EUR-Lex Access to European Union law
This document is an excerpt from the EUR-Lex website
Document 62008CC0215
Opinion of Advocate General Trstenjak delivered on 8 September 2009.#E. Friz GmbH v Carsten von der Heyden.#Reference for a preliminary ruling: Bundesgerichtshof - Germany.#Consumer protection - Contracts negotiated away from business premises - Scope of Directive 85/577/EEC - Entry into a closed-end real property fund established in the form of a partnership - Cancellation.#Case C-215/08.
Заключение на генералния адвокат Trstenjak представено на8 септември 2009 г.
E. Friz GmbH срещу Carsten von der Heyden.
Искане за преюдициално заключение: Bundesgerichtshof - Германия.
Защита на потребителите - Договори, сключени извън търговския обект - Приложно поле на Директива 85/577/ЕИО - Участие в договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип, учреден като гражданско дружество - Отказ.
Дело C-215/08.
Заключение на генералния адвокат Trstenjak представено на8 септември 2009 г.
E. Friz GmbH срещу Carsten von der Heyden.
Искане за преюдициално заключение: Bundesgerichtshof - Германия.
Защита на потребителите - Договори, сключени извън търговския обект - Приложно поле на Директива 85/577/ЕИО - Участие в договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип, учреден като гражданско дружество - Отказ.
Дело C-215/08.
Сборник съдебна практика 2010 I-02947
ECLI identifier: ECLI:EU:C:2009:522
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г‑ЖА V. TRSTENJAK
представено на 8 септември 2009 година(1)
Дело C‑215/08
E. Friz GmbH
срещу
Carsten Von der Heyden
(Преюдициално запитване, отправено от Bundesgerichtshof (Германия)
„Директива 85/577/ЕИО — Защита на потребителите във връзка с договори, сключени извън търговския обект — Приложно поле — Участие в договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип, учреден като гражданско дружество (societas) — Отказ — Действие ex nunc“
Съдържание
I – Въведение
II – Правна уредба
А – Общностно право
Б – Вътрешно право
III – Факти, главно производство и преюдициални въпроси
IV – Производство пред Съда
V – Доводи на страните
A – Допустимост
Б – Първи преюдициален въпрос
В – Втори преюдициален въпрос
VI – Съображения на генералния адвокат
А – Въведение
Б – Допустимост
В – Първи преюдициален въпрос
1. Две основни понятия
а) Договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип
б) Гражданско дружество
2. Попада ли участието в договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип, учреден като гражданско дружество, в приложното поле на Директива 85/577?
а) Условия за наличието на договор съгласно Директива 85/577
б) Изключения, предвидени в член 3, параграф 2 от Директива 85/577
i) Договори за недвижими имоти
ii) Договори за ценни книжа
3. Приложно поле на германския HWiG
4. Предложение за отговор на първия въпрос
Г – Втори преюдициален въпрос
1. Информация за правото на отказ от договора?
2. Материалноправен анализ
3. Предложение за отговор на втория въпрос
Д – Заключение
VII – Заключение
I – Въведение
1. Настоящото дело, което е свързано с тълкуването на Директива 85/577/ЕИО на Съвета от 20 декември 1985 година относно защита на потребителите във връзка с договорите, сключени извън търговския обект(2) (наричана по-нататък „Директива 85/577“), повдига два правни въпроса. От една страна, то повдига въпроса за приложението на Директива 85/577 към участието в договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип, образуван като гражданско дружество, и от друга страна, въпроса дали правните последици от факта на излизане от такъв фонд, настъпват с действие ex tunc или ex nunc.
2. Особеността на настоящото дело е в това, че става въпрос за проблематика, която попада в две правни области: тази на правото за защита на потребителите и тази на дружественото право. При това положение, за да се произнесе, Съдът ще трябва да вземе предвид особените характеристики на дружествения договор, въз основа на който е образувано гражданското дружество, и да реши дали Директива 85/577, която е изработена за двустранните договори, се прилага и когато в дружеството встъпи нов съдружник, който по този начин става съдоговорител по дружествения договор. Успоредно с това характеристиките на гражданското дружество, което почива на принципа на равнопоставеност на съдружниците, ще бъдат важни за преценката на последиците от излизането от дружеството, защото в случай че другите съдружници също са потребители по смисъла на Директива 85/577, следва да се защитят всички потребители, а не само този, който излиза от дружеството. Поради това в настоящото дело не е възможно сляпо да се следва буквалното тълкуване на разпоредбите на тази директива, а по-специално ще трябва да се вземе предвид и нейната цел, макар че по този начин се отклоняваме от строгия буквален смисъл на разпоредбите ѝ.
3. По същество настоящото дело се вписва в по-широката проблематика на инвестирането в стари недвижими имоти в Германия, познати с израза „Schrottimmobilien“ (скрап недвижими имоти)(3). Инвестирането в тях, избирано от германците най-вече заради предоставяните данъчни облекчения, често не носи очакваните резултати, причина поради която инвеститорите търсят възможности да сложат край на тези инвестиции, позовавайки се включително на общностните директиви в областта на защитата на потребителите. Така в делата Schulte(4) и Crailsheimer Volksbank(5) Съдът вече разглежда тази проблематика в аналогичен контекст, но свързана с друг правен проблем. По дело Schulte Съдът изрично постановява, че отказът от договор, който потребителят е сключил извън търговския обект на търговеца, трябва да води до възстановяване на първоначалното положение(6). Следователно в настоящото дело следва да се провери дали това може да се приложи без ограничения към излизането на потребител от договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип, учреден като гражданско дружество.
II – Правна уредба
А – Общностно право
4. Съгласно член 1, параграф 1 от Директива 85/577:
„1. Настоящата директива се прилага към договорите, по силата на които търговецът доставя стоки или услуги на потребителя и които са сключени:
[…]
по време на посещение на търговеца
i) в дома на потребителя или в този на друг потребител;
[…]
когато посещението не е изрично поискано от потребителя.“
5. Член 2 от Директива 85/577 гласи:
„По смисъла на настоящата директива:
– „потребител“ означава [всяко физическо лице, което като страна по сделка по тази директива действа извън рамките на своята професионална дейност];
– „търговец“ означава физическо или юридическо лице, което, по отношение на посочените сделки, действа от позицията на своите търговски или професионални компетенции, както и всяка друга страна, действаща от името или за сметка на търговеца.“
6. Съгласно член 3, параграф 2 от Директива 85/577:
„Настоящата директива не се прилага към:
а) договори за строителство, продажба или отдаване под наем на недвижими имоти или договори с предмет други права върху недвижими имоти.
Договорите за доставка на стоки и за тяхното вграждане в недвижими имоти или договорите за ремонтни работи на недвижими имоти попадат в приложното поле на настоящата директива;
[…]“
7. Съгласно член 4 от Директива 85/577:
„Търговецът е длъжен да информира писмено потребителя, при сделки по смисъла на член 1, за правото му да се откаже от договора в рамките на срока, посочен в член 5, както и за името и адреса на лицето, по отношение на което може да бъде упражнено това право.
Тази информация съдържа дата и посочва елементите, които позволяват идентифициране на договора. Тя се предоставя на потребителя:
а) в случаите по член 1, параграф 1, в момента на сключване на договора;
[…]
Държавите членки гарантират, че тяхното вътрешно законодателство предвижда подходящи мерки за защита на потребителите в случаите, когато не се предоставя информацията по този член.“
8. Съгласно член 5 от Директива 85/577:
„1. Потребителят има правото да се откаже от поетия ангажимент, като изпрати уведомление в рамките на срок не по-малък от(7) седем дни, считано от получаване на информацията по член 4, в съответствие с процедурата, предвидена съгласно вътрешното законодателство. Счита се за достатъчно, ако такова уведомление е изпратено преди изтичане на посочения срок.
2. Уведомлението има за последица освобождаване на потребителя от всякакви задължения във връзка с договор, от който се е отказал.“
9. Съгласно член 7 от Директива 85/577:
„Когато потребителят упражни своето право на отказ, правните последици от този отказ се уреждат съгласно националното законодателство, по-специално по отношение на възстановяването на извършени плащания за доставени стоки или услуги както и връщането на получени стоки.“
10. Съгласно член 8 от Директива 85/577:
„Настоящата директива не възпрепятства държавите членки относно приемането или прилагането на по-благоприятни разпоредби за защита на потребителите в урежданата от нея област.“
Б – Вътрешно право
11. Директива 85/577 е транспонирана в германското право със Закона за отказа от договори, сключени при посещение на търговеца в дома на потребителя и от сходни сделки (Gesetz über den Widerruf Von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften) от 16 януари 1986 г.(8) (наричан по-нататък „HWiG“). Този закон вече е в сила към момента на настъпване на фактите, но е отменен на 1 януари 2002 г. със Закона за изменение на облигационното право (Schuldrechtsmodernisierungsgesetz) от 26 ноември 2001 г.(9)
12. Член 1, параграф 1 от HWiG гласи:
„Когато клиент е бил склонен да направи волеизявление за сключването на договор във връзка с възмездна престация:
1. в рамките на устни преговори на местоработата му или на територията на частното му жилище,
[…]
това волеизявление поражда действие единствено ако клиентът не направи отказ от него в писмен вид в срок от една седмица.“
13. Член 3, параграф 1 от HWiG гласи:
„В случай на отказ всяка от страните е длъжна да върне на другата страна получените престации. Отказът не се изключва от увреждането или погиването на вещта или невъзможността на друго основание вещта да бъде върната. Ако клиентът отговаря за увреждането, погиването или невъзможността на друго основание, той е длъжен да изплати на другата страна по договора разликата в стойността или цялата стойност на вещта.
[…]“
III – Факти, главно производство и преюдициални въпроси
14. На 23 юли 1991 г. въз основа на преговори, проведени в неговия дом, г‑н Von der Heyden встъпва в договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип, учреден като гражданско дружество. Целта на този договорен фонд за недвижими имоти, който наброява 46 съдружници, е ремонтът, модернизацията и управлението на недвижим имот, находящ се на Bergstraße 9 в Берлин. Управител на договорния фонд за недвижими имоти е дружеството E. Friz GmbH. Така, както са представени фактите в акта за преюдициално запитване, не става ясно дали самото дружество E. Friz GmbH също е съдружник в този договорен фонд за недвижими имоти.
15. На 6 август 2002 г. по силата на HwiG г‑н Von der Heyden се отказва от поетия ангажимент(10); по-точно той излиза от договорния фонд за недвижими имоти от затворен тип. В качеството си на управляващо дружество E. Friz GmbH иска от г‑н Von der Heyden да заплати сумата от 16 319 EUR на основание отрицателно салдо, което съответства на разликата между размера на сумата, платена от г‑н Von der Heyden в момента на встъпването му във фонда и неговото участие в загубите, понесени от договорния фонд за недвижими имоти към деня, в който г‑н Von der Heyden слага край на поетия ангажимент.
16. Макар че първоинстанционната юрисдикция уважава това искане, въззивната юрисдикция го отхвърля въз основа на жалбата на г‑н Von der Heyden. Въззивната юрисдикция счита, че упражняването на правото на отказ от съдружник не трябва да води за този съдружник до задължение спрямо дружеството за заплащане на някаква сума, тъй като това би нарушило разпоредбите на Директива 85/577, съгласно която потребителят се освобождава от всякакви задължения във връзка с договор, от който се е отказал.
17. Дружеството E. Friz GmbH подава ревизионна жалба до Bundesgerichtshof (наричан по-нататък „запитващата юрисдикция“) срещу решението, постановено от въззивната юрисдикция. В акта за преюдициално запитване запитващата юрисдикция твърди, че въз основа на националната съдебна практика съдружник, който встъпи в дружество след посещение на търговец в дома му и който впоследствие се откаже от поетия ангажимент, не се освобождава от всичките си договорни задължения с действие ex tunc, а напротив, такъв отказ произвежда действие ex nunc. От това следва, че съдружникът няма автоматично право на възстановяване на вноската, която е направил в дружеството, а че в деня на излизането се изчислява делът, който му се полага от печалбата на дружеството или делът от загубата, който трябва да изплати.
18. От принципите на съдебната практика относно т. нар. неправилно дружество („fehlerhafte Gesellschaft“) следва, че упражняването на правото на отказ няма за последица възстановяване на първоначалното положение. Поради това запитващата юрисдикция пита дали тази съдебна практика е в съответствие с тълкуването на Директива 85/577, направено от Съда в дело Schulte, в Решението по което той приема, че последиците от упражняването на правото на отказ съгласно член 5, параграф 1 от Директива 85/577 са, че в съответствие с параграф 2 от посочения член, потребителят се освобождава от всякакви задължения във връзка с договор, от който се е отказал, което включва възстановяване на първоначалното положение(11).
19. При тези условия с определение от 5 май 2008 г., запитващата юрисдикция решава да спре производството и да постави на Съда следните два преюдициални въпроса(12):
„1) Трябва ли разпоредбата на член 1, параграф 1, първо изречение от Директива 85/577/ЕИО на Съвета от 20 декември 1985 година относно защита на потребителите във връзка с договорите, сключени извън търговския обект, да се тълкува в смисъл, че се отнася до участието на потребител в гражданско дружество, персонално търговско дружество, сдружение или кооперация, ако приоритетна цел на участието не е членството в дружеството, сдружението или кооперацията, а както често се наблюдава при участието в договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип, членството е само едно от средствата за извършване на финансова инвестиция или получаване на престации, които обикновено са предмет на договори за замяна?
