1.

С настоящото преюдициално запитване Corte suprema di cassazione (Върховен касационен съд, Италия) иска от Съда да се произнесе по въпроса дали италианската правна уредба, която ограничава достъпа до намаляване наполовина на данъка за придобиване на недвижим имот и такса вписване в имотния регистър, дължими при придобиването недвижими имоти със стопанско предназначение от името на инвестиционни фондове за недвижими имоти, до така наричаните от мен инвестиционни фондове за недвижими имоти „от затворен тип“, е съвместима с правото на ЕС, и по-специално с разпоредбите на Договорите относно свободното движение на капитали и свободата на установяване. Това дело повдига за пореден път въпроси, свързани с ограничението на свободното движение на капитали в областта на данъчното облагане.

2.

По-конкретно, преюдициалното запитване е отправено в рамките на съдебен спор между UBS Real Estate Kapitalanlagegesellschaft mbH (наричано по-нататък „UBS Real Estate“), учредено по германското право дружество за управление на активи на взаимни инвестиционни фондове, и Agenzia delle Entrate (наричана по-нататък „италианската агенция по приходите“). Този спор е по жалби, подадени от UBS Real Estate срещу мълчаливия отказ на италианската агенция по приходите да възстанови на два германски инвестиционни фонда, управлявани от това дружество, разхода за данъка за придобиване на недвижим имот и такса вписване в имотния регистър, платени от тези фондове при вписването на закупуването на два търговски комплекса, с мотива че те не са фондове за недвижими имоти от затворен тип и съответно не могат да се ползват от намаление с 50 % на дължимите данък за придобиване на недвижим имот и такса вписване в имотния регистър съгласно Декрет-закон № 223/2006, а са фондове за недвижими имоти от отворен тип.

3.

Към момента на настъпване на обстоятелствата по главното производство Договорът от Лисабон още не е влязъл в сила. Съответно, макар някои страни да се позовават на разпоредбите на Договора за функционирането на Европейския съюз, като посочват, че тази разпоредби са същите като по-рано съществуващите, все пак трябва да се приложат разпоредбите от Договора за създаване на Европейската общност.

4.

Понастоящем правото на Съюза разграничава два вида структури за колективно инвестиране: предприятия за колективно инвестиране в прехвърлими ценни книжа (ПКИПЦК) и предприятия и инструменти за колективно инвестиране, които не се квалифицират като ПКИПЦК, и по-специално алтернативни инвестиционни фондове (наричани по-нататък „АИФ“), които са уредени от Директива 2011/61/ЕС от 8 юни 2011 година относно лицата, управляващи алтернативни инвестиционни фондове и за изменение на директиви 2003/41/ЕО и 2009/65/ЕО и на регламенти (ЕО) № 1060/2009 и (ЕС) № 1095/2010 от 8 юни 2011 г. (наричана по-нататък „Директивата за АИФ“) ( 2 ) и Делегиран регламент (ЕС) № 694/2014 от 17 декември 2013 година за допълване на Директива 2011/61/ЕС на Европейския парламент и на Съвета по отношение на регулаторните технически стандарти за определяне на категориите лица, управляващи алтернативни инвестиционни фондове ( 3 ).

5.

Както Директивата за АИФ, така и Делегиран регламент № 694/2014 обаче не са били приложими към момента на настъпване на обстоятелствата по главното производство. Независимо от това Делегиран регламент № 694/2014 позволява да се разбере разликата между фонд от затворен тип и фонд от отворен тип.

6.

Този делегиран регламент е приет за допълване на разпоредбите на Директивата за АИФ с регулаторни технически стандарти за определяне на категориите лица, управляващи алтернативни инвестиционни фондове (наричани по-нататък „ЛУАИФ“), с оглед осигуряване на еднообразното прилагане на някои изисквания на Директивата ( 4 ).

7.

В съображение 2 от този регламент се пояснява следното:

„Желателно е да се установи дали дадено лице управлява АИФ от отворен тип, затворен тип или и двата типа — с оглед правилното прилагане към него на правилата в [Директивата за АИФ] за управление на ликвидността и остойностяване на активите“.

8.

Съображение 3 от Регламент № 694/2014 гласи:

„Разграничителният фактор при определяне на това дали лице управлява АИФ от отворен или затворен тип следва да е фактът, че преди етапа на ликвидация или свиване на дейността и по искане на акционер или притежател на дялове АИФ от отворен тип изкупува от инвеститорите или извършва репо операции с акциите или дяловете си, като прави това в съответствие с процедурите и с честотата, посочени в устава, учредителните документи, проспекта или документацията на офертата. […]“.

9.

Член 1, параграфи 1—3 от посочения регламент, който е единственият член по същество, гласи следното:

„1.   ЛУАИФ може да спада към една или повече от следните категории:

2.   За лице, управляващо АИФ от отворен тип, се приема лицето, управляващо такъв АИФ, който преди етапа на ликвидация или свиване на дейността и по искане на акционер или притежател на дялове изкупува или извършва репо операции с акциите или дяловете си, пряко или непряко, като прави това със собствени активи и в съответствие с процедурите и с честотата, посочени в устава, учредителните документи, проспекта или документацията на офертата.

Намаляването на капитала на АИФ в резултат на разпределения по силата на устава, учредителните документи, проспекта или документацията на офертата, включително разрешеното с решение на акционерите или собствениците, прието в съответствие с посочените видове документи, не се взима предвид с оглед определянето на типа на АИФ — отворен или не.

Възможността за търгуване на акциите или дяловете на АИФ на вторичния пазар, които акции или дялове не се изкупуват обратно от АИФ и не са предмет на репо операции, не е фактор при определянето на типа на АИФ — отворен или не.

3.   Лице, управляващо АИФ от затворен тип, е лицето, което управлява АИФ, различен от посочения в параграф 2“.

10.

Decreto Legislativo 31 Ottobre 1990, N. 347 relativo alle disposizioni concernenti le imposte ipotecaria e catastale (Законодателен декрет № 347 от 31 октомври 1990 г. за разпоредби относно данъка за придобиване на недвижим имот и такса вписване в имотния регистър, наричан по-нататък „Законодателен декрет № 347/1990“) предвижда, че формалностите по придобиване на недвижими имоти, вписване на ипотеки и на вещни права, подновяване и анотиране в имотния регистър подлежат на облагане с данък (наричан по-нататък „данък за придобиване на недвижим имот“). Данъчната основа е стойността на прехвърлените или апортирани недвижими имоти, а ставката е 1,6 %.

11.

В Законодателен декрет № 347/1990 се посочва също така, че промяната на името на притежателя на правото на собственост или на друго вещно право върху недвижим имот, вписан в имотния регистър, се облага с такса вписване („imposta catastale“). Тази такса със ставка 0,4 % е пропорционален на стойността на недвижимия имот.

12.

Decreto ministeriale n. 228, — Regolamento recante norme per la determinazione dei criteri generali cui devono essere uniformati i fondi comuni di investimento (Министерски декрет № 228 — Наредба за определяне на общите критерии, на които трябва да отговарят взаимните инвестиционни фондове) от 24 май 1999 г. ( 5 ) предвижда, че фондовете за недвижими имоти са фондове, които инвестират изключително или предимно в недвижими имоти, вещни права върху недвижими имоти и дялови участия в дружества за недвижими имоти.

13.

