10.2.2016   

BG

Официален вестник на Европейския съюз

L 34/152

(1)

С решение от 16 октомври 2002 г. Комисията откри официалната процедура, предвидена в член 108, параграф 2 от ДФЕС („решението за откриване“) относно предимството, произтичащо от неплащането на дължимия корпоративен данък от страна на публичната промишлено-търговска организация „Electricité de France (E.D.F.), Service National“ („EDF“, превърнало се в края на 2004 г. в акционерно дружество „Electricité de France SA“), при преструктурирането на нейния баланс през 1997 г. за частта от счетоводните провизии, създадени за освобождаване от данъци за подновяване на мрежата за общо захранване („RAG“) и прекласифицирани в капитал.

(2)

В мнението си, представено на Комисията с писмо от 11 декември 2002 г., френските органи оспорват твърдението, че EDF се е ползвало от данъчно предимство и по-специално изтъкват, че допълнителната капиталова субсидия коригира недостига на собствен капитал и следователно е обоснована.

(3)

С писмо от 21 януари 2003 г. Комисията препрати на Франция единственото мнение, изпратено от заинтересована страна, като прикани Франция да представи своите забележки. Франция не представи забележки във връзка с това мнение.

(4)

На 12 февруари 2003 г. се проведе техническа среща между Комисията и френските органи, която беше последвана от искане за информация, отправено от Комисията на 4 юли 2003 г.

(5)

На 11 ноември 2003 г. Франция предостави нови сведения. На 17 ноември 2003 г. се проведе нова техническа среща между Комисията, френските органи и представители на EDF. Френските органи изпратиха допълнителна информация на 20 ноември 2003 г.

(6)

С решение от 16 декември 2003 г. (3) Комисията обяви мерките за помощ в полза на EDF за несъвместими с вътрешния пазар и поиска помощта да бъде възстановена заедно с лихвите. Помощта беше възстановена през февруари 2004 г.

(7)

С решение от 15 декември 2009 г. Общият съд отмени решението на Комисията (4). Франция изплати отново на EDF сумата на възстановената през 2004 г. помощ.

(8)

В своето решение от 5 юни 2012 г. Съдът отхвърли обжалването на Комисията срещу решението на Общия съд (5).

(9)

С решение от 2 май 2013 г. Комисията разшири официалната процедура по разследване („решението за разширяване“) (6).

(10)

Френските органи представиха своето мнение на Комисията на 1 юли 2013 година.

(11)

С писмо от 13 август 2013 г. Комисията изпрати на Франция мнението от 29 юли 2013 г. на единствената заинтересована страна, а именно EDF, като я покани да представи своите забележки. На 11 октомври 2013 г. Франция представи своите забележки във връзка с мнението на EDF.

(12)

На 18 октомври 2013 г. EDF изпрати на Комисията проучване, изготвено от консултант („Oxera“) и датиращо от 15 октомври 2013 г. На 22 октомври 2013 г. Комисията изпрати това проучване на Франция, като я покани да представи своите забележки. В поканата обаче се посочва, че проучването е било изпратено повече от два месеца и половина след крайния срок, определен в решението за разширяване, и освен това съгласно твърдението на Франция то е било изготвено след решението за инвестиция в EDF. На 6 ноември 2013 г. Франция представи своите забележки във връзка с проучването.

(13)

На 14 ноември 2013 г. се проведе среща между Комисията и френските органи. На 15 ноември 2013 г. Комисията поиска допълнителна информация и уточнения по мнението на Франция, които бяха изпратени на 23 декември 2013 г.

(14)

На 22 ноември 2013 г. EDF представи на Комисията правна преценка, изготвена по искане на EDF, която допълва и подкрепя мнението на предприятието от 29 юли 2013 г.

(15)

По искане на EDF на 12 март 2014 г. се проведе среща с Комисията в присъствието на френските органи.

(16)

На 13 май 2014 г. Комисията поиска от Франция да представи своите забележки относно правната преценка, представена от EDF, както и допълнителни разяснения и информация, които Франция предостави в писмо от 19 юни 2014 г.

(17)

EDF е създадено със Закон № 46-628 от 8 април 1946 г. относно национализацията на електроенергията и природния газ („Закон № 46-628“), по силата на чийто член 1 се национализират производството, преносът, разпределението, вносът и износът на електроенергия във Франция. По силата на този закон управлението на национализираните предприятия за електроенергия се възлага на публичната промишлено-търговска организация „Electricité de France (E.D.F.), Service National“.

(18)

В член 16 от Закон № 46-628 се предвижда, че нетният баланс на прехвърлените на EDF имущества, права и задължения съставлява неговият капитал, принадлежи на народа, има неотменим характер и в случай на оперативни загуби той трябва да бъде възстановен за сметка на печалбите от следващите години. Съгласно член 1 от Декрет № 56-493 от 14 май 1956 г. относно капиталовите субсидии за EDF последните са подчинени на правилата, предвидени в член 16 от цитирания по-горе закон. По силата на член 2 от същия декрет за тези субсидии държавата получава лихви и дивиденти.

(19)

По силата на Закон № 46-628 от своето създаване до 1997 г. включително EDF е национална публична промишлено-търговска организация и не попада в приложното поле на приложимите разпоредби относно акционерните дружества. Една публична промишлено-търговска организация не разполага с основен капитал за разлика от акционерно дружество, учредено по силата на публичното право, което е собственост на своите акционери (7). Въпреки че в съответните текстове са използвани термините „капитал“ и „капиталови субсидии“, EDF няма собствен капитал поради статута си на юридическо лице, учредено по силата на публичното право. Закон № 2004-803 от 9 август 2004 г. относно обществените услуги в областта на електроенергията и природния газ и предприятията за електроенергия и газ („Закон № 2004-803“) предвижда промяна на този статут в бъдеще. В член 24 от Закон № 2004-803 се уточнява, че EDF, в което държавата е собственик на повече от 70 % от капитала, ще се подчинява на законодателството, приложимо по отношение на акционерните дружества, освен при наличие на правни разпоредби, които предвиждат друго. В член 47 от този закон също така се предвижда последващо преобразуване на публичната организация EDF в акционерно дружество след обнародването на декрет относно нейния нов статут. В член 46 се уточнява, че счетоводният баланс на организацията EDF към 31 декември 2004 г. ще бъде установен въз основа на счетоводния баланс към 31 декември 2003 г. и отчета за приходите за 2004 г. на публичната организация EDF.