2) Трябва ли разпоредбата на член 5, параграф 2 от Директива 85/577/ЕИО на Съвета от 20 декември 1985 година относно защитата на потребителите във връзка с договорите, сключени извън търговския обект, да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна последица (установена от съдебната практика) по смисъла на член 7 от споменатата директива, в която се приема, че подобно участие на потребител, придобито в резултат от непоискано посещение в дома на потребителя от търговец, е свързано в случая на отказ от участие с придобиването от страна на потребителя, упражнил правото си на отказ, на правото, определено по размер към момента на влизане в сила на отказа му, което той може да предяви срещу дружеството, сдружението или кооперацията, да получи нетни ликвидационни активи, което означава той да получи сума, отговаряща на стойността на дяловете му в дружеството, сдружението или кооперацията към момента на излизането си, като едновременно с това (евентуално) възникне правната последица предвид икономическото развитие на дружеството, сдружението или кооперацията или да му бъде възстановена сума, по-малка от неговата вноска, или дори да той бъде задължен да им изплати суми, по-високи от загубата на вноската, която е направил, поради това че ликвидационното салдо е отрицателно?“
IV – Производство пред Съда
20. Актът за преюдициално запитване от 5 май 2008 г. е получен в Съда на 22 май 2008 г. С писмо от 10 март 2009 г. Съдът иска пояснения от запитващата юрисдикция по въпроса дали при подписването на договора за встъпване в договорния фонд за недвижими имоти г‑н Von der Heyden е информиран писмено за правото му на отказ съгласно член 4 от Директива 85/577. С писмо от 19 март 2009 г. запитващата юрисдикция отговаря, че в националното производство въззивната юрисдикция е констатирала, че г‑н Von der Heyden валидно се е отказал от поетия ангажимент(13) и този факт, както и фактът, че г‑н Von der Heyden е встъпил в договорния фонд за недвижими имоти след посещение на търговец в дома му, не се оспорват от страните. В отговора си запитващата юрисдикция твърди също, че съгласно вътрешното процесуално право тя е обвързана с тази констатация и че няма правомощия да проверява нейната достоверност.
21. В писмената фаза на производството становища представят г‑н Von der Heyden, германското правителство и Комисията на Европейските общности. В съдебното заседание на 18 юни 2009 г. тези страни представят устни становища и отговарят на въпросите на Съда.
V – Доводи на страните
A – Допустимост
22. Относно допустимостта и г‑н Von der Heyden и германското правителство считат, че преюдициалните въпроси са недопустими, доколкото се отнасят до персонално търговско дружество, до сдружение и до кооперация, тъй като са хипотетични с оглед на фактите в настоящото дело. Те посочват, че двата въпроса са допустими само доколкото се отнасят до обстоятелства като тези в главното производство, т.е. до участието в договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип, учреден като гражданско дружество.
Б – Първи преюдициален въпрос
23. По същество г‑н Von der Heyden счита, че встъпването на потребител в договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип, учреден като гражданско дружество, попада в приложното поле на Директива 85/577, тъй като това встъпване цели основно не съдружие, а да са направи капиталова инвестиция в договорен фонд за недвижими имоти. В този случай договорът за встъпване е възможно да се счита за възмезден договор, тъй като има за цел инвестиране на капитали, по-специално „покупката“ на участие в договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип. Следователно при това положение е възможно договорът за встъпване да се приравни на двустранните договори.
24. Г‑н Von der Heyden твърди също, че Директива 85/577 е приложима към настоящото дело и поради това, че целта на въпросното гражданско дружество е ремонтът, модернизацията и управлението на недвижим имот, които са услуги по смисъла на посочената директива. Освен това той счита, че дори Съдът да приеме, че в настоящото дело не става въпрос нито за доставка на стока, нито за доставка на услуги, преюдициалният въпрос бил обоснован, тъй като разпоредбите на германското право, с които тази директива е транспонирана, разширяват нейното приложно поле, като я прилагат за всички договори, които имат за предмет възмездна престация. Всъщност в своя член 8 Директива 85/577 позволява на държавите членки да приемат или да прилагат по-благоприятни разпоредби за защита на потребителите, а в случай на разширяване на приложното поле става въпрос именно за такива по-благоприятни разпоредби.
25. Напротив, германското правителство счита, че Директива 85/577 е неприложима към настоящото дело. То посочва, че съгласно член 1, параграф 1 от споменатата директива тя се прилага към договорите между търговец и потребител и следователно включва само взаимообвързващите двустранни или традиционни договори, но не и договорите, сключени между няколко страни, какъвто е тези по настоящото дело. Освен това германското правителство посочва, че съдружниците в договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип, учреден като гражданско дружество, често са потребители, но че Директива 85/577 не се прилага към договори, сключени между потребители. Според германското правителство наличните съдружници също така не доставят стока на потребителя, който встъпва във фонда, нито му доставят услуга, тъй като дружественият договор цели да постигне целта на дружеството. Освен това според германското правителство договорът за встъпване в договорния фонд за недвижими имоти попада в изключенията, предвидени в член 3, параграф 2, буква а), първо тире от Директива 85/577, тъй като спада към „договори с предмет други права върху недвижими имоти“, за които посочената директива не се прилага. Всъщност цел на този договорен фонд за недвижими имоти са поддръжката, модернизацията и управлението на недвижим имот.
26. Комисията счита, че с договора за встъпване на потребителя в договорния фонд за недвижими имоти е сключен договор по смисъла на член 1, параграф 1 от Директива 85/577, ако от една страна, такова встъпване създава договорно правоотношение между този потребител инвеститор, който встъпва във фонда, и инициатора на договорния фонд за недвижими имоти и ако, от друга страна, или дружественият договор, или друг договор, сключен между договорния фонд за недвижими имоти, учреден като гражданско дружество, и неговия инициатор, задължава последния да предостави на потребителя инвеститор престация, която попада в рамките на неговите търговски или професионални компетенции.
27. В това отношение Комисията уточнява, че между потребителя инвеститор и инициатора на фонда трябва да съществува договорно правоотношение. Това правоотношение може да бъде пряко, ако самият инициатор е съдружник във фонда, или непряко, ако съществува договорно правоотношение между инициатора и фонда, съдружникът в който е потребител инвеститор. Според Комисията освен това инициаторът на фонда трябва да поеме ангажимент към потребителя да му достави услуга, например да управлява недвижимия имот, който е част от имуществото на фонда.
28. Комисията счита също, че договорът за встъпване в договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип не попада в изключенията, предвидени в член 3, параграф 2, буква а), първа алинея от Директива 85/577, който изключва от приложното поле на посочената директива „договори за строителство, продажба или отдаване под наем на недвижими имоти или договори[те] с предмет други права върху недвижими имоти“. Комисията подчертава, че това изключение се отнася до естеството на престацията, която търговецът трябва да предостави, и че в настоящото дело тази престация не се изразява в строителство, продажба или отдаване под наем на недвижими имоти, а в управление на недвижим имот с цел осигуряване на приходи за дружеството.
В – Втори преюдициален въпрос
29. Г‑н Von der Heyden и Комисията предлагат на Съда да отговори утвърдително на втория въпрос. Те твърдят, че в Решение по дело Schulte(14) Съдът приема, че съгласно член 5, параграф 2 от Директива 85/577 уведомлението за отказа има за последица освобождаване на потребителя от всякакви задължения във връзка с договор, от който се е отказал, което включва възстановяване на първоначалното положение както за потребителя, така и за търговеца. Според тях правните последици от отказа действително се уреждат съгласно националното законодателство на основание член 7 от Директива 85/577, но държавите членки могат да упражнят своята компетентност само при спазване на общностното право, и по-специално на разпоредбите на Директива 85/577, които трябва да се тълкуват в светлината на нейните цели и по начин, гарантиращ нейния effet utile. Поради това те считат, че потребителят трябва да има възможност да се откаже от поетия ангажимент с действие ex tunc, поради която причина той трябва да има право да му бъде върната направената от него първоначална вноска и да бъде освободен от всички задължения, произтичащи от участието в договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип.
30. В това отношение Комисията добавя още, че националният законодател трябва да намери разрешение, съобразено с общностното право, ако такъв отказ на потребител води до неблагоприятни последици за оставащите съдружници или за кредиторите на това гражданско дружество. Според Комисията националният законодател би могъл например да реши инициаторът на дружеството да поеме дружествения дял на съдружник, който се отказва от поетия ангажимент.
31. Относно втория въпрос германското правителство посочва, че на него трябва да се отговори само при условията на субсидиарност, като се вземе предвид отговорът на първия въпрос. То посочва, че съгласно член 7 от Директива 85/577 правните последици от отказа се уреждат съгласно националното право. Освен това германското правителство посочва, че Директива 85/577 действително цели да защити потребителя от прибързаното сключване на договори, но не и да му даде обща защита срещу инвестиции, които a posteriori се оказват икономически неизгодни. Държавите членки могат свободно да определят дали и в каква степен потребителят, който се е отказал от поетия ангажимент, трябва да поеме възможните отрицателни последици от този отказ. Поради това според германското правителство основателно германското право предвижда, че отказът няма обратно действие, стигащо до встъпването в договорния фонд за недвижими имоти (ex tunc), а само действие ex nunc.
VI – Съображения на генералния адвокат
А – Въведение
32. Настоящото дело може да се впише в рамките на проблематиката с неуспешните инвестиции в стари недвижими имоти в Германия, проблематика, към която вече спадат дело Schulte(15) и дело Crailsheimer Volksbank(16), като и двете засягат въпросите за правните последици от отказа от договори за заем, сключени извън търговския обект. За разлика от дело Schulte, посочено по-горе, и от дело Crailsheimer Volksbank, посочено по-горе, в настоящото дело Съдът ще трябва да разгледа въпросите за правните последици, до които води отказът от дружествен договор, по-специално излизането от договорен фонд за недвижими имоти, учреден като гражданско дружество, в който встъпва потребител след посещение на търговец в дома му.
33. Фондовете за недвижими имоти, които приемат формата на инвестиции в недвижими имоти, стават доста популярни в Германия в началото на 80-те години; те бележат възход в началото на 90-те години след обединението на Германия(17). След 1998 г. бележат спад и по това време много инвеститори губят инвестираните средства(18). В момента на спад на фондовете на недвижими имоти много инвеститори излизат от тях, от което следва увеличаване на броя на делата в съдилищата, в които управителите на фондове искат инвеститорите да изпълнят своите задължения. В случаите, когато потребители са встъпили във фонд след посещение на търговеца в дома им или другаде извън търговския обект на търговеца, германската съдебна практика допуска приложението на законодателство, защитаващо потребителя във връзка с договорите, сключени извън търговския обект, но позволява излизането на потребителя само с действие ex nunc, което означава, че потребителят невинаги си възстановява цялата сума, която е инвестирал във фонда.
34. Запитващата юрисдикция отправя до Съда два преюдициални въпроса. От една страна, тя пита дали разпоредбите на Директива 85/577 се прилагат към встъпването на потребител в договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип, учреден като гражданско дружество. От друга страна, тя пита дали разпоредбите на тази директива представляват пречка за германската съдебна практика, съгласно която този потребител може да излезе от договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип само с действие ex nunc.
Б – Допустимост
35. Най-напред следва да се прецени дали двата преюдициални въпроса са недопустими, както твърдят г‑н Von der Heyden и германското правителство, доколкото се отнасят до встъпването в персонално търговско дружество, сдружение или кооперация. Считам, че тази гледна точка следва да се подкрепи.
36. Следва да се напомни, че в рамките на производство по член 234 ЕО, основано на ясно разделение на правомощията между националните юрисдикции и Съда, само националният съд, който е сезиран със спора и трябва да поеме отговорността за последващото му съдебно решаване, може да прецени предвид особеностите на делото както необходимостта от преюдициално решение, за да може да постанови решението си, така и релевантността на въпросите, които поставя на Съда. След като поставените въпроси се отнасят до тълкуването на общностното право, Съдът по принцип е длъжен да се произнесе(19).
37. Съгласно постоянната съдебна практика отказът за произнасяне по преюдициален въпрос, поставен от национална юрисдикция, е възможен само когато е съвсем очевидно, че исканото тълкуване на общностното право няма никаква връзка с действителността или с предмета на спора по главното производство, когато проблемът е от хипотетично естество или още когато Съдът не разполага с необходимите фактически и правни елементи, за да бъде полезен с отговора на поставените му въпроси(20).
38. От фактите, изложени в акта за преюдициално запитване, следва, че в настоящото дело потребител встъпва в договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип, учреден като гражданско дружество. Поради това според мен двата преюдициални въпроса не са допустими, доколкото се отнасят до встъпването в персонално търговско дружество, сдружение или кооперация.
39. Освен това трябва да се посочи, че първият въпрос най-общо се отнася и до встъпването в персонално дружество. Наистина, гражданското дружество е основното персонално дружество, но понятието за персонално дружество има по-широко значение, тъй като включва гражданското дружество и персоналните търговски дружества(21). Тъй като фактическата обстановка се отнася само до встъпване в гражданско дружество, двата преюдициални въпроса следва да се ограничат само до встъпването в това дружество.
40. С оглед на горепосочените съображения предлагам на Съда да констатира, че двата преюдициални въпроса са допустими само доколкото се отнасят до встъпването на потребител в договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип, учреден като гражданско дружество.