Член 35, параграф 10-ter, озаглавен „Мерки за борба с данъчните измами и избягването на данъци“, от Decreto-Legge n. 223 — Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonchè interventi in materia di entrate e di contrasto all’evasione fiscale (Декрет-закон № 223/2006 за приемане на неотложни разпоредби за икономическо и социално възстановяване, за ограничаване и рационализация на обществените разходи, както и за намеса в областта на приходите от данъци и на борбата срещу данъчните измами) от 4 юли 2006 г. ( 6 ), преобразуван с изменения в Закон № 248 от 4 август 2006 г. (наричан по-нататък „Декрет-закон № 223/2006“), гласи следното:

„За регистрациите на промените на собствеността и вписванията, свързани с прехвърляне на недвижими имоти със стопанско предназначение […], дори ако подлежат на облагане с данък върху добавената стойност, по които страни са фондове за недвижими имоти от затворен тип, уредени в член 37 от testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria [Консолидиран текст на разпоредбите в областта на финансовото посредничество], който се съдържа в decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Законодателен декрет № 58 от 24 февруари 1998 г.) и последващи изменения, както и в член 14-bis от legge 25 gennaio 1994, n. 86 (Закон № 86 от 25 януари 1994 г.), или дружества за финансов лизинг, или банки и финансови посредници […], само по отношение на покупката и обратното изкупуване на активи, които трябва да бъдат или са предоставени на финансов лизинг, ставките на данък за придобиване на недвижим имот и на такса вписване в имотния регистър, изменени с параграф 10-bis от настоящия член, се намаляват наполовина. Разпоредбата, посочена в предходното изречение, влиза в сила на 1 октомври 2006 г.“.

14.

В член 1, озаглавен „Определения“, от Decreto Legislativo N. 58/1998 — Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52 (Законодателен декрет № 58/1998, Консолидиран текст на разпоредбите в областта на финансовото посредничество съгласно членове 8 и 21 от Закон № 52 от 6 февруари 1996 г.) от 24 февруари 1998 г. ( 7 ), в действащата му към датата на извършване на двете сделки по главното производство редакция, се посочва следното:

1.   В настоящия законодателен декрет се прилагат следните определения:

[…]

15.

Член 36 от Законодателен декрет № 58/1998, озаглавен „Взаимни инвестиционни фондове“, в действащата му към датата настъпване на фактите по главното производство редакция, предвижда:

„1.   Взаимният фонд се управлява от дружеството за управление на активи, което го е учредило, или от друго дружество за управление на активи. Последното управлява както фондовете, които е учредило, така и фондове, учредени от други дружества.

[…]

3.   Дяловото участие във взаимния инвестиционен фонд се урежда от устава на фонда. След консултация с [Commissione Nationale per le Società e la Borsa (Consob) (Национална комисия за дружествата и борсата, Италия)] Banca d’Italia определя общите критерии за изготвяне на устава на фонда и минималното съдържание на последния в допълнение към разпоредбите на член 39.

[…]

6.   Всеки взаимен инвестиционен фонд или всеки подфонд на същия този фонд представлява независими активи, които от правна гледна точка са отделни от активите на дружеството за управление на активи и от тези на всеки участник, както и от всякакви други активи, управлявани от същото дружество […]“.

16.

Съгласно член 37 от Законодателен декрет № 58/1998, озаглавен „Структура на взаимните фондове“, в действащата му към датата на настъпване на фактите в главното производство редакция:

„1.   Министърът на икономиката и финансите определя чрез наредба, приета след консултация с Banca d’Italia и с CONSOB, общите критерии, на които трябва да отговарят взаимните инвестиционни фондове по отношение на:

[…]

2-bis.   С посочената в параграф 1 наредба се определят и въпросите, които участниците във фондове от затворен тип решават на общо събрание, като приетите решения са задължителни за дружеството за управление на активи. При всички положения общото събрание приема решения относно замяната на дружеството за управление на активи, искането за допускане до търговия на фондова борса, когато това не е предвидено, и промените в политиките на управление […]“.

17.

Съгласно член 39 от Законодателен декрет № 58/1998, озаглавен „Устав на фонда“, в действащата му към датата на настъпване на фактите по главното производство редакция:

„1.   Уставът на всеки взаимен инвестиционен фонд определя неговите характеристики, управлява функционирането му, посочва дружеството учредител, управителя, когато е различен от дружеството учредител, и банката депозитар, разпределя задачите между последните и урежда съществуващите отношения между тях и участниците.

2.   В устава се предвиждат по-специално:

[…]“.

18.

UBS Real Estate е дружество за управление на активи на взаимни инвестиционни фондове със седалище в Германия и клон в Италия. То управлява активите на два инвестиционни фонда за недвижими имоти, а именно „UBS (D) 3 Sector Real Estate Europe“, в ликвидация (известно по-рано като „UBS(D)3 Kontinente Immobilien“), и „UBS (D) Euroinvest Immobilien Real Estate Investment Fund“ (наричани по-нататък „фондовете UBS“), които са учредени по германското право ( 8 ).

19.

На 4 октомври 2006 г. UBS Real Estate придобива от името на фондовете UBS два комплекса недвижими имоти със стопанско предназначение, разположени в San Donato Milanese, Италия. При регистрирането на придобиването на двата имота UBS Real Estate заплаща на италианската агенция по приходите от името на двата фонда данък за придобиване на недвижим имот (3 %) и такса вписване в имотния регистър (1 %), на обща стойност 802400,00 EUR за единия имот и 820900,00 EUR за другия.

20.

На по-късен етап UBS Real Estate узнава, че Декрет-закон № 223/2006 е влязъл в сила на 1 октомври 2006 г. Този декрет-закон предвижда намаляване наполовина на данъка за придобиване на недвижим имот и на такса вписване в имотния регистър, дължими при придобиването на недвижим имот от името на фондове за недвижими имоти от затворен тип по смисъла на член 37 от Законодателен декрет № 58/1998.

21.

UBS Real Estate подава до италианската агенция по приходите две искания за възстановяване на надвзети данъци във връзка с вписването на всеки от имотите, като твърди, че фондовете от отворен тип, каквито са разглежданите фондове, също имат право да се ползват от разпоредбите на Декрет-закон № 223/2006.

22.

На практика италианската агенция по приходите не приема никакво изрично решение по двете искания на UBS Real Estate. Съгласно италианското право обаче неприемането на решение е равнозначно на мълчалив отказ („silenzio-rifiuto“) по исканията.

23.

По-нататък UBS Real Estate подава две жалби срещу тези два мълчаливи отказа пред Commissione Tributaria Provinciale di Milano (Данъчна комисия на провинция Милано, Италия). Жалбите са отхвърлени с мотива, че италианският законодател изрично е установил, че от предвиденото с Декрет-закон № 223/2006 намаляване на данъка могат да се ползват само фондове за недвижими имоти от затворен тип.

24.

UBS Real Estate обжалва и двете решения на Commissione Tributaria Provinciale di Milano (Данъчна комисия на провинция Милано) пред Commissione Tributaria Regionale per la Lombardia (Данъчна комисия на област Ломбардия, Италия).

25.

На 3 април 2012 г. и двете жалби са отхвърлени с две решения на Commissione Tributaria Regionale per la Lombardia (Данъчна комисия на област Ломбардия) с мотива, че като се имат предвид значителните разлики между двата вида фондове за недвижими имоти (от затворен тип, регулиран от италианското право, и от отворен тип, регулиран от германското право), не е налице нито нарушение на правното на ЕС поради разлика в третирането (тъй като за различни положения могат да се прилагат различни данъчни режими), нито нарушение на член 25 от спогодбата между Италия и Германия за избягване на двойното данъчно облагане (тъй като не се установява никаква дискриминация, основана на гражданство).

26.

По-нататък UBS Real Estate обжалва тези решения с две касационни жалби, подадени до Corte Suprema di Cassazione (Върховен касационен съд). В тези жалби UBS Real Estate оспорва по-специално съвместимостта на член 35, параграф 10-ter от Декрет-закон № 223/2006 с разпоредбите на настоящите членове 18 ДФЕС, 49 ДФЕС и 63 ДФЕС. Агенцията по приходите оспорва тези жалби и подава насрещна жалба.