(20)

Преобразуването на EDF в акционерно дружество влиза в сила с Декрет № 2004-1224 от 17 ноември 2004 г. относно статута на акционерното дружество „Electricité de France“. В приложения към декрета устав се предвижда, че занапред EDF ще бъде акционерно дружество, подчинено на законите и разпоредбите, приложими по отношение на търговските дружества, в това число търговския кодекс, освен в случай на изключения, предвидени в по-специфични разпоредби, включително в самия устав.

(21)

В член 6 от устава на EDF се предвижда основният капитал на дружеството, който първоначално е изцяло собственост на държавата, да бъде определен на 8,129 млрд. EUR, разделен на 1 625 800 000 акции по 5 EUR всяка. Определен през ноември 2004 г., капиталът на новото акционерно дружество EDF отговаря на размера на натрупания до момента капитал и капиталови субсидии на публичната промишлено-търговска организация EDF, а именно 8,1 млрд. EUR. Този размер на капитала и капиталовите субсидии е достигнат посредством прилагането на Закон № 97-1026 от 10 ноември 1997 г. относно различни мерки от икономически и търговски характер („Закон № 97-1026“) и остава непроменен от 1997 г. досега.

(22)

Както се предвижда в Закон № 2004-803 и в устава на EDF, във всеки един момент държавата е трябвало да притежава и е притежавала повече от 70 % от капитала на дружеството. През ноември 2005 г. новите акции на EDF, допуснати до търгуване на Euronext, са предложени на пазарна цена („OPO“), като по този начин капиталът на EDF реално е бил отворен за други акционери, различни от държавата.

(23)

По силата на член 36 от Закон № 46-628 на EDF се прехвърлят всички национализирани концесии за електроенергия. По отношение на тези концесии съгласно член 37 от закона концесионерът е длъжен да спазва типова спецификация. През 1958 г. различните концесии за пренос на електроенергия, прехвърлени от държавата на EDF, се обединяват в една-единствена концесия под наименованието „мрежа за общо захранване“ („RAG“).

(24)

Поради липса на специфични за концесиите счетоводни правила от 1946 г. EDF се счита за собственик на имуществото на RAG и го записва като актив в баланса си. В съответствие с член 8 от спецификациите, одобрени с Декрет № 56-1225 от 28 ноември 1956 г., EDF трябва да осъществява за своя сметка всички необходими дейности по поддръжка и подновяване на обектите, предмет на концесията, с оглед на доброто им функциониране.

(25)

През 1987 г., вследствие на извършено през 1982 г. изменение на Общия счетоводен план, предвиждащ специфични правила относно имуществото, което следва да бъде върнато на държавата след изтичане на концесията, EDF променя счетоводната си практика по отношение на активите на RAG, считани до този момент за собствен актив, и ги зачислява към балансовата статия „Отдадено на концесия имущество“. По отношение на тези активи EDF прилага специалните счетоводни правила, установени във Франция по отношение на предоставените на концесия активи, които трябва да бъдат върнати на държавата при изтичане на концесията, и създава провизии за освобождаване от данъци за подновяване на RAG.

(26)

В доклад от 1994 г. (8) Сметната палата счита, че при наличието на определен със закон единствен и постоянен концесионер на държавата като EDF е трудно да се смята, че активите, съставляващи RAG, следва да бъдат върнати на държавата при изтичане на концесията за разлика от собствените активи на RAG, които принадлежат на EDF. С други думи, Сметната палата счита за необоснована счетоводната промяна, въведена от EDF през 1987 г. и изразяваща се в създаването на провизии за освобождаване от данъци. Предприятието и ресорните администрации бързо започват действия с цел законово уреждане на положението на EDF.

(27)

През 1997 г. в сметките на EDF има два вида провизии, създадени за освобождаване от данъци за подновяването на RAG: все още неизползваните провизии на стойност 38,5 млрд. FRF (френски франка) и правата на концедента, съответстващи на вече извършените дейности по подновяване, на стойност 18,345 млрд. FRF.

(28)

Закон № 97-1026 внася разяснения относно статута на активите, съставляващи RAG. В член 4 от този закон се предвижда:

(29)

Всяка операция, свързана с капитала на EDF, налага позоваване на този закон. В действителност в член 16 от Закон № 46-628 във варианта, влязъл в сила през 1997 г., се предвижда, че капиталът на EDF има неотменим характер и принадлежи на народа. Така капиталовите субсидии на EDF, произтичащи от прекласифицирането на провизиите за подновяване на RAG, попадат в приложното поле на френското право.

(30)

Закон № 97-1026 установява собствеността върху активите на RAG. Балансът на EDF е реорганизиран със Закон № 97-1026. Провизиите, направени от EDF в периода между 1987 г. и 1996 г. за подновяване на RAG, с оглед възстановяването на тези активи — използвани или не — на държавата, загубват своя предмет, ако EDF се счита за собственик на имуществото на RAG.

(31)

В приложение 1 към писмо от 22 декември 1997 г. на министъра на икономиката, финансите и промишлеността, на държавния секретар по въпросите на бюджета и държавния секретар по въпросите на промишлеността, адресирано до EDF (наричано по-долу „писмото на министъра на икономиката“), преструктурирането на горната част на баланса на EDF се обяснява с прилагането на член 4 от Закон № 97-1026:

(32)

В рамките на реорганизацията на баланса на EDF френските органи са взели предвид становище № 97-06 на Националния счетоводен съвет от 18 юни 1997 г. относно промените в счетоводните методи, промените в оценките, промените в данъчните варианти и корекциите на грешки („становището на Националния счетоводен съвет“), в което се установява, че корекциите на счетоводни грешки, които по своето естество са свързани с отчета за минали операции, „се записват в резултатите за годината, в която са констатирани“.

(33)

В съответствие със Закон № 97-1026 и писмото на министъра на икономиката разликите от преоценки се прехвърлят към статия „Собствен капитал“ без данъчно въздействие, тъй като отговарят на капиталовите печалби от преоценки, реализирани за освобождаване от данъци или при режим на данъчен неутралитет по силата на законите относно преоценките от 1959 г. и 1976 г.

(34)

В приложение 3 към писмото на министъра на икономиката се установяват също така данъчните последици от реорганизацията на баланса на EDF. При прекласифицирането на неизползваните провизии за подновяване е констатирана нетна промяна на активите в размер на 38,5 млрд. FRF към неразпределената печалба, при ставка на корпоративния подоходен данък от 41,66 %, приложима през 1997 г. Така неизползваните провизии в размер на 38,5 млрд. FRF са нормално обложени от френските органи. За сметка на това частта от провизиите, създадена също за освобождаване от данъци и консолидирана под формата на капиталови субсидии, съответстваща на правата на концедента, не е обложена.

