, параграф 2 от Директивата, която позволява при спазване на условията, предвидени в тази разпоредба, да се предприемат ограничителни мерки спрямо такива предавания.

91.      Тази гаранция, с която разполагат приемащите държави членки, която цели да съчетае възможно най-добре упражняването на основното право на свобода на изразяване със също законното право на държавите членки да защитават обществения си ред, е в полза на широкото тълкуване на прехвърляне на компетентност, предвидено в член 22а от Директивата.

92.      Тази гаранция подкрепя още веднъж тълкуването в изложения смисъл, защото, както се изтъкна и в съдебното заседание, мерките, до които член 2а, параграф 2 от Директивата позволява да се стигне, могат да бъдат по-ефикасни от тези, предприети едностранно от една приемаща държава членка. Така по настоящите дела прилагането на процедурата, предвидена от член 2а параграф 2 от Директивата, би позволило според случая да се стигне до забрана в Кралство Дания на всякакви телевизионни предавания на Mesopotamia Broadcast METV, възхваляващи КРП, докато спорните германски мерки в конкретния случай биха довели само до наказателно преследване на тяхното излъчване на публични места в Германия, но не и на приемането им от частни потребители на тази територия.

93.      В духа на тези разсъждения предлагам на Съда да отговори на поставения въпрос, че член 22а от Директивата, съгласно който държавите членки гарантират, че радиотелевизионните предавания не съдържат никакво подбуждане към ненавист, основана на раса, пол, религия или националност, трябва да се тълкува в смисъл, че се забраняват също предаванията, които възхваляват група, определена като „терористична“ от Европейския съюз, и които могат да предизвикат ненавист или неприязън между общности от различен етнически или културен произход.

IV –  Заключение

94.      Предвид изложените по-горе съображения предлагам да се отговори по следния начин на поставения от Bundesverwaltungsgericht въпрос:

„Член 22а от Директива 89/552/ЕИО на Съвета от 3 октомври 1989 година относно координирането на някои разпоредби, формулирани в действащи закони, подзаконови и административни актове на държавите членки, отнасящи се до упражняване на телевизионна дейност, изменена с Директива 97/36/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 30 юни 1997 година, съгласно който държавите членки гарантират, че предаванията не съдържат никакво подбуждане към ненавист, основана на раса, пол, религия или националност, трябва да се тълкува в смисъл, че се забраняват също предаванията, които възхваляват група, определена като „терористична“ от Европейския съюз, и които могат да предизвикат ненавист или неприязън между общности от различен етнически или културен произход.“

---

1 – Език на оригиналния текст: френски.

---

2 – Директива от 3 октомври 1989 година относно координирането на някои разпоредби, формулирани в действащи закони, подзаконови и административни актове на държавите членки, отнасящи се до упражняване на телевизионна дейност (ОВ L 298, стр. 23; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 1, стр. 215), изменена с Директива 97/36/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 30 юни 1997 г. (ОВ L 202, стр. 60; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 2, стр. 232, наричана по-нататък „Директивата“).

---

3 –      Девето и десето съображение от Директивата.

---

4 –      Тринадесето съображение от Директивата и съображение 44 от Директива 97/36.

---

5 –      Член 10, параграф 1 от ЕКПЧ предвижда, че „всеки има право на свобода на изразяването на мнения. Това право включва свободата да отстоява своето мнение, да получава и да разпространява информация и идеи без намеса на държавните власти и независимо от държавните граници. Този член не забранява на държавите да подлагат на разрешителен режим радиокомпаниите, телевизионните компании и производителите на кинематографична продукция“. Първото изречение на този член съответства на член 11, параграф 1 от Хартата на основните права на Европейския съюз (наричана по-нататък „Хартата“). Този член 11 съдържа и параграф 2, който гласи, че свободата и плурализмът на медиите се зачитат.

---

6 –      BGBl. 1964 I, стр. 593, изменен с член 6 от Закона от 21 декември 2007 г. (BGBl. 2007 I, стр. 3198, наричан по-нататък „Vereinsgesetz“).