В – Първи преюдициален въпрос
41. С първия преюдициален въпрос запитващата юрисдикция по същество пита дали член 1, параграф 1 от Директива 85/577 се прилага към встъпването на потребител в договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип, учреден като гражданско дружество. По-нататък, на първо място, ще разясня понятията за договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип и за гражданско дружество, след което ще анализирам дали участието в договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип, учреден като гражданско дружество, попада в приложното поле на Директива 85/577.
1. Две основни понятия
а) Договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип
42. Договорният договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип („geschlossener Immobilienfond“, „fonds immobilier fermé“, „closed-end real estate fund“) е форма на капиталово инвестиране в недвижим имот(22). При договорния фонд за недвижими имоти от затворен тип обикновено става въпрос за построяване или придобиване на един или повече недвижими имоти и по принцип за последващото им отдаване под наем(23). Въпреки това, на първо място е именно придобиването на участие от инвеститорите във фонда, а не тяхната инвестиция в недвижимия имот(24). Всъщност чрез тази форма на капиталово инвестиране, инвеститорите желаят или да реализират печалби, или да получат данъчни облекчения(25). За разлика от отворения фонд, за договорния фонд за недвижими имоти от затворен тип са характерни ограниченият брой инвеститори и определеният предварително размер на инвестицията; след като бъде набран достатъчно капитал, същият се инвестира; след това участието във фонда на нови инвеститори е невъзможно(26).
43. По германското право договорният фонд за недвижими имоти от затворен тип обикновено е образуван като гражданско дружество или като командитно дружество(27). Тъй като в настоящото дело договорният фонд за недвижими имоти от затворен тип е образуван като гражданско дружество, по-нататък ще представя основните му характеристики, които ще имат значение за отговора на първия преюдициален въпрос.
б) Гражданско дружество
44. Гражданското дружество (societas) произхожда от римското право и днес е познато на правния ред в много държави членки(28). При гражданското дружество с дружествен договор съдружниците поемат задължение да обединят своите усилия за постигане на обща цел. Следователно съществени елементи на гражданското дружество са дружествен договор, който се сключва най-малко от двама съдружници, обща цел и вноските на съдружниците. По-нататък ще разгледам подробно всеки от тези елементи.
45. За да се създаде и съществува дружество, е необходимо поне двама или повече съдружници да сключат дружествен договор(29). Дружественият договор се сключва intuitu personae, което означава, че съдружниците са обвързани в лично качество и че по принцип съдружникът не може да прехвърли своето участие в дружеството на друго лице, освен ако дружественият договор предвижда друго(30). Ако съдружник излезе от дружеството или почине, по принцип дружеството престава да съществува, освен ако дружественият договор предвижда друго(31), но правната уредба по този въпрос също е различна в държавите членки(32). Основанията, обосноваващи прекратяването на дружеството, са определени различно в правните системи на държавите членки; двете най-характерни причини са постигането на целта или изтичането на времето, за което дружеството е било образувано, но както вече бе посочено, в някои правни системи също излизането и смъртта на съдружник или други основания(33).
46. С дружествения договор съдружниците поемат задължение да обединят своите усилия за постигане на обща цел.Следователно трябва да съществува affectio societatis, воля на съдружниците за образуване на дружество за постигане на обща цел(34). Целта трябва да е законосъобразна(35). Тя може да е най-различна, но ограниченията, свързани с упражняването на икономическа дейност, се прилагат(36).
47. За да постигнат общата цел, съдружниците трябва да направят вноските, определени в дружествения договор; те могат да приемат различни форми, но важното е да имат имуществена стойност например пари, стока или услуга(37). Ако съдружник не направи вноската си, другите съдружници могат по съдебен ред да го принудят да го стори (actio pro socio)(38).
48. За настоящото дело е много важно да се определят и правата, които съдружниците притежават в имуществото на дружеството. Ще посоча, че този въпрос е уреден различно в държавите членки(39). Германската доктрина посочва, че по отношение на имуществото на дружеството в германското право съществува т.нар. „Gesamthandsvermögen“, имущество на дружеството, управлявано като договорна имуществена общност, която има две основни характеристики: от една страна, това имущество е отделено от личното имущество на съдружниците; от друга страна, разпореждането с това имущество се извършва само от органите на дружеството(40). Върху тази обща съсобственост, управлявана като договорна имуществена общност, съществува т.нар. „Gesamthandseigentum“ (идеална съсобственост). След признаването от германската съдебна практика(41) на правоспособността на гражданското дружество въпросът дали съдружниците имат винаги „Gesamthandseigentum“ върху имуществото на дружеството или единствено дружеството е негов собственик, е спорен в германската доктрина и съдебна практика(42). Очевидно това е въпрос, на който германската доктрина и съдебна практика трябва да отговорят, и това следва да се вземе предвид при възможното прилагане на изключението, предвидено в член 3, параграф 2, буква а) от Директива 85/577.
2. Попада ли участието в договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип, учреден като гражданско дружество, в приложното поле на Директива 85/577?
49. В настоящото дело е спорен въпросът дали встъпването на съдружник в договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип, учреден като гражданско дружество, попада в приложното поле на Директива 85/577. Следователно става въпрос дали Директива 85/577, която е изготвена за двустранните договори (contractus bilaterales aequales), се прилага към договорите, сключени между няколко страни, какъвто е договорът по настоящото дело.
50. На първо място, следва да се подчертае, че смисълът на защитата на потребителя съгласно Директива 85/577 е да го защитава от прибързани решения, които може да вземе извън търговския обект на търговец. На потребителя трябва да се гарантира особена защита при обстоятелства, при които сключването на договора е по инициатива на търговеца, а потребителят е поставен в положение, характеризиращо се с елемент на изненада, доколкото същият не може да сравни качеството и цената от съответното предложение с тези от други предложения(43). Потребителят, за когото има опасност да вземе прибързано решение за сключването на договор, трябва да разполага с период на размисъл след сключването на договора, за да направи оценка на задълженията, произтичащи от договора, и за да прецени дали се отказва от този договор на основание член 5, параграф 1 от Директива 85/577 в срок не по-малък от седем дни(44). В това отношение участието в договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип не е изключение; за него потребителят също може да вземе прибързано решение, за което впоследствие да съжалява(45).
51. Но в настоящото дело Съдът ще трябва да вземе предвид не само дали потребителят заслужава такава защита, а най-вече дали чрез встъпването на съдружник в договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип, учреден като гражданско дружество, е сключен договор по смисъла на член 1, параграф 1 от Директива 85/577. Преди да пристъпя към материалноправния анализ, следва да се изясни за кой договор се отнася преюдициалният въпрос.
52. В настоящото дело г‑н Von der Heyden най-напред прави декларация за встъпване („Beitrittserklärung“) в договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип, учреден като гражданско дружество. Когато прави тази декларация за встъпване, става въпрос единствено за изразяване на волята му за встъпване във фонда, по-точно да стане съдружник в него. Така, както следва от декларацията за встъпване, неговото встъпване става валидно едва когато управителят на това дружество я приеме писмено. Тогава г‑н Von der Heyden сключва дружествен договор с другите съдружници; по-точно тогава той става съдружник в договорния фонд за недвижими имоти от затворен тип. Следователно в настоящото дело дружественият договор има естеството на договор между няколко съдружника. Когато г‑н Von der Heyden се отказва от дружествения договор, той престава да бъде съдружник в договорния фонд за недвижими имоти. Следователно първият преюдициален въпрос е дали Директива 85/577 се прилага към сключването на дружествения договор между г‑н Von der Heyden и другите съдружници.
53. За да е налице договор по смисъла на член 1, параграф 1 от Директива 85/577, трябва да са изпълнени няколко условия относно двамата съдоговорители, относно предмета на договора и относно мястото на сключването му. Първо, страна по договора трябва да е потребител; второ, другата страна по договора трябва да е търговец(46); трето, предметът на договора трябва да е доставка на стока или услуга на потребителя, и четвърто, договорът трябва да е сключен или по време на пътуване, организирано от търговеца извън търговския обект, или в дома на потребителя, или в този на друг потребител, или на работното място на потребителя, когато посещението не е изрично поискано от потребителя.
54. В настоящото дело следва да се провери още дали сключеният договор попада в някое от изключенията, предвидени в член 3, параграф 2, по-специално дали попада в изключението, предвидено в член 3, параграф 2, буква а) от Директива 85/577, което изключва от приложното ѝ поле договорите за строителство, продажба или отдаване под наем на недвижими имоти или договорите с предмет други права върху недвижими имоти, или попада в изключението, предвидено в член 3, параграф 2, буква д) от посочената директива, който изключва от нейното приложно поле договорите за ценни книжа.
а) Условия за наличието на договор съгласно Директива 85/577
55. Според мен в настоящото дело първото условие (страна по договора да е потребител), третото условие (доставка на стока или услуга) и последното условие (сключване на договора извън търговския обект на търговеца) за наличието на договор по смисъла на член 1, параграф 1 от Директива 85/577 са изпълнени, докато второто условие (другата страна по договора да е търговец), според мен не е.
56. Съгласно член 2 от Директива 85/577 „потребител“ означава „[всяко физическо лице, което като страна по сделка по тази директива действа извън рамките на своята професионална дейност]“. В настоящото дело е установено, че г‑н Von der Heyden не е действал в рамките на своята търговска или професионална дейност, следователно става въпрос за потребител по смисъла на Директива 85/577(47).
57. Също е установено, че договорът за встъпване в договорния фонд за недвижими имоти е сключен извън търговския обект на търговеца, тъй като той е сключен в дома на потребителя.
58. Освен това според мен участието в договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип може да се квалифицира като доставка на стока. Наистина в настоящото дело със сигурност не става въпрос за доставка на стока по смисъла на традиционните потребителски договори, какъвто например е договорът за продажба. Но трябва да се вземе предвид фактът, че предметът на договора е придобиването на участие във фонда, което според мен се включва в широкото понятие за доставка на стока. Такова широко тълкуване на това понятие отговаря и на установената досегашна практика на Съда, в която той тълкува широко понятието за доставка на стока или услуга и по този начин признава широко приложно поле на Директива 85/577.
59. Например по дело Dietzinger(48) Съдът квалифицира договор за поръчителство като договор, който попада в приложното поле на Директива 85/577. В своите доводи според Съда следва да се припомни, че освен изключенията, изброени в член 3, параграф 2, Директивата не ограничава своето приложно поле според естеството на стоките или услугите, които са предмет на договора, стига тези стоки или услуги да са предназначени за лично потребление(49). В дело Travel-Vac(50) Съдът приема, че Директива 85/577 се прилага към договор за разпределено във времето ползване на собственост (time-share), ако договорът включва не само право на ползване на недвижимия имот въз основа на разпределение във времето, но също и доставката на различни услуги на стойност, по-висока от тази на правото на ползване на недвижимия имот(51). В дело Heininger(52) Съдът допуска приложението на Директива 85/577 към договорите за кредит. Впоследствие той прилага тази директива към договорите за кредит в Решенията по дело Schulte(53), по дело Crailsheimer Volksbank(54) и по дело Hamilton(55).
60. В същото време второто условие за наличието на договор по смисъла на член 1, параграф 1 от Директива 85/577, т.е. втората страна по договора да е търговец по смисъла на посочената директива, е спорно в настоящото дело.
61. Съгласно член 2 от Директива 85/577 „търговец“ означава „физическо или юридическо лице, което, по отношение на посочените сделки, действа от позицията на своите търговски или професионални компетенции, както и всяка друга страна, действаща от името или за сметка на търговеца“(56). Имайки предвид тази дефиниция, на първо място, следва да се определи дали в настоящото дело има търговец по смисъла на член 2 от Директива 85/577.
62. От декларацията, с която г‑н Von der Heyden встъпва в договорния фонд за недвижими имоти от затворен тип, ясно следва, че тя е подписана от г‑н Von der Heyden и от дружеството Roland GmbH(57). Под подписа на на г‑н Von der Heyden е отбелязано „подпис на съдружника“ („Unterschrift Gesellschaftler“), а под подписа на дружеството Roland GmbH „подпис на посредника“ („Unterschrift Vertriebspartner“). От тази декларация за встъпване следва, че с нея г‑н Von der Heyden встъпва в дружеството „Grundstücksgesellschaft Bergstr. 9“, след като управителят на дружеството писмено приема неговото встъпване. Следователно по този начин г‑н Von der Heyden става съдоговорител по дружествения договор и съдружник в гражданското дружество.
63. Поради това следва да се провери дали в договорното правоотношение между потребителя, който встъпва в дружеството, и другите съдружници в това дружество (дружествения договор) е възможно да се идентифицира „търговец“ по смисъла на Директива 85/577.
64. В рамките на това договорно правоотношение теоретично могат да се разгледат три възможности.
65. Първа възможност: всички съдружници в гражданското дружество са потребители. В този случай със сигурност Директива 85/577 не се прилага за това договорно правоотношение, тъй като дефиницията на „търговец“, предвидена в член 2 от Директива 85/577, изисква той да действа от позицията на своите търговски или професионални компетенции, което не може да се твърди по отношение на съдружниците, които са потребители. Освен това, в случай че другите съдружници също са потребители, не само един от тях, а всичките потребители, които са съдружници в това дружество, се ползват от тази защита. Всъщност общностно право в областта на защитата на потребителите не се прилага към правоотношенията между потребители, съответно към правоотношението C2C (consumer to consumer), а само към правоотношенията между търговец и потребител, съответно към правоотношенията B2C (business to consumer)(58).
