1.

Настоящото преюдициално запитване, отправено от Højesteret (Дания), се отнася до тълкуването на член 82 ЕО (който понастоящем отговаря на член 102 ДФЕС).

2.

Запитващата юрисдикция иска да се установи основно дали едно пощенско предприятие, в случая Post Danmark A/S (наричано по-нататък „Post Danmark“), е злоупотребило с господстващото си положение на датския пазар за разпределяне на неадресирана поща (пряка пощенска реклама) ( 2 ), с мотива че то е прилагало избирателно ниски цени при сключването на договори с трима големи клиенти на основния си конкурент, а именно Forbruger-Kontack (наричано по-нататък „FK“), макар да е било установено, че тези цени не са били определени с намерение за отстраняване на FK.

3.

При положение че този единствен мотив би бил недостатъчен, запитващата юрисдикция по същество иска от Съда да посочи допълнителните релевантни фактори, които националният съд трябва да вземе предвид, за да установи злоупотреба, свързана с отстраняване посредством цените.

4.

Преди да бъдат разгледани тези нелеки за разрешаване въпроси, трябва да бъдат припомнени съществените обстоятелства по главния спор, които са в основата на преюдициалното запитване.

5.

Post Danmark и FK са двамата най-големи оператори на датския пазар на пряка пощенска реклама. Този пазар е изцяло либерализиран и не попада в приложното поле на датското законодателство за пощенските услуги, с което се транспонира Директива 97/67/ЕО относно общите правила за развитието на вътрешния пазар на пощенските услуги в Общността и за подобряването на качеството на услугата ( 3 ).

6.

Според запитващата юрисдикция към момента на настъпване на фактите по главното производство, а именно между 2003 г. и 2004 г., Post Danmark все пак се е ползвало с монопол върху разпределянето на писма и адресирани пощенски пратки, ненадвишаващи определено тегло, с който е било свързано задължение за предоставяне на универсална пощенска услуга за разпределяне на адресирани пратки под определено тегло ( 4 ). Това предприятие е разполагало също с мрежа за разпределение, покриваща цялата датска територия, която е била използвана и за либерализираната дейност, свързана с пряката пощенска реклама.

7.

FK е дъщерно дружество на една датска пресгрупа, което има за основен предмет на дейност пряката пощенска реклама. Към момента на настъпване на фактите по главното производство това предприятие създава мрежа за разпространение, покриваща почти цялата датска територия, главно чрез придобиването на малки оператори на датския пазар на пряка пощенска реклама.

8.

До 2004 г. основните клиенти на FK са трите големи групи за разпространение SuperBest, Spar и Coop.

9.

В края на 2003 г. Post Danmark сключва договори с тези три групи, които, считано от началото на 2004 г., му възлагат своите пратки на пряка пощенска реклама.

10.

От акта за преюдициално запитване е видно, че договорът, сключен с групата Coop след преговори, водени както с Post Danmark, така и с FK, представлява като годишен обем повече от три пъти обема на разпространение на пряката пощенска реклама на основния клиент на Post Danmark. Групата Coop разпространява пет писма на домакинство, докато никой от предишните клиенти на Post Danmark не е разпределял повече от едно писмо на домакинство и става дума за първия договор на Post Danmark, предвиждащ разпространение на пряка пощенска реклама в петъчните и съботните дни. По отношение на цената, офертата на Post Danmark към групата Coop е била на по-ниска цена от тарифите, които този оператор е предлагал на другите си клиенти. Тази група е ползвала също по-голяма отстъпка от другите клиенти на Post Danmark по отношение на официалните тарифи.

11.

От друга страна, запитващата юрисдикция отбелязва, че между 2003 г. и 2004 г. разходите за разпространение посредством пряка пощенска реклама са паднали с 0,13 DKK на пратка и че предложената на група Coop цена не позволява на това предприятие да покрие общите си средни разходи, а само средните си пределни разходи.

12.

Вследствие на жалба, в която FK упреква Post Danmark, че прилага хищнически, дискриминационни и обвързващи цени и отстъпки, както и кръстосано субсидиране, с решение от 29 септември 2004 г. Konkurrencerådet (съвет по конкуренцията) приема, че Post Danmark е нарушило по-специално член 82 ЕО, като между 2003 г. и 2004 г. е прилагало основна дискриминация („primary-line discrimination“) чрез цените под формата на различна тарифа по отношение на клиентите на своя конкурент в сравнение с тази за собствените си клиенти.

13.

Този орган е счел също, че Post Danmark е злоупотребило с господстващото си положение, като е прилагало основна дискриминация под формата на отстъпки, насочени към клиентите на FK. Konkurrencerådet е счел и че Post Danmark е приложило допълнителна дискриминация („secondary-line discrimination“) чрез цените, прилагайки различно третиране на търговски партньори, намиращи се в подобно положение.

14.

За сметка на това, що се отнася до хищническите цени, Konkurrencerådet отбелязва, че въпросът е сложен и изисква по-задълбочен анализ, така че трябва да бъде обсъден в негово последващо решение. Накрая, относно твърдяното кръстосано субсидиране, Konkurrencerådet посочва, че данните по преписката не позволяват да се направи извод за прехвърляне на средства от други сфери на дейност на Post Danmark.

15.

С решение от 24 ноември 2004 г. Konkurrencerådet констатира, че не може да бъде установено, че Post Danmark съзнателно се е стремило да отстрани конкуренцията. Следователно това предприятие не е злоупотребило с господстващото си положение на датския пазар на пряка пощенска реклама чрез прилагането на хищнически цени.

16.

С решение от 1 юли 2005 г. Konkurrenceankenævnet (орган, който разглежда жалби в областта на конкуренцията) потвърждава решенията на Konkurrencerådet от 29 септември и 24 ноември 2004 г.

17.

Това решение става окончателно в частта си относно извода за наличието на допълнителна дискриминация посредством цените, в противоречие с член 82 ЕО, и за липсата на доказателства за прилагането на хищнически цени от страна на Post Danmark.

18.

За разлика от това, Post Danmark подава жалба пред Østre Landsret (регионален съд за източната част) срещу решението от 1 юли 2005 г., в частта му, с която се потвърждава решението на Konkurrencerådet от 29 септември 2004 г. относно злоупотребата с господстващо положение под формата на избирателно ниски цени, прилагани спрямо групите SuperBest, Spar и Coop (основна дискриминация).

19.

На 21 декември 2007 г. Østre Landsret потвърждава решенията на датските власти в областта на конкуренцията, доколкото с тях е установено, че Post Danmark е извършило злоупотреба с господстващо положение на датския пазар на пряка пощенска реклама, като през 2003 г. и 2004 г. е прилагало политика на различни цени спрямо бившите клиенти на FK по отношение на неговата съществуваща клиентела, без да може да обоснове тази разлика със съображения, свързани с разходите му. Тази юрисдикция отбелязва в частност, че посочената практика е осъществявана на пазар, на който Post Danmark има особено положение поради пазарния дял, който държи на него, и значителните си структурни предимства в обстановка, в която единственият му истински конкурент, FK, е особено уязвим в случай на загуба на важни клиенти.

20.

Post Danmark обжалва това решение пред Højesteret, като изтъква по-специално че трябва да е налице намерение да бъде отстранена конкуренцията, за да представлява прилагането на избирателно ниски цени, които не покриват общите средни разходи, нарушение на член 82 ЕО.

21.

При тези условия Højesteret решава да спре производството и да постави на Съда следните два преюдициални въпроса:

22.

В съответствие с член 23 от Статута на Съда на Европейския съюз писмени становища са представени от Post Danmark, FK и датското, италианското и чешкото правителство, както и от Европейската комисия. Тези страни, както и Надзорният орган на ЕАСТ са изслушани в съдебното заседание, проведено на 1 март 2011 г.

