1

На 14 септември 2005 г. жалбоподателят Borco-Marken-Import Matthiesen GmbH & Co. KG подава пред Службата за хармонизация във вътрешния пазар (марки, дизайни и модели) (СХВП) заявка за регистрация на марка на Общността съгласно Регламент (ЕО) № 40/94 на Съвета от относно марката на Общността (ОВ L 11, 1994 г., стp. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 146), съответно изменен.

2

Марката, чиято регистрация като фигуративна марка се иска, е знакът:

3

Стоките, за които е поискана регистрация, са от клас 33 по смисъла на Ницската спогодба относно международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки от 15 юни 1957 г., съответно ревизирана и изменена, и отговарят на следното описание: „Алкохолни напитки с изключение на бира, вино, пенливи вина и напитки, съдържащи вино“.

4

С Решение от 31 май 2006 г. проверителят отхвърля заявката за регистрация на основание член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 40/94 поради липса на отличителен характер на знака. Проверителят приема, че заявената марка представлява точно възпроизвеждане на малката гръцка буква „α“, без графично изменение, и че говорещите гръцки език купувачи няма да разпознаят в този знак означението на търговския произход на стоките, описани в заявката за марка.

5

На 15 юни 2006 г. жалбоподателят подава жалба пред СХВП срещу това решение.

6

Тази жалба е отхвърлена с Решение от 30 ноември 2006 г. (наричано по-нататък „обжалваното решение“) на четвърти апелативен състав на СХВП с довода, че заявеният знак е лишен от изискуемия според член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 40/94 отличителен характер.

7

Жалбоподателят моли Първоинстанционния съд:

8

СХВП моли Първоинстанционния съд:

9

Целта на жалбата до Първоинстанционния съд е да се осъществи контрол за законосъобразност върху решенията на апелативните състави на СХВП по смисъла на член 63 от Регламент № 40/94. При това положение задачата на Първоинстанционния съд не е да преразгледа фактическите обстоятелства от гледна точка на доказателствата, представени за първи път пред него. Всъщност допускането на тези доказателства е в противоречие с член 135, параграф 4 от Процедурния правилник на Първоинстанционния съд, според който с писмените становища на страните не може да се изменя предметът на спора пред апелативния състав. Поради това представените за пръв път документи от жалбоподателя в съдебното заседание са недопустими (вж. в този смисъл Решение на Първоинстанционния съд от 6 март 2003 г. по дело DaimlerChrysler/СХВП (Calandre), T-128/01, Recueil, стр. II-701, точка 18).

10

В подкрепа на жалбата си жалбоподателят изтъква три правни основания, изведени от нарушение на член 7, параграф 1, буква б), на член 7, параграф 1, буква в) и на член 12 от Регламент № 40/94.

11

В рамките на първото си правно основание жалбоподателят поддържа, че заявеният знак притежава изискуемия от член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 40/94 отличителен характер, доколкото позволява да се установи, че въпросните стоки от клас 33 произхождат от неговото предприятие, и поради това да се отличат от стоките на други предприятия.

12

След като по силата на член 4 от Регламент № 40/94 буквите могат да съставляват марка, техният отличителен характер по смисъла на член 7, параграф 1, буква б) не можел да бъде отречен по принцип, тъй като в противен случай член 4 щял да бъде изпразнен от съдържание.

13

Доводът на апелативния състав, че буквите трябва да бъдат запазени за свободно ползване, бил неотносим. От една страна, отличителен характер можел да има дори един цвят и поради това било възможно той да се регистрира. От друга страна, загрижеността да не се допусне някои букви да станат обект на монопол, нямала връзка с въпроса за техния отличителен характер. Впрочем използването на знак изключително с описателна цел било изрично предвидено в член 12 от Регламент № 40/94.

14

Жалбоподателят посочва, че за предоставяне на защита на марките, независимо от категорията знаци по смисъла на член 4 от Регламент № 40/94, към която се причисляват, било достатъчно наличието на минимална степен на отличителен характер. Следователно не можело принципно и без въпросните стоки дори да бъдат разгледани да се отрече отличителният характер на буквите само с довода, че не съдържат оригинална добавка или добавка, която ги индивидуализира.