(35)

В адресирано до Комисията известие на Генерална данъчна дирекция от 9 април 2002 г. френските органи посочват, че „свързаните с RAG права на концедента представляват неправомерно задължение, чието инкорпориране в капитала е довело до необосновано освобождаване от данъчно облагане“, както и че „тази резерва е трябвало, преди да бъде инкорпорирана в капитала, да премине от пасива на дружеството, където погрешно е фигурирала, към баланса, отразяващ нетното състояние, като по този начин се стигне до положителна промяна на нетния облагаем актив съгласно член 38-2“ от Общия данъчен кодекс. Те констатират, че „така полученото данъчно предимство [през 1997 г. от EDF] може да бъде оценено на 5,88 млрд. франка (14,119 × 41,66 %)“.

(36)

В решението си за откриване на процедура Комисията заключава, че неправомерното създаване на допълнителни провизии за подновяване на RAG през периода 1987—1996 г. е поставило EDF в по-благоприятно положение по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС. Тази операция му е предоставила избирателно икономическо предимство, произтичащо от разликата между капитализираната стойност на неплатения корпоративен данък върху провизиите за същия период и размера на корпоративния данък, платен от EDF през 1997 г., след влизането в сила на член 4 от Закон № 97-1026.

(37)

Въпреки факта, че EDF осъществява дейност във Франция на редица пазари, ползващи се с монополни права преди влизането в сила на Директива 96/92/ЕО на Европейския парламент и на Съвета за либерализиране на електроенергийния сектор (9), Комисията счита, че въпросните мерки за помощ в полза на EDF са нарушили или са заплашили да нарушат конкуренцията и да засегнат търговията между държавите членки по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС. Това произтича по-специално от факта, че въпреки изключителните права, с които се ползва EDF при осъществяването на определени дейности във Франция, между държавите членки на тези пазари все пак съществува определено равнище на търговски обмен. Освен това на свързаните пазари, към които EDF вече е разширило дейността си извън обхвата на своите изключителни права, било от географска, било от отраслова гледна точка, вече съществува свободна конкуренция. Тези ефекти са били налице много преди либерализацията на електроенергийния сектор.

(38)

Комисията също така стига до заключението, че става дума за нова помощ, която на онзи етап не позволява да се счита, че са изпълнени условията, предвидени в член 107, параграфи 2 и 3 от ДФЕС. Впрочем френските органи не са се позовали на прилагането на разпоредбите на член 106, параграф 2 от ДФЕС.

(39)

С писмо от 6 януари 2003 г. Националният синдикат на независимите производители на електроенергия от термални източници (SNPIET) изпрати мнение до Комисията в рамките на официалната процедура по разследване. Съгласно това мнение по отношение на неплащането през 1997 г. на корпоративен данък върху част от провизиите, създадени за освобождаване от данъци за подновяване на RAG, в рамките на своята дейност EDF не е спазило правилата за промишлените и търговските предприятия в нарушение на изискванията на Закон № 46-628 от 8 април 1946 г.

(40)

Френските органи представиха своето мнение на Комисията с писмо от 11 декември 2002 г. Те оспорват, че неплащането на корпоративен данък през 1997 г. върху част от счетоводните провизии за освобождаване от данъци за подновяване на RAG има характер на държавна помощ.

(41)

На първо място, френските органи оспорват размера на провизиите за подновяване на RAG, изчислен от Комисията. След това френските органи изтъкват, че дори за подновяването на RAG да не са били заделени провизии, EDF пак не би могло да плати корпоративния данък за периода от 1987—1996 г. поради пренасянето на големи данъчни загуби в следващата отчетна година. Освен това, тъй като държавата е едновременно собственик на EDF и концедентен орган на RAG, френските органи считат, че правата на концедента не представляват реално изискуемо задължение за държавата. Ето защо при реорганизацията на баланса през 1997 г. правата на концедента са били прехвърлени към собствения капитал на EDF с цел да се коригира недостигът на собствен капитал, но без да се облагат с корпоративен данък.

(42)

Френските органи считат, че извършената през 1997 г. счетоводна реорганизация може да се разглежда като допълнителна капиталова субсидия в размер, равен на частичното освобождаване от данък, чиято цел е била също така да се коригира недостигът на собствен капитал. EDF и държавата са искали да превърнат квазисобствения капитал в собствен капитал, като се изключи корпоративният данък. Би било по-ефективно и неутрално да се извърши пряко преобразуване на пълния размер на правата на концедента в собствен капитал вместо да се прибягва до сходна по естеството си операция, която се състои от преобразуване в капитал на нетна сума след облагането ѝ с корпоративен данък, искане EDF да плати корпоративния данък, съответстващ на изменението на нетните активи, и накрая отпускане на допълнителна капиталова субсидия в размер, равен на платения данък.

(43)

Френските органи считат, че допълнителната субсидия е обоснована с оглед на перспективите за рентабилност, които EDF предлага през 1997 г. и които впрочем са се реализирали през следващите години. При подобни обстоятелства според френските органи разумен частен инвеститор в условията на пазарна икономика би направил капиталова вноска.

(44)

Освен това френските органи отричат възнаграждението на държавата да е било неправомерно намалено през периода между 1987 г. и 1996 г. след създаването на въпросните провизии. Те посочват, че дори при по-висок нетен резултат възнаграждението на държавата не би било по-високо, тъй като през този период размерът на възнаграждението не съответства на предварително определен процент от нетните приходи на предприятието. Равнището се определя свободно от държавата в абсолютно изражение и може да не зависи от финансовото състояние на предприятието. В допълнение, това възнаграждение не се начислява задължително върху нетната печалба за всяка финансова година. От тази гледна точка и предвид пренесените данъчни загуби на EDF френските органи подчертават, че в крайна сметка между 1987 г. и 1996 г. държавата получава дивиденти, чийто размер значително надвишава установените в дружественото право ограничения.

(45)

Освен това френските органи считат, че ако създаването на провизии за подновяването на RAG представлява предимство, последното би трябвало да се счита за анулирано от увеличаването на размера на плащания през 1997 г. корпоративен данък. Те считат също, че за периода 1987—1996 г. EDF е внесло на държавата обща сума в размер, надвишаващ корпоративния данък, който би платило дружество по търговското право, което не е учредило провизии за подновяването на RAG и което би платило на своя акционер дивидент, равен на 37,5 % от нетния резултат след данъчно облагане.