23.

С оглед на опитите на Post Danmark, по-специално в хода на съдебното заседание, да постави отново на обсъждане пред Съда някои от направените от запитващата юрисдикция преценки, считам за необходимо да напомня, че в рамките на производство по член 234 ЕО, основано на ясно разделение на правомощията между националните юрисдикции и Съда, националният съд е компетентен да извърши всяка преценка на обстоятелствата по делото ( 5 ).

24.

Преди всичко е безспорно в главното производство, че е релевантен датският пазар на пряка пощенска реклама. Противно на това, което Post Danmark поддържа в становището си пред Съда, от преписката по главното производство не следва, че първо, датските органи в областта на конкуренцията, а след това националните юрисдикции, включително и запитващата, били констатирали, че този пазар се подразделя на две части, а именно, от една страна, пратките през седмицата, и от друга страна, „неделното“ разпространение, или по-общо — разпространението през уикенда.

25.

Поради това считам, че няма основание да се спирам на съображенията на Post Danmark, съгласно които спорните ценови практики са били провеждани с (единствената или основна) цел да се разшири предлагането на пряка пощенска реклама върху частта на разпространението през уикенда, което до този момент било доминирано от FK.

26.

По-нататък е безспорно също, че на така очертания от националните органи и юрисдикции пазар Post Danmark има „господстващо положение“ по смисъла на член 82 ЕО. Впрочем преюдициалното запитване се основава изключително на тази предпоставка.

27.

Съгласно запитването господстващото положение на Post Danmark произлиза от пълен анализ на положението на това предприятие на пазара. Този анализ все пак се опира главно на пазарни дялове със стойностно измерение от около 50 % ( 6 ), притежавани от това дружество, и на особеното положение, произтичащо от неговата мрежа за разпространение, която покрива цялата национална територия и която поради задължението на това предприятие за предоставяне на универсалната пощенска услуга за разпространение на пощенски пратки може да бъде поддържана, без да се упражнява дейност, свързана с пряката пощенска реклама.

28.

Макар от данните по главното производство да не проличава, че е било разгледано относителното значение на тези пазарни дялове по отношение на тези на FK ( 7 ), както и на евентуалната покупателна способност на някои клиенти, вярно е също, че в рамките на разделението на правомощията между националните юрисдикции и Съда последният няма компетентност въпреки поканата, която му е била отправена от Post Danmark в неговото становище, да възобнови разглеждането на един или повече аспекти от анализа, довел датските органи и юрисдикции до заключението, че това предприятие действително има такова господстващо положение на националния пазар на пряка пощенска реклама.

29.

Накрая, трябва добре да се очертае предметът на поставените на Съда преюдициални въпроси.

30.

В това отношение следва да се уточни, че на Съда не е поставен въпрос относно злоупотреба с господстващо положение по смисъла на член 82 ЕО под формата на хищническа ценова практика.

31.

Всъщност, както е видно от преписката по главното производство, датските органи в областта на конкуренцията не са могли да установят съществуването на план, целящ да отстрани конкурент по смисъла на точка 72 от Решение по дело Akzo/Комисия ( 8 ) — преценка, която не е оспорена от FK пред националните юрисдикции.

32.

Всъщност, за да се установи съществуването на практика на хищнически цени по смисъла на точки 70—72 от Решение по дело Akzo/Комисия, посочено по-горе, е било необходимо да се докаже разработването на такава стратегия от страна на Post Danmark, тъй като, както отбелязва запитващата юрисдикция, най-малкото по отношение на цените, прилагани от Post Danmark в полза на Coop, единият от тримата клиенти на FK, те са били по-високи от средните пределни разходи на предприятието с господстващо положение, но по-ниски от общите му средни разходи ( 9 ).

33.

Посочването в отправеното от запитващата юрисдикция запитване на средните пределни цени на Post Danmark като релевантни цени, които следва да се вземат предвид в главното производство, а не променливите разходи по подобие на Решението на Съда по дело Akzo/Комисия, посочено по-горе, изглежда се обяснява, съгласно данните по преписката, със съвместното съществуване в рамките на същото предприятие, от една страна, на запазени и незапазени дейности, чието упражняване обаче и в двата случая е утежнено от задължението за предоставяне на универсалната услуга, и от друга страна, на чисто търговски дейности, които се развиват на либерализирания пазар на пряката пощенска реклама.

34.

Всъщност сравнението на цените с променливите разходи на предприятие с господстващо положение, на което е възложено да изпълнява функции от общ икономически интерес (обществена или универсална услуга), се оказва неподходящо. От една страна, то може да доведе до надценяване на загубите, тъй като функциите от общ икономически интерес, които са възложени на предприятието, водят до по-високи разходи от тези на конкурентите му за тази част от неговата дейност, която се развива на отворен за конкуренция пазар. Обратно, да се вземат като критерий само променливите разходи на предприятието с господстващо положение би довело също до подценяване на разходите му, ако това предприятие работи с фиксирани високи разходи (например разходи, свързани с използването на неговата мрежа) и ниски променливи разходи ( 10 ).

35.

При това положение изглежда уместно да се вземе предвид друг критерий за разходите, а именно увеличаващите се разходи, които отчитат фиксираните и променливите разходи, свързани със специфичната дейност, развивана на отворен за конкуренция пазар.

36.

В това отношение, както отбелязва запитващата юрисдикция, използването в главното производство на критерия на увеличаващите се разходи следва примера на решението на Комисията от 20 март 2001 г. относно производство по прилагане на член 82 ЕО, свързано с ценовите практики на Deutsche Post на пазара на превози на колетни пратки за продажби по пощата в Германия ( 11 ) при сравнително подобни обстоятелства ( 12 ).

37.

В това решение, в което Комисията приема в частност, че Deutsche Post е злоупотребило с господстващото си положение, като е предложило да предостави съответните услуги на цени, по-ниски от средните му пределни разходи, така че е предложило хищнически цени, тази институция е определила посочените разходи като разходи, произлизащи единствено от предоставянето на една специфична услуга, които зависят от обработеното количество и биха изчезнали, ако последната бъде премахната, което означава, че общите фиксирани разходи, които не зависят от предоставянето на една единствена услуга, не се включват в увеличаващите се разходи ( 13 ). От това решение, от което явно са се ръководили датските органи в областта на конкуренцията в главното производство, следва също, че собствените разходи, свързани с една специфична услуга не трябва да бъдат утежнявани с фиксираните общи разходи за запазване на капацитета на мрежата за разпределение, произтичащи от задължението за предоставяне на универсална услуга. Следователно средната стойност на средните пределни разходи включва само средната стойност на фиксираните и променливите разходи, свързани с предоставянето на услугата, при условия на конкуренция ( 14 ).

38.

Следователно в главното производство, както в посоченото по-горе решение „Deutsche Post“, средната стойност на средните пределни разходи представлява, подобно на средната стойност на променливите разходи, посочена в точки 71 и 72 от посоченото по-горе Решение на Съда по дело Akzo/Комисия, „долната граница“ или минималният критерий, отвъд който цената, прилагана от предприятието с господстващо положение, би била хищническа.

39.

Като следваме логиката на тези точки от Решение по дело Akzo/Комисия, посочено по-горе, с оглед на решението „Deutsche Post“, цена, по-висока от средната стойност на увеличаващите се разходи, но по-ниска от средната стойност на общите разходи, също би била хищническа, ако е определена в рамките на план, целящ да отстрани конкурент.

40.