27.

В подкрепа на своите жалби UBS Real Estate твърди, че областната данъчна комисия е нарушила член 49 ДФЕС, като е постановила, че разликата в данъчното третиране на инвестиционните фондове от затворен и отворен тип се обосновава от разликите в положенията, а всъщност тези разлики нямали значение в светлината на използваните критерии и логиката, залегнали в основата на член 35, параграф 10-ter от Декрет-закон № 223/2006.

28.

Corte Suprema di Cassazione (Върховният касационен съд) приема, че двете дела по същество повдигат въпроса дали съществуващите разлики между инвестиционните фондове от затворен тип, регулирани от италианското право, и инвестиционните фондове от отворен тип, регулирани от правото на друга държава членка, могат да обосноват различно данъчно третиране.

29.

В това отношение този съд посочва, че италианският режим на данъчно облагане на взаимни фондове за недвижими имоти е променян многократно през последните години с цел да се насърчава развитието на фондове от затворен тип, като същевременно се гарантира, че те не се използват за заобикаляне на законодателството.

30.

С оглед по-специално на член 35, параграф 10-ter от Декрет-закон № 223/2006 Corte suprema di сassazione (Върховният касационен съд) посочва, че предоставянето на данъчното предимство по тази разпоредба само на фондове от затворен тип по същество цели да насърчи и подкрепи развитието на колективни инвестиционни фондове за недвижими имоти, които не преследват явно спекулативни и несигурни цели, и да ограничи системните рискове на пазара на недвижими имоти в случай на криза. Всъщност в случай на криза на пазара на недвижими имоти лицата, инвестирали в инвестиционни фондове от този вид, обикновено искат предсрочно обратно изкупуване на техните акции, което би довело до поглъщането на ликвидните резерви на такива фондове. Така последните биха били принудени да продадат част от недвижимите имоти под тяхната нормална стойност, за да удовлетворят въпросните искания за обратно изкупуване, което би задълбочило кризата. Поради тази причина е за предпочитане инвеститорите да се насърчават да придобиват дялове от фондове от затворен, а не от отворен тип.

31.

При тези обстоятелства Corte suprema di cassazione (Върховен касационен съд) решава да спре производството и да постави на Съда преюдициален въпрос по всяко от двете дела, като двата въпроса са с еднаква формулировка:

„Допуска ли правото на Съюза — и по-конкретно разпоредбите на Договора относно свободата на установяване и свободното движение на капитали, както се тълкуват от Съда — прилагането на разпоредба от националното право като тази на член 35, параграф 10-ter от Декрет закон № 223/2006 (в частта, в която предвижда, че данъчните облекчения за данъка за придобиване на недвижим имот и за такса вписване в имотния регистър се прилагат само за инвестиционните фондове за недвижими имоти от затворен тип)?“.

32.

В хода на производството Съдът отправя въпроси с искане за писмен отговор до италианското правителство и до UBS Real Estate. UBS Real Estate отговаря на тези въпроси, но италианското правителство не изпраща отговор, поради което някои аспекти от италианското законодателство все още не са потвърдени.

33.

Най-напред следва да се припомни, първо, че в съответствие с член 267 ДФЕС в рамките на преюдициалното производство Съдът има правомощие да се произнася единствено по тълкуването на Договорите или по валидността и тълкуването на актове на институциите, органите, службите или агенциите на Съюза, но не и по точното тълкуване, което следва да се даде на националното право, по съвместимостта на разпоредби на националното право с правните норми на Европейския съюз или по точността на цялата фактическа информация в преписката по делото ( 9 ).

34.

От това следва, от една страна, че Съдът не е компетентен да се произнася по тълкуването на международно споразумение, сключено от държави членки, като съществуващата спогодба за избягване на двойното данъчно облагане между Италия и Германия. От друга страна, когато Съдът се произнася по преюдициално запитване (противно на положението в производствата за установяване на нарушение), в отговора си той винаги взема предвид обстоятелствата, посочени от националната юрисдикция. Единствено последната има задължението да провери дали предоставената фактическа информация е правилна и следователно дали отправната точка, на която се основава поставеният въпрос, съответства на положението по главното производство, по-специално що се отнася до преследваните от въпросното законодателство цели ( 10 ).

35.

Несъмнено, Съдът може да вземе предвид съществуващите двустранни спогодби между две държави членки като част от правния контекст, за да очертае положението, разглеждано от запитващата юрисдикция в нейния преюдициален въпрос, и по този начин да даде тълкуване на правото на ЕС, което да е полезно на националната юрисдикция, стига да не дава становище по конкретното тълкуване, което следва да бъде направено ( 11 ).

36.

В настоящото дело обаче не изглежда, че съществуващата данъчна спогодба между Италия и Германия е основанието за спорните решения, а и националната юрисдикция не се позовава на нея в двата си въпроса. При това положение не виждам причина тя да бъде вземана под внимание за отговора на поставените въпроси.

37.

Второ, доколкото запитващата юрисдикция посочва във въпросите си няколко свободи на движение, е необходимо най-напред да се определи кои от тези свободи са относими.

38.

Тъй като националната юрисдикция посочва в въпроса си както свободата на установяване, предвидена в член 43 ЕО, така и свободното движение на капитали, предвидено в член 56 ЕО, е необходимо да се определи дали разглежданата в главното производство национална мярка попада в обхвата на свободата на установяване или на свободното движение на капитали или и на двете свободи.

39.

Съгласно практиката на Съда, за да се определи дали националната мярка попада в обхвата на една или повече свободи, трябва да се вземе предвид целта на това законодателство ( 12 ).

40.

В това отношение следва да се отбележи, че свободата на установяване може да се определи като свобода на учредяване или прехвърляне на дружество в държава членка, различна от държавата на произход, при същите условия като тези, приложими за местните лица ( 13 ). Следователно тази свобода предполага, че съответният оператор възнамерява да осъществява ефективно икономическата си дейност чрез постоянен обект и за неопределен период от време ( 14 ). Така например в спор, свързан със сграда, лицата, които придобиват тази сграда, могат да се позоват на свободата на установяване, ако възнамеряват да извършват стопанска дейност в нея ( 15 ).

41.

Независимо че в Договора за ЕО — както и понастоящем в Договора за функционирането на ЕС — не се съдържа определение на понятието „движение на капитали“, все пак съгласно постоянната съдебна практика Директива 88/361/ЕИО от24 юни 1988 година за прилагане на член 67 от Договора ( 16 ) заедно с приложената към нея номенклатура и обяснителни бележки има указателен характер в това отношение ( 17 ). Съгласно обяснителните бележки към Директива 88/361 трансграничното движение на капитали включва по-специално „[п]окупка на сгради и земя и строеж на сгради от частни лица с цел печалба или лично ползване“. Всъщност правото на придобиване, използване и разпореждане с недвижимо имущество на територията на друга държава членка непременно води при упражняването му до движение на капитали.

42.

От това следва, че всяка национална мярка, която урежда инвестициите в недвижими имоти, направени от чуждестранни лица на територията на държава членка, почти неизбежно може да засегне както свободата на установяване, така и свободното движение на капитали ( 18 ).

43.

Съгласно постоянната съдебна практика обаче основанието за отправяне на преюдициално запитване е не формулирането на консултативни становища по общи или хипотетични въпроси, а необходимостта от отговор за ефективното решаване на даден правен спор ( 19 ). Следователно, за да се определи на коя свобода ще се основе отговорът на преюдициалния въпрос, е необходимо да се вземе предвид конфигурацията на спора в главното производство. Всъщност фактът, че тази национална мярка може да засегне две свободи, не означава непременно, че жалбоподателят в спора в главното производство може да се позове на тези две свободи. Следователно, в случай че дадена национална мярка може да попадне в обхвата на две свободи, тя следва да се прецени само от гледна точка на едната от тези две свободи, ако с оглед на обстоятелствата по делото се окаже, че жалбоподателят може да се позове само на една от тях ( 20 ).