---

7 –      В съображение 14 се посочва, че съгласно постоянната съдебна практика на Съда дадена държава членка си запазва правото да предприеме мерки срещу организация за телевизионно разпространение, която е установена в друга държава членка, но е насочила цялата или по-голяма част от дейността си към територията на първата държава членка, ако изборът на установяване е бил направен с оглед да се заобиколи законодателството, което би било приложимо спрямо организацията, ако тя се е установила на територията на първата държава членка. В бележката под линия са цитирани Решение от 3 декември 1974 г. по дело van Binsbergen (33/74, Recueil, стр. 1299) и Решение от 5 октомври 1994 г. по дело TV10 (C‑23/93, Recueil, стр. I‑4795).

---

8 –      Решение от 5 март 2009 г. по дело UTECA (C‑222/07, Сборник, стр. I‑1407, точка 19 и цитираната съдебна практика).

---

9 – За да приложи Резолюция 1373 (2001) на Съвета за сигурност на Обединените нации, Съветът прие на 27 декември 2001 г. Обща позиция 2001/931/ОВППС за прилагането на специални мерки за борба с тероризма (ОВ L 344, стр. 93; Специално издание на български език, 2007 г., глава 18, том 1, стр. 179). Обща позиция 2001/931 съдържа приложение със списъка на „лица, групи и обекти, участващи в извършването на терористични действия“. КРП е добавена в този списък с Обща позиция 2002/340/ОВППС на Съвета от 2 май 2002 година (ОВ L 116, стр. 75). Впоследствие тази организация е оставена в споменатия списък от последващите общи позиции на Съвета, на последно място от Решение 2010/386/ОВППС на Съвета от 12 юли 2010 година за актуализиране на списъка на лицата, групите и образуванията, по отношение на които се прилагат членове 2, 3 и 4 от Обща позиция 2001/931 (ОВ L 178, стр. 28) Същевременно КРП е добавена в списъка на терористичните групи с Решение 2002/334/ЕО на Съвета от 2 май 2002 година за прилагане на член 2, параграф 3 от Регламент (ЕО) № 2580/2001 относно специалните ограничителни мерки за борба с тероризма, насочени срещу определени лица и образувания, което отменя Решение 2001/927/ЕО (ОВ L 116, стр. 33).

---

10 –      В обяснителния доклад за измененията, направени с Директива 97/36, се посочва, че „бившият член 22 е бил разделен на две, за да се облекчи разбирането на разпоредбата за обществен ред. Действително тя има по-широк обхват от защита на малолетните против програми, които биха могли да засегнат тяхната физическа, морална или духовна цялост“. Вж. доклада за приложението на Директива 89/552 и предложението за директива на Парламента и Съвета за изменение на Директива 89/552/ЕИО на Съвета относно координирането на някои разпоредби от законовите, подзаконовите и административните актове на държавите членки, отнасящи се до упражняването на дейности по телевизионно разпространение (COM(95) 86 окончателен, стр. 45).

---

11 –      Решение от 10 март 2005 г. по дело easyCar (C‑336/03, Recueil, стр. I‑1947, точка 21 и цитираната съдебна практика).

---

12 –      Вж. Le Nouveau Petit Robert — Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française. Тези дефиниции отговарят също така на преводите на член 22а от Директивата на испански („incitacíon al odio“), немски („zu Haβ aufstacheln“), гръцки („καμία παρότρυνση σε μίσος“), английски („incitement to hatred“), италиански („incitamento all’odio“), нидерландски („geen enkele aansporing tot haat“) и португалски („incitamento ao ódio“) език.

---

13 – Директива от 29 юни 2000 година относно прилагане на принципа на равно третиране на лица без разлика на расата или етническия произход (ОВ L 180, стр. 22; Специално издание на български език, 2007 г., глава 20, том 1, стр. 19).

---

14 – Директива от 29 април 2004 година относно минималните стандарти за признаването и правното положение на гражданите на трети страни или лицата без гражданство като бежанци или като лица, които по други причини се нуждаят от международна закрила, както и относно съдържанието на предоставената закрила (ОВ L 304, стр. 12; Специално издание на български език, 2007 г., глава 19, том 7, стр. 52).

---

15 –      Вж. по-специално член 13 ЕО, според който „Съветът […] може да приеме необходимите действия за борба с всяка дискриминация основана на пола, на расовия или етнически произход, на религията или убежденията, на увреждане, възраст или сексуална ориентация“. Вж. също така съображение 12 от Рамково решение 2002/584/ПВР на Съвета от 13 юни 2002 година относно европейската заповед за арест и процедурите за предаване между държавите членки (ОВ L 190, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 19, том 6, стр. 3), според което предаването на едно лице следва да се откаже, „когато са налице почиващи на обективни елементи основания да се счита, че въпросната заповед е издадена с цел преследване или наказване на лице поради неговия пол, раса, религия, етническа принадлежност, националност, език, политически убеждения или сексуална ориентация“.