15

За да може на основание член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 40/94 да бъде отречен отличителният характер на фигуративни или словни марки под формата на букви, следвало да се направят конкретни констатации, които позволяват да се направи извод, че съответните потребители не възприемат въпросната буква като означение на произхода на обозначените стоки. От обжалваното решение не било видно, че апелативният състав конкретно е проверил дали заявеният знак е лишен от отличителен характер, доколкото за съответните потребители имал описателен характер по отношение на въпросните стоки.

16

От обжалваното решение не следвало, че съответните говорещи гръцки език потребители използват или схващат малката буква „α“ като величина, означение на категория или родово наименование във връзка с алкохолните напитки.

17

СХВП поддържа, че второто искане в жалбата е недопустимо, тъй като по силата на член 63, параграф 6 от Регламент № 40/94 не Първоинстанционният съд, а само СХВП трябва да изведе последиците от евентуално решение за отмяна.

18

Що се отнася до първото правно основание, според СХВП по същество апелативният състав не е пренебрегнал обстоятелството, че критериите за преценка на отличителния характер са едни и същи за всички категории марки, макар да е възможно да се окаже по-трудно да се установи отличителният характер на някои от тях. Ако обичайните словни, фигуративни или триизмерни марки могат да бъдат непосредствено възприети като означение на търговския произход на обозначените стоки, то случаят на знаци, съставени от една-единствена буква, не бил непременно такъв. Същите можело да бъдат счетени за означение на величина, на вид стоки или за родово наименование и били също използвани за тези цели.

19

Становището на апелативния състав, съгласно което самостоятелните букви не се възприемат като означение на търговския произход на описаните стоки, не значело, че е невъзможна регистрацията на марки, съставени от самостоятелни букви. Апелативният състав посочил ясно, че дори да има абстрактна възможност самостоятелна буква да съставлява марка по смисъла на член 4 от Регламент № 40/94, от това не можело да се направи извод за нейния конкретен отличителен характер.

20

Ето защо, както следва от разглеждането на конкретния отличителен характер на въпросния знак, извършено от апелативния състав, последният не изключил напълно отличителния характер на дадена самостоятелна буква, който се изисква според член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 40/94.

21

Според апелативния състав контролът относно запазването на възможността за свободно ползване на знак трябва да се осъществи само при оценката на неговия описателен характер по смисъла на член 7, параграф 1, буква в) от Регламент № 40/94. Както подчертава апелативният състав, следвало обаче да се направи позоваване на Решение на Съда от 6 май 2003 г. по дело Libertel (C-104/01, Recueil, стр. I-3793), в което Съдът се е произнесъл по отличителния характер на знак. В това решение Съдът на практика постановил, че предвид ограничения брой цветове възможността за свободното им ползване не трябва да се ограничава неправомерно. Същото се отнасяло и за самостоятелните букви, тъй като настоящият случай бил съвсем сходен.

22

В случая посредством разглеждане a priori и извън каквато и да е преценка относно действителното използване на знака по смисъла на член 7, параграф 3 от Регламент № 40/94, следвало да се провери дали изглежда изключена възможността този знак да е годен да отличи в очите на потребителите, към които е насочен, обозначените от него стоки от тези с друг произход, когато посочените потребители трябва да направят своя търговски избор.

23

Заявеният знак се състоял от буква, възпроизведена под формата на фигуративен знак, но изменен в толкова незначителна степен, че се възприемал като обикновена буква. Следователно въпросът бил дали съответните потребители, които попаднат на този знак, поставен под формата на обикновен шрифт върху въпросните стоки или върху която и да е част от обичайната им опаковка, ще предположат, че тези стоки произхождат от дадено предприятие, т.е. от същото предприятие.