44.

В настоящия случай от преписката е видно, че двата фонда, които са придобили въпросните търговски комплекси, са направили това по-скоро като форма на пасивна инвестиция, отколкото с цел да започнат стопанска дейност във въпросните сгради или да ги използват по друг начин. От това следва, че фондовете в главното производство не са упражнили правото си на свобода на установяване, а само правото си на свободно движение на капитали ( 21 ). Следователно, както посочва Комисията, твърдяното различно третиране трябва да се прецени единствено от гледна точка на свободното движение на капитали.

45.

За да е приложима обаче която и да е от свободите на движение, свързани с вътрешния пазар, трябва да бъдат изпълнени две условия: първо, положението, разглеждано в главното производство, не трябва да е изцяло вътрешно за конкретната държава членка ( 22 ), и второ, областта, обхваната от националната мярка, чиято съвместимост с правото на Съюза е оспорена, не трябва все още да е напълно хармонизирана ( 23 ).

46.

В настоящия случай, първото условие очевидно е изпълнено, тъй като жалбоподателят действа от името на два фонда, регулирани от правото на друга държава членка. Що се отнася до второто условие — а именно да се определи дали областта, обхваната от разглежданата в главното производство мярка, е напълно хармонизирана на равнище ЕС — трябва да се вземе предвид не извършваната от фондовете дейност, а по-скоро характерът и действието на тази мярка.

47.

Тук може да се отбележи, че тъй като член 35 от Декрет-закон № 223/2006 се прилага при прехвърляне и разпореждане с недвижими имоти със стопанско предназначение и целта му е да предостави данъчно предимство, тази мярка принадлежи към законодателството относно облагането на недвижими имоти. Ясно е, че правото на ЕС не е хармонизирало данъчните норми, приложими за сделки с недвижими имоти, включително когато, както в настоящия случай, тези сделки се извършват от фонд за недвижими имоти от „затворен“ тип.

48.

При тези обстоятелства предлагам въпросното национално законодателство да се разгледа само в светлината на свободното движение на капитали, залегнало в член 56 от Договора за ЕО (понастоящем член 63 ДФЕС).

49.

В началото следва да се припомни, че прякото данъчно облагане все още се определя преди всичко от държавите членки, свободни да установяват системата на данъчно облагане, която считат за най-подходяща. Те определят обхвата на своята данъчна юрисдикция, както и основните принципи на своята данъчна система. Съответно при актуалното състояние на хармонизиране на националното данъчно законодателство държавите членки са свободни да установяват системата на данъчно облагане, която намират за най-подходяща ( 24 ).

50.

В този контекст въпросните свободи на движение не би могло да се разбират в смисъл, че една държава членка е длъжна да приведе данъчните си норми в съответствие с тези на други държави членки, за да гарантира при всички положения премахването на различията ( 25 ). Съответно неблагоприятните последици, които биха могли да възникнат от паралелното упражняване на суверенни данъчни правомощия от страна на държавите членки, сами по себе си не следва да се считат за ограничения на свободното движение на капитали ( 26 ). Действително, в противен случай способността на държавите членки да налагат данъци би била неоправдано засегната. При тези обстоятелства трябва да се приеме, че квазиограниченията, до които води едновременното съществуване на две системи на данъчно облагане, попадат извън обхвата на Договора ( 27 ).

51.

Държавите членки обаче трябва да упражняват данъчните си правомощия при зачитане на свободата на движение, което означава, че през 2006 г. е трябвало да се въздържат от приемането на мерки, забранени с член 56, параграф 1 ЕО (понастоящем член 63, параграф 1 ДФЕС) ( 28 ).

52.

По данъчни въпроси Съдът като цяло следва по-ограничителен подход, отколкото по други въпроси, когато преценява дали е зачетена свободата на движение. Всъщност, когато в тези други области Съдът установи, че е налице ограничение само защото въпросното национално данъчно законодателство е оказало възпиращо въздействие върху трансграничните операции, трябва да се отбележи, че само по себе си облагането на дадена дейност или сделка с определен данък неминуемо я прави по-малко привлекателна. Следователно, за да не се наруши неоправдано правомощието на държавите членки за данъчно облагане, Съдът по принцип приема, че за да може да бъде квалифицирана като ограничение в този смисъл, една данъчна мярка трябва да установява пряка или непряка дискриминация в ущърб на трансграничен инвеститор ( 29 ). Съответно, за да може дадена мярка може да бъде обявена за несъвместима с правото на ЕС, Съдът по принцип изисква извършването на проверка за сходство ( 30 ).

53.

Поначало дадена мярка следва да се счита за дискриминационна, когато целта или последиците ѝ се изразяват в третиране по различен начин на сходни положения или обратно, еднакво третиране на различни положения ( 31 ).

54.

Предвид това, че целта свободите на движение е изграждането на вътрешния пазар, Съдът първоначално възприема специфично определение в тази област. Действително, когато Договорът забранява използването на конкретен критерий, пряка дискриминация е налице, когато дадено лице изрично се третира по-неблагоприятно въз основа на този критерий. Непряка дискриминация пък е налице, когато използваният критерий изглежда привидно неутрален, но на практика поставя в по-неблагоприятно положение лицата, отговарящи на забранения критерий, в сравнение с други ( 32 ). Въз основа на този подход в контекста на упражняване на свободата на движение, включително на свободното движение на капитали, Съдът е приел, че пряка дискриминация е налице, когато дадена мярка установява разграничение според гражданството, а непряка дискриминация е налице, когато дадена мярка, въпреки че се основава на друг критерий, като например място на пребиваване, фактически води до същия резултат ( 33 ).

55.

Важно е да се отбележи обаче, че вече от около десетилетие Съдът много често (но невинаги) ( 34 ) прибягва до общото определение на понятието „дискриминация“, посочено в точка 53 от настоящото заключение, което повдига редица потенциални въпроси.

56.

Първо, не може да не се посочи, че този по-общ подход може да доведе до парадоксалния резултат, при положение че даден законодателен акт преследва очевидно дискриминационна цел, да не бъде установена дискриминация, тъй като с оглед на тази цел въпросните положения следва да се считат за различни.

57.

Второ, този подход не изглежда напълно съвместим с възприетия и в някои от същите решения подход, който се изразява в разглеждане на сходството на положенията на етапа на обосновката, докато съгласно общото определение на понятието за дискриминация сходството на разглежданите положения е част от определението на самото понятие за дискриминация ( 35 ).

58.

Трето, доколкото сходството трябва да бъде преценено в светлината на преследваните от въпросното законодателство цели, логично е първо да се разгледа дали преследваната цел е допустима, преди да се пристъпи към сравнението. В тази ситуация може да възникне въпросът какво остава да се разгледа на етапа на обосновката.

59.

От своя страна считам, че независимо от възприетия подход, в случай на пряка дискриминация, или иначе казано, дискриминация с оглед на целта, като цяло няма нужда да се преценява дали въпросните положения са стриктно сходни, тъй като това сходство може да се презумира.

60.

По отношение на етапа, на който следва да се извърши сравнението, може да се отбележи, че съдебната практика по този въпрос невинаги прави много ясно разграничение по отношение на различните етапи на проверката (т.е. дали мерките представляват ограничение и ако е така, дали това ограничение е обективно оправдано), а по-скоро разглежда общо дали мярката противоречи на Договорите ( 36 ). Във всеки случай, дори за някои това да може да изглежда методологически незадоволително, ще отбележа, че в контекста на преюдициалното производство етапът, на който се извършва проверката за сходство, няма практически последици, при условие, разбира се, че се извършва такава проверка ( 37 ).