66. Втора възможност: всички други съдружници в гражданското дружество са търговци по смисъла на Директива 85/577, освен този, който на основание посочената директива се отказва от поетия ангажимент. Ако в настоящото дело всички други съдружници в гражданското дружество са например физически или юридически лица, чиято професионална компетентност се изразява в създаването на фондове за недвижими имоти от затворен тип и в продажбата на участия на нови съдружници, бихме могли да се позовем на този довод и в такъв случай Директива 85/577 би се приложила към договорното правоотношение. Посоченият довод обаче не може да се приложи към настоящото дело, защото, както посочва запитващата юрисдикция в своя акт за преюдициално запитване, в случая на договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип, учреден като гражданско дружество, другите съдружници по принцип също са потребители(59).
67. Трета възможност: някои съдружници в гражданското дружество са потребители, а други не. В такъв случай за всеки съдружник, по-специално за попадащите в последната категория, трябва да се провери дали е възможно да се квалифицира като търговец по смисъла на Директива 85/577. Това е задача на националната юрисдикция, но Съдът теоретично може да разгледа дали е възможно Директива 85/577 да се приложи, в случай че националната юрисдикция констатира, че само някои съдружници могат да се квалифицират като търговци по смисъла на посочената директива. Според мен в тази хипотеза не може да се направи позоваване на довода, според който, след като някои съдружници са търговци по смисъла на Директива 85/577, то и другите съдружници приемат качеството на търговци по смисъла на същата. Подобно разрешение би противоречало на изискването за защита на всички съдружници в дружеството, които са потребители. Също така разрешението, според което единствено съдружниците, които имат качеството на търговци по смисъла на Директива 85/577, трябва да бъдат финансово отговорни в случай на отказ на потребител от дружествения договор, е трудно приемливо от гледна точна на дружественото право. Всъщност дружественият договор почива на принципа на равнопоставеност на съдружниците и потребителят в настоящото дело се отказва от договора, който е сключил с всички съдружници, а не само с тези, които имат качеството на търговци по смисъла на Директива 85/577. Освен това, въпреки че тази преценка трябва в крайна сметка да се направи от националната юрисдикция, следва да се посочи, че в настоящото дело от описанието на фактите в акта за преюдициално запитване не следва, че съдружниците, които не са потребители, са търговци по смисъла на Директива 85/577. Поради това считам, че не е възможно Директива 85/577 да се приложи към настоящото дело.
68. След това следва да се провери дали е възможно инициаторът и основател на договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип да се приеме за „търговец“ по смисъла на Директива 85/577(60). Ролята на инициатора и основател е от особено важно значение за фонда, тъй като той създава този фонд и след това полага усилия да привлече съдружници, които да инвестират в него своя капитал. Що се отнася до инициатора и основател, със сигурност можем да се позовем на довода, че условието за дейност от позицията на търговски или професионални компетенции е изпълнено, но въпреки това можем да си зададем въпроса дали той може да се счита за търговец по смисъла на Директива 85/577. Наистина инициаторът „продава участие“ във фонда, но срещу това той не получава цялата сума, която потребителят инвестира. При встъпването на нов съдружник инициаторът получава само комисиона(61), докато вноската, инвестирана от съдружника, се използва за постигане на общата цел на съдружниците. Наистина заради тази комисиона инициаторът има интерес потребителят да встъпи във фонда, но все пак той не получава инвестираната сума.
69. Трябва да се признае, че Директива 85/577 наистина не изисква изрично потребителският договор да е възмезден. Според мен обаче от структурата на тази директива може да се направи извод, че в случай на възмезден договор търговецът трябва да получи плащането на потребителя. Всъщност съгласно член 5, параграф 2 от Директива 85/577 в момента на отказ от договора потребителят се освобождава от всякакви задължения във връзка с договора, от който се е отказал. Това означава, че търговецът трябва да му възстанови сумата, която потребителят преди това му е платил(62). Тъй като в настоящото дело инициаторът получава от потребителя само комисиона, в краен случай потребителят би могъл да изисква от него връщането на тази сума.
70. Поради това според мен инициаторът и основател на фонда не може да се счита за търговец по смисъла на Директива 85/577.
71. Още по-малко в настоящия случай е възможно посредникът да се определи като „търговец“ по смисъла на Директива 85/577. Всъщност освен договорното правоотношение между съдружниците в настоящото дело съществува и правоотношение между потребителя, който встъпва в дружеството, и посредника. Потребителят, който встъпва във фонда след посещение на търговеца в дома, обикновено е в положение, в което е изправен срещу посредник на това дружество, който се опитва да го убеди да встъпи в дружеството. Без никакво съмнение посредникът също има интерес да убеди потребителя да встъпи във фонда, тъй като получава и комисиона за встъпването на нови съдружници в договорния фонд за недвижими имоти от затворен тип(63). Освен това посредникът е този, който е в пряк контакт с потребителя и който по силата на упълномощаването от дружеството има задължението да информира потребителя за правото му да се откаже от договора.
72. В настоящото дело посредникът би могъл да се счита за „търговец“ по смисъла на член 2 от Директива 85/577 само ако „действа[…] от името или за сметка на търговеца“, следователно само ако можем да квалифицираме като „търговец“ този, от името или за сметка на когото посредникът би действал. Както обаче следва от точки 60 и 70 от настоящото заключение, това условие не е изпълнено по настоящото дело. Следователно според мен не е възможно посредникът да се счита за „търговец“ по смисъла на Директива 85/577.
б) Изключения, предвидени в член 3, параграф 2 от Директива 85/577
73. Ако въпреки това Съдът приеме, че по настоящото дело става въпрос за договор по смисъла на член 1, параграф 1 от Директива 85/577, следва да се отговори и на въпроса дали разглежданият договор попада в някое от изключенията, предвидени в член 3, параграф 2 от Директива 85/577. В това отношение трябва да се вземе предвид общият принцип, според който съгласно практиката на Съда изключенията трябва да бъдат тълкувани стриктно(64).
i) Договори за недвижими имоти
74. Най-напред следва да се провери дали разглежданият договор попада в изключенията, предвидени в член 3, параграф 2, буква а) от Директива 85/577, който по-специално посочва, че тази директива не се прилага към договори с предмет други права върху недвижими имоти(65).
75. При участието в договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип е съществено лицето да придобие участие в този фонд(66). Следователно предмет на дружествения договор не е прякото придобиване на някакви вещни или лични права върху недвижим имот, а придобиване на участие в дружеството или във фонда. Следователно се приема за установено, че встъпвайки в договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип, потребителят не придобива пряко никакво право върху недвижим имот.
76. Въпреки това следва да се анализира дали като придобива участие в дружество потребителят непряко придобива права върху недвижим имот, чийто собственик е дружеството, и дали такова непряко придобиване на права е достатъчно за прилагането на изключението, предвидено в член 3, параграф 2, буква а) от Директива 85/577.
77. Германската доктрина посочва, че като встъпва в гражданско дружество, потребителят придобива т.нар. „Gesamthandseigentum“ върху имуществото на дружеството(67). Характерно за тази форма на собственост е, че за разлика от съсобствеността, делът на съдружника в имуществото не е определен и управлението на имуществото е общо(68). След признаването от германската съдебна практика на правоспособността на гражданското дружество въпросът дали „Gesamthandseigentum“ остава върху имуществото на дружеството или дружеството е единственият му собственик е спорен в германската доктрина(69).
78. Според мен отговорът на въпроса дали дори след признаването на правоспособността на гражданското дружество всички съдружници (под формата на „Gesamthandseigentum“) или единствено дружеството са собственици на имуществото на дружеството е съществен за отговора на въпроса дали изключението, предвидено в член 3, параграф 2, буква а) от Директива 85/577, се прилага към встъпването на потребител в договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип(70). Следователно в този случай отговорът на въпроса за приложението на общностното право ще зависи от разрешаването на правни проблеми на национално равнище, по които единствено националната юрисдикция може да е компетентна. В преюдициалното производство обаче, за да отговори на преюдициалния въпрос, Съдът може да даде на националната юрисдикция всички указания, които счита за необходими(71).
79. Според мен в това отношение националната юрисдикция трябва да има предвид следните елементи.
80. На първо място, ако тя констатира, че въпреки правоспособността на дружеството съдружниците притежават „Gesamthandseigentum“ върху недвижимите имоти на това дружество, този довод подкрепя възможността в настоящото дело да се приложи изключението, предвидено в член 3, параграф 2, буква а) от Директива 85/577, независимо от факта че придобивайки участие в дружеството, потребителят придобива само непряко права върху недвижимия имот. Със сигурност „Gesamthandseigentum“ притежава някои особени характеристики, но остава форма на собственост. Поради това не виждам никаква причина в настоящото дело да се прави различен извод само защото става въпрос за особена форма на собственост, притежаваща особени характеристики. В това отношение доводът, според който преследваната от потребителя цел чрез придобиването на участие във фонда е инвестирането на капитали, според мен не е убедителен. Установено е, че неговата цел е да осъществи инвестиране на капитали и/или да получи данъчни облекчения, но това с нищо не променя положението му на съсобственик на идеални части от този недвижим имот.
81. На второ място, при анализа националната юрисдикция трябва да вземе предвид въпроса дали потребителят придобива някакви вещни или лични права върху недвижимия имот. Всъщност според мен поради две причини понятието „други права върху недвижими имоти“, включено в член 3, параграф 2, буква а) от Директива 85/577, следва да се тълкува в смисъл, че то не се ограничава само до вещните права. От друга страна, нищо в неговото съдържание не посочва, че само вещните права могат да се изключат въз основа на това изключение; точно обратното, наемното правоотношение също не създава вещни права и въпреки това е изключено от приложното поле на тази директива(72). От друга страна, ако това изключение се ограничи само до вещните права, неоправдано в приложното поле биха останали личните права, които се отнасят до недвижими имоти като арендното право („Pachtrecht“) или правото на първи отказ („Vorkaufsrecht“). Наистина в изложението на мотивите на предложението за този член от Директивата Комисията освен продажбата на земя и прехвърлянето на правото на собственост на апартамент, които вече са обхванати от действащата ѝ редакция чрез понятието за договор за продажба на недвижим имот, споменава само вещните права, а именно ипотеката и сервитутите(73), но това са само примери. Вярно е също, че на практика „други[те] права върху недвижими имоти“ обикновено действително ще бъдат вещни права, въпреки това не виждам никаква причина, обосноваваща това изключение, чрез тълкуването му да бъде ограничено само до тези права. Следователно националната юрисдикция ще трябва да провери дали в настоящото дело, като встъпва в договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип, учреден като гражданско дружество, потребителят придобива някакви лични или вещни права върху недвижимия имот(74).
ii) Договори за ценни книжа
82. Въпреки че никоя от страните не засяга този въпрос, следва да се разгледа още дали е възможно встъпването на потребител в договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип да се изключи въз основа на прилагане по аналогия на изключението, предвидено в член 3, параграф 2, буква д), който изключва от приложното поле на Директивата „договори[те] за ценни книжа“.
83. Според мен в настоящото дело това изключение е невъзможно да се приложи.
84. Наистина Директива 85/577 не съдържа никаква дефиниция на понятието „ценни книжа“, но насоки за дефинирането на това понятие можем да открием в други общностни разпоредби като Директива 93/22/ЕИО относно инвестиционните услуги в областта на ценните книжа(75), която, що се отнася до ценните книжа, ги класира в три групи, а именно: 1) акции на дружества и други ценни книжа, еквивалентни на акции на дружества; 2) облигации и други форми на превърнат в прехвърлими ценни книжа дълг, и 3) всякакви други ценни книжа, с които обикновено се търгува, даващи право на придобиване на такива прехвърлими ценни книжа чрез подписка или замяна или които водят до кеш сетълмент, с изключение на платежните инструменти(76). Следователно виждаме, че като ценни книжа могат да бъдат класирани само тези, които се търгуват на капиталовия пазар(77). След като обаче участията, придобити в договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип, не могат да се търгуват на капиталовия пазар, не можем да приравним тези участия на ценни книжа.
3. Приложно поле на германския HWiG
85. Накрая, следва отново да се разгледа доводът, наведен от предствителя на г‑н Von der Heyden, според който приложното поле на германския HwiG е по-широко от това на Директива 85/577 и че по този начин Федерална република Германия приема по-благоприятни разпоредби в областта на защитата на потребителите по смисъла на член 8 от Директива 85/577.
86. В това отношение следва да се спомене, че HWiG се прилага за сключването на всеки договор, който има за предмет възмездна престация. Следователно приложното поле на този закон в две отношения е по-широко от това на Директива 85/577. От една страна, този закон не изисква договорът да има за предмет доставката на стоки или услуги, и от друга страна, той не изисква една от договарящите страни да е търговец. Следователно с оглед на тези два аспекта приложното поле на този закон е по-широко от това на Директива 85/577, поради което е разбираемо, че германската съдебна практика прилага HWiG към встъпването на потребител в договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип, учреден като гражданско дружество(78).
87. За разлика от становището, защитавано от представителя на г‑н Von der Heyden, според мен в това отношение не става въпрос за използване на възможността, която член 8 от Директива 85/577 предоставя на държавите членки. Всъщност този член позволява на държавите членки да приемат или прилагат по-благоприятни разпоредби за защита на потребителите в урежданата от Директивата област(79). Според мен, ако националното законодателство се прилага извън приложното поле на Директива 85/577, позоваването на член 8 от Директива 85/577 е невъзможно.