Както обаче вече посочих, запитващата юрисдикция е уточнила, че съществуването на такъв план не е било доказано от датските органи в областта на конкуренцията. Следователно предметът на настоящото преюдициално запитване не се отнася до евентуалното хищническо поведение на Post Danmark.

41.

Все пак гореизложените съображения позволяват да се разберат по-добре въпросите на запитващата юрисдикция. В крайна сметка тя иска да се установи дали при наличието на избирателно намаляване на цените без хищнически характер може да бъде установена злоупотреба с отстраняване или изключване на конкурент от страна на предприятие с господстващо положение като Post Danmark, и ако това е така — при какви условия.

42.

Това уточнение ме води до формулирането на две допълнителни забележки.

43.

От една страна, въпросите на запитващата юрисдикция не се отнасят до злоупотреба с господстващо положение под формата на дискриминация посредством цените между клиентите на Post Danmark, която произвежда действие на пазара или пазарите на посочените клиенти (допълнителна, или „secondary-line discrimination“).

44.

Всъщност от акта за преюдициално запитване и от преписката по главното производство е видно, че изводът на датските органи в областта на конкуренцията, че Post Danmark е приложило различно третиране чрез цените на търговски партньори, намиращи се в подобно положение по смисъла по-специално на член 82, параграф 1, буква в) ЕО, не е бил оспорен от това предприятие пред националните юрисдикции.

45.

Запитващата юрисдикция се съсредоточава единствено върху избирателното намаляване на цените, извършвано от Post Danmark, което водело или, ако датските органи в областта на конкуренцията не се били намесили, щяло да доведе, до отстраняването или изключването на FK от пазара на разпространение на пряка пощенска реклама в Дания (основна, или „primary-line discrimination“).

46.

Разликата, която датските органи и юрисдикции правят между основна и допълнителна дискриминация, ми изглежда уместна и впрочем е била изведена в част от доктрината ( 15 ). Макар че изброяването на хипотезите на злоупотреба в член 82 ЕО не изчерпва начините на злоупотреба с господстващо положение, които този член забранява ( 16 ), по мое мнение това разграничение позволява все пак да се изяснят отношенията между дискриминационните ценови практики, които попадат в обхвата на член 82, втора алинея, буква в) ЕО, т.е. тези, чийто антиконкурентен ефект се проявява на пазара или пазарите на „търговските партньори“, като „ги поставя в сравнително по-неблагоприятно положение“ — което съответства на така наречената „допълнителна“ дискриминация, — тъй като по дефиниция тези търговски партньори не могат да бъдат конкуренти на предприятието, което злоупотребява с господстващото си положение, и тези, които се създават на пазара, на който упражняват дейността си предприятието с господстващо положение и неговите конкуренти, и които се отнасят към други случаи, като ограничаване на производството, пазарите или технологичното развитие във вреда на потребителите, посочено в член 82, втора алинея, буква б) ЕО, и имат за последица отстраняването или изключването на посочените конкуренти.

47.

От друга страна, като посочва в първия си преюдициален въпрос положение на избирателно намаляване на цените, чието равнище се намирало между средната стойност на увеличаващите се разходи и средната стойност на общите разходи на предприятието с господстващо положение, запитващата юрисдикция изглежда разграничава този въпрос от ценовата практика на Post Danmark по отношение на Coop, следователно без да взема предвид насочената към другите двама клиенти на FK, а именно Spar и SuperBest, които също са посочени в акта за преюдициално запитване и на които безспорно Post Danmark е предлагало по-високи цени от средната стойност на общите му разходи.

48.

Тълкуването на този пропуск е несигурно. От една страна, той би могъл да означава, че запитващата юрисдикция вече се е произнесла, като е отхвърлила тезата, че прилаганите от Post Danmark спрямо Spar и Superbest цени биха могли да доведат до отстраняването на FK от пазара. Според друг прочит този пропуск би могъл да означава само че запитващата юрисдикция е счела, че след като веднъж има яснота относно тълкуването на член 82 ЕО във връзка с цените, предлагани от Post Danmark на Coop, тя самата би трябвало и би могла да изведе от отговора на Съда последиците относно законосъобразността на ценовата практика на Post Danmark спрямо Spar и Superbest.

49.

Във всеки случай ми се струва, че за да се даде полезен отговор на запитващата юрисдикция, следва да не бъде пренебрегвана ценовата практика на Post Danmark спрямо Spar и Superbest при разглеждането на въпроса дали при наличието на избирателно намаляване на цените без хищнически характер може да бъде установена злоупотреба с отстраняване или изключване на конкурент от страна на предприятие с господстващо положение, и ако това е така — при какви условия.

50.

Страните, представили становища пред Съда, имат различни позиции по въпроса, поставен в предходната точка.

51.

По същество според Post Danmark и чешкото правителство ценова практика с отстраняващ ефект би могла да бъде установена само ако цената е определена под категорията на съответните разходи. В случая една по-висока цена от средните пределни разходи би могла да доведе до отстраняване на конкурент само ако е част от стратегия, целяща да отстрани посочения конкурент — стратегия, която според чешкото правителство може да е резултат от икономически анализ, но която според Post Danmark би трябвало да произлиза единствено или главно от данни, доказващи субективната воля за отстраняване на конкуренцията. Тъй като данните от преписката по главното производство не доказват, че Post Danmark е провеждало такава стратегия, следователно не била злоупотреба с господстващо положение по смисъла на член 82 ЕО.

52.

За сметка на това FK, датското и италианското правителство, Надзорният орган на ЕАСТ и до известна степен Комисията, по-специално след уточняването на нейната позиция, което тя е направила в съдебното заседание, защитават обратната теза. В общи линии тези заинтересовани страни поддържат, че независимо от разходите, избирателната ценова практика на едно предприятие с господстващо положение, насочена към клиентите на единствения му истински конкурент, води или по всяка вероятност има опасност да доведе до отстраняването на последния, тъй като такава практика не е обоснована от икономически мотиви, в частност от икономии от мащаба. Освен това такова било положението в главното производство.

53.

Голяма част от състоялия се между тези заинтересовани страни спор се свързва с тълкуването на обхвата на поредица решения на Съда и на Общия съд, в които тези юрисдикции са разгледали избирателни ценови практики, провеждани от предприятия с господстващо положение. И едната, и другата страна твърдят, че тези решения потвърждават тезата, която те са изложили в становищата си пред Съда.

54.

Преди да бъдат разгледани тези решения, е важно да се напомни, че съгласно съдебната практика, като забранява злоупотребата с господстващо положение на пазара, доколкото може да засегне търговията между държавите членки, член 82 ЕО се отнася до поведение, което може да повлияе върху структурата на пазара или вследствие на присъствието на предприятието, притежаващо икономическа мощ, изведена от неговото господстващо положение, степента на конкуренция е вече отслабена и което поведение, посредством използването на средства, различни от тези, които управляват нормалната конкуренция на стоки и услуги въз основа на дейността на икономическите оператори, води до създаването на пречка за поддържане на съществуващата степен на конкуренция на пазара или за развитието на тази конкуренция ( 17 ).

55.

Следователно, тъй като член 82 ЕО се отнася не само до практиките, които могат да причинят непосредствена вреда на потребителите, но също и до тези, които им нанасят вреда, като увреждат структурата на ефективната конкуренция, предприятието с господстващо положение носи особена отговорност да не накърнява с поведението си ефективната и ненарушена конкуренция на общия пазар ( 18 ).

56.

От тази гледна точка, ако забраната за злоупотреба с господстващо положение може съвсем естествено да бъде мотивирана от грижата да се осигури непосредственото благосъстояние на потребителите, тя се обосновава и от необходимостта да се защити или запази конкурентното положение на пазара, като се предполага, че по някакъв начин преследването на тази цел е от полза за потребителите.