61.

Накрая, що се отнася до целите, които трябва да бъдат взети предвид при разглеждането съответно на сходството и на обосновката, по мое мнение всички възможни съмнения в това отношение лесно биха могли да бъдат разрешени. Значение за определянето на сходството има целта, преследвана от данъчното предимство или данъчната неизгода, чието прилагане се оспорва, а на етапа на разглеждането на възможните основания целите, които трябва да се вземат предвид, са тези, които в рамките на тази мярка се преследват конкретно чрез критерия, довел до прилагането или в зависимост от ситуацията до отказа за прилагане на мярката към въпросната трансгранична ситуация или операция ( 38 ).

62.

В това отношение според мен при разглеждането на сходството на положенията — независимо дали като условие за определяне на понятието за ограничение или като обосновка — не трябва да се забравя, че критерият за сравнение, който се използва, за да се определи дали различното третиране, произтичащо от това законодателство, отразява обективна разлика в конкретните положения, зависи от преследваните от съответното законодателство цели ( 39 ).

63.

В този контекст е важно да се има предвид също, че сам по себе си фактът, че на чуждестранно образувание с дружествена форма, която не е позната в приемащата държава, се отказва определено данъчно предимство, предвидено за други категории образувания, не е достатъчен, за да се установи, че въпросното законодателство създава необосновано ограничение за свободното движение на капитали. Всъщност такова правило може да бъде напълно съвместимо с друг избор, направен от тази държава членка, а именно да облага разпределената печалба според правния статут на образуванието, което извършва разпределението, а не според характера на осъществяваната дейност ( 40 ). Например, както обясних в заключението си по дело E (Доход, получен от ПКИПЦК) (C‑480/19, EU:C:2020:942), напълно логично е дадена държава членка да прилага данъчните норми за облагане на дивиденти върху доходи, разпределени от фондове с правосубектност, дори когато съответната държава членка не позволява на собствените си фондове да се учредяват под тази форма.

64.

Би било погрешно обаче да се изключи всякакъв риск от непряка дискриминация, дори когато е възможно съответният критерий да бъде изпълнен от някои чуждестранни образувания. Всъщност, когато използваният критерий води до изключването само на част от чуждестранните образувания — например на тези, които са избрали определена дружествена форма — обратният факт, че само чуждестранните образувания вероятно няма да изпълнят необходимото условие или условия за ползване от данъчно предимство, може все пак да породи съмнения относно действителните намерения на националния законодател ( 41 ).

65.

Ето защо в подобна ситуация е особено важно да се разгледа сходството в положенията на тези чуждестранни образувания, за да се прецени дали изборът на този критерий съответства на логиката на националното законодателство и следователно дали фактът, че само чуждестранни образувания вероятно няма да изпълнят този критерий, е обикновена последица от избора на държавата членка да не предвиди тази конкретна правна форма, или обратно, представлява непряко средство за облагодетелстване на националните предприятия.

66.

Накрая, следва да се припомни, че разлика в третирането може да бъде съвместима с правото на ЕС, ако е обоснована, в случаите на пряка дискриминация, с някое от изрично предвидените в Договорите основания ( 42 ), или в случаите на непряка дискриминация, също и с императивни съображения от общ интерес, като и в двата случая е необходимо мярката от националното право да може да гарантира постигането на съответната цел и да не надхвърля необходимото за постигането на тази цел ( 43 ).

67.

На поставения от запитващата юрисдикция въпрос трябва да се отговори именно в светлината на гореизложените съображения.

68.

От самото начало следва да се отбележи, че член 35, параграф 10-ter от Декрет-закон № 223/2006 поставя възможността за намаляване на ставката на данъка за прехвърляне на недвижим имот и на такса вписване в имотния регистър в зависимост от две специфични условия, а именно, първо, заявителят да е фонд за недвижими имоти от затворен тип, и второ, този фонд да се урежда от член 37 от Законодателен декрет № 58/1998.

69.

Независимо че въпросът, поставен от запитващата юрисдикция в настоящото дело, се отнася само до първото условие, ще си позволя да изложа няколко съображения по отношение на второто условие. Всъщност, както вече посочих, все така с оглед на факта, че в крайна сметка именно запитващата юрисдикция трябва да тълкува националното законодателство, ще отбележа, че предвид това, че тези две условия са различни, всяко от тях може да обоснове отказа да се приложи намаление от 50 % на ставките на данъците за двата въпросни фонда за недвижими имоти.

70.

Жалбоподателят твърди, че второто условие установява пряка дискриминация, доколкото член 37 от Законодателен декрет № 58/1998 се прилага само за фондове, регулирани от италианското право.

71.

Въпреки че от информацията, предоставена от запитващата юрисдикция, не става ясен обхватът на член 37 от Законодателен декрет № 58/1998 ( 44 ) към момента на настъпване на фактите, важно е да се подчертае, че ако се окаже, че тази разпоредба се прилага само за фондове, учредени по италианското право (за учредените въз основа на устав), или за тези, към чийто договор се прилага италианското право (за учредените в договорна форма), или за тези, чието управляващо дружество е установено в Италия, то второто условие би представлявало пряка дискриминация. Всъщност при тези обстоятелства позоваването в член 35, параграф 10-ter от Декрет-закон № 223/2006 на член 37 от Законодателен декрет № 58/1998 би се равнявало на определянето на критерий за „гражданство“ на фонда за целите на прилагането на член 35, параграф 10-ter от този декрет-закон ( 45 ).

72.

Както вече обясних, пряката дискриминация може да бъде оправдана единствено на някое от изрично предвидените в Договорите основания, които в контекста на свободното движение на капитали по същество са уредени в член 58, параграф 1, буква б) ЕО (понастоящем член 65, параграф 1, буква б) ДФЕС), а именно опазване на обществения ред и обществената сигурност ( 46 ), което включва борба срещу избягването на данъци и данъчните измами и необходимост от предотвратяване на неоправдани данъчни облекчения.

73.

Следователно, ако се окаже, че член 37 от Законодателен декрет № 58/1998 се прилага само за фондове, регулирани от италианското право или управлявани от управляващи дружества, регулирани от италианското право, изглежда трудно да се разбере как едно от тези основания може да се счита за установено, тъй като с оглед на естеството на двата въпросни данъка рискът от избягване на данъци, изглежда, би бил еднакво голям, независимо от „гражданството“ на въпросните фондове. Дори този критерий да се свързва с основанието за обществен ред, което се изразява в насърчаване на фондове за недвижими имоти от „затворен“ тип (разглеждано подробно по-долу) с цел избягване на системния риск, изглежда, че този риск ще остане неизменен независимо от „гражданството“ на фондовете.

74.

По отношение на първото условие следва да се отбележи, че доколкото то не е пряко свързано с приложимото към фондовете право, не може да се установи пряка дискриминация.

75.

Що се отнася до въпроса за евентуалното наличие на непряка дискриминация, необходимо е да се провери дали използваният критерий — а именно дали даден фонд за недвижими имоти е от „затворен“ тип — е критерий, който, макар и привидно неутрален, на практика поставя фондовете, регулирани от чуждестранното право, в неблагоприятно данъчно положение. За тази цел е необходимо този критерий да води до по-неблагоприятно третиране на фондовете, регулирани от чуждестранното право, въпреки че от гледна точка на целите, преследвани от въпросната данъчна мярка, те са в еднакво положение с фондовете, регулирани от националното право. В това отношение, както бе отбелязано по-горе, може да се предположи, че е налице непряка дискриминация, когато единствените образувания, които вероятно няма да изпълнят използвания критерий, са образувания, уредени от чуждестранно право ( 47 ).