88. Въпреки това искам още веднъж да отбележа постановеното наскоро Решение по дело Moteurs Leroy Somer(80), в което по отношение на Директива 85/374/ЕИО на Съвета от 25 юли 1985 година за сближаване на законовите, подзаконовите и административните разпоредби на държавите членки относно отговорността за вреди, причинени от дефект на стока(81), Съдът приема, че същата допуска национално законодателство да се прилага в област, която е по-широка от тази на Директивата. Всъщност Директива 85/374 урежда случаи, при които се изисква поправяне на причинената вреда върху вещ, предназначена за лична употреба, но съгласно посоченото Решение на Съда тя допуска национално законодателство, според коeто увреденото лице може да иска поправяне на причинената вреда върху вещ, предназначена за професионална употреба. Според мен по настоящото дело също можем да достигнем до подобен на направения в Решение по дело Moteurs Leroy извод. Това означава, че германският законодател може да предвиди, че HWiG, който транспонира Директива 85/577 във вътрешния правов ред, се прилага и към факти, които тази директива не урежда, съответно че той се прилага и към встъпването на потребител в договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип, учреден като гражданско дружество.
4. Предложение за отговор на първия въпрос
89. Предлагам на Съда да отговори на първия преюдициален въпрос, че член 1, параграф 1 от Директива 85/577 трябва да се тълкува в смисъл, че не се прилага към встъпване на потребител в договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип, учреден като гражданско дружество.
Г – Втори преюдициален въпрос
90. Вторият преюдициален въпрос трябва частично да се преформулира поради частичната му недопустимост(82) и защото неговият отговор не може да се обоснове с член 7(83) от Директива 85/577, на който се позовава във въпроса запитващата юрисдикция(84).
91. Следователно вторият въпрос на запитващата юрисдикция следва да се разбира в смисъл дали член 5, параграф 2 от Директива 85/577 не допуска национална правна разпоредба, развита от съдебната практика, съгласно която като излиза от договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип, учреден като гражданско дружество, за своя ликвидационен дял потребителят има право на вземане срещу фонда, което следва да се изчисли към момента на излизането му (ex nunc), което може да доведе до това, че при излизане ще му бъде възстановена сума, по-малка от тази, която е инвестирал във фонда, или до това, че той ще бъде задължен да поеме част от понесените от този фонд загуби. Следователно става въпрос дали Директива 85/577 не допуска приложението на принципите, изведени от германската съдебна практика относно т.нар. „неправилно дружество“ (fehlerhafte Gesellschaft), към излизането от договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип, учреден като гражданско дружество(85).
92. С оглед на предлагания отговор на първия преюдициален въпрос, съгласно който Директива 85/577 не се прилага към настоящото дело, по принцип не е нужно да се отговаря на втория преюдициален въпрос(86). Въпреки това, що се отнася до втория преюдициален въпрос, следва да се направи кратък анализ, с който Съдът ще може да се обоснове, ако по първия въпрос се произнесе по начин, различен от предлагания в настоящото заключение.
1. Информация за правото на отказ от договора?
93. Най-напред следва да се отбележи, че в настоящото дело не се знае дали потребителят е информиран за правото си на отказ. Правото на отказ на потребителя е ограничено във времето(87) и съгласно Директива 85/577, и по-специално разпоредбите, които я транспонират във вътрешното право, след изтичането на този срок потребителят може да се откаже от поетия ангажимент само ако не е бил информиран за това право(88). Както бе посочено в точка 20 от настоящото заключение, този въпрос е поставен на запитващата юрисдикция, но тя не може да отговори, тъй като е обвързана с констатацията на фактите, направена от по-долния съд. Освен това запитващата юрисдикция посочва, че между страните е установено, че потребителят валидно се е отказал от договора съгласно HWiG, който транспонира във вътрешното право Директива 85/577. Този въпрос е поставен на страните и в съдебното заседание, но те не дават еднозначен отговор; представителят на г‑н Von der Heyden посочва, че няма никаква информация по този въпрос, а Комисията счита, че за това може просто косвено да се направи извод от факта, че в настоящото дело потребителят е могъл да се откаже от поетия ангажимент.
94. Следва да се припомни, че в рамките на производството по член 234 ЕО, основано на ясно разделение на правомощията между националните юрисдикции и Съда, националната юрисдикция е компетентна да извърши всяка преценка на обстоятелствата по делото. Все пак, за да е полезен със своя отговор, Съдът може да ѝ предостави всички указания, които счита за необходими(89). Следователно по настоящото дело Съдът ще трябва да изходи от хипотезата, че потребителят не е бил информиран за правото си на отказ, но в рамките на определената ѝ компетентност националната юрисдикция трябва да провери дали тя отговаря на истината.
2. Материалноправен анализ
95. Ако във връзка с първия преюдициален въпрос Съдът отговори, че Директива 85/577 се прилага по настоящото дело, съгласно член 5, параграф 2 от нея потребителят би трябвало да „бъде освободен от всякакви задължения във връзка с договора, от който се е отказал“. Това би означавало да му се възстанови цялата сума, която е инвестирал във фонда. От това би следвало, че по настоящото дело, когато фондът понася загуби, останалите съдружници във фонда би трябвало да понесат финансовата тежест от възстановяването на съответната сума на потребителя, който излиза от фонда.
96. На първо място, във връзка с настоящото дело следва да се разясни значението на член 7 от Директива 85/577, който гласи, че „когато потребителят упражни своето право на отказ, правните последици от този отказ се уреждат съгласно националното законодателство, по-специално по отношение на възстановяването на извършени плащания за доставени стоки или услуги, както и връщането на получени стоки“. Този член не дава на държавите членки общо правомощие да изменят по тяхна преценка правната последица, предвидена в член 5, параграф 2 от Директивата, а ги оправомощава само да определят кога и как ще се извърши връщането на задълженията, изпълнени въз основа на договора, от който потребителят се отказва(90). Ето защо този член сам по себе си не е достатъчен да докаже, че излизането на потребителя от фонда произвежда действие ex tunc.
97. Следователно решаващо в настоящото дело ще бъде тълкуването на член 5, параграф 2 от Директива 85/577. Текстът на този член не оставя място за никакво двусмислие: потребителят трябва да бъде освободен от всякакви задължения във връзка с договор, от който се е отказал. Съдебната практика относно тълкуването на този член също е ясна: в дело Schulte Съдът приема, че отказът от договора, който потребител е сключил извън търговския обект, трябва да доведе до възстановяване на първоначалното положение(91).
98. Въпреки това разрешението, съгласно което излизането от фонда на потребителя би могло да породи действие ex tunc, би противоречало на целта на тази директива. Поради това, за да се отговори на втория преюдициален въпрос, трябва да се изходи от телеологично тълкуване на член 5, параграф 2 от Директива 85/577 и отговорът на този въпрос да бъде в смисъл, че посоченият член допуска национална правна разпоредба, развита от съдебната практика, съгласно която като излиза от договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип, учреден като гражданско дружество, за своя ликвидационен дял потребителят придобива право на вземане срещу фонда, което следва да се изчисли към момента на излизането му (ex nunc), което може да доведе до това, че към момента на излизане ще му бъде възстановена сума, по-малка от тази, която е инвестирал във фонда, или до това, че ще бъде задължен да поеме част от понесените от този фонд загуби. В подкрепа на това разрешение можем да споменем няколко довода.
99. Първият и решаващ довод в подкрепа на това положение е, че всички други съдружници в договорния фонд за недвижими имоти от затворен тип, учреден като гражданско дружество, по принцип са потребители(92). Директива 85/577 предоставя на потребителя защита срещу продавача, а не срещу другите потребители. Ако по настоящото дело се допусне, че потребител може да излезе от договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип с действие ex tunc, същият действително би бил защитен, с което ще бъдат напълно лишени от защита другите потребители, които остават във фонда. Защитен би бил само потребителят, който пръв реши да излезе от фонда, докато другите потребители не само не биха се ползвали от тази защита, но и положението им би се влошило поради защитата, предоставена на потребителя, който ще излезе(93). Поради това според мен не е възможно да се допусне потребител да излезе от договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип с действие ex tunc.
100. На второ място, следва да се държи сметка за факта, че Директива 85/577 цели да защити потребителя от прибързано сключване на договор извън търговския обект на търговеца, а не от рискове, свързани с инвестициите на капитали. Както и другите форми на инвестиране на капитали инвестициите във фондове за недвижими имоти от затворен тип съдържат рискове; рискът може да донесе на инвеститора печалба или загуба. Ако потребител излезе от фонда точно в момента, когато той генерира печалба, потребителят има право неговият дял от печалбата да му бъде разпределен и обратното, ако фондът понася загуби, излизайки от фонда, потребителят трябва да понесе определен дял от претърпяната от фонда загуба. Самият потребител трябва да понесе риска от това инвестиране на капитали, както и сам да се ползва от възможната печалба на дружеството. Ако се допусне, че потребителят, който не е информиран за правото си на отказ, излиза от фонда с действие ex tunc, би се стигнало до абсурдно положение, тъй като в този случай неговото финансово положение би било по-благоприятно от това на потребител, който надлежно е бил информиран за правото си на отказ, ограничено поради този факт във времето.
101. На трето място, фактът, че потребителят излиза от договорния фонд за недвижими имоти от затворен тип след единадесет години, не е без значение. Както бе посочено в точка 94 от настоящото заключение, в това отношение изхождаме от хипотезата, че това е възможно, тъй като потребителят не е бил информиран за правото си на отказ. Но в това отношение трябва да имаме предвид факта, че смисълът на защитата на потребителя отчасти се различава, когато потребителят има възможност да се откаже от поетия ангажимент в срок, не по-малък от седем дни непосредствено след сключването на договора, и когато той може да се откаже от него дори след изтичането на определен период от време след сключването на договора, тъй като този срок се удължава поради факта, че потребителят не е бил информиран за правото си на отказ.
102. Смисълът на възможността за потребителя да се откаже от поетия ангажимент непосредствено след сключването на договора е да се осигури защита срещу вземането на прибързано решение(94). Следователно на потребителя трябва да се позволи в относително кратък промеждутък от време след сключването на договора да направи оценка на задълженията, произтичащи от него, и да реши дали се отказва от същия или не. Последващата възможност, предоставена на потребителя да се откаже от поетия ангажимент, тъй като не е бил информиран за правото си на отказ, се основава на два частично различни довода. От една страна, целта ѝ е да гарантира на потребителя ефикасно упражняване на неговите права; от друга страна, като позволява на потребителя да се откаже от поетия ангажимент без ограничение във времето, ако не е информиран за правото си на отказ, по някакъв начин търговците се принуждават в бъдеще да информират потребителите(95). Може да се каже, че това продължаване на срока за отказ представлява вид санкция за търговеца, който не информира потребителя за правото му на отказ. Санкционният характер, който се придава на продължения срок за отказ от поетия ангажимент, по настоящото дело би засегнал несправедливо другите потребители, които са съдружници в договорния фонд за недвижими имоти.
3. Предложение за отговор на втория въпрос
103. Поради това предлагам на Съда, ако във връзка с първия преюдициален въпрос приеме, че Директива 85/577 се прилага към встъпването на потребител в договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип, учреден като гражданско дружество, на втория преюдициален въпрос да отговори, че член 5, параграф 2 от Директива 85/577 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска национална правна разпоредба, развита от съдебната практика, съгласно която като излиза от договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип, учреден като гражданско дружество, за своя ликвидационен дял потребителят придобива право на вземане срещу фонда, което следва да се изчисли към момента на излизането му (ex nunc), което може да доведе до това, че към момента на излизане ще му бъде възстановена сума, по-малка от тази, която е инвестирал във фонда, или до това, че ще бъде задължен да поеме част от понесените от този фонд загуби.
Д – Заключение
104. Трябва да се признае, че предлаганият отговор на втория преюдициален въпрос, формулиран в предходната точка, въвежда изключение от член 5, параграф 2 от Директива 85/577. Следователно в заключение следва отново да се коментира първият преюдициален въпрос и да се подчертае, че най-подходящо е становището, че Директива 85/577 не се прилага към встъпване на потребител в договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип, учреден като гражданско дружество.
VII – Заключение
105. Предвид всички изложени по-горе съображения предлагам Съдът да отговори на двата поставени от Bundesgerichtshof преюдициални въпроса по следния начин:
„Член 1, параграф 1 от Директива 85/577/ЕИО на Съвета от 20 декември 1985 година относно защитата на потребителите във връзка с договорите, сключени извън търговския обект, трябва да се тълкува в смисъл, че не се прилага към встъпване на потребител в договорен фонд за недвижими имоти от затворен тип, учреден като гражданско дружество.“
1 – Език на оригиналния текст: словенски.
2 – ОВ L 372, стp. 31; Специално издание на български език, 2007 г., глава 15, том 1, стр. 188.
3 – Този израз използват например Rösler, H., „Die europarechtlichen Vorgaben bei der Bewältigung der „Schrottimmobilien“-Problematik: Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs vom 25. Oktober 2005“, Zeitschrift für europäisches Privatrecht, № 4/2006, р. 869; Käseberg, T. и Richter, K., „Haustürwiderrufsrichtlinie und „Schrottimmobilien“: die Urteile in Sachen Schulte und Crailsheimer Volksbank“, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, № 2/2006, р. 46, и von Weschpfennig, А., „Der Widerruf der Beteiligung an einem Immobilienfonds – Anwendbarkeit der Grundsätze des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts?“, Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht, № 3/2009, р. 99.
4 – Решение от 25 октомври 2005 г. (C‑350/03, Recueil, стр. I‑9215).