---

16 –      Този анализ намира основание за потвърждение в Европейската конвенция за трансгранична телевизия, на която Директива 89/552 се позовава в четвъртото си съображение и която предвижда в член 7, че програмите не трябва да подбуждат към расова ненавист. По смисъла на препоръка R (97) 20 на Комитета на министрите към държавите членки относно „речта на омразата“, към която препраща обяснителният доклад към тази конвенция, за да обясни обхвата на условието, установено в споменатия член 7, понятието „реч на омразата“ трябва да се разбира като термин, който обхваща всички изразни форми, разпространяващи, подбуждащи към, улесняващи или оправдаващи расовата ненавист, ксенофобията и антисемитизма или други форми на ненавист, основани на нетолерантност, включително нетолерантност, афиширана като агресивен национализъм и етноцентризъм, дискриминация и враждебност срещу малцинства, преселници и хора с имигрантски произход.

---

17 –      Намираме още по-подробни формулировки например в член 21 от Хартата, според който е „забранена всяка форма на дискриминация, основана по-специално на пол, раса, цвят на кожата, етнически или социален произход, генетични характеристики, език, религия или убеждения, политически или други мнения, принадлежност към национално малцинство, имотно състояние, рождение, увреждане, възраст или сексуална ориентация“. Именно тази формулировка с почти идентични думи е възпроизведена в Директива 2004/38/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 година относно правото на граждани на Съюза и на членове на техните семейства да се движат и да пребивават свободно на територията на държавите членки, за изменение на Регламент (ЕИО) № 1612/68 и отменяща Директиви 64/221/ЕИО, 68/360/ЕИО, 72/194/ЕИО, 73/148/ЕИО, 75/34/ЕИО, 75/35/ЕИО, 90/364/ЕИО, 90/365/ЕИО и 93/96/ЕИО (ОВ L 158, стр. 77; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 7, стр. 56 и поправки — ОВ L 229, стр. 35, ОВ L 197, стр. 34 и ОВ L 204, стр. 28). Въпреки това по-умерената формулировка на член 22а от Директивата продължава да се използва, например в член 3, параграф 4, буква a), подточка i), първо тире от Директива 2000/31/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 8 юни 2000 година за някои правни аспекти на услугите на информационното общество, и по-специално на електронната търговия на вътрешния пазар (Директива за електронната търговия) (ОВ L 178, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 29, стр. 257).

---

18 –      Не очаквам моето уточнение на смисъла да замести член 22а от Директивата на немски език на запитващата юрисдикция. Независимо от това, моят анализ ми изглежда приложим според текстовете на този член на испански („Los Estados miembros velarán por que las emisiones no contengan ninguna incitación al odio por motivos de raza, sexo, religión o nacionalidad“), гръцки („Άρθρο 22αΤα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε οι εκπομπές να μην περιλαμβάνουν καμία παρότρυνση σε μίσος λόγω διαφορών φυλής, φύλου, θρησκείας ή ιθαγένειας“), английски („Member States shall ensure that broadcasts do not contain any incitement to hatred on grounds of race, sex, religion or nationality“), италиански („Gli Stati membri fanno sì che le trasmissioni non contengano alcun incitamento all’odio basato su differenze di razza, sesso, religione o nazionalità“), нидерландски („De lidstaten dragen er zorg voor dat uitzendingen geen enkele aansporing tot haat op grond van ras, geslacht, godsdienst of nationaliteit bevatten“) и португалски („Os Estados-membros assegurarão que as emissões não contenham qualquer incitamento ao ódio por razões de raça, sexo, religião ou nacionalidade“) език.

---

19 –      Член 10, параграф 2 от ЕКПЧ постановява, че свободата на изразяване може да бъде обусловено от ограничения, необходими в едно демократично общество „в интерес на националната и обществената сигурност, териториалната цялост, за предотвратяване на безредици или на престъпления, за защитата на здравето и морала, както и на репутацията или на правата на другите, за предотвратяване на изтичането на секретна информация или за поддържане на авторитета и безпристрастността на правосъдието“.