76.

В настоящия случай, макар при придобиването на имот разглежданите данъци да се заплащат както от фондове от отворен тип, така и от фондове от затворен тип, първото условие гласи, че само последните могат да се ползват от данъчната отстъпка в размер на 50 %. По силата на член 12-bis от Министерски декрет № 228/1999 в Италия могат да се учредяват само фондове за недвижими имоти от затворен тип. От това следва, че единствено за фондовете, които се регулират от друго право, е вероятно да не могат да изпълнят това условие. Следователно в този конкретен случай трябва да се приеме, че прилагането на този критерий, макар и привидно неутрален, е равнозначно на разлика в третирането в ущърб на някои трансгранични положения.

77.

Такава разлика в третирането обаче би могла да представлява непряка дискриминация и следователно ограничение по смисъла на член 56 ЕО (понастоящем член 63 ДФЕС) само ако може да се счете, че фондовете от отворен и затворен тип действително са в сходно положение с оглед на целите, които законодателят преследва с предоставянето на данъчното предимство, чието ползване се иска, а именно, в случая, предоставянето на 50 % намаление на приложимите данъчни ставки.

78.

Една очевидна трудност произтича непосредствено от това, че запитващата юрисдикция не излага достатъчно ясно причината, поради която италианското право предоставя такова данъчно предимство. Всъщност в акта за преюдициално запитване тази юрисдикция посочва само че „през последните години данъчните разпоредби, отнасящи се до фондовете за инвестиции в недвижими имоти от затворен тип, бяха предмет на многобройни законодателни намеси, вдъхновени от две противоположни цели: от една страна, да се насърчи разработването на специфичен инструмент за управление на активи, от друга страна, да се ограничи използването му с цел заобикаляне на законодателството“. Трудно е обаче да се разбере дали това изявление се отнася до член 35, параграф 10-ter от Декрет-закон № 223/2006, или е само пояснение по контекста на настоящото дело, предназначено да обясни общата причина зад различните намеси на националния законодателен орган по отношение на данъчния режим за инвестиционните фондове.

79.

Дори да се приеме, че това обяснение се отнася конкретно до член 35, параграф 10-ter от Декрет-закон № 223/2006, това може да послужи само за обяснение защо фондовете от отворен тип са лишени от възможността да се ползват от тази разпоредба, но не и защо е било предоставено такова данъчно предимство.

80.

В този контекст единственото сериозно обяснение на целта, преследвана с намалението на данъчните ставки с 50 %, е това, което дава UBS Real Estate. Според последното истинската цел на закона е да се избегне увреждане на интересите на фондове, които често извършват операции по закупуване и препродажба ( 48 ), доколкото от икономическа гледна точка тези сделки биха били облагани двукратно ( 49 ).

81.

Ако това е така — въпрос, чиято проверка е от компетентността на националната юрисдикция — би трябвало да се приеме, че от гледна точка на такава цел всички фондове за недвижими имоти, независимо дали са от отворен или затворен тип, трябва да се разглеждат като намиращи се в същото положение, така че би трябвало по принцип да се третират еднакво.

82.

От това следва, че ако това е действителната причина, поради която Италия е предвидила, че само фондовете от затворен тип могат да се ползват от намаляване на разглежданите данъци, би било налице непряка дискриминация. Това би било вярно и ако запитващата юрисдикция не може да установи ясна цел на това данъчно предимство.

83.

Тъй като обаче е възможно целта, която се преследва с предоставянето на това предимство само на фондовете от затворен тип, да е постигането на определени цели от общ интерес, сега ще се спра на този въпрос.

84.

Както вече се опитах да обясня, непряка дискриминация може да е съвместима с Договорите, ако е обоснована от императивно съображение от общ интерес.

85.

В това отношение запитващата юрисдикция посочва по същество на две цели, преследвани с първото от предвидените в член 35, параграф 10-ter от Декрет-закон № 223/2006 условия. Първата е да се насърчава и подкрепя развитието на колективни инвестиционни фондове за недвижими имоти, които не са основани на явно спекулативни и несигурни цели, а втората — да се ограничават системните рискове на пазара на недвижими имоти (и в по-широк план, на банковия пазар) в случай на криза ( 50 ). В допълнение на тези две цели, Комисията на свой ред посочва борбата срещу данъчните измами. Накрая, италианското правителство посочва още една обосновка, а именно запазването на съгласуваността на италианската система, тъй като италианското право признава инвестиционните фондове от затворен тип за единствения вид фонд, който може да придобива недвижими имоти ( 51 ).

86.

Първо, по отношение на целта, предложена от Комисията, независимо че член 35, от Декрет-закон № 223/2006 е озаглавен „Мерки за борба с укриването на данъци и избягването на данъци“, напълно споделям мнението на тази институция, че ако това действително бе преследваната цел, първият критерий би бил напълно неподходящ за постигането ѝ. Всъщност това би означавало да се постулира, че придобиванията от фондове от отворен тип са извършени с цел измама. Освен това съгласно постоянната съдебна практика, за да може да издържи аргумент, изграден върху подобна обосновка, трябва да бъде установено наличието на пряка връзка между съответното данъчно предимство и компенсирането на това предимство с определено данъчно задължение, а настоящият случай не е такъв ( 52 ).

87.

Второ, по отношение на обосновката, посочена от италианското правителство, отбелязвам, че подобна обосновка е несъвместима със съдебната практика, съгласно която непряката дискриминация може да произтича от факта, че чуждестранните лица вероятно няма да могат да изпълнят необходимото условие (условия), за да се ползват от даден данъчен режим, или биха го изпълнили със значителни затруднения ( 53 ).

88.

Що се отнася до първата цел, посочена от запитващата юрисдикция във връзка с борбата срещу придобивания с явно спекулативна и несигурна цел, и независимо дали такава цел представлява императивно съображение от общ интерес съгласно правото на ЕС, тя не изглежда да обосновава първото условие за прилагане на член 35, параграф 10-ter от Декрет-закон № 223/2006. Всъщност, както посочва UBS Real Estate, затвореният или отворен характер на фонда е свързан с възможността инвеститорите да поискат тяхната инвестиция (представлявана от броя на дяловете, които притежават) да бъде изкупена обратно от фондовете. Разбира се, този характер може да има отражение върху начина на управление на фонда, тъй като по-специално фактът, че инвеститорите могат да поискат техните дялове да бъдат изкупени по всяко време, би задължил фонда да поддържа ликвидност, за да може да изпълни разумен брой искания. Този въпрос обаче не изглежда свързан с равнището на спекулация на направената от този фонд инвестиция, нито със степента на сигурност на намеренията му в това отношение.

89.

Ако на това основание националната юрисдикция възнамерява да се позове на цел, която би била насърчаване на дългосрочното придобиване на недвижими имоти пред краткосрочните и спекулативни придобивания — особено след като последните могат да допринесат за изкуствено повишение на цените и следователно за проблема с достъпа до имоти — това съображение, независимо от неговата ценност, не може само по себе си и при тези конкретни обстоятелства да обоснове подобна разлика в третирането на фондовете от отворен и затворен тип. Вярно е, че поради самото естество на фонда от затворен тип инвеститорите не могат да упражняват правата си на обратно изкупуване, когато пожелаят. Тази характеристика на фондовете от затворен тип обаче не ги задължава да притежават придобиваните от тях имоти по-дълго време, отколкото ако бяха от отворен тип. Тъй като първото условие, посочено в член 35, параграф 10‑ter, не изглежда да съответства на такава цел, последната не би могла да предостави необходимата обективна обосновка.

90.