5 – Решение от 25 октомври 2005 г. (C‑229/04, Recueil, стр. I‑9273).
6 – Решение, посочено по-горе в бележка под линия 4, точки 88 и 92.
7 – Тази бележка се отнася само до оригинала на словенски език на настоящото заключение.
8 – BGBl. I 1986, стр. 122.
9 – BGBl. I 2001, стр. 3138.
10 – Със сигурност най-последователно би било да се говори за отказ от изявлението за участие (Widerruf der Beitrittserklärung) на г‑н Von der Heyden, тъй като HWiG изхожда от идеята, че потребителят може да направи отказ от волеизявлението, което е отправил, за да сключи договор. Член 1, параграф 1 от HWiG гласи, че волеизявлението поражда действие единствено ако клиентът не направи отказ от него в писмен вид в срок от една седмица („Willenserklärung […] wird erst wirksam, wenn der Kunde sie nicht binnen einer Frist Von einer Woche schriftlich widerruft“). За да се избегнат терминологични и концептуални несъответствия обаче, навсякъде в текста на заключението ще използвам израза „отказ от договора“ (Widerruf des Vertrags), тъй като Директива 85/577 се гради на концепцията, според която потребителят има право да се откаже от поетия ангажимент. Тъй като Съдът трябва да тълкува общностното право, употребата на този израз ми изглежда по-подходяща. Най-общо за правото на отказ на потребителя (Widerrufsrecht) вж. например Larenz, K., и Wolf, M., Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 9 ed., Beck, München, 2004, р. 714, 2 и 3.
11 – Решение, посочено по-горе в бележка под линия 4, точки 88 и 92.
12 – Тази бележка се отнася само до оригинала на словенски език на настоящото заключение.
13 – В този случай също би било по-правилно да се каже, че г‑н Von der Heyden валидно се отказва от волеизявлението си за участие във фонда за недвижими имоти; в това отношение вж. бележка под линия 10 от настоящото заключение.
14 – Решение, посочено по-горе в бележка под линия 4, точки 88 и 92.
15 – Решение, посочено по-горе в бележка под линия 4.
16 – Решение, посочено по-горе в бележка под линия 5.
17 – Holmer, A., Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Grundlage geschlossener Immobilienfonds, Lexxion, Berlin, 2006, р. 6 и Heckschen, H., Beck'sches Notarhandbuch, 4ed., Beck, München, 2006, „X. Sonderformen des Immobilienerwerbs“, 1.
18 – В този смисъл вж. Holmer, A., посочено по-горе в бележка под линия 17, стр. 6. Вж. също Mootz, C., Risikoanalyse geschlossener Immobilienfonds — Grundlagen, Anforderungen, Praxisbeispiele, VDM Verlag Dr. Müller, Saarbrücken, 2007, р. 1—2. За причините на кризата с фондовете за недвижими имоти вж. Wagner, K.-R., „Ausstieg aus fremdfinanzierten geschlossenen Immobilienfonds per HWiG, VerbrKrG, Anlageberatungshaftung und Prospekthaftung“, Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht, № 4/2000, р. 169, sq.
19 – В този смисъл вж. Решение от 13 март 2001 г. по дело PreussenElektra (C‑379/98, Recueil, стр. I‑2099, точка 38), Решение от 22 юни 2006 г. по дело Conseil général de la Vienne (C‑419/04, Recueil, стр. I‑5645, точка 19), Решение от 18 юли 2007 г. по дело Lucchini (C‑119/05, Сборник, стр. I‑6199, точка 43), Решение от 4 декември 2008 г. по дело Zablocka-Weyhermüller (C‑221/07, Сборник, стр. I‑9029, точка 20) и Решение от 23 април 2009 г. по дело Rüffler (C‑544/07, все още непубликувано в Сборника, точка 36).
20 – В този смисъл вж. Решение по дело PreussenElektra, посочено по-горе в бележка под линия 19, точка 39, Решение по дело Conseil général de la Vienne, посочено по-горе в бележка под линия 19, точка 20, Решение по дело Lucchini, посочено по-горе в бележка под линия 19, точка 44, Решение по дело Zablocka-Weyhermüller, посочено по-горе в бележка под линия 19, точка 20 и Решение по дело Rüffler, посочено по-горе в бележка под линия 19, точка 38.
21 – Вж. например Schmidt, K., Gesellschaftsrecht, 4 ed., Carl Heymanns Verlag, Köln, Berlin, Bonn, München 2002, р. 46, който освен гражданското дружество поставя между персоналните дружества например събирателното дружество, командитното дружество и дружеството със съучастие. Вж. също Ulmer, P. и Schäfer, C. в Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 5 ed., Beck, München, 2009, уводен коментар на членове 705—853, точки 1 и 2.
22 – Следва да се добави, че освен фондовете за недвижими имоти от затворен тип, съществуват и фондове за недвижими имоти от отворен тип. Обикновено те са учредени като акционерни дружества или като дружества с ограничена отговорност и броят на инвеститорите в тях не е ограничен. Вж. например Holmer, A., посочено по-горе в бележка под линия 17, стр. 5.
23 – Holmer, A., посочено по-горе в бележка под линия 17, стр. 3. Kniffka, R. и Koeble, W., Kompendium des Baurechts, 3 ed., Beck, München 2008, 11 part, point 43, посочват, че фонд за недвижими имоти от затворен тип може да има за предмет например инвестирането в хотели, музикални салони, търговски центрове, домове за възрастни хора и други подобни недвижими имоти.
24 – Holmer, A., посочено по-горе в бележка под линия 17, стр. 4.
25 – Пак там, стр. 3 и 5.
26 – В това фондът за недвижими имоти от затворен тип се различава от фонда за недвижими имоти от отворен тип, в който участието на нови инвеститори винаги е възможно. Вж. Bartlsperger, S., Boutonnet, B., Loipfinger, S., Nickl, H., Nickl, L. и Richter, U., Geschlossene Immobilienfonds, Schäffer-Poeschel Verlag, Stuttgart, 2007, р. 56—57.
27 – Пак там, стр. 96—98. Вж. също Holmer, A., посочено по-горе в бележка под линия 17, стр. 4, който твърди, че освен учредяването като гражданско или командитно дружество, например е възможно и учредяването като събирателно дружество, макар че е много по-рядко.
28 – Вж. например в австрийското право членове 1175—1216 от Общия граждански кодекс (Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch) под заглавие „Von dem Vertrage über eine Gemeinschaft der Güter“; във френското право, общо за дружеството („société“) членове 1832—1844, а за т.нар. гражданско дружество („société civile“) вж. членове 1845—1870 от Гражданския кодекс (Code Civil); в италианското право, общо за дружеството („società“) членове 2247—2250, а за т.нар. обикновено дружество („società semplice“) вж. членове 2251—2290 от Гражданския кодекс (Codice Civile); в германското право членове 705—740 от Гражданския кодекс (Bürgerliches Gesetzbuch) под заглавие „Gesellschaft“; в нидерланското право членове 1655—1688 от Гражданския кодекс (Burgerlijk Wetboek) под заглавието „Van maatschap“; в полското право членове 850—875 от Закона от 23 април 1964 г. за Гражданския кодекс (Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny) под заглавието „Spolka“; в словенското право членове 990—1002 от Кодекса за задълженията (Obligacijski zakonik) под заглавието „Družbena pogodba“; в испанското право членове 1665—1708 от Гражданския кодекс (Código civil) под заглавието „Sociedad“.
29 – Що се отнася до броя на съдружниците, вж. например, относно австрийското право член 1175 от Общия граждански кодекс (Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch) („zwei oder mehrere Personen“); относно френското право, член 1832 от Гражданския кодекс (Code Civil) („deux ou plusieurs personnes“); относно италианското право, член 2247 от Гражданския кодекс (Codice Civile) („due o più persone“); относно германското право, Ulmer, P. и Schäfer, C., посочено по-горе в бележка под линия 21, коментар на член 705, точка 60; относно словенското право, член 990 от Кодекса за задълженията (Obligacijski zakonik); относно испанското право, член 1665 от Гражданския кодекс (Código civil) („dos o más personas“).
30 – Относно германското право вж. например Ulmer, P. и Schäfer, C., посочено по-горе в бележка под линия 21, уводен коментар на членове 705—853, точка 7; относно словенското право, вж. Zabel, B. в Juhart и M., Plavšak, N. (ред.), Obligacijski zakonik s komentarjem (posebni del), 4-а книга, GV založba, Ljubljana, 2004, уводен коментар на главата за дружествения договор, р. 932; относно испанското право, Moreno Gil, Ó., Código civil y jurisprudencia concordada, Boletín oficial del estado, Madrid, 2006, коментар на член 1700, точка 5.791. Относно френското право вж. Cozian, M., Viandier, A. и Deboissy, F., Droit des sociétés, 21 ed., LexisNexis Litec, Paris 2008, р. 530, sq., точка 1192 и сл. В доктрината вж. също Trstenjak, V., Pravne osebe, GV založba, Ljubljana, 2003, р. 200.
31 – Относно германското право вж. например Ulmer, P. и Schäfer, C., посочено по-горе в бележка под линия 21, коментар на член 736, точка 8; относно словенското право Zabel, B. в Juhart, M. и Plavšak, N. (ред.), посочено по-горе в бележка под линия 30, коментар на член 1000, стр. 984 и сл.; относно испанското право Moreno Gil, Ó., посочено по-горе в бележка под линия 30, коментар на член 1 700, точка 5.791. вж. също Trstenjak, V., посочено по-горе в бележка под линия 30, стр. 204.
32 – Относно австрийското право вж. например Grillberger, K. в Rummel, P., Kommentar zum Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch, Manz, Wien, 2002, коментар на член 1211, р. 70—71, точка 2, който твърди, че по-голямата част от австрийската доктрина счита, че излизането на съдружник води до прекратяване на дружеството, за разлика от смъртта на съдружник, освен ако става въпрос за дружество, съставено от двама съдружници (коментар на член 1207, стр. 62 и 63, точки 3 и 5); във френското право е възможно да се прехвърлят дружествени дялове, но смъртта на съдружник също не води до прекратяване на дружеството, освен ако съдружниците са се уговорили така; вж. Cozian, M. и др., посочено по-горе в бележка под линия 30, стр. 530, точка 1192 и стр. 536, точка 1208.
33 – Относно основанията за прекратяване на дружество по австрийското право, член 1205 от Общия граждански кодекс (Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch) (например постигане целта на дружеството или изтичане на срока); относно френското право например член 1846-1 (отсъствие на управител за повече от една година) или член 1870, втора алинея от Code Civil (смърт на съдружник, ако е уговорено така); относно италианското право член 2272 от Codice Civile (например изтичане на срока, постигане целта на дружеството или незаконосъобразен характер на целта, съгласие на всички съдружници); относно германското право например член 726 (постигане целта на дружеството или невъзможност да бъде постигната), член 727 (смърт на съдружник) или член 728 от германския граждански кодекс Bürgerliches Gesetzbuch (несъстоятелност на дружеството или на съдружник); относно словенското право член 1000 от Кодекса за задълженията (Obligacijski zakonik) (например изтичане на срока, постигане целта на дружеството, решение на съдружниците, смърт или излизане на съдружник); относно испанското право член 1700 от испанския гражданския кодекс (Código civil) (например изтичане на срока, постигане на целта, смърт на съдружник).
34 – Вж. относно френското право Cozian, M. и др., посочено по-горе в бележка под линия 30, стр. 66, точки 134 и 135; относно германското право Schmidt, K., посочено по-горе в бележка под линия 21, стр. 1733 и сл.; относно испанското право Moreno Gil, Ó., посочено по-горе в бележка под линия 30, точка 5.720.
35 – Вж. относно австрийското право например Grillberger, K. в Rummel, P., посочено по-горе в бележка под линия 32, коментар на член 1175, стр. 11, точка 19; относно френското право член 1833 от Code Civil; относно германското право Ulmer, P. и Schäfer, C., посочено по-горе в бележка под линия 21, уводен коментар на членoве 705—853, точка 6; относно словенското право член 990 от Кодекса за задълженията (Obligacijski zakonik); относно испанското право член 1666 от испанския граждански кодекс (Código civil).
36 – Вж. например относно германското право Ulmer, P. и Schäfer, C., посочено по-горе в бележка под линия 21, коментар на член 705, точка 144; относно френското право Cozian, M. и др., Droit des sociétés, посочено по-горе в бележка под линия 30, стр. 521, точка 1174; относно словенското право Zabel, B. в Juhart, M. и Plavšak, N. (ред.), посочено по-горе в бележка под линия 30, коментар на член 990, стр. 944.
37 – Вж. в този смисъл относно австрийското право член 1175 от Общия граждански кодекс (Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch); относно френското право член 1832 от Code Civil; относно италианското право, член 2247 от италианския граждански кодекс (Codice Civile); относно германското право, член 706 от германския граждански кодекс (Bürgerliches Gesetzbuch); относно словенското право, член 991 от словенския граждански кодекс (Obligacijski zakonik); относно испанското право член 1665 от испанския граждански кодекс (Código civil).
38 – Вж. например относно австрийското право Grillberger, K. в Rummel, P., посочено по-горе в бележка под линия 32, коментар на член 1175, стр.17, точка 28; относно германското право Schmidt, K., посочено по-горе в бележка под линия 21, стр. 1749; относно словенското право Zabel, B. в Juhart, M. и Plavšak, N. (ред.), посочено по-горе в бележка под линия 30, коментар на член 993, стр. 961.