24

Обратно на поддържаното от жалбоподателя, съществували различни цифри, букви и подобни съчетания, свързани с букви от гръцката азбука, които били използвани върху опаковките на въпросните стоки с цел описание на специфичните им качества.

25

Съответните потребители възприемали заявения знак като обикновена буква, която се различава от другите букви от азбуката само посредством второстепенен детайл, т.е. че става въпрос просто за друга буква от азбуката. Следователно този знак не съдържал никакъв елемент, който посочва или може да бъде приет като означение на търговския произход на въпросните стоки от средния потребител на алкохолни напитки, който е в разумни граници наблюдателен и осведомен.

26

Трудно можело да се приеме, че съответните потребители не считат самостоятелната буква „α“ като обозначаваща вид или асортимент стоки, по-конкретно когато не е поставена върху стоката така, че специално да привлече вниманието. По-специално първата буква от азбуката често била използвана като рекламно означение на превъзходството на стока, по-конкретно от гледна точка на качеството. Въпросната буква най-малкото допускала такова използване, като потребителят обикновено можел да припише това значение както на главна, така и на малка буква.

27

Впрочем по принцип спорният знак бил използван от потребителя, говорещ гръцки език, като означение на качество, както се потвърждавало от справката в английско-гръцкия речник. Там буквата „α“ била възпроизведена като символ на числата едно и хиляда. Това значение на заявения знак правело малко вероятно неговото възприемане от съответните потребители като означение на търговския произход на стоките, които обозначава.

28

След като установил, че буквата „α“ е годна да обозначава обща категория или род и да съставлява кодов номер или указание за определен размер, апелативният състав правилно приел, че потребителите не откриват в този знак означение на търговския произход на обозначените стоки, без обаче по принцип да отхвърля отличителния характер на спорния знак. Евентуалната липса на други фактически преценки не можела да постави под въпрос основателността на обжалваното решение.

29

Член 4 от Регламент № 40/94, озаглавен „Знаци, които могат да съставляват една марка на Общността“, гласи:

„Марката на Общността може да се състои от всички знаци, които могат да бъдат изобразени по графичен начин, по-специално думите, включително и имената на хора, рисунките, буквите, цифрите, формата на [стоката] или начина, по който е представено, при условие че такива знаци могат да отличат [стоките] или услугите на едно предприятие от тези на други предприятия.“

30

Тази разпоредба съдържа списък с примери на знаци, които могат да бъдат изобразени по графичен начин, годни да съставляват марка, доколкото могат да отличат стоките на едно предприятие от тези на други предприятия, т.е. да изпълнят функцията по установяване на търговския произход на тези стоки, възложена на марката (вж. по отношение на член 2 от Първа директива 89/104/ЕИО на Съвета от 21 декември 1988 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (ОВ L 40, 1989 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 92), чието правно съдържание е по същество идентично с това на член 4 от Регламент № 40/94, Решение на Съда от по дело Nichols, С-404/02, Recueil, стр. I-8499, точка 22).

31

Въпреки че член 4 от Регламент № 40/94 изрично посочва буквите, общата годност на една категория знаци да съставляват марка по смисъла на тази разпоредба все пак не налага тези знаци непременно да притежават отличителен характер по смисъла на член 7, параграф 1, буква б) по отношение на определена стока или услуга (Решение на Първоинстанционния съд от 9 октомври 2002 г. по дело KWS Saat/СХВП (Нюанс на оранжевото), T-173/00, Recueil, стр. II-3843, точка 26).

32

В това отношение в член 7 от Регламент № 40/94, посочващ абсолютните основания за отказ, които могат да бъдат противопоставени на регистрацията на знаци като марки на Общността, и по-специално в параграф 1 от този член, е уточнено:

„Отказва се регистрацията на:

[…]

[…]“

33

За такива трябва да се считат знаците, които не са годни да установят конкретно произхода на обозначените стоки и да позволят на потребителя, който придобива тези стоки, при последващо придобиване да направи същия избор, ако опитът се окаже положителен, или в обратния случай — да се спре на друг избор (Решение на Първоинстанционния съд от 9 юли 2008 г. по дело Hartmann/СХВП (E), T-302/06, непубликувано в Сборника, точка 31; Решение по дело Нюанс на оранжевото, посочено по-горе, точка 27).