Втората обосновка, представена от запитващата юрисдикция, e че по същество националното законодателство се стреми да предотврати така наречения „лавинообразен“ ефект на пазара на продажба на недвижими имоти. В този контекст запитващата юрисдикция обяснява, че при фондове от отворен тип, ако след спад в цените на недвижимите имоти настъпи пазарна криза, това може да накара множество инвеститори да поискат предсрочно връщане на част от инвестираните суми. Това явление може да погълне ликвидните резерви на фондовете, които от своя страна могат да бъдат принудени да продадат част от недвижимите имоти под тяхната балансова стойност, за да изпълнят исканията за изплащане на акциите ( 54 ). За да се избегне такъв риск, следователно би било оправдано да се насърчава развитието само на фондове от затворен тип — независимо от правото, което ги урежда — чрез предоставяне само на тях на определени данъчни предимства като например предвиденото в член 35, параграф 10-ter от Декрет-закон № 223/2006.

91.

В това отношение цел, насочена към ограничаване на риск от системен характер, очевидно представлява императивно съображение от общ интерес по смисъла на правото на ЕС ( 55 ). Всъщност системните рискове очевидно са повод за загриженост, което личи от факта, че Европейският съюз е приел регламент, насочен към ограничаване на тези рискове по отношение на финансовите пазари ( 56 ).

92.

За да може обаче подобна непряка дискриминация да бъде съвместима с правото на ЕС, тя трябва не само да е обоснована с императивно съображение от общ интерес, но и да е пропорционална на постигането на тази цел. Това означава, че приетата мярка (в случая изключване на фондовете от отворен тип от възможността да ползват 50 % намаление на данъчната ставка) може да гарантира осъществяването на тази цел и не надхвърля необходимото за постигането ѝ ( 57 ).

93.

Вярвам също, че в случай на предотвратяване на сложен риск трябва да се предостави право на преценка на държавите членки ( 58 ). Следователно контролът на Съда върху пропорционалността на всяка мярка, предприета за постигането на такава цел, трябва да бъде ограничен до проверка за липса на явна грешка в това отношение ( 59 ).

94.

Въпреки че този проблем вероятно не е от толкова голямо значение за пазара на недвижими имоти като някои други, например свръхзадлъжнялостта в корпоративния и жилищния сектор, той все пак е добре известен във финансовите среди и по мое мнение оправдава интереса на държавите членки към него, тъй като всяка криза обикновено е резултат от комбинация от фактори. Това е така още повече защото в настоящия случай разглежданите мерки се отнасят по-конкретно до търговските недвижими имоти ( 60 ) — пазар, на който инвестиционните фонове са най-големият играч. ( 61 )

95.

Предлагам да се започне с разглеждането на втория критерий, а именно необходимостта разглежданата мярка да не надхвърля необходимото за постигане на въпросното императивно съображение от общ интерес.

96.

В настоящия случай, ако разгледаме последиците от тази мярка, това условие може да се счита за изпълнено, тъй като, вместо чисто и просто да забрани на всички фондове от отворен тип да придобиват недвижими имоти, разположени на нейна територия, Италия просто е изключила възможността фондовете от отворен тип да се ползват от данъчно предимство.

97.

Що се отнася до първия критерий, който изисква мярката да представлява подходящо средство, за са се гарантира постигането на разглежданото императивно съображение от общ интерес, нещата обаче не са толкова прости.

98.

В това отношение следва да се припомни, първо, че този критерий просто изисква въпросната мярка да може да намали предполагаемия риск ( 62 ). Разбира се, това предполага, че разглежданата мярка е най-малкото ефективна. Това обаче не означава, че само тази мярка трябва да може да премахне въпросния риск, което много често би било невъзможно на практика. В противен случай това би означавало, че за постигането на определена цел държавите членки не биха могли да използват комбинация от възпиращи мерки вместо строга забрана.

99.

Второ, за да бъде считана за подходяща за гарантиране на постигането на императивно съображение от общ интерес, мярката трябва действително да отговаря на грижата тази цел да бъде постигната по съгласуван и систематичен начин ( 63 ).

100.

В настоящия случай смятам, че съществува връзка между посочения предполагаем риск и отворения или затворен характер на фондовете. Всъщност, както обяснява запитващата юрисдикция, когато фонд от отворен тип предлага ежедневни обратни изкупувания, но значителна част от активите, в които той инвестира, не могат да бъдат ликвидирани в рамките на един ден без съществена загуба на стойност, налице е несъответствие между активите и пасивите. Този проблем от своя страна поражда риск въпросните фондове да бъдат принуждавани да продават сгради в разгара на криза с недвижимите имоти и по този начин да подхранват евентуална криза на пазара на търговските недвижими имоти ( 64 ). Поради това днес съществуват редица правила, насочени към осигуряването на известна ликвидност на фондовете от отворен тип, за да се гарантира, че те могат да изпълнят задълженията за обратно изкупуване, както и други задължения ( 65 ).

101.

Положението е по-различно по отношение на фондовете от затворен тип. Във фонд от затворен тип обратното изкупуване на дялове може да бъде поискано само на определена дата или, в зависимост от избраната формула, след определен брой години на записване, обратно на това, което по принцип е валидно за фондовете от отворен тип. Предимството на фондовете от затворен тип в сравнение с фондовете от отворен тип е, че първите не рискуват да се изправят пред внезапната нужда да предприемат импровизирани съкращения на инвестициите си, за да получат ликвидност. Освен това от гледна точка на капиталовите пазари обикновено се приема, че фондовете за недвижими имоти трябва да се учредят като фондове с ограничена ликвидност или като фондове от затворен тип поради дългосрочния характер на инвестицията в недвижими имоти и необходимото време за приключването на продажбите на активи от недвижими имоти ( 66 ).

102.

Несъмнено може да се зададе въпросът дали възпиращото действие на мярка, състояща се просто в отказване на данъчно предимство на този вид фонд, е достатъчно, за да се постигне императивното съображение от общ интерес за намаляване на системния риск на пазара на недвижими имоти чрез възпиране на фондовете от отворен тип да действат на този пазар ( 67 ). Въпреки това, както вече обясних, за да се счита за подходяща съгласно принципа на пропорционалност, уреден в правото на ЕС, достатъчно е разглежданата мярка да може да допринесе за постигането на въпросното императивно съображение от общ интерес ( 68 ).

103.

В настоящия случай следва да се отбележи, че съответната цел, преследвана с първия посочен в член 35, параграф 10-ter от Декрет-закон № 223/2006 критерий, е да се намалят системните рискове за пазара на търговски недвижими имоти, пораждани от развитието на дейността на фондовете за недвижими имоти от отворен тип. Предвид това, че както бе установено, първият критерий въвежда непряка дискриминация, което означава, че има възпиращ ефект върху съответните фондове, този критерий неминуемо допринася за постигането на въпросната цел.

104.

Това е още по-вярно, тъй като, доколкото на държавите членки трябва да се предостави известно право на преценка при предотвратяването на сложни рискове, включващи голям брой фактори, изглежда съвсем разумно дадена държава членка да вземе предвид този риск. Както показа неотдавнашният опит, на някои пазари настъпиха редица кризи поради едновременното настъпване на събития, за които, взети поотделно, нямаше особена вероятност да се случат. Събитията от 2007—2011 г. показаха, че рискът от системни сътресения в тази ситуация е много реален.

105.

В този контекст може да се постави и въпросът дали подобна мярка е съгласувана с мерките, приети със същата цел в италианското право по отношение на фондовете от отворен тип, след като на последните е забранено да инвестират в пазара на недвижими имоти. Трябва обаче да се има предвид, че правото на ЕС не се прилага за обратната дискриминация ( 69 ). Следователно фактът, че по отношение на фондовете по националното право е приета по-драстична мярка, не може да постави под въпрос последователността при преследване на целта.