39 – Например в австрийската доктрина няма единно становище по въпроса дали става въпрос за съсобственост (Miteigentum) или за идеална съсобственост (Gesamthandseigentum); Grillberger, K., посочено по-горе в бележка под линия 32, посочва тази разнородност в коментар на член 1183, стр. 33, точка 4: той счита, че съдружниците са съсобственици на имуществото на дружеството. В словенското право съдружниците са съсобственици на имуществото на дружеството; вж. Zabel, B. в Juhart, M. и Plavšak, N. (ред.), посочено по-горе в бележка под линия 30, уводен коментар на главата за дружествения договор, стр. 926. В испанското право става въпрос за т.нар. имуществена общност („comunidad de bienes”), при която съдружниците са собственици pro indiviso; Moreno Gil, Ó., посочено по-горе в бележка под линия 30, коментар на членове 392 и 1669, точки 1.245 и 5.732. Във френското право регистрираното гражданско дружество е юридическо лице, поради което то е единственият собственик на имуществото на дружеството; вж. например Cozian, M. и др., посочено по-горе в бележка под линия 30, стр. 120, точка 244.
40 – Вж. Ulmer, P. и Schäfer, C., посочено по-горе в бележка под линия 21, коментар на член 718, точка 5.
41 – Решение на Bundesgerichtshof от 29 януари 2001 г. по дело II ZR 331/00. В посоченото решение Bundesgerichtshof приема, че гражданското дружество притежава правоспособност, ако в правоотношенията поема от свое име права и задължения; освен това в тази връзка то притежава активна и пасивна легитимация в гражданския процес. Schmidt, K., посочено по-горе в бележка под линия 21, стр. 205 и 206, квалифицира това решение като крайъгълен камък в развитието на правото на юридическите лица. За по-задълбочен коментар на посоченото решение вж. Schmidt, K., „Die BGB-Außengesellschaft: rechts- und parteifähig – Besprechung des Grundlagenurteils II ZR 331/00 vom 29.1.2001“, Neue Juristische Wochenschrift, № 14/2001, р. 993, sq.
42 – Този въпрос е повдигнат от Ulmer, P. и Schäfer, C., посочено по-горе в бележка под линия 21, коментар на член 718, точка 2, които считат, че въпреки признаването на правоспособността, съдружниците запазват „Gesamthandseigentum“ върху имуществото. Различно мнение застъпва например Kießling, E., „Das Gesamthandsprinzip bei Personalgesellschaften“ в Häuser, F., Festschrift für Walther Hadding zum 70. Geburtstag am 8. Mai 2004, de Gruyter Recht, Berlin, 2004, р. 484, sq. и Schmidt, K., посочено по-горе в бележка под линия 21, стр. 1772.
43 – В този смисъл вж. четвърто съображение от Директива 85/577. В доктрината вж. например Habersack, M., „The Doorstep Selling Directive and Mortgage Loan Contracts“, European Business Law Review, № 6/2000, р. 394; Martín Briceño, M. del R., La Directiva 85/577, de 20 de diciembre, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, La armonización legislativa de la Unión Europea, Dykinson, Madrid, 1999, р. 162. Вж. също Решение по дело Crailsheimer Volksbank, посочено по-горе в бележка под линия 5, точка 43, в което Съдът посочва, че целта на Директива 85/577 е потребителят да се защити от елемента на изненада, присъщ на посещението на търговеца в дома му.
44 – Вж. например Habersack, M., посочено по-горе в бележка под линия 43, стр. 394; Manes, P., „Il diritto di pentimento nei contratti dei consumatori dalla legislazione francese alla normativa italiana in attuazione della direttiva 85/577“, Contratto e impresa. Europa, № 2/1996, стр. 696 и Mankowski, P., „Die gemeinschaftsrechtliche Kontrolle Von Erlöschenstatbeständen für verbraucherschützende Widerrufsrechte“, Juristenzeitung, № 23/2008, р. 1143.
45 – В този смисъл също Armbrüster, C., Gesellschaftsrecht und Verbraucherschutz – zum Widerruf von Fondsbeteiligungen: Vortrag, gehalten vor der Juristischen Gesellschaft zu Berlin am 29. September 2004, de Gruyter Recht, Berlin, 2005, р. 13—15.
46– Тази бележка се отнася само до оригинала на словенски език на настоящото заключение
47 – Следва да се добави, че в доктрината със сигурност можем да открием мнения, според които инвеститорът на капитали не е потребител, тъй като нищо не „потребява“. В германското право подобно становище защитава например Wagner, K.-R., посочено по-горе в бележка под линия 18, стр. 171. Относно френското право вж. в този смисъл например Calais-Auloy, J. и Steinmetz, F., Droit de la consommation, Dalloz, Paris, 2000, р. 13, точка 14; вж. също Sievers, J., Verbraucherschutz gegen unlautere Vertragsbedingungen im französischen Recht. Vom Code civil zum „Code de la consommation“ – die Entstehung eines Sonderprivatrechts für Verbraucher, Lang, Frankfurt, 1993, р. 82. Въпреки това трябва да се отбележи, че това не може да има значение за Директива 85/577, тъй като тя изисква единствено потребителят да не действа с цел, която е свързана с неговата търговска или професионална дейност; също така тази директива не изисква изрично предметът на договора да са потребителски стоки.
48 – Решение от 17 март 1998 г. (C‑45/96, Recueil, стр. I‑1199). За коментар в доктрината по този въпрос, вж. например Bydlinski, P. и Klauninger, J., „Zur Anwendbarkeit der Richtlinie 85/577/EWG vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen auf Bürgschaftsverpflichtungen von Verbrauchern“, Zeitschrift für europäisches Privatrecht, № 4/1998, р. 994; Bamforth, N., „The Limits of European Union Consumer Contract Law“, European Law Review, № 4/1999, р. 410 и Lorenz, S., „Richtlinienkonforme Auslegung, Mindestharmonisierung und der „Krieg der Senate“, Neue juristische Wochenschrift, № 40/1998, р. 2937.
49 – В Решение по дело Dietzinger Съдът подчертава също, че предоставянето на кредит съставлява услуга по смисъла на тази директива и че договорът за поръчителство съществува само акцесорно спрямо договора за кредит, за сключването на който на практика договорът за поръчителство най-често е предварително условие (Решение, посочено по-горе в бележка под линия 48, точка 18).
50 – Решение от 22 април 1999 г. (C‑423/97, Recueil, стр. I‑2195). За коментар на решението в доктрината вж. например Hofstötter, M., „Time-sharing als Haustürgeschäft“, European Law Reporter, № 5/1999, р. 221; Bourgoignie, T., „Multipropriété et vente en dehors des établissements commerciaux: un arrêt important de la Cour de justice des Communautés européennes du 22 avril 1999“, Revue européenne de droit de la consommation, 1999, р. 147, както и Munar Bernat, P. A., „Sobre la aplicabilidad de la directiva 85/577/CE, de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, a un contrato de multipropiedad (Comentario a la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 22 de abril de 1999)“, Derecho privado y Constitución, № 13/1999, р. 235.
51 – Следва да се добави, че по дело Travel-Vac въпросът също е дали договорът за разпределено във времето ползване на собственост попада в изключението, предвидено в член 3, параграф 2, буква а) от посочената директива. Съдът приема, че разглежданият в посоченото дело договор не попада в това изключение, тъй като има за предмет и допълнителни услуги, каквито са поддръжката на имота или управлението на разпределението във времето, които имат по-висока стойност от правото на ползване на недвижимия имот. Вж. Решение по дело Travel-Vac, посочено по-горе в бележка под линия 50, точка 10.
52 – Решение от 13 декември 2001 г. (C‑481/99, Recueil, стр. I‑9945). За коментар на решението в доктрината вж. например Bernardeau, L., „Le droit de rétractation du consommateur: un pas de plus vers une doctrine d'ensemble“, La Semaine juridique - édition générale, № 40/2002, стр. 1719.
53 – Решение, посочено по-горе в бележка под линия 4.
54 – Решение, посочено по-горе в бележка под линия 5.
55 – Решение от 10 април 2008 г. (C‑412/06, Сборник, стр. I‑2383).
56 – Следва да се отбележи, че в своята Зелена книга за преразглеждане на достиженията на правото на Общността за защита на потребителите (COM(2006) 744 окончателен), стр. 16 поради разликите, които имат дефинициите на „продавач/професионалист/предложител“ в действащите общностни директиви в областта на защитата на потребителите, Комисията се произнася в полза на унифицирането на тази дефиниция. Така член 2 от Предложение за директива на Европейския парламент и на Съвета относно правата на потребителите (COM(2008) 614 окончателен), гласи, че „търговец“ „означава всяко физическо или юридическо лице, което участва в договори, попадащи в приложното поле на настоящата директива, с цели във връзка с неговата търговска дейност, стопанска дейност, занаят или професия, както и всяко лице, което действа от името и/или за сметка на търговеца“.
57 – Както следва от преписката, по времето когато г‑н Von der Heyden встъпва в във фонда за недвижими имоти от затворен тип, дружеството Roland GmbH е управител на този фонд. Впоследствие дружеството E. Friz GmbH го заменя в качеството на управител.
58 – Така в своята Зелена книга за преразглеждане на достиженията на правото на Общността за защита на потребителите Комисията изрично посочва, че потребителят не се ползва със защитата, основана на общностното право, ако неговият съдоговорител е частно лице. В контекста на Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 май 2005 година относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар (ОВ L 149, стр. 22 ; Специално издание на български език, 2007 г., глава 15, том 14, стр. 260) вж. точка 64 от моето заключение, представено на 3 септември 2009 г., по дело Plus Warenhandelsgesellschaft (C‑304/08, Решение от 14 януари 2010 г., все още непубликувано в Сборика).
59 – Вж. точка 20 от акта за преюдициално запитване. В доктрината вж. например Armbrüster, C., „Kapitalanleger als Verbraucher? Zur Reichweite des europäischen Verbraucherschutzrechts“, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, № 9/2006, р. 408. Също в този смисъл von Weschpfennig, „Der Widerruf der Beteiligung an einem Immobilienfonds – Anwendbarkeit der Grundsätze des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts?“, Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht, № 3/2009, р. 100.
60 – В настоящото дело от акта за преюдициално запитване не става ясно кой е инициатор и основател на фонда и дали това лице също е съдружник в него; в съдебното заседание страните не внасят уточнение по този въпрос.
61 – Става въпрос за т.нар. „agio“; вж. Bartlsperger, S. и др., посочено по-горе в бележка под линия 26, стр. 282.
62 – Следва да се добави, че Предложение за директива на Европейския парламент и на Съвета относно правата на потребителите, която в бъдеще може би ще замени някои директиви в областта на защитата на потребителите между които и Директива 85/577 и която ще хармонизира изцяло някои области на защита на потребителите, изрично в своя член 16, параграф 1 посочва, че „[т]ърговецът възстановява всички суми, получени от потребителя, в тридесетдневен срок от деня, в който получи съобщението за [отказ]“. Подобна уредба е включена и в документа на експертната група Draft Common Frame of Reference (DCFR) (проект за обща референтна рамка), който в своя член II.-5:105 посочва именно, че всяко плащане, извършено от страната, която се отказва, трябва да се възстанови в най-кратък срок, но не по-късно от тридесет дни след влизането в сила на отказа („Any payment made by the withdrawing party must be returned without undue delay, and in any case not later than thirty days after the withdrawal becomes effective“). Относно текста на DCFR вж. Von Bahr, C. и др. (ред.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR). Interim Outline Edition; prepared by the Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law (Acquis Group), Sellier, European Law Publishers, München, 2008.
63 – Вж. Bartlsperger, S., и др., посочено по-горе в бележка под линия 26, стр. 125, които посочват, че комисионата е една от облагите, предоставяни на посредника.
64 – Вж. например Решение от 10 май 2001 г. по дело Veedfald (C‑203/99, Recueil, стр. I‑3569, точка 15) и Решение по дело Heininger, посочено по-горе в бележка под линия 52, точка 31.
65 – Смисълът на това изключение се изразява във факта, че при договорите за недвижими имоти елементът на изненада за потребителя е по-малък, тъй като тези договори обикновено са придружени от известен формализъм, например нотариално удостоверяване; вж. в този смисъл точки 55 и 56 от Заключение на генералния адвокат Léger, представено на 28 септември 2004 г., по дело Schulte, посочено по-горе в бележка под линия 4. Ще добавя, че и документът на експертната група (DCFR) (проект за обща референтна рамка) включва подобно изключение, който в главата за правото на отказ от договорите, сключени извън търговския обект, в член II.‑5:201, параграф 2, буква в) гласи, че правото на отказ не се прилага към договори за строителство и продажба на недвижими имоти или към договори с предмет други права върху недвижими имоти, с изключение на договори за отдаване под наем („a contract for the construction and sale of immovable property or relating to other immovable property rights, except for rental“). Вж. Von Bar, C. и др., посочено по-горе в бележка под линия 62.
66 – В този смисъл вж. Holmer, A., посочено по-горе в бележка под линия 17, стр. 4, който посочва, че съдружникът не може да се счита за инвеститор („Bauherr“) нито в правен, нито в икономически смисъл.
67 – Вж. точка 48 от настоящото заключение. Също така относно „Gesamthandseigentum“ на инвеститорите във фонд за недвижими имоти от затворен тип вж. Schöner, H. и Stöber, K., Grundbuchrecht, 14 ed., Beck, München, 2008, 4 part, 3235b. Kniffka, R. и Koeble, W., Kompendium des Baurechts, 3 ed., Beck, München, 2008, 11 part, 42, посочват, че поради тази форма на собственост във фонд за недвижими имоти от затворен тип връзката с имота е по-пряка отколкото при фонд за недвижими имоти от отворен тип.