34

Освен това евентуално по-голямата трудност, срещната при конкретната преценка на отличителния характер на някои марки, не може да обоснове предположението, че те са a priori лишени от отличителен характер или че могат да го придобият само чрез използване на основание член 7, параграф 3 от Регламент № 40/94 (вж. по аналогия Решение по дело Nichols, посочено по-горе, точка 29).

35

Според постоянната съдебна практика отличителният характер на дадена марка, който се изисква съгласно член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 40/94, трябва да бъде преценен по отношение, от една страна, на стоките или услугите, за които е поискана регистрацията, а от друга страна — на възприемането от заинтересования кръг лица, който се състои от потребителите на споменатите стоки или услуги (вж. по отношение на член 3, параграф 1, буква б) от Директива 89/104, чието правно съдържание е по същество идентично с това на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 40/94, Решение на Съда от 12 февруари 2004 г. по дело Henkel, C-218/01, Recueil, стр. I-1725, точка 50).

36

Освен това от разпоредбите на параграф 1, буква б) във връзка с член 7, параграф 2 от Регламент № 40/94 следва, че регистрацията на марка трябва да бъде отказана, ако е лишена от отличителен характер само за част от Общността (Решение на Съда от 22 юни 2006 г. по дело Storck/СХВП, C-25/05 P, Recueil, стр. I-5719, точка 81).

37

В случая жалбоподателят е поискал като марка на Общността да се регистрира знак, представен като фигуративен, но за който страните не спорят, че както е установил апелативният състав, възпроизвежда буквата алфа („α“) от гръцката азбука под форма, близка до тази, която има същата буква, изписана със стандартния шрифт Times New Roman, без никакво графично изменение, нито добавяне на графичен елемент.

38

Тъй като, както страните потвърждават в съдебното заседание, заявената марка се отнася до алкохолни напитки, различни от бира, вино, пенливи вина и напитки, съдържащи вино, т.е. до стоки за ежедневно потребление, и посочената марка е съставена от малката гръцка буква „α“, преценката на отличителния характер на тази марка трябва да се осъществи по отношение на възприемането на знака от средните потребители, говорещи гръцки език, които са относително осведомени и в разумни граници са наблюдателни и съобразителни.

39

Следователно в случая апелативният състав е трябвало да провери, разглеждайки конкретно потенциалните качества на предложения за регистрация знак, дали изглежда изключена възможността този знак да е годен да отличи в очите на средните потребители, говорещи гръцки език, стоките на жалбоподателя от тези с друг произход (вж. в този смисъл Решение на Първоинстанционния съд от 5 април 2001 г. по дело Bank für Arbeit und Wirtschaft/СХВП (EASYBANK), T-87/00, Recueil, стр. II-1259, точка 40 и Решение по дело E, посочено по-горе, точка 35), като се има предвид, че и минималният отличителен характер е достатъчен, за да не се приложи абсолютното основание за отказ, предвидено в член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 40/94 (Решение на Първоинстанционния съд от по дело Mag Instrument/СХВП (Форма на джобни фенерчета), T-88/00, Recueil, стр. II-467, точка 34).

40

За целите на подобна преценка СХВП, под контрола на Първоинстанционния съд, трябва да вземе предвид всички обстоятелства и всички релевантни факти.

41

На първо място, в точки 17 и 20 от обжалваното решение апелативният състав е приел, че самостоятелните букви и следователно спорната малка буква „α“ — доколкото не са добавени графични елементи или такива, чиято съвкупност създава графичен ефект — са лишени от отличителен характер, като знакът е „нещо осезаемо, което може да се запечата в паметта и да бъде разпознато“.