106.

Във всеки случай разглежданата данъчна мярка изглежда е част от законодателен пакет, предназначен за постигане на посочената цел, с други думи, да се даде предимство на инвестициите на италианския пазар на търговски недвижими имоти, извършени от фондовете от затворен тип, пред извършените от фондовете от отворен тип, с цел да се намали системният риск, който би могъл да възникне от владеенето на прекалено много сгради от такива фондове ( 70 ). Следователно, за да се прецени дали разглежданата мярка е достатъчна, е необходимо да се извърши цялостна преценка на всички подобни мерки, които обаче не са били конкретизирани от националния съд.

107.

Наистина в случая други мерки, особено мерки за поведение, като забрана за придобиване на недвижими имоти в Италия със спекулативни цели, вероятно биха били по-ефективни за тази цел. Такива мерки обаче биха имали дори още по-голямо въздействие върху свободното движение на капитали и свободата на стопанска инициатива. A fortiori, същият проблем би възникнал, ако структурни мерки като предвидените понастоящем в Директивата за АИФ бяха приети по отношение на всички фондове, които желаят да придобият търговски недвижими имоти в Италия. Всъщност не трябва да се забравя, че правото на свобода на стопанската инициатива включва правото на всяко предприятие свободно да се разпорежда, в рамките на отговорността, която носи за собствените си действия, с икономическите, техническите и финансовите ресурси, с които разполага.

108.

UBS Real Estate обаче твърди, че първото условие не е подходящо за осигуряване на постигането на целта за ограничаване на системния риск, установен от запитващата юрисдикция, тъй като между тези инвестиционни фондове от затворен тип и отворен тип нямало разлика. И двата типа имат еднакви характеристики и са предмет на едни и същи правила за управление и инвестиране.

109.

Дали обаче това наистина е така? Тук може да се отбележи, че сходствата, изтъкнати от UBS Real Estate по отношение на правилата за управление и инвестиране, се отнасят до правилата, които се прилагат поради квалификацията на въпросните образувания като инвестиционни фондове. По отношение на проблема, повдигнат от запитващата юрисдикция, UBS Real Estate признава, че има разлика между фонд от отворен тип и фонд от затворен тип, поради това че в първия по правило може да възникне несъответствие между активите и пасивите.

110.

В отговор на това UBS Real Estate изтъква, че стига да разполагат с повече ликвидност, отколкото фондовете от затворен тип, фондовете за недвижими имоти от отворен тип биха били по-малко рискова инвестиция. Аз обаче не мога да приема този довод. Рисковете, на които се позовава в случая UBS Real Estate, са тези, на които са изложени отделните инвеститори. Това обаче не са посочените от запитващата юрисдикция рискове, които са от общ системен характер, доколкото проблемът с несъответствието между активите и пасивите може да задълбочи всеки спад на цените на пазара на търговски недвижими имоти ( 71 ) и на свой ред, при определени обстоятелства, както показа неотдавнашният опит, може в крайна сметка да застраши банковите и финансовите пазари.

111.

Накрая, UBS Real Estate твърди, че фондовете от отворен тип по германското право всъщност са сходни с фондовете от затворен тип по италианското право. От една страна, германският закон изисква поддържането на ликвидни резерви, за чийто размер е определен минимален праг. Тези ликвидни резерви намаляват ликвидния риск, свързан с инвестицията. В случая съгласно правилата за дейността на двата разглеждани фонда те трябва да поддържат ликвидност от поне 5 % от стойността на фондовете. От друга страна, този закон давал възможност на фондовете от отворен тип да предвиждат клаузи, които позволяват да се задържи евентуалната продажба на недвижимите имоти на фонда с цел да се пристъпи към възстановяване на средствата на участниците, което премахвало предвиждания от запитващата юрисдикция риск. Именно това е предвидено в правилата за дейността на въпросните фондове ( 72 ). За разлика от това италианското законодателство позволявало на италианските фондове от затворен тип да предвидят ранно обратно изкупуване на дялове.

112.

В това отношение съм съгласен, че посочените от UBS Real Estate клаузи действително биха могли да намалят риска, установен от запитващата юрисдикция, доколкото позволяват на UBS Real Estate да отложи изплащането на направените инвестиции за срок до три години. Освен това, макар в проспектите и правилата за дейността на фонда, да се предвижда, че по принцип инвеститорите могат да поискат възстановяване на средствата си и че това възстановяване може да бъде замразено само при изключителни обстоятелства, следва да се отбележи, че тези клаузи съдържат възможност за замразяване на исканията за относително дълъг срок, а сред извънредните обстоятелства, които могат да оправдаят прилагането им, е криза на пазара на недвижими имоти. Преценката по всичко това обаче е от компетентността на националната юрисдикция.

113.

Същевременно следва да се отбележи, че тригодишният период на спиране на искането за обратно изкупуване на инвестицията е по-кратък от периода, в края на който инвеститорите във фонд от затворен тип могат да поискат обратно изкупуване и който обикновено е между 5 и 20 години, със средна продължителност 10—12 години. Тъй като обаче една криза с недвижимите имоти несъмнено може да продължи повече от три години ( 73 ), от това следва, че макар клаузи като посочените в проспекта и правилата на UBS Real Estate да могат да служат за намаляване на риска, посочен от запитващата юрисдикция, те не го премахват напълно. Според мен не е задача на Съда да преценява дали с оглед на съдържанието на разглежданите клаузи оставащият риск е достатъчен, за да оправдае приемането на ответни мерки от държавите членки. По-скоро националните юрисдикции трябва да направят тази окончателна преценка.

114.

Ако тези клаузи можеха напълно да премахнат риска, то възниква въпросът дали даден критерий следва да се счита за неподходящ (или за надхвърлящ необходимото), тъй като не включва подробна проверка на правилата за дейността на фондовете ( 74 ), а зависи единствено от квалификацията, която им е дадена от закона, уреждащ тяхното функциониране ( 75 ).

115.

В областта на свободното движение Съдът несъмнено е възприемал доста предпазливо отношение към този вид подход, като е изисквал използването на възможно най-прецизни критерии ( 76 ).

116.

Аз обаче смятам, че ако запитващата юрисдикция приеме, че основанието за преференциалното данъчно третиране на фондовете за недвижими имоти от затворен тип е предпазването от потенциални системни рискове на пазара на търговски недвижими имоти и следователно и от потенциални системни рискове, възникващи на финансовите пазари, тогава използването на такъв критерий не би било явно неуместно ( 77 ). Като се има предвид правото на преценка на държавите членки в тази област, всяко усилие за облагодетелстване на фондовете за недвижими имоти от затворен тип би трябвало при такива обстоятелства да се приема за пропорционално, дори ако би било възможно да се направи и по-нататъшно разграничение, като се даде и предимство на някои определени фондове от отворен тип, които чрез своите правила и проспекти се стремят да изключат частично риска, произтичащ от несъответствие между активите и пасивите.

117.

Ето защо с оглед на изложените по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на поставените от Corte suprema di cassazione (Върховен касационен съд, Италия) преюдициални въпроси по следния начин:

„Член 56 ЕО следва да се тълкува в смисъл, че допуска използването на критерий, основан на отворения или затворен характер на фонда, като условие за получаване на намаление на ставката на данъка за придобиване на недвижим имот и на такса вписване в имотния регистър, дължими в случай на придобиване на имущество, ако обосновката за посочения критерий е, че той спомага за предпазване на съответния пазар на недвижими имоти от системен риск, и при условие че не съществува пряка дискриминация, основана на фактори като този дали фондовете се управляват в Италия, или се уреждат по друг начин от италианското право“.