(46)

Освен това френските органи считат, че ако може да се установи наличието на неправомерно предимство, това би била съществуваща, а не нова помощ, предвид десетгодишния давностен срок, определен в член 15 от Регламент (ЕО) № 659/1999 на Съвета (10), който започва да тече от предоставянето на първата помощ. Като се има предвид, че изпратеното от Комисията първо искане за информация е от 10 юли 2001 г., всяка помощ, предоставена преди 1991 г., би била с изтекла давност. Френските органи смятат, че намесата на законодателя през 1997 г. не води до прекъсване на давността, тъй като само предприетите от Комисията мерки могат да имат такъв ефект. И накрая, френските органи считат, че във всеки случай става дума за съществуваща помощ, доколкото тя е била предоставена преди либерализацията на пазара на електроенергия.

(47)

В писмото си от 20 ноември 2003 г. френските органи припомнят своите доводи относно разликите от преоценки, включени в стойността на правата на концедента във финансовите отчети, и относно прилагането на правилото за давност. Освен това те твърдят, че ставката на корпоративния данък, която е трябвало да бъде приложена към реорганизирания баланс на EDF, е тази от 1996 г. (36,67 %), а не тази от 1997 г. (41, 66 %). В действителност те считат, че тази реорганизация се извършва въз основа на данъчна декларация, подадена на 23 декември 1997 г. — след приключването на финансовата 1996 година, но преди края на финансовата 1997 година.

(48)

По този начин френските органи оспорват твърдението на Комисията, че EDF се е възползвало от предимство през 1997 г. вследствие неплащане на корпоративен данък върху част от провизиите, създадени за освобождаване от данъци за подновяване на RAG.

(49)

В своето решение от 15 декември 2009 г. Общият съд отмени решението на Комисията от 16 декември 2003 г. с мотива, че Комисията е тази, която е трябвало да провери дали частен инвеститор би направил подобна по размер инвестиция при сходни обстоятелства. Общият съд е счел, че Комисията е трябвало да провери дали операцията отговаря на критерия за частния инвеститор. Поради това Общият съд счете, че Комисията е допуснала грешка при прилагане на правото и е нарушила член 107 от ДФЕС.

(50)

Със своето решение от 5 юни 2012 г. Съдът отхвърли обжалването на Комисията срещу решението на Общия съд. По-специално Съдът прецени, че направената от Общия съд констатация, съгласно която задължението на Комисията да провери дали държавата е направила капиталовата вноска при обстоятелства, съответстващи на нормалните пазарни условия, съществува, независимо от формата на внасяне на капитала от държавата, и не е опорочено от грешка при прилагането на правото. Също така Съдът счете, че оценката на Общия съд, според която критерият за частния инвеститор може да се прилага дори и в случай на използване на данъчни средства, не е опорочена от грешка при прилагането на правото.

(51)

В резултат на отмяната на решението от 16 декември 2003 г. Комисията трябва да приеме ново решение по силата на член 266 от ДФЕС и член 13 от Регламент (ЕО) № 659/1999 с цел да прекрати процедурата, като се съобрази с окончателно установените в решението на Съда правни въпроси. След отмяната на решението от 16 декември 2003 г. Комисията трябва да преразгледа въпросите, свързани с членове 3 и 4 от това решение.

(52)

От една страна, нито Съдът, нито Общият съд считат, че решението за откриване на процедурата е било неправомерно. Следователно то може да представлява основа за ново окончателно решение. От друга страна, Съдът ясно е постановил критерии за приложимост и прилагане на критерия за частния инвеститор в условията на пазарна икономика. Тези критерии се основават по-специално на наличието на обективни и проверими елементи, че решението на държавата членка да инвестира в публично контролирано предприятие се основава на икономически оценки, сравними с тези, каквито би извършил — с цел да определи бъдещата рентабилност на подобна инвестиция — разумен частен инвеститор, който, преди да осъществи посочената инвестиция, се намира във възможно най-близко положение до положението на държавата членка (11).

(53)

В решението за разширяване на официалната процедура по разследване Комисията отбелязва, че на този етап на административната процедура не съществува доказателство, свидетелство или документ, които да подкрепят твърдението на френските органи, че счетоводната реформа от 1997 г. би могла да се счита за равносилна на допълнителна капиталова субсидия в размер, равен на частичното освобождаване от данъци. Противно на мнението на френските органи, не става видно също така, че подобна допълнителна капиталова субсидия би представлявала не помощ, а инвестиция, към която при подобни обстоятелства би прибягнал разумен частен инвеститор в условията на пазарна икономика и която може да бъде обоснована с предлаганите от EDF перспективи за рентабилност през 1997 г., които впрочем са реализирани през следващите години.

(54)

Поради това, в контекста на наличните информация и документи, в решението за разширяване Комисията внася уточнения в своя предварителен анализ на евентуалното икономическо предимство, произтичащо от неплащането от страна на EDF през 1997 г. на корпоративен данък върху част от провизиите, съответстващи на права на концедента, прекласифицирани в капиталова субсидия в размер на 14 119 млрд. FRF.

(55)

В това отношение общата преценка на фактите по делото изглежда сочи, че мярката попада в обхвата на действие на публичната власт и по този начин прави неприложим принципа за частния инвеститор. В действителност френските органи не са предоставили никаква информация или стопански план в подкрепа на твърдението си — нито преди, нито по време на решението — да не облагат EDF, които да доказват рентабилността на подобна операция. От фактическа гледна точка, в съответствие с установените от Съда критерии, Комисията отбелязва, че е уместно Франция надлежно да установи датата на представените документи, както и доказателствата, че те са били разгледани от компетентните министри, длъжностни лица и камари на Парламента преди приемането на оспорваното решение.

(56)

При липсата на такива елементи обаче изглежда, че в изпълнение на своите данъчни правомощия Франция е предвидила специално данъчно облагане за реорганизираната горна част на баланса на EDF във връзка с прекласифицирането на правата на концедента в провизии, предвидено в член 4 от Закон № 97-1026. Няма специална бюджетна разпоредба, с която да се пренасочва този данъчен ресурс в полза на EDF, нито са предвидени правила или механизми за контрол в областта на инвестициите, които да предоставят правно основание за предполагаемата инвестиция.

(57)

Също така в своето решение за разширяване Комисията отбелязва в допълнение, че дори ако принципът за частния инвеститор в условията на пазарна икономика би бил приложим, прилагането на принципа на този етап би позволило да се стигне до заключението, че частен инвеститор не би вложил 5,88 млрд. FRF в капиталова субсидия за EDF през 1997 г. Тъй като френските органи не са предоставили други елементи изглежда изключено частен акционер при нормални пазарни обстоятелства да пристъпи към предполагаемата инвестиция, без предварително да е разгледал обективни и надеждни проучвания, проведени за предпочитане от трети безпристрастен инвестиционен консултант, а не например от облагодетелстваното предприятие, които да доказват, наред с друго, възвръщаемостта на инвестирания капитал, хоризонта на възвръщаемост на инвестицията и присъщите рискове в абсолютно изражение и по отношение на свързаните с такава инвестиция договорености за възнаграждения.