42

Така извеждайки a priori отсъствието на отличителен характер на заявения знак поради липсата на графични изменения или орнаменти, апелативният състав мълчаливо, но несъмнено и в нарушение на член 4 от Регламент № 40/94 приема, че въпросната буква сама по себе си няма изискуемата според член 7, параграф 1, буква б) минимална степен на отличителен характер, за да бъде регистрирана като марка на Общността.

43

Освен че от член 4 от Регламент № 40/94 следва, че е възможно буквите да съставляват марки на Общността, стига такива знаци да могат да отличат стоките или услугите на едно предприятие от тези на други предприятия (Решение по дело E, посочено по-горе, точка 38; вж. също в този смисъл Решение на Първоинстанционния съд от 13 юни 2007 г. по дело IVG Immobilien/СХВП (I), T-441/05, Сборник, стр. II-1937, точка 47), регистрацията на знак като марка не зависи от установяването на определена степен на изобретателност или артистично въображение от страна на заявителя (Решение на Съда от по дело SAT.1/СХВП, C-329/02 P, Recueil, стр. I-8137, точка 41), а само от годността на знака да индивидуализира стоките на заявителя на марката по отношение на стоките, предлагани от неговите конкуренти (Решение на Първоинстанционния съд от по дело Rewe-Zentral/СХВП (LITE), T-79/00, Recueil, стр. II-705, точка 30). Апелативният състав обаче не е разгледал конкретно спорния знак в това отношение.

44

На второ място, в точка 22 от обжалваното решение апелативният състав приема, че тълкуването на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 40/94, според което самостоятелна буква има отличителен характер, би довело до изключване на всякаква хипотеза на липса на отличителен характер на знак в областта на буквите, което лишавало този текст от какъвто и да е предмет.

45

Така принципният отказ да се признае какъвто и да е отличителен характер на самостоятелните букви, без да е осъществено посоченото в точка 39 по-горе конкретно разглеждане, е в противоречие със самия текст на член 4 от Регламент № 40/94, причисляващ буквите към знаците, които могат да бъдат изобразени по графичен начин, годни да съставляват марка, доколкото могат да отличат стоките и услугите на едно предприятие от тези на други предприятия.

46

Нещо повече, от съдебната практика следва, че в член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 40/94 не се прави разграничение между различните видове знаци и че критериите за преценка на отличителния характер на марките, които се състоят от самостоятелна буква, са същите като приложимите към останалите категории марки (Решение по дело E, посочено по-горе, точка 34).

47

За да притежава минималната степен на изискуемия от тази разпоредба отличителен характер, заявеният знак трябва само a priori да изглежда годен да позволи на съответните потребители да установят произхода на стоките или услугите, посочени в заявката за марка на Общността, и да ги отличи, без да има възможност за объркване, от тези с друг произход (Решение по дело I, посочено по-горе, точка 55).

48

На трето място, позовавайки се на посоченото по-горе Решение по дело Libertel, в точка 23 от обжалваното решение апелативният състав приема, че както самостоятелните цветове и цифри, самостоятелните букви — в качеството си на основни елементи — трябва да останат на разположение на всички като „основен резерв“ за целите на установяването, описанието или с оглед на други начини на употреба.

49

Както бе напомнено по-горе, подобен довод, който по принцип изразява невъзможността да се регистрира самостоятелна буква като марка, без конкретно да се разгледа годността на спорния знак да отличи въпросните стоки от тези на други предприятия, противоречи на член 4 от Регламент № 40/94.

50

Освен това, що се отнася до посоченото по-горе Решение по дело Libertel, споменато в обжалваното решение и изтъкнато от СХВП, Съдът действително е постановил, че в областта на общностното право относно марките следва да бъде признат общият интерес да не се ограничава неправомерно възможността за свободно ползване на цветовете от останалите оператори, които предлагат стоки или услуги от вида на тези, чиято регистрация се иска (Решение по дело Libertel, посочено по-горе, точка 60).