68 – Вж. например Schmidt, K., посочено по-горе в бележка под линия 21, стр. 1754; Ulmer, P. и Schäfer, C., посочено по-горе в бележка под линия 21, коментар на член 718, точка 5.
69 – Ulmer, P. и Schäfer, C., посочено по-горе в бележка под линия 21, коментар на член 718, точка 2, считат, че общото имуществото остава, въпреки факта че дружеството притежава правоспособност. Различно становище защитава например Kießling, E., посочено по-горе в бележка под линия 21, и Schmidt, K., посочено по-горе в бележка под линия 21, стр. 1772, който посочва, че собственик на имуществото е дружеството. Също така Habermeier, S., v: J. Von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 2-а книга, коментар на член 718, точка 1.
70 – За сравнение следва да се отбележи, че във Франция, където гражданското дружество притежава правоспособност, в Решение от 13 май 2002 г. по дело SA Union des banques suisses (UBS) Cour d’Appel de Pau приема, че това изключение не се прилага относно придобиването на участие в дружеството, чието имущество е съставено от недвижими имоти.
71 – В този смисъл вж. например Решение от 1 юли 2008 г. по дело MOTOE (C‑49/07, Сборник, стр. I‑4863, точка 30), Решение от 22 декември 2008 г. по дело Magoora (C‑414/07, Сборник, стр. I‑10981, точка 33) и Решение от 5 март 2009 г. по дело Apis-Hristovich (C‑545/07, все още непубликувано в Сборника, точка 32).
72 – Вж. също Micklitz, H.-W., „Haustürgeschäfte“ в Reich, N. и Micklitz, H.-W., Europäisches Verbraucherrecht, 4 ed., Nomos, Baden-Baden, 2003, р. 553. Следва да се добави, че Предложение за директива на Европейския парламент и на Съвета относно правата на потребителите, която в бъдеще може би ще замени някои директиви в областта на защитата на потребителите, между които и Директива 85/577, в своя член 20, параграф 1, буква а) не изключва наема от приложното поле на тази директива. Всъщност в този член се казва, че членовете относно информирането на потребителите и правото им на отказ не се прилагат „за продажба на недвижимо имущество или [по отношение на] други имуществени права във връзка с недвижимо имущество, с изключение на наемните отношения […]“ (курсивът e мой). Документът на експертната група DCFR също включва подобно изключение; в този смисъл вж. точка 65 от настоящото заключение.
73 – Вж. изложение на мотивите за Предложението за директива относно защита на потребителите във връзка с договорите, сключени извън търговския обект [COM(76) 544 окончателен], разяснение на член 2 от посоченото предложение. В доктрината тези примери също се посочват от Dunn, E., „EEC Developments – Directive Protecting The Consumer on the Conclusion of contracts and Unilateral Engagements Made away from a Trader's Business Premises“, Irish Law Times, № 2/1989, р. 311. Следва да се добави, че първоначалното предложение на това изключение [член 2, буква г) от посоченото предложение] изключва от приложното поле на тази директива „договорите, свързани с недвижими имоти или всякакви други права върху недвижими имоти“ („contracts relating to immovable property or any rights thereto“).
74 – При наличие на вещни права националната юрисдикция ще трябва да вземе предвид например въпроса дали всички съдружници са вписани в имотния регистър или само гражданското дружество. Ако всички съдружници са вписани в имотния регистър, би било трудно да се твърди, че те не са придобили никакво право върху недвижимия имот; за сметка на това трудно ще е да се докаже наличието на вещни права върху недвижимия имот по смисъла на Директива 85/577, ако именно гражданското дружество е вписано в имотния регистър. В това отношение следва да се отбележи, че в свое определение от 4 декември 2008 г. по дело V ZB 74/08 Bundesgerichtshof приема, че гражданско дружество може да се впише в имотния регистър с наименованието, което съдружниците са предвидили за него в дружествения договор; за сметка на това, ако дружественият договор не предвижда наименование за гражданското дружество, дружеството се регистрира под наименованието „Гражданско дружество, съставено от […]“, като по-нататък се посочват имената на съдружниците. Следва да се добави, че в съдебното заседание по настоящото дело представителят на г‑н Von der Heyden бе попитан кой е вписан в имотния регистър, но той посочи, че няма никаква информация по този въпрос.
75 – Директива на Съвета от 10 май 1993 година (ОВ L 141, стр. 27; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 7, стр. 3). В доктрината Micklitz, H.-W., „Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (Haustürwiderrufsrichtlinie)“ в Grabitz, E., Hilf, M, Das Recht der Europäischen Union, 4-а книга, Beck, München, 2008, коментар на членове 1—3 от директивата, точка 50.
76 – Вж. също дефинициите, включени в Директива 85/611/ЕИО на Съвета от 20 декември 1985 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби относно предприятията за колективно инвестиране в прехвърлими ценни книжа (ПКИПЦК) (ОВ L 375, стр. 3; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 1, стр. 138), която в член 1, параграф 8 дефинира ценните книжа като „акции от дружества и други ценни книжа, еквивалентни на акции от дружества („акции“), облигации и други форми на секюритизиран дълг („дългови ценни книжа“), всички други негоцируеми ценни книжа, даващи право на придобиване на такива прехвърлими ценни книжа чрез подписка или замяна“.
77 – В този смисъл също B., „La Directive 93/22 concernant les services d'investissement dans le domaine des valeurs mobilières et son impact sur la loi du 4 décembre 1990“, Revue pratique des sociétés, № 3/1994, р. 215.
78 – Следва да се добави още, че приложното поле на HWiG е по-тясно от това на Директива 85/577, доколкото той изисква договорът да има възмезден характер, което Директивата не изисква изрично. Тъй като обаче в настоящото дело става въпрос за възмезден договор, в доводите няма да разглеждам тази проблематика. По този въпрос вж. също Armbrüster, C., посочено по-горе в бележка под линия 59, стр.409.
79 – Това означава например, че националното законодателство изисква от търговеца не само писмено да информира потребителя за правото му на отказ, а също например да предаде на потребителя формуляра, който последният попълва в момента, в който се отказва от поетия ангажимент, или че за отказа е достатъчно потребителят да уведоми търговеца устно, а не писмено.
80 – Решение от 4 юни 2009 г. (C‑285/08, все още непубликувано в Сборника).
81 – ОВ L 210, стр. 29; Специално издание на български език, 2007 г., глава 15, том 1, стр. 183.
82 – Относно частичната недопустимост на преюдициалните въпроси вж. точка 35 и сл. от настоящото заключение.
83 – Относно значението на член 7 за отговора на втория преюдициален въпрос вж. точка 96 от настоящото заключение.
84 – В рамките на въведеното с член 234 ЕО производство за сътрудничество между националните юрисдикции и Съда, той трябва да даде на националния съд полезен отговор, който да му позволи да реши спора, с който е сезиран. Ето защо съгласно постоянната съдебна практика в преюдициално производство Съдът има възможност да преформулира преюдициалните въпроси. В този смисъл вж. например Решение от 28 ноември 2000 г. по дело Roquette Frères (C‑88/99, Recueil, стр. I‑10465, точка 18), Решение от 4 май 2006 г. по дело Haug (C‑286/05, Recueil, стр. I‑4121, точка 17), Решение от 8 март 2007 г. по дело Campina (C‑45/06, Сборник, стр. I‑2089, точка 30), Решение от 11 март 2008 г. по дело Jager (C‑420/06, Сборник, стр. I‑1315, точка 46) и Решение от 5 март 2009 г. по дело Kattner Stahlbau (C‑350/07, все още непубликувано в Сборника, точка 24).
85 – Най-общо за принципите относно „неправилното дружество“ (fehlerhafte Gesellschaft) в германската доктрина вж. например Schmidt, K., посочено по-горе в бележка под линия 21, стр. 137 и сл.; както и Ulmer, P. и Schäfer, C., посочено по-горе в бележка под линия 21, коментар на член 705, точка 323 и сл. Относно приложението на тези принципи към встъпването на потребител във фонд за недвижими имоти от затворен тип вж. например Ulmer, P. и Schäfer, C., посочено по-горе, точка 393; von Weschpfennig, „Der Widerruf der Beteiligung an einem Immobilienfonds – Anwendbarkeit der Grundsätze des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts?“, Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht, № 3/2009, р. 102.
86 – Следва да се отбележи, че Съдът има възможност да отговори на втория преюдициален въпрос, дори във връзка с първия преюдициален въпрос да приеме, че Директива 85/577 не се прилага към настоящото дело; всъщност съдебната практика, въведена с Решение по дело Dzodzi, с Решение по дело Gmurzynska-Bscher, с Решение по дело Leur-Bloem и с по-късни решения, му позволява това. В тези решения Съдът приема, че националните разпоредби следва да се прилагат по еднакъв начин както за случаите, които попадат в приложното поле на националното право, така и за тези, които попадат в приложното поле на общностното право. Вж. Решение от 18 октомври 1990 г. по дело Dzodzi (C‑297/88 и C‑197/89, Recueil, стр. I‑3763), Решение от 8 ноември 1990 г. по дело Gmurzynska-Bscher (C‑231/89, Recueil, стр. I‑4003), Решение от 17 юли 1997 г. по дело Leur-Bloem (C‑28/95, Recueil, стр. I‑4161), Решение от 16 юни 1998 г. по дело Hermès (C‑53/96, Recueil, стр. I‑3603) и Решение от 7 януари 2003 г. по дело BIAO (C‑306/99, Recueil, стр. I‑1).
87 – В своя член 5, параграф 1 Директива 85/577 определя срок от не по-малко от седем дни, но в правото на държавите членки може да бъде определен по-дълъг срок за отказ. В германското право този срок за отказ е една седмица съгласно HWiG, който е бил в сила към момента на настъпване на фактите в главното производство; според член 312, който е в сила към момента, във връзка с член 355 от германския граждански кодекс (Bürgerliches Gesetzbuch) този срок е две седмици.
88 – В Решение по дело Heininger, посочено по-горе в бележка под линия 52, Съдът приема, че Директива 85/577 не допуска националното право да определя срок за отказ от една година, ако потребителят не е бил информиран за правото му на отказ. Ако потребителят не е информиран за правото му на отказ, той може без ограничение да се откаже от поетия ангажимент.
89 – В този смисъл вж. например Решение по дело Apis-Hristovich (посочено по-горе в бележка под линия 71, точка 32), Решение по дело Magoora (посочено по-горе в бележка под линия 71, точка 33) и Решение по дело MOTOE (посочено по-горе в бележка под линия 71, точка 30).
90 – В този смисъл също Micklitz, H.-W., „Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (Haustürwiderrufsrichtlinie)“, посочено по-горе в бележка под линия 75, точка 80. Вж. също Martín Briceño, M. del R., посочено по-горе в бележка под линия 43, стр. 165, както и Gabrielli, G., „Die Umsetzung der Richtlinie 85/577/EWG über Haustürgeschäfte in Deutschland und Italien“ в Canaris, C.-W. и Zaccaria, A., Die Umsetzung von zivilrechtlichen Richtlinien der Europäischen Gemeinschaften in Italien und Deutschland, Duncker & Humblot, Berlin, 2002, р. 62, sq. Вж също Ehricke, U., „L’extension au contrat d’acquisition du bien immobilier des effets juridiques de la révocation d’un contrat de crédit immobilier en application de la directive 85/577/CEE sur le démarchage à domicile. Réflexions sur les limites des principes d’interprétation conforme et d’effet utile des directives“, Revue européenne de droit bancaire et financier (EUREDIA), № 1/2004, р. 163, който посочва, че държавите членки са свободни да уреждат правото на отказ на потребителя, ако спазват разпоредбата на член 5, параграф 2, съгласно който потребителят се освобождава от всякакви задължения във връзка с договор, от който се е отказал.
91 – Решение, посочено по-горе в бележка под линия 4, точки 88 и 92.
92 – Вж. точка 20 от акта за преюдициално запитване. Armbrüster също посочва, че другите съдружници по принцип също са потребители и че когато потребител излиза от фонд за недвижими имоти от затворен тип, учреден като гражданско дружество, настъпва конфликт между противоречивите интереси на потребителите. Вж. Armbrüster, C., Gesellchaftsrecht und Verbraucherschutz – Zum Widerruf von Fondsbeteiligungen, De Gruyter Recht, Berlin, 2005, р. 25. Вж. също von Weschpfennig, посочено по-горе в бележка под линия 85, стр. 100.
93 – В този смисъл вж. също Assmann, H.-D., и Schütze, R. A., Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3 ed., Beck, München, 2007, § 16, точка 73; von Weschpfennig, A., посочено по-горе в бележка под линия 85, стр. 105; впрочем двамата автори подчертават, че излизането на съдружник би станало в ущърб на другите „по-бавни“ съдружници. Вж. също Armbrüster, C., Gesellchaftsrecht und Verbraucherschutz – Zum Widerruf von Fondsbeteiligungen, посочено по-горе в бележка под линия 92, стр. 31.
94 – Вж. точка 50 от настоящото заключение.
95 – Ще добавя в това отношение, че съгласно доктрината правната сигурност на потребителя има предимство пред тази на търговеца; в този смисъл Van Huffel, M., „Cour de justice des Communautés européennes, 13 décembre 2001“, Droit de la consommation, № 58/2003, р. 47.