(58)

Във връзка с това Комисията добавя към довода, че разумен частен инвеститор би извършил проучване преди да инвестира свои финансови средства, несигурността относно размера и промяната на разходите за финансиране на пенсиите, които EDF е трябвало да поеме през 1997 г. по силата на своя специфичен режим, както и свързаната с това оценка, която е можел да направи даден инвеститор към онзи момент.

(59)

При тези условия частичното освобождаване от корпоративен данък през 1997 г. не изглежда като производствена инвестиция от страна на държавата акционер, а по-скоро като изключение от финансово естество, което би могло да предостави икономическо предимство на EDF.

(60)

Изглежда също, че отказът от събиране на корпоративния данък, дължим от EDF, задейства държавни ресурси и е можел да засегне конкуренцията и търговията между държавите членки, като по този начин изпълнява другите условия, свързани с прилагането на член 107, параграф 1 от ДФЕС.

(61)

При липсата на правно основание, което би позволило да се установи съвместимостта с вътрешния пазар на оперативната помощ за укрепване на положението на EDF спрямо неговите конкуренти, в решението си от 2 май 2013 г. Комисията изразява съмнения относно съвместимостта на помощта с вътрешния пазар. Подобни съмнения вече са били изразени в решението за откриване.

(62)

С писмо от 29 юли 2013 г. EDF представя мнение относно решението за разширяване. EDF отправя три основни критики срещу изложената в това решение обосновка: i) в решението не се вземат предвид изводите от решението на Общия съд и се проявява неразбиране относно истинската същност на осъществената от държавата рекапитализация на EDF, ii) решението е прекалено формалистично и погрешно предпоставя необходимостта от свързан с инвестицията бизнес план, при положение че рекапитализацията е плод на внимателно и обмислено планиране, за което свидетелстват множество документи от онова време и iii) в решението се твърди, без доказателства, че никой инвеститор, поставен в положение, възможно най.близко до това на държавата, не би осъществил подобна инвестиция, противно на фактите, които EDF представя в подкрепа на своето мнение.

(63)

EDF счита, че така Комисията би продължила да анализира мярката, приета от френската държава през 1997 г., само през призмата на нейните предполагаеми данъчни последици, въпреки че Общият съд ясно е отхвърлил този подход. Както е потвърдил Общият съд, осъществената от държавата мярка по прекласифициране на правата на концедента в капиталови субсидии представлява рекапитализация на EDF, насочена към коригиране на неравновесието в баланса на EDF предвид предстоящото отваряне на енергийните пазари за конкуренцията. Писмото на министъра на икономиката от 22 декември 1997 г. не съдържа нито едно данъчно решение, различно от закона от 1997 г., а по-скоро констатира данъчните последици. На разглеждане следва да се подложи именно мярката за рекапитализация в единна и неделима форма, а не предполагаемите данъчни последици, които в решението за разширяване на официалната процедура по разследване изкуствено са отделени.

(64)

Според EDF съдебната практика не изисква бизнес план за конкретната инвестиция и не установяват никакви формални изисквания по въпроса, а се изискват обективни и проверими елементи, предхождащи разглежданата мярка или съвпадащи по време с нея. Освен това такъв бизнес план не би бил необходим на държавата през 1997 г. Тя разполага с петима представители в Съвета на директорите на EDF, притежава целия капитал на EDF, считано от 1946 г., и към онзи момент познава отлично предприятието и участва в неговото управление и в определянето на неговите стратегически насоки в дългосрочна перспектива. Според EDF подобна дългосрочна перспектива е особено уместна в случая на EDF поради капиталоемкостта на неговата дейност и продължителността на жизнения цикъл на съоръженията от няколко десетилетия, а в някои случаи 30 до 75 години.

(65)

Според EDF държавата е осъществила инвестиция именно в качеството си на акционер, а не на носител на публичната власт, въз основа на точни анализи и прогнозни оценки, както е видно от многобройни документи от онова време. Така още през 1995 г. е започнала съвместната работа на EDF и ресорните министерства с цел да се извлекат съответните изводи от становището на Сметната палата, посочено в съображение 26. Тази работа е насочена по-специално към реорганизацията на баланса на предприятието и възвръщаемостта на неговия капитал. Тя води до подписването на договора за изработка между държавата и EDF за периода 1997—2000 г. от 8 април 1997 г. и едновременно с това до внасянето на 2 април 1997 г. на законопроект, съдържащ различни разпоредби от икономически и финансов характер, сред които член 45, възпроизвеждащ изцяло разпоредбите на член 4 от Закон № 97-1026. Според EDF подготвителната работа на Националното събрание и Сената, а дори самият закон показват, че държавата действа в качеството си на акционер: капиталова субсидия за рекапитализация на EDF.

(66)

Както свидетелстват около четиридесет документа от онова време, които EDF прилага към писменото си изложение, в своите анализи и разсъждения държавата се ръководи от четири основни опасения:

(67)

И накрая, според EDF критерият за разумния частен инвеститор в условията на пазарна икономика не само е приложим поради изложените съображения, но в този случай е и изпълнен, тъй като държавата е действала така, както би постъпил частен инвеститор. EDF счита, че според Съда (точки 78 и 89 от решението) трябва да се определи дали EDF би могло да получи същото предимство като това, което му е било предоставено чрез ресурсите на държавата, при нормални пазарни обстоятелства, както и дали това предимство и последиците от него нарушават или заплашват да нарушат конкуренцията.

(68)

Редица документи от онова време биха показали, че държавата е разгледала и е изчислила в количествено отношение възвръщаемостта на инвестицията си, както би постъпил инвеститор, ако е едноличен собственик на капитала на предприятието, от гледна точка на дългосрочната перспектива. Именно на тази основа е определено възнаграждението на държавата в договора за изработка между държавата и EDF за периода 1997—2000 г. — възнаграждение, което към онзи момент е съответствало на възнагражденията на акционерите в сравними дружества. Прогнозните оценки за сумите, които EDF трябва да плаща на държавата през периода 1997—2000 г., са били разгледани от нея преди сключването на договора.