51

Съдът обаче също така е приел, че отличителен характер може да бъде признат на цвят, стига с оглед на възприемането от съответните потребители той да е годен да индивидуализира описаните в заявката за марка стоки или услуги и да ги отличи от тези на други предприятия (Решение по дело Libertel, посочено по-горе, точка 69). Релевантността на тази преценка за целите на настоящия спор не се поставя под въпрос от съдържащото се в същото решение правило, според което наличието на отличителен характер преди каквато и да е употреба би могло да се допусне само при изключителни обстоятелства (Решение по дело Libertel, посочено по-горе, точка 66), тъй като тази уговорка е спомената предвид изтъкнатото по-рано от Съда обстоятелство, че възприемането на съответните потребители не е непременно едно и също в хипотезата на знак, който се състои от един цвят per se, и в хипотезата на словна или фигуративна марка, която както в случая, се състои в знак, независещ от облика на стоките, които обозначава (Решение по дело Libertel, посочено по-горе, точка 65).

52

Ето защо апелативният състав не е имал право да противопостави на регистрацията на буквата „α“ довода, изведен от възможността за свободно ползване на знаците, тъй като това съображение по никакъв начин не изключва конкретното разглеждане на годността на заявената марка да индивидуализира стоката или услугата, за която се иска регистрация, като произхождаща от определено предприятие, и да отличи въпросната стока или услуга от тези на други предприятия.

53

На четвърто място, в точка 25 от обжалваното решение апелативният състав е приел, че съответните потребители „може би“ ще възприемат буквата „α“ като позоваване на качеството (качество „A“), означение на размер или обозначение на вид или клас алкохолни напитки като описаните в заявката за марка.

54

СХВП не може да твърди, че произнасяйки се по този начин апелативният състав конкретно е разгледал отличителния характер на въпросния знак. Всъщност, освен че е от съмнително естество, което го лишава от каквато и да е стойност, този довод не се позовава на никакъв конкретен факт, който може да обоснове заключението, че заявената марка се възприема от съответните потребители като позоваване на качеството, означение на размер или обозначение на вид или клас за стоките, посочени в заявката за марка (вж. в този смисъл Решение по дело E, посочено по-горе, точка 44). От това следва, че апелативният състав не е доказал липсата на отличителен характер на заявената марка.

55

Ако се приемат за допустими, представените от СХВП в приложения Б1 и Б2 от нейния писмен отговор нови документи с цел да се докаже, че съответните потребители ще възприемат главната буква алфа „А“ като означение на качеството на вината, в случая са лишени от доказателствена сила, тъй като са съставени от доказателства, които се отнасят само за вината, но не и за въпросните алкохолни напитки, както признава СХВП в съдебното заседание, а буквите, които се намират върху приложените разпечатки на бутилки вино, или не са същите като буквата „α“, или са свързани с друга буква, или съставляват едната от съставните части на фирмата на търговец на вина на едро.

56

От всичко изложено дотук следва, че като е направил извод за липсата на отличителен характер на заявения знак единствено поради отсъствието в него на графични изменения или орнаменти по отношение на шрифта Times New Roman, без конкретно да разгледа годността му да отличи въпросните стоки в съзнанието на съответните потребители от стоките на конкурентите на жалбоподателя, апелативният състав е приложил неправилно член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 40/94.

57

Ето защо първото правно основание трябва да бъде уважено и обжалваното решение да се отмени, без да е необходимо да се разглеждат другите две правни основания, изтъкнати от жалбоподателя.

58

Съгласно член 63, параграф 6 от Регламент № 40/94 СХВП е длъжна да преразгледа заявката на жалбоподателя за общностна регистрация в светлината на мотивите на настоящото решение.

59

Поради това липсва основание Първоинстанционният съд да се произнася по второто искане на жалбоподателя, и следователно — по направеното от СХВП срещу него възражение за недопустимост.

60

По смисъла на член 87, параграф 2 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане.

61

След като СХВП е загубила делото, тя следва да бъде осъдена да заплати направените от нея съдебни разноски, както и тези на жалбоподателя в съответствие с неговото искане.

По изложените съображения

ПЪРВОИНСТАНЦИОННИЯТ СЪД (шести състав)

реши: