Дело C-348/10

Norma-A SIA и Dekom SIA

срещу

Latgales plānošanas reģions

(Преюдициално запитване, отправено от Augstākās tiesas Senāts)

„Обществени поръчки — Директива 2004/17/ЕО — Член 1, параграф 3, буква б) — Директива 92/13/ЕИО — Член 2г, параграф 1, буква б) — Понятие „концесия за услуги“ — Предоставяне на обществени автобусни транспортни услуги — Право на експлоатиране на услугата и изплащане на доставчика на определена сума като компенсация за загубите — Свързан с експлоатацията риск, който е ограничен съгласно националното законодателство и договора — Производства по обжалване в областта на възлагането на поръчки — Пряка приложимост на член 2г, параграф 1, буква б) от Директива 92/13/ЕИО към договорите, сключени преди изтичане на срока за транспониране на Директива 2007/66/ЕО“

Заключение на генералния адвокат г-н P. Cruz Villalón, представено на 7 юли 2011 г.   I - 10986

Решение на Съда (втори състав) от 10 ноември 2011 г.   I - 11008

Резюме на решението

1. Сближаване на законодателствата — Процедури за възлагане на обществени поръчки от възложители, извършващи дейност във водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги — Директива 2004/17 — Приложно поле — Концесия за обществени услуги — Понятие

   (член 1, параграф 2, буква г) и параграф 3 от Директива 2004/17 на Европейския парламент и на Съвета)

2. Сближаване на законодателствата — Производства по обжалване при възлагане на обществени поръчки за доставки и за строителство, както и в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и далекосъобщенията — Директиви 89/665 и 92/13

   (член 2г, параграф 1, буква б) от Директива 2007/66 на Европейския парламент и на Съвета)

1.  Договор, чрез който по силата на публичноправните норми и договорните клаузи, уреждащи предоставянето на съответните услуги, съдоговорителят не поема значителна част от риска, който възлагащият орган понася, представлява „поръчка за услуги“ по смисъла на член 1, параграф 2, буква г) от Директива 2004/17 относно координирането на процедурите за възлагане на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги. От компетентност на националната юрисдикция е да прецени дали операцията трябва да се квалифицира като концесия за услуги или като обществена поръчка за услуги, при отчитане на всички характеристики на посочената операция.

   В това отношение от сравнителния анализ на понятията за обществена поръчка за услуги и за концесия за услуги, дефинирани съответно в член 1, параграф 2, букви а) и г) и параграф 3 от Директива 2004/17, следва, че разликата между поръчка за услуги и концесия за услуги се състои в насрещната престация за предоставянето на услуги. Поръчката за услуги съдържа насрещна престация, която се изплаща пряко от възлагащия орган на доставчика на услуги, докато в случая на концесия за услуги насрещната престация за предоставянето на услуги се състои в правото да се експлоатира услугата — или само по себе си, или придружено с плащане. При договор относно услуги обстоятелството, че съдоговорителят не получава възнаграждение пряко от възлагащия орган, а има право да получава възнаграждение от трети лица, отговаря на изискването за насрещна престация, предвидено в член 1, параграф 3, буква б) от Директива 2004/17.

   Освен това концесията за услуги предполага концесионерът да поеме риска, свързан с експлоатацията на съответните услуги. Липсата на прехвърляне към доставчика на риска, свързан с предоставянето на услугите, показва, че съответната операция представлява обществена поръчка за услуги, а не концесия за услуги. Макар че несъмнено този риск може от самото начало да е много ограничен, квалификацията като концесия за услуги при все това изисква възлагащият орган да прехвърли на концесионера изцяло или поне значителна част от риска, който понася.

   Рискът, свързан с експлоатацията, трябва да се разбира като риск от излагане на превратностите на пазара, който може да се изрази по-специално в риск от конкуренция от страна на други оператори, риск от дисбаланс между предлагането и търсенето на услугата, риск от неплатежоспособност на длъжниците за цената на предоставените услуги, риск приходите да не покриват напълно разходите за експлоатацията или пък риск от отговорност за вреди, свързани с неправилно изпълнение на услугата. За сметка на това рискове като свързаните с лошо управление или грешки при преценката на икономическия оператор не са определящи за квалификацията на един договор като обществена поръчка за услуги или като концесия за услуги, тъй като подобни рискове всъщност са вътрешноприсъщи на всеки договор, независимо дали той съответства на обществена поръчка за услуги или на концесия за услуги.

   (вж. точки 41, 42, 44, 45, 48, 49 и 59; точка 1 от диспозитива)

2.  Член 2г, параграф 1, буква б) от Директива 92/13 относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби относно прилагането на правилата на Общността по възлагане на обществени поръчки на субекти, извършващи дейност във водния, енергийния, транспортния и телекомуникационния сектор, изменена с Директива 2007/66, не е приложим за обществени поръчки, възложени преди изтичането на срока за транспониране на Директива 2007/66.

   (вж. точка 67; точка 2 от диспозитива)