(69)

Освен това в мнението си от юли 2013 г. EDF цитира очаквано проучване, възложена на Oxera, което все още не е финализирано към момента, когато EDF представя своето мнение. EDF твърди, че проучването на Oxera ще сравни очакваната вътрешна норма на възвръщаемост на инвестициите на държавата през 1997 г. и тази, която се изисква от капиталовите пазари за подобна инвестиция, и ще покаже, че частен инвеститор би осъществил инвестицията при условията, определени в договора за изработка за периода 1997—2000 година.

(70)

На 18 октомври 2013 г. EDF изпраща на Комисията проучването на Oxera от 15 октомври 2013 г. (12) без допълнителни забележки. Както EDF предвижда в мнението си от юли 2013 г., проучването на Oxera стига до извода, че разумен частен инвеститор в условията на пазарна икономика би инвестирал в увеличаване на размера на капиталовите субсидии на EDF. Това заключение произтича от факта, че рентабилността (вътрешната норма на възвръщаемост), която такъв инвеститор би могъл да очаква през 1997 г., се движи в диапазона между 35 % и 15 % и средно 27 % за хоризонт от пет години, което във всички случаи е повече в сравнение с рентабилността от 12,7 %, която би поискал такъв инвеститор. Възвръщаемостта се изчислява, като се вземе предвид стойността на продажбата на правата на държавата в EDF в началото и в края на периода.

(71)

EDF счита, че като се изключи недостигът на собствен капитал, икономическите основи на EDF през 1997 г. са здрави, както отбелязват анализаторите от онова време, които не изразяват никакво съмнение относно финансова жизнеспособност на предприятието, нито относно търговските му перспективи към момента, в който държавата осъществява инвестицията си. EDF има отличен финансов рейтинг (Aaa според Moody's между 1992 г. и 1997 г., AAA според Standard & Poor за периода 1996—1997 г.) и е щяло да го запази дори ако би се наложило понижение с една или две степени, за да се отчете гаранцията от държавата, която EDF ползва в качеството си на публична промишлено-търговска организация. Няколко документа от онова време сочат, че равнището на възнаграждението, което EDF плаща на френската държавна, е сравнимо с нормата на възвръщаемост във вид на дивиденти на предприятията от CAC40 (4,5 % до 5 % от капитала), както и на дружествата, работещи в европейския енергиен сектор (оценени на 4,7 % и 5,27 % съответно за 1996 г. и 1997 г.). Това впрочем би означавало, че EDF би могло да получи капитал в същия размер на капиталовия пазар, така че мярката от гледна точка на нейните последици не е в състояние да наруши конкуренцията.

(72)

По-специално EDF счита, че частен инвеститор, който притежава целия капитал на дадено дъщерно дружество, би могъл да осъществи подобна инвестиция във въпросното дъщерно дружество при сравними условия, като преобразува в капитал негови задължения независимо от техния характер. Този анализ е подкрепен от правна преценка, изготвена по искане на EDF. Като търси решение на проблема с финансовата структура, чийто баланс е компрометиран от ниските равнища на собствен капитал спрямо финансовата задлъжнялост, държавата е позволила на предприятието също така да се конкурира с други големи оператори в сектора в рамките на Съюза. Въпросният акционер не би позволил съзнателно подобно съществено неравновесие в баланса на своето икономически жизнеспособно дъщерно дружество да продължава дълго, щом като разполага с лесен начин да коригира неравновесието чрез преобразуване на дълг в капитал.

(73)

Следователно според EDF е разумно да се приеме, че частен инвеститор, намиращ се в положение, възможно най-близко до това на държавата, а именно собственик на 100 % от акциите на предприятието, залагащ на дългосрочна перспектива на пазар с висока капиталоемкост, който предстои да се отвори за конкуренцията, би осъществил същата инвестиция.

(74)

Преди всичко френските органи считат, че когато е прекласифицирала освободените от корпоративен данък права на концедента в капиталови субсидии за EDF, държавата е действала като разумен частен инвеститор в условията на пазарна икономика. Те считат, че, противно на представеното в решението за откриване на процедурата от 16 октомври 2002 г. и в решението за разширяване на процедурата от 2 май 2013 г., мярката, която Комисията трябва да анализира, е еднократната мярка за рекапитализация на EDF по силата на член 4 от Закон № 9-1026, а не освобождаването от данъци във връзка с прекласифицирането на правата на концедента в капиталова субсидия, което би могло да се разглежда отделно от посочения закон. Френските органи се позовават на информацията в редица документи от 1996 г. и 1997 г., приложени към мнението им, които според тях подкрепят и потвърждават това твърдение. Тези документи са посочени в съображения 87 и 108. Впрочем според френските органи съществуват и други документи, представени от EDF, които биха подкрепили мнението на Франция.

(75)

В допълнение френските органи припомнят, че оспорват размера на помощта и отново се позовават на мнението си от 20 ноември 2003 г., според което спрямо този данък трябва да се прилага данъчната ставка от 1996 г., а не тази от 1997 г., както е посочено в съображение 47.

(76)

Френските органи не са съгласни, че оспорваното освобождаване от данъци е направено от Франция в качеството ѝ на носител на публичната власт, което прави неприложим принципа за разумния частен инвеститор в условията на пазарна икономика. Те считат, че Съдът не изисква държавата членка да представи реален бизнес план във връзка с оспорваната мярка.

(77)

Във връзка с това на първо място те припомнят, че през 1997 г. EDF е публична промишлено-търговска организация, поставена под регулаторния надзор на държавата, от което следва, че тя отлично познава предприятието и неговата промишлена стратегия, както и финансовите му перспективи. Поради това те считат, че представянето на информацията и оценките, с които държавата е разполагала преди да предприеме спорната мярката и които доказват възвръщаемостта на инвестициите, е приемливо. Комисията трябва да извърши цялостен анализ, като включи по-специално тези елементи, както и всички други уместни елементи.

(78)

На второ място, предвид естеството и предмета на член 4 от Закон № 97-1026, френските органи считат, че държавата е действала в качеството си на акционер, освобождавайки от данък прекласифицираните в провизии права на концедента. Този закон е предшестван от подписания на 8 април 1997 г. договор за изработка между държавата и EDF за периода 1997—2000 г., чието изпълнение предполага приемането на законодателни мерки за преструктуриране на баланса на предприятието. Преди това в писмо от 12 юли 1996 г. регулаторните органи съобщават на EDF, че договорът ще постави пред предприятието амбициозна цел по отношение на възнаграждението на държавата. В дял III от договора се предвижда възнаграждение за държавата, включващо два елемента: i) възнаграждение за капиталовите субсидии при фиксирана лихва от 3 % и ii) допълнително възнаграждение, равно на 40 % от нетните приходи на EDF, като комбинираната стойност от двата елемента не може да надхвърля 6 % от размера на капиталовите субсидии.

(79)

Държавата е разгледала тези възнаграждения под формата на прогнозни дивиденти, като ги е оценила, що се отнася до допълнителното възнаграждение, на 3,5 млрд. FRF, които могат да достигнат 6 млрд. FRF в рамките на периода, както е видно от писмо от 22 април 1997 г. на регулаторните органи до EDF. Тази прогнозна оценка се основава на икономическата и финансовата перспектива, предоставена от EDF на службите на Министерството на финансите на 19 февруари 1997 г., както и на хипотезите в договора за изработка. Докладът на докладчика на Сената относно Закон № 97-1026 от септември 1997 г. включва и анализи на службите на министерството за очакваното въздействие върху възнаграждението на държавата акционер за 1998 г., и по-точно 2,6 млрд. FRF, от които 1,5 млрд. FRF фиксирана лихва и 1,1 млрд. FRF допълнителни компенсации. От това следва, че държавата е направила прогнози за бъдещите печалби преди приемането на въпросната мярка подобно на всеки акционер, които желае да участва в увеличението на капитала на притежаваното от него предприятие.

(80)

На трето място, френските органи считат, че прекласифицирането в провизии на правата на концедента и, в по-общ план, преструктурирането на баланса на EDF и укрепването на собствения капитал, спомагат да се преодолеят слабостите във финансовата структура на предприятието. Неотстраняването на тези слабости вероятно е щяло да принуди EDF да плаща по-високи лихви по дълга си и да го изправи пред проблеми с търговските му партньори поради отрицателното усещане за риск, свързан с контрагента. Тази загриженост на държавата акционер проличава в мотивите във връзка с член 4 от законопроекта, превърнал се по-късно в Закон № 97-1026, както и в изказването на компетентния министър при внасянето на законопроекта в Сената от 2 октомври 1997 г.

(81)

В докладите относно законопроекта на докладващите депутат и сенатор, представени съответно пред Националното събрание и Сената, също се подчертава положителният ефект от преструктурирането на баланса на EDF върху съотношението на дълга спрямо собствения капитал: в първия доклад собственият капитал (24,2 млрд. FRF) се оценява като недостатъчен спрямо задлъжнялостта (131,9 млрд. FRF) и нетните активи (696,4 млрд. FRF); укрепването на собствения капитал би направило балансовата структура на EDF по-адекватна спрямо действителното му наследство, като същевременно би позволило да се изготвят по-уместни съпоставки с европейските конкуренти; във втория доклад се подчертава и положителният ефект за EDF от увеличаването на доверието на финансовата общност и потенциалните партньори. С други думи, според френските органи разумен частен инвеститор в условията на пазарна икономика в сходно положение трябва да проявява загриженост за укрепването на финансовата структура на предприятието.

(82)

Според френските органи от това следва, че критерият за разумния частен инвеститор в условията на пазарна икономика наистина е приложим и че държавата е действала в качеството си на акционер, като е прекласифицирала, без да облага с данъци, провизиите за правата на концедента в капиталови субсидии за EDF.

(83)

Най-напред френските органи припомнят, че договорът за изработка между държавата и EDF предвижда възнаграждението на държавата да включва два елемента: i) възнаграждение за капиталовите субсидии при фиксирана лихва от 3 % и ii) допълнително възнаграждение, равно на 40 % от нетните приходи на EDF, което показва, че държавата е имала информация за очакваната възвръщаемост на инвестирания капитал. Както ще бъде потвърдено и в посочения по-горе доклад на депутата от Националното събрание, като се отчете наличието на фиксиран лихвен процент върху капиталовите субсидии прекласифицирането в капитал на провизиите за правата на концедента е довело до увеличаване на абсолютния размер на възнаграждението на държавата в резултат на разширяването на основата.

(84)

На второ място, френските органи считат, че възвръщаемостта на инвестицията в EDF през 1997 г. трябва да се разглежда в дългосрочна перспектива във връзка с бъдещите плащания към държавата и от гледна точка на увеличаването на стойността на предприятието. Към положителните нетни приходи след облагане и възнаграждението за държавата (1,4 млрд. FRF над възнаграждение на държавата в размер на 2,5 млрд. FRF през 1998 г.) обаче се добавят генерираните значителни ресурси за периода 1997—2000 г. в размер на почти 70 млрд. FRF, както е предвидено в договора за изработка. Както се подчертава в писмото на EDF от 19 февруари 1997 г., държавата наистина си е поставила за цел да увеличи стойността на активите на предприятието до тази сума в резултат на намаляването на задлъжнялостта, учредяването на активи и инвестициите за развитие, създавайки перспективи за увеличаване на стойността на капитала на EDF.

(85)

На последно място, при оценката на инвестиционните рискове държавата акционер е взел предвид особеностите на основната дейност на EDF, което осъществява дейност предимно във Франция и разчита на принципа на регулираното ценообразуване за покриване на разходите на предприятието. Тези особености биха намалили свързания с инвестицията риск и следователно изискването за възвръщаемост. Освен това известието на EDF от 27 юли 1996 г., изпратено до Сената на 15 септември 1997 г., показва, че възнаграждението на акционерите в чуждестранни дружества се различава значително в зависимост от институционалната и регулаторната среда в сектора във всяка държава.

(86)

Според френските органи от това може се заключи, че когато е прекласифицирала провизиите за правата на концедента в капиталови субсидии, без да ги облага с корпоративен данък, държавата е действала като разумен частен инвеститор в условията на пазарна икономика. Това заключение се потвърждава и от мнението на EDF, включително проучванията и анализите, на които то се основава, възпроизведено в съображения 62—73. Що се отнася по-специално до икономическото проучване на Oxera, представено от EDF, френските органи считат, че Комисията трябва да извърши същия анализ, за да определи дали рекапитализацията на EDF от държавата през 1997 г. има характера на разумна инвестиция или не.

(87)

В подкрепа на своя отговор на решението за разширяване френските органи са изпратили на Комисията девет документа, приложени към мнението им от 1 юли 2013 година. Тези девет документа са предоставени в подкрепа на твърдението, което вече се съдържа в мнението от 11 декември 2002 г., и според което допълнителна капиталова субсидия, равностойна на несъбрания данък, може да бъде обоснована от перспективите за рентабилност, предложени от EDF през 1997 г., които впрочем в рамките на следващите години са се осъществили. Без да се засягат елементите, изложени от Франция в нейното мнение, е уместно да се извърши системен анализ на съдържащите се в тези документи ключови елементи.