57.

В областта на цените, макар поради особената отговорност на предприятието с господстващо положение Съда да е приел, че не може да се счита за законосъобразна ( 19 ) всяка конкуренция посредством цените, това твърдение означава все пак, че такава конкуренция поначало е разрешена и дори препоръчителна, без изключение. Действително, конкуренцията посредством цените е като цяло благотворна и не би могла да бъде забранена по принцип спрямо предприятия с господстващо положение на даден пазар.

58.

Вярно е също така, че въпросът дали ценовите практики на предприятие с господстващо положение на определен пазар водят до злоупотреба с това положение по смисъла на член 82 ЕО, трябва да бъде решен в зависимост от много обстоятелства и изисква да се провери по-специално дали тези практики целят да попречат на достъпа до пазара от страна на конкурентите или да засилят господстващото положение чрез нарушаване на конкуренцията ( 20 ).

59.

Както са посочили някои от заинтересованите страни, в съдебната практика се посочват редица дела, в които Съдът на Съюза е установил, че избирателното намаляване на цените, прилагано от едно или повече предприятия с господстващо положение, противоречи на предвидената в член 82 ЕО забрана.

60.

По първия от тези случаи е постановено посоченото по-горе Решение Akzo/Комисия.

61.

Сред ценовите практики на общностния пазар на органични пероксиди ( 21 ), за които Комисията упреква Akzo, са налице не само вече посоченото прилагане на неестествено ниски (хищнически) цени, предлагани на клиентелата на един от неговите конкуренти (ECS), разгледано в точки 98—109 от решението на Съда, но и избирателните цени по отношение на клиентите на същия конкурент на значително по-ниско равнище от цените, които Akzo предлага на своята собствена клиентела ( 22 ) — практика, разгледана от Съда в точки 110—121 от това решение.

62.

След като потвърждава извода на Комисията, че Akzo има господстващо положение на въпросния пазар както с оглед на пазарния си дял от около 50 %, така и с оглед на други фактори ( 23 ), Съдът разглежда избирателността на ценовите оферти спрямо клиентите на ECS, наречени „независими търговци на едро“, и отбелязва най-напред, че Akzo не е оспорило, че е предлагало различни цени на предприятия купувачи със сходна големина, при това без да изтъкне аргументи, за да докаже, че тези разлики се дължат на качеството на стоките или на особени производствени разходи ( 24 ). След това Съдът отбелязва, че цените, прилагани от Akzo спрямо неговите собствени клиенти са били по-високи от средната стойност на общите му разходи, докато тези, които е предлагало на клиентите на своя конкурент, са били по-ниски от тази средна стойност ( 25 ). В резултат на това в точка 115 от решението, Съдът стига до извода, че така Akzo е могло, най-малко частично, да компенсира загубите от продажбите на клиентите на ECS чрез печалбите, реализирани от продажбите на независимите търговци на едро, които са част от неговата клиентела, което доказва, че намерението на Akzo не е било да провежда обща политика на изгодни цени, а да приеме стратегия, с която може да навреди на конкурента си. Следователно, в тази точка Съдът потвърждава решението на Комисията, в което е установено, че Akzo е злоупотребило с господстващото си положение.

63.

На този етап от анализа ще огранича коментара си на тези точки от посоченото по-горе Решение по дело Akzo/Комисия до следните две забележки.

64.

На първо място, Съдът е потвърдил, че избирателните цени, предлагани от Akzo по отношение на стандартното позоваване на разходите на предприятието с господстващо положение, а именно средната стойност на общите му разходи, представлява злоупотреба.

65.

Този критерий се оказва относително строг спрямо предприятието с господстващо положение. Действително, като взема като основа за сравнение средната стойност на общите разходи на предприятието, т.е. които включват фиксираните и променливите разходи, Съдът санкционира избирателността, докато продажбата на една допълнителна единица спрямо собствените клиенти на предприятието с господстващо положение покрива променливите разходи за една произведена единица и поне една част от фиксираните разходи, отнасящи се до тази единица. В този контекст, макар да е възможно да се приеме, че разликата в третирането посредством цените между клиентите на предприятието с господстващо положение и клиентите на конкурента, на които са предложени изгодни оферти, може действително да представлява дискриминация, водеща до поставянето на тези клиенти в по-неблагоприятно конкурентно положение по смисъла на член 82, първа алинея, буква в) ЕО („secondary-line discrimination“), не е толкова сигурно, че тази практика, взета отделно, може да доведе до отстраняване на конкурент, най-малкото толкова ефикасно, тъй като последният би могъл изцяло или отчасти да обсеби традиционната клиентела на предприятието с господстващо положение, жертви на дискриминационно третиране, освен ако тези клиенти не търпят особени ограничения от страна на предприятието с господстващо положение, които да ги обвързват прекалено силно с последното.

66.

Макар Съдът да не изтъква тези съображения в съответните части от посоченото по-горе Решение по дело Akzo/Комисия, все пак следва да се отбележи, от една страна, че предлагането на избирателни цени от страна на Akzo е било свързано с цяла поредица от действия на това предприятие, представляващи злоупотреба, по-специално практика на хищнически цени, и от друга страна, че Съдът е стигнал до извода, че избирателната ценова практика на Akzo не е довела до отстраняване на конкурент, а е била приложена само с намерение за неговото отстраняване. Поставени в общия контекст на посоченото по-горе Решение по дело Akzo/Комисия, точки 113—115 от същото прокарват идеята, че разглеждането на избирателното намаляване на цените, прилагано от Akzo, е допринесло за доказване на съществуването на план или стратегия за отстраняване по отношение на това предприятие.

67.

На второ място, строгостта, която проявява Съдът в посоченото по-горе Решение по дело Akzo/Комисия по отношение на избирателното намаляване на цените от страна на предприятие с господстващо положение, изглежда се обяснява с факта, че такава практика, противно на общата практика на ниски цени, се прилага в ущърб на собствената клиентела на това предприятие, без да е налице икономическа обосновка за това. С други думи, Съдът изглежда счита, че една избирателна ценова практика няма за цел да осигури извличането на полза от ниските цени от страна на клиентите и най-малкото непряко от потребителите (какъвто за сметка на това е поначало случаят, най-малкото в краткосрочен план, на една неизбирателна практика на ниски, дори хищнически цени), а само да привлече някои клиенти на конкурентите на предприятието с господстващо положение, без никаква печалба нито за потребителите, нито за конкурентната структура на пазара.

68.

Както подчертах преди малко, макар подходът на Съда в посоченото по-горе Решение по дело Akzo/Комисия относно предлаганите от предприятието с господстващо положение избирателно ниски цени да се основава на критерия за разходите на посоченото предприятие, за разлика от това в други последващи решения съдът на Съюза не се придържа към този критерий.

69.

Това е така в Решение по дело Compagnie maritime belge transports и др./Комисия ( 26 ) и Решение по дело Irish Sugar/Комисия ( 27 ) ( 28 ).

70.

В първото от тези дела Комисията упреква линейната конференция Cewal, на която в частност е член Compagnie maritime belge transports и която притежава повече от 90 % от дяловете от релевантния пазар, че е променила размерите на своите навла, нарушавайки действащите тарифи, с цел да предложи еднакви или по-ниски навла от тези на основния си независим конкурент (G&C), за плавателни съдове, отплаващи на същата или съседна дата (практика, наречена „бойни кораби“), в нарушение на член 86 от Договора за ЕИО ( 29 ).

71.

Общият съд потвърждава анализа на Комисията.

72.

Той напомня най-напред, че предприятията жалбоподатели не оспорват трите критерия, които са съставни части на така наречената практика на бойни кораби, която е различна от практиката на хищнически цени, а именно: a) определянето на плавателни съдове като бойни кораби, членове на конференцията, чието отплаване е най-близо до това на плавателните съдове на G&C, без промяна в предвидените разписания; б) общо определяне на бойни цени, които се отклоняват от нормално прилаганите от членовете на Cewal цени, така че да бъдат еднакви или по-ниски от цените, обявени от G&C, и в) произтичащото от това намаляване на приходите, което се поема от членовете на Cewal ( 30 ).

73.

Като разглежда по-нататък доводите на жалбоподателите, насочени към оспорване на злоупотребата с господстващо положение, Общият съд постановява с оглед на данните по преписката, че Комисията правилно е приела, че приложената практика е имала за цел да отстрани единствения конкурент на Cewal на релевантния пазар ( 31 ). При това положение Общият съд приема, че тъй като практиката е имала за цел да отстрани единствения конкурент, жалбоподателите не биха могли да изтъкнат надлежно, че са се ограничили по-специално до провеждането на ценова война, започната от конкурента, или до отговор на очакванията на тяхната клиентела. Дори да се предположи, че тези обстоятелства са установени, според Общия съд те по никакъв начин не биха могли да направят противодействието, приложено от членовете на Cewal ( 32 ), разумно и пропорционално.

74.

Накрая, Общият съд отхвърля твърдението на жалбоподателите, че увеличаването на пазарния дял на G&C било довело до липсата на ефект от въпросната практика и съответно до липсата на злоупотреба с господстващо положение. В това отношение Общият съд е приел, че когато едно или повече предприятия с господстващо положение прилагат ефективно практика, чиято цел е да отстранят конкурент, обстоятелството, че очакваният резултат не е постигнат, не е достатъчно, за да се изключи квалифицирането като злоупотреба с господстващо положение по смисъла на член 86 от Договора, и добавя, че „[в]прочем, противно на твърденията на жалбоподателите, фактът, че пазарният дял на [G&C] се е увеличил, не означава, че практиката не е постигнала ефект, доколкото при отсъствието на такава практика пазарният дял на [G&C] би могъл да се увеличи още повече“ ( 33 ).

75.

След като е сезиран с жалби срещу решението на Общия съд, Съдът го отменя в частта относно наложените на жалбоподателите глоби ( 34 ).

76.

За сметка на това, що се отнася до злоупотребата с господстващо положение, Съдът, макар и предпазливо, потвърждава изводите на Общия съд.

77.

След като бе напомнено, от една страна, че материалното приложно поле на особената отговорност на предприятие с господстващо положение трябва да се преценява с оглед на специфичните обстоятелства във всеки конкретен случай, доказващи отслабване на конкуренцията, и от друга страна, че пазарът на морски превози е много специализиран и специфичен сектор, който се характеризира, по-специално по силата на общностното право, с възможността на линейните конференции да се разреши да определят цените ( 35 ), Съдът постановява, че „[…] когато една линейна конференция с господстващо положение извърши избирателно намаляване на цените, за да ги съобрази целенасочено с тези на конкурент, тя извлича двойна полза от това. От една страна, тя отстранява основното, дори единствено средство за конкуренция, достъпно за конкурентното предприятие. От друга страна, тя може да продължи да иска от потребителите по-високи цени за услугите, които не са застрашени от тази конкуренция“ ( 36 ).

78.

Съдът добавя в точки 118—120 от решението си:

79.

По второто дело, а именно дело Irish Sugar/Комисия, посочено по-горе, се разглеждат в частност поредица от действия, които са предприети от това предприятие на пазара на захар за продажба на дребно в Ирландия, от който то притежава дял от над 88 %, и които Комисията е счела за злоупотреба ( 37 ). Комисията упреква по-специално Irish Sugar, че без обективна икономическа обосновка е предоставило специални отстъпки на някои търговци на дребно, установени в района на границата между Ирландия и Северна Ирландия, за да отговори на конкуренцията от внос на захар с произход от Северна Ирландия и на своята собствена захар, отново внесена в Ирландия. Като се позовава на решението си относно ECS/Akzo Chemie, тя счита, че тези отстъпки в граничния район представляват злоупотреба с господстващо положение ( 38 ).

80.

За да прецени дали тези отстъпки в граничния район представляват злоупотреба, Общият съд отбелязва най-напред, че цените, прилагани от Irish Sugar, не са хищнически по смисъла на практиката на Съда ( 39 ). След това той посочва, че от приложените към преписката документи е видно, че Irish Sugar съзнателно е избрало да предложи избирателно специална отстъпка на някои търговци на дребно и също че е подозирало, че една такава практика е неправомерна ( 40 ).

81.

Въз основа на това Общият съд приема, че тази практика представлява злоупотреба с господстващо положение по смисъла на член 86, втора алинея, буква в) от Договора ( 41 ), като също отхвърля изцяло доводите, които Irish Sugar изтъква, за да докаже, че поведението му е правомерно ( 42 ). В частност Общият съд отхвърля довода на Irish Sugar, че предприятието е целяло да се защити от конкуренцията, произлизаща от вноса на ниски цени (но не под себестойността) от британския пазар и от пазара на Северна Ирландия, като отбелязва, че както приема Irish Sugar, неговият икономически капацитет да предлага отстъпки в района по протежение на границата със Северна Ирландия предполага стабилност на цените му в другите райони, което означавало да признае, че то финансира посочените отстъпки посредством продажбите си на останалата част от територията на Ирландия.

82.

От това Общият съд стига до извода, че като е предприело подобно поведение, Irish Sugar е възпрепятствало развитието на свободната конкуренция на релевантния пазар и така е накърнило структурите както спрямо своите купувачи, така и спрямо потребителите, като в действителност последните не са могли да се ползват извън района на границата със Северна Ирландия от намалението на цените, предизвикано от вноса на захар с произход от Северна Ирландия ( 43 ). Всъщност според Общия съд, за да бъде законосъобразна защитата на конкурентното положение на предприятие с господстващо положение, притежаващо характеристиките на Irish Sugar към момента на настъпване на спорните факти, тя трябва най-малкото да бъде основана на критерии за икономическа ефикасност и да е в интерес на потребителите, което в случая не е било налице ( 44 ).

83.

Следва да се подчертае също, че Общият съд отхвърля твърдението на Irish Sugar, че Комисията посочила отстраняването на конкурент като доказателство за това, че предоставянето на отстъпки в граничния район представлява злоупотреба. Като отбелязва, че позицията на Комисията не е такава, Общият съд добавя по-специално, че „[д]околкото предоставянето на отстъпки в граничния район е имало за цел да привлече купувачите, към които са насочени предложенията на конкурентите, при това без да се даде възможност на всички клиенти на жалбоподателя да се ползват от въздействието на конкуренцията върху продажните цени на неговите стоки, отстраняването на конкурент в резултат на такава практика a fortiori онагледява факта, че тя представлява злоупотреба по смисъла на член 86 от Договора“ ( 45 ).

84.

В подадената срещу това решение жалба Irish Sugar само оспорва преценката на Общия съд относно наличието на господстващо положение. Ето защо Съдът не се произнася относно констатациите на първоинстанционния съд, свързани със злоупотреба от страна на предприятието.

85.

Какви изводи могат да се направят от тези две дела?

86.

Първо, както вече отбелязах, тези две дела принадлежат към едно течение в съдебната практика, според което избирателното намаляване на цените от страна на предприятие с господстващо положение е считано за противоречащо на член 82 ЕО, без тези цени да са разглеждани във връзка с разходите на предприятието, и от което следва, че цените не са били определени под средната стойност на общите разходи.

87.

Второ, докато в посоченото по-горе Решение по дело Akzo/Комисия Съдът е направил извод от избирателните ценови отстъпки спрямо клиентите на основния конкурент на Akzo за наличието на намерение за отстраняване от страна на последното, в посочените по-горе Решение по дело Compagnie maritime belge transport и др./Комисия и Решение по дело Irish Sugar/Комисия съдът на Съюза е възприел различен подход. Всъщност той е приел, че спорните ценови практики представляват изпълнение на намерението за отстраняване на конкурент, за истинността на което се прави извод не от избирателната ценова практика, а от вътрешни документи на съответните предприятия с господстващо положение или от други приложени към преписката документи.

88.

В това отношение е важно да се отбележи, че фактът, че в последните две дела съответните практики не са имали очаквания резултат, т.е. не са довели до отстраняването на конкурент, не е счетен за решаващ, за да се изключи наличието на злоупотреба с господстващо положение. От друга страна, тази преценка има особено значение в посоченото по-горе Решение на Общия съд по дело Compagnie maritime belge transport и др., тъй като от това решение е видно, че пазарният дял на основния или единствен конкурент на предприятието с господстващо положение се е увеличил в периода, в който са били приети спорните ценови практики ( 46 ).

89.

Тази преценка изглежда означава, че въпросните ценови практики са антиконкурентни съобразно тяхната цел, а не според резултата им. Ако обаче бъде разгледана извън своя контекст, тя би могла също да се окаже в противоречие със съображението, че предприятията с господстващо положение не са лишени по принцип от правото да прилагат конкуренция посредством цените ( 47 ).

90.

Обяснението на възприетия от съда на Съюза подход в дело Compagnie maritime belge transports и др./Комисия и дело Irish Sugar/Комисия, по които са постановени посочените по-горе решения съответно от 16 март 200 г. и от 10 юли 2001 г., би могло според мен да се съдържа в три аспекта, които са по-скоро от фактическо естество и са общи за положенията, разгледани в решенията на Съда и на Общия съд.

91.

Най-напред, както вече отбелязах, в двете посочени по-горе дела изводът за намерението за отстраняване от страна на предприятието с господстващо положение е направен не от избирателната ценова практика, а от други обстоятелства. Следователно избирателната ценова практика не е била разглеждана като израз на това намерение.

92.

По-нататък, следва да се отбележи, че съответните предприятия с господстващо положение притежават икономическа мощ, сравнима с тази на монопол, като се има предвид, че съответните им пазарни дялове всъщност стигат до 90 %. Следователно са съществували сериозни пречки пред навлизането на пазара поради наличието на „свръхгосподстващо положение“, на което е обърнал внимание генералният адвокат Fennelly в заключението си по дело Compagnie maritime belge transport и др., по което е постановено посоченото по-горе решение на Съда от 16 март 2000 г. ( 48 )

93.

Накрая, избирателните ценови практики се включват в поредица от злоупотреби, свързани и/или несвързани с цените, чийто общ резултат също е могъл да изиграе известна роля.

94.

Тези съображения ме навеждат на мисълта, че дело Irish Sugar/Комисия и дело Compagnie maritime belge transports и др., посочени по-горе, имат само второстепенно значение, що се отнася до отговора, който Съдът трябва да даде на запитващата юрисдикция, тъй като в главното производство е безспорно, че не е установено никакво намерение за отстраняване нито от органите в областта на конкуренцията, нито от датските юрисдикции и че от данните по преписката по никакъв начин не е видно, че Post Danmark се намира в „свръхгосподстващо“ положение. Освен това, що се отнася по-специално до Решение по дело Irish Sugar/Комисия, посочено по-горе, на което Комисията е основала част от становището си в хода на съдебното заседание, е важно да се отбележи, от една страна, че става дума за положение, при което предприятието с господстващо положение се стреми да запази клиентелата си, като предлага на избирателни отстъпки за дистрибуторите си, конкуриращи се с други производители на захар, а не, както в главното производство, да привлече клиентелата на своя основен или единствен конкурент, и от друга страна, че въпросните отстъпки са били насочени към ограничаване на влиянието на ценовата политика на оператори, чиято основна дейност се извършва на пограничен национален пазар, върху ценовата политика на оператори, извършващи дейността си на друг национален пазар — практика, която би могла и действително е счетена за представляваща пречка за осъществяването на общ пазар ( 49 ).

95.

Струва ми се, че практиката на Съда следва да бъде тълкувана в смисъл, че когато не са изпълнени относително изключителните условия по дело Compagnie maritime belge transports и др./Комисия и по дело Irish Sugar/Комисия, по които са постановени решенията съответно от 16 март 2000 г. и от 10 юли 2001 г., посочени по-горе, и по-специално когато от обстоятелства, различни от предлаганите избирателни цени, не може да се направи извод за намерение за отстраняване на конкурент или конкуренти по отношение на предприятието с господстващо положение, избирателното намаляване на цените трябва да бъде разглеждано във връзка с разходите на предприятието с господстващо положение, подобно на критерия, използван в точки 114 и 115 от посоченото по-горе Решение по дело Akzo/Комисия.

96.

Това тълкуване позволява да се осигури един съгласуван прочит на съдебната практика. То може също да предостави на предприятията с господстващо положение по-голяма правна сигурност, когато прибягват до избирателно намаляване на цените. От друга страна, доколкото предприятието с господстващо положение познава собствените си разходи и тарифи, а не тези на конкурентите си, вземането предвид от страна на органите в областта на конкуренцията и юрисдикциите на структурата на разходите на конкурентите би могло да наруши принципа на правна сигурност, тъй като не би позволило на предприятието с господстващо положение да прецени законосъобразността на собственото си поведение, освен при наличието на изключителни обстоятелства ( 50 ).

97.

В това отношение, независимо от сферата на дейност на предприятието с господстващо положение, считам, че подобно предприятие, което предоставя различни цени, но все пак по-високи от средната стойност на общите му разходи, според това дали се насочва към традиционните си клиенти или към клиентите на своя конкурент, въпреки избирателния и дискриминационен характер на тази ценова практика по принцип не би могло да предизвика толкова ефикасно отстраняване от пазара на посочения конкурент.

98.

Всъщност последният по принцип винаги има възможност да отговори на такава конкуренция чрез цените, тъй като осъществените на тези цени продажби покриват средната стойност на променливите и фиксираните разходи. Следователно тези продажби ще бъдат изгодни и поначало не би могло да се допусне, че този конкурент може да бъде отстранен от пазара. Положението би могло да бъде по-различно, ако въпреки всичко цените на конкурента са по-високи от средната стойност на общите разходи на предприятието с господстващо положение. Все пак в тази хипотеза вероятно ще става дума за конкурент, чиято ефективност е по-ниска от тази на предприятието с господстващо положение. Следователно неговото отстраняване ще бъде естествен резултат от конкуренцията, основана на заслуги, в която, въпреки особената отговорност, която носят, трябва да могат да участват и предприятията с господстващо положение.

99.

Несъмнено поведението на предприятие с господстващо положение винаги може да бъде считано за противоречащо на член 82, втора алинея, буква в) ЕО, доколкото би могло да доведе до поставянето в по-неблагоприятно конкурентно положение на някои от неговите клиенти („secondary-line discrimination“). Въпреки това то не би трябвало по принцип да доведе до отстраняването на конкурент на това предприятие.

100.

Считам, че отнесена към фактите по главното производство, преценката, изложена в точки 96—98 по-горе, би трябвало да доведе запитващата юрисдикция до заключението, че цените, предложени от Post Danmark на Spar и Superbest — двама от тримата клиенти на FK, чието положение е посочено в преюдициалното запитване, както и в становищата на заинтересованите страни, — по принцип не биха могли да доведат до отстраняването на FK, тъй като е безспорно, както вече посочих, че тези цени са били по-високи от средната стойност на разходите на Post Danmark. Освен това запитващата юрисдикция не е уведомила Съда за структурата на разходите на FK.

101.

Остава да бъде разгледан въпросът дали предприятие с господстващо положение, каквото е Post Danmark, може да отстрани конкурент чрез злоупотреба, ако прилага по отношение на важен клиент на последния избирателно намаляване на цените, когато тези цени са по-високи от средната стойност на увеличаващите се разходи на предприятието с господстващо положение, но са по-ниски от средната стойност на общите му разходи.

102.

Преди всичко не смятам, че самият факт, че разглежданите цени са предложени в полза само на един клиент на основния или единствен конкурент, може да доведе до изключване на извода за злоупотреба с господстващо положение. Всъщност с подобен клиент може да се свързва значителен обем на покупки и значителен пазарен дял, какъвто изглежда е случаят с Coop в главното производство.

103.

По-нататък, би било изкушаващо да разширим по аналогия обосновката, възприета от Съда в точки 113—115 от Решение по дело Akzo/Комисия, посочено по-горе, както впрочем е предложила Комисията в хода на съдебното заседание.

104.

От това би следвало, че съобразно този подход фактът, че предприятие с господстващо положение предлага на клиент на свой конкурент цени, по-ниски от средната стойност на общите му разходи, като същевременно прилага цени, по-високи от тази средна стойност по отношение на традиционните си клиенти, му позволява да компенсира поне отчасти „загубите“, произлизащи от продажбите на клиента на конкурента, с печалбите, реализирани от продажбите на традиционните му клиенти — поведение, което без икономическа обосновка би представлявало практика с отстраняващ ефект.

105.

В главното производство това схващане по всяка вероятност би довело запитващата юрисдикция до заключението за злоупотреба с господстващо положение от страна на Post Danmark на националния пазар на пряка пощенска реклама, доколкото, без това да е опровергано от посочената юрисдикция в преюдициалното запитване, датските органи в областта на конкуренцията са установили, че Post Danmark не е доказало, че избирателното предложение, направено на Coop, един от основните клиенти на FK, е било обосновано от икономии от мащаба.

106.

Без това непременно да засяга извода за злоупотреба с господстващо положение, що се отнася до Post Danmark, все пак имам резерви да предложа възприемането на обосновка, която да възпроизвежда стриктно точки 113—115 от Решение по дело Akzo/Комисия, посочено по-горе, както е направила Комисията по-специално в съдебното заседание.

107.

Всъщност, струва ми се, такава посока на разсъждение най-малкото опростява извънредно много проблематиката на предлагането на избирателни цени, предоставяни от предприятие с господстващо положение, действащо едновременно на пазар, който отчасти е запазен и на който му е възложено да предоставя универсална услуга, както и на изцяло отворен за конкуренция пазар, където ограниченията, свързани с универсалната услуга, не засягат нито един оператор.

108.

Първо, фактът, че продажните цени, предложени на основния клиент на конкурента, са по-високи от средната стойност на увеличаващите се разходи на предприятието с господстващо положение, по мое мнение не трябва да бъде считан за положение, в което продажбите пораждат „загуби“, а по-скоро трябва да се характеризира с продажби, които не водят до максимални приходи за посоченото предприятие. Всъщност такива продажби остават по принцип изгодни, тъй като приходите от тях покриват разходите, породени от изпълнението на специфична дейност на конкурентния пазар, а именно в случая дейност, свързана с пряката пощенска реклама.

109.

При това положение считам, че възможността за едно предприятие с господстващо положение да прилага такова равнище на цени не зависи от направената компенсация между продажните цени, реализирани на отворения за конкуренция пазар, спрямо неговите традиционни клиенти, по отношение на които цени то получава максимални приходи, и цените на продажбите на същия пазар спрямо основния клиент на неговия конкурент, по отношение на които цени то не получава максимални приходи. Всъщност, за да поддържа равнището на цените, предлагано на клиента на неговия конкурент, предприятието с господстващо положение по принцип няма нужда да прибягва до такава компенсация.

110.

Впрочем на пазар, на който никакво друго ограничение не тежи на традиционните клиенти на предприятието с господстващо положение, които са жертви на разликата в третирането посредством цените, тези клиенти по принцип са в състояние да намерят конкурент, който може да им предложи същите услуги на цена, по-ниска от прилаганата от предприятието с господстващо положение ( 51 ).

111.

За разлика от това, и второ, доколкото в увеличаващите се разходи не се вземат предвид или се вземат предвид в недостатъчна степен фиксираните общи разходи за дейностите, извършвани на двата пазара, на които е представено предприятието с господстващо положение, по-специално фиксираните разходи, свързани с поддържането на капацитета на използваната от предприятието с господстващо положение мрежа за разпространение, какъвто е случаят в главното производство, както за неговата отчасти запазена дейност, която то извършва, като изпълнява задълженията си за предоставяне на универсална услуга, така и за дейността по предоставяне на пряка пощенска реклама, това предприятие би могло, дори като прилага цена, по-висока от средната стойност на неговите пределни разходи, в крайна сметка да прехвърли върху клиентите на отчасти запазената дейност, упражнявана на пазара, на който му е възложено да предоставя универсална услуга, разходите за капацитета на мрежата за разпространение, мобилизирани от предприятието с господстващо положение за дейността му, свързана с пряката пощенска реклама.

112.

С други думи, напълно е възможно, като се вземе за критерий средната стойност на увеличаващите се разходи, предприятието с господстващо положение да може да прилага цена, малко по-висока от тази средна стойност, избягвайки вероятността тази цена автоматично да бъде счетена за хищническа, като прехвърли върху отчасти запазената дейност на пазара, на който е натоварено със задачата да предоставя универсална услуга, всички или част от общите фиксирани разходи — дейност, с която вследствие на това се субсидира цената, предложена на отворения за конкуренция пазар. Подобна практика, независимо дали е избирателна или не, би могла за определен срок да доведе до отстраняването на конкуренти от либерализирания пазар, а именно, в главното производство, тези конкуренти, които извършват дейност на датския пазар на пряка пощенска реклама и които естествено не разполагат със същия механизъм на кръстосано субсидиране ( 52 ).

113.

Ето защо, противно на това, което поддържат по същество Post Danmark и чешкото правителство в становищата си пред Съда, считам, че фактът, че предприятие с господстващо положение, каквото е Post Danmark, прилага избирателна цена, по-висока от средната стойност на неговите пределни разходи, не изключва възможността подобно равнище на цена да предполага риск от отстраняване на конкурент на това предприятие, тъй като тази цена може да бъде субсидирана от приходи, получени от отчасти запазената дейност на предприятието с господстващо положение на пазара, на който то предоставя универсална пощенска услуга.

114.

В това отношение, за да се провери дали случаят е такъв, смятам, че следва да се определи отделният производствен разход („stand-alone cost“) ( 53 ) за услугите, предлагани от предприятието с господстващо положение на пазара, на който то изпълнява задължението си за предоставяне на универсална услуга, и да се провери дали приходите, получавани от тези услуги, надвишават този разход. При положителен отговор по всяка вероятност би трябвало да се установи кръстосано субсидиране в полза на продажбите, осъществени на отворения за конкуренция пазар, за които прилаганата цена е по-ниска от средната стойност на общите разходи. Като се има предвид особената отговорност на предприятието с господстващо положение, що се отнася до поддържането на конкурентната структура на пазара, прибягването до такова кръстосано субсидиране в определен срок би довело до действителен риск от отстраняване на конкурент и поради това считам, че би обосновало превантивната намеса на органите в областта на конкуренцията.

115.

В зависимост от продължителността на прилагане на тази практика, извод за наличието на такъв риск би могло да се направи по-специално от загубата на пазарен дял от конкурента.

116.

Както обаче отбелязах в точка 14 от настоящото заключение, изглежда, че по главното производство датските органи в областта на конкуренцията не са могли да установят наличието на неправомерно кръстосано субсидиране в полза на дейността, свързана с пряката пощенcка реклама на Post Danmark. Запитващата юрисдикция трябва все пак да се убеди в това.

117.

На този етап все още е възможно да се постави въпросът относно пропорционалността на предложената цена, като тази, която е предложило Post Danmark в полза на един от основните клиенти на неговия единствен или главен конкурент на пазара на пряка пощенска реклама. Този въпрос може да се разгледа от два аспекта.

118.

От една страна, бихме могли да се запитаме дали, с оглед на особената отговорност на предприятието с господстващо положение на пазара, то не би трябвало да се въздържа да предоставя избирателно цена по-висока от средните му пределни разходи, така че да прилага недискриминационна ценова политика по отношение на традиционните си клиенти. От друга страна, можем да си поставим въпроса за причините, които могат да накарат едно предприятие с господстващо положение като Post Danmark да промени предлаганите цени съобразно с клиентите на своя конкурент.

119.

Що се отнася до първия аспект, считам, че със задължаването на едно предприятие с господстващо положение да предостави еднакво третиране посредством цените на традиционните си клиенти и на клиентите на своя конкурент, което означава в случая по главното производство да предложи единна цена, по-ниска от средните му пределни разходи, би могло несъмнено да се избегне прилагането на така наречената „допълнителна“ дискриминация (или secondary-line discrimination), която се проявява между търговските партньори на посоченото предприятие, но не би имало положително въздействие върху евентуалния отстраняващ ефект на това поведение по отношение на конкурент на това предприятие. Всъщност, макар несъмнено да е възможно практиката на единна цена да не може да бъде поддържана за толкова дълъг период, колкото избирателната ценова практика, в замяна на това равнището на цените, прилагани от предприятието с господстващо положение спрямо съответния клиент на конкурента, остава непроменено, независимо дали тази цена е предложена избирателно или в контекста на единна цена.

120.

Относно втория аспект и доколкото клиентите на конкурента, на които са предложени различни цени, се считат за поставени в сходно положение, трудно могат да се разберат причините, поради които едно предприятие с господстващо положение като Post Danmark внимателно променя своите предложения, така че две от тях (а именно предложенията, отправени до Spar и Superbest) покриват средните общи разходи на това предприятие, докато другото (т.е. отправеното до Coop предложение) не ги покрива, макар в първата хипотеза предложените цени, които, както вече казах, не предполагат никакъв риск от отстраняване на конкурент, да са винаги по-ниски от цените, прилагани от посочения конкурент. Така, дори цена на равнището на тази, която е предложена на Spar и Superbest, би могла да бъде достатъчно привлекателна за клиент като Coop, тъй като изглежда тя остава по-ниска от цените, предложени от FK, без обаче да предполага евентуалното отстраняване на конкурент, изложено по-горе. Въпреки това настъпването на този отстраняващ ефект зависи преди всичко от възможността за предприятието с господстващо положение да субсидира цените, прилагани в полза на Coop чрез отчасти запазените си дейности в сектор, в който му е възложено да предоставя универсална услуга.

121.

В заключение, възприетият от мен подход, който предполага по-скоро да се даде предимство на изследването на отстраняващия ефект, най-малкото потенциален, отколкото на намерението за отстраняване, какъвто е случаят в Решение по дело Akzo/Комисия, посочено по-горе, ми изглежда също по-уместен с оглед на обстоятелствата по главното производство. Действително, обратно на случая, по който е постановено Решение по дело Akzo/Комисия, посочено по-горе, запитващата юрисдикция не се сблъсква с поредица от злоупотреби по отношение на едно и също предприятие, повечето от които явно са имали за цел отстраняването на негов конкурент, което според мен може да обясни защо Съдът, разглеждайки ценовата практика на Akzo, се е ограничил да направи от нея извод за намерението на това предприятие да навреди на своя конкурент.

122.

Възприемането на подход, основан по-скоро на намерението за отстраняване, отколкото на отстраняващия ефект, би довело до това да се приеме, че всяка избирателна ценова практика представлява злоупотреба с оглед на отстраняване, тъй като цените, прилагани от предприятието с господстващо положение, са по-ниски от средната стойност на общите му разходи, освен ако тази практика не е икономически обоснована. Все пак, както вече изтъкнах в изложението си по-горе, подобна презумпция не ми изглежда нито обоснована от икономическа и юридическа гледна точка, нито подходяща. В това отношение тя не би трябвало да бъде автоматично извеждана от разлика в третирането посредством цените между традиционните клиенти на предприятието с господстващо положение и клиента или клиентите на конкурента на това предприятие.

123.

Поради всички тези причини считам, че член 82 ЕО трябва да бъде тълкуван в смисъл, че представлява злоупотреба с господстващо положение поведението на предприятие с господстващо положение, с което то предлага избирателно намаляване на цените, фиксирани на равнище, което е по-високо от средните му пределни разходи, но е по-ниско от общите средни разходи на това предприятие, на основния клиент на своя главен или единствен конкурент на националния пазар на пряка пощенска реклама, изцяло отворен за конкуренция, при положение че избирателното предлагане на цени може да бъде субсидирано чрез приходите, получени от отчасти запазената дейност на предприятието с господстващо положение на пазара на пощенски услуги, на който то извършва дейността си, като изпълнява задълженията си за предоставяне на универсална услуга, поради което това поведение води до отстраняването на посочения конкурент. В това отношение, за да се установи наличието на неправомерно кръстосано субсидиране в полза на дейността на предприятието с господстващо положение, свързана с пряката пощенска реклама, следва да се провери дали приходите, получени от предоставените от това предприятие услуги на пазара на пощенски услуги, на който то изпълнява задължението си за предоставяне на универсална пощенска услуга, надхвърлят отделния производствен разход за тези услуги. Националната юрисдикция следва да провери дали случаят в главното производство е такъв.

124.

Въз основа на изложените по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на поставените от Højesteret преюдициални въпроси, както следва:

„Член 82 ЕО трябва да бъде тълкуван в смисъл, че представлява злоупотреба с господстващо положение поведението на предприятие с господстващо положение, с което то предлага избирателно намаляване на цените, фиксирани на равнище, което е по-високо от средните му пределни разходи, но е по-ниско от общите средни разходи на това предприятие, на основния клиент на своя главен или единствен конкурент на националния пазар на пряка пощенска реклама, изцяло отворен за конкуренция, при положение че избирателното предлагане на цени може да бъде субсидирано чрез приходите, получени от отчасти запазената дейност на предприятието с господстващо положение на пазара на пощенски услуги, на който то извършва дейността си, като изпълнява задълженията си за предоставяне на универсална услуга, поради което това поведение води до отстраняването на посочения конкурент. В това отношение, за да се установи наличието на неправомерно кръстосано субсидиране в полза на дейността на предприятието с господстващо положение, свързана с пряката пощенска реклама, следва да се провери дали приходите, получени от предоставените от това предприятие услуги на пазара на пощенски услуги, на който то изпълнява задължението си за предоставяне на универсална пощенска услуга, надхвърлят отделния производствен разход за тези услуги. Запитващата юрисдикция следва да провери дали тези условия са изпълнени в главното производство“.