(88)

Документите се отнасят за подготовката, изпълнението на договора за изработка между държавата и EDF за периода 1997—2000 г. или обсъждането на законопроекта, превърнал се по-късно в Закон № 97-1026. Документите са от 1996 г. и 1997 г. и следователно съвпадат по време с предполагаемото инвестиционно решение. По-конкретно тези документи са договорът за изработка за периода 1997—2000 година (13), писма на ресорните министри (14), писма на предприятието до администрациите на министерството или на Сената (15), както и документи и доклади на Националното събрание и Сената, свързани с подготовката за обсъждането на законопроекта (16). Съдържанието на документите е доизяснено по-долу.

(89)

В писмо от 12 юли 1996 г. до президента на EDF ресорните министри приветстват резултатите от плановия договор за периода 1993—1996 г. между EDF и държавата и предвид изтичането на неговия срок на 31 декември 1996 г. започват подготовката на плановия договор за периода 1997—2000 г. Освен това в писмото се посочва, че определянето на финансовите параметри на плановия договор за периода 1997—2000 г. трябва да стане част от нова рамка за нормализиране на счетоводното и данъчното положение на EDF в резултат от извършената от 1995 г. до момента работа. В това писмо се призовава да се започнат работа и дискусии между отговорните служби и EDF, като същевременно предприятието се информира относно първите три цели, които трябва да бъдат включени в бъдещия договор.

(90)

В хода на работата по подготовката на договора на 19 февруари 1997 г. финансовият директор на EDF изпраща до Министерството на финансите известие на EDF от 18 февруари 1997 г. В него се съдържат основните хипотези на финансовия сценарий, залегнал в договора за изработка между EDF и държавата за периода 1997—2000 г., включително годишните счетоводни баланси и прогнозните отчети за паричните потоци за периода.

(91)

В известието се предвижда тенденция за ежегодно намаляване на цените (– […] (17) % – […] % – […] % – […] %), производствени инвестиции за развитие в размер на […] FRF, от които […] FRF в чужбина, и инвестиции в размер на […] FRF в основната дейност за периода 1997—2000 г. Посочва се също подлежащо на данъчно приспадане възнаграждение за капиталовите субсидии в размер на 3 % върху основа, оценена на 50 млрд. FRF след преструктуриране на баланса, и на 40 % от печалбата след приспадане на фиксираната част на възнаграждението и корпоративния данък. Освен това дългът към края на годината трябва от […] FRF в края на 1996 г. да стане […] FRF в края на 2000 г. Също така остатъкът от дълга след приспадане на активите трябва от […] FRF в края на 1996 г. да стане […] FRF в края на 2000 г.

(92)

Сред документите, които френските органи прилагат към своето мнение, само известието на EDF от 18 февруари 1997 г., изпратено на следващия ден на регулаторните органи, съдържа прогнози и системни допускания за икономическите и финансовите резултати от дейността на EDF, изразени в цифри. Въз основа на тези прогнози от февруари 1997 г.държавата акционер може да очаква възвръщаемост на инвестирания капитал в размер на 2,1 млрд. FRF през 1997 г., 2,5 млрд. през 1998 г., 2,4 млрд. през 1999 г. и 2,4 млрд. през 2000 г., или 2,35 млрд. средно на година. Прогнозният счетоводен баланс на EDF за периода 1997—2000 г., включен в известието, изглежда по следния начин:

Таблица 1

Прогнозен счетоводен баланс на EDF за периода 1997—2000 г. (в млрд. FRF, коригирани спрямо инфлацията)

(93)

Както е посочено в известието на EDF, изплатеното на държавата възнаграждение подлежи на приспадане от данъци. Става дума за изключение от принципа, според който корпоративният данък се изчислява върху печалбата на предприятието след амортизация и лихви, което води до намаляване на нетната печалба, а оттам и на сумата, предназначена евентуално за изплащане на дивиденти. Това специално изключение може да доведе до увеличение на възнаграждението на държавата в качеството ѝ на акционер, но намалява със същия размер дължимите на държавата данъци и такси в качеството ѝ на орган, който събира данъци. В отговора си от 23 декември 2013 г. френските органи заявяват, че възнаграждението за капиталовите субсидии е приравнено на дивидент по смисъла на общото право, считано от 2001 г., и като следствие от това данъчните отчисления върху това възнаграждение са премахнати. Това правило за приравняване е приложено по отношение на груповия договор между EDF и държавата за периода 2001—2003 г., сключен след договора за периода 1997—2000 г.

(94)

На 8 април 1997 г. ресорните министри, президентът и главният изпълнителен директор на EDF сключват и подписват договор за изработка между държавата и EDF за периода 1997—2000 г. В договора се посочват основните насоки, които EDF трябва да следва в средносрочната си дейност, като са включени и взаимните ангажименти на страните по договора и се напомня, че тези ангажименти са поети въз основа на широки референтни допускания и могат да бъдат оспорени само в случай на съществена промяна на икономическата среда. Договорът включва различни ангажименти по три направления: препотвърждаване на основните задачи на публичното предприятие (дял I), подготовка на бъдещето на предприятието (дял II) и поставяне на предприятието в обновена финансова и институционална рамка (дял III). В две приложения към договора подробно се описват показателите за резултатите, които се проследяват в рамките на изпълнението (приложение I), и промените на цените, предвидени за всяка година между 1997 г. и 2000 г. (приложение II).

(95)

Основните ангажименти и насоки, предвидени в договора във връзка с предмета на настоящото решение, са изброени по-долу, а именно:

(96)

В писмо на министрите, подписали договора за изработка, до президента на EDF от 22 април 1997 г. се потвърждава консенсусният и окончателен характер на референтните допускания и финансовите прогнози, съдържащи се в известието на EDF от 18 февруари 1997 г., които са в основата на договора за изработка за периода 1997—2000 г. В действителност писмото изрично се позовава на предварителните договорености между EDF и публичните власти при разработването на финансовия сценарий. В него се потвърждава целта за средно намаление на цените на EDF с […] % за период от четири години.

(97)

В писмото от 22 април 1997 г. са цитирани изменените разпоредби на декрета от 14 май 1956 г. и механизмите за формиране на възнаграждението в полза на държавата, описани в дял III от договора за изработка. В съответствие с тези разпоредби в писмото се посочва, че „референтният сценарий дава възможност за допълнително възнаграждение в размер на 3,5 млрд. FRF за периода“ 1997—2000 г. и че тези условия създават възможност да се достигне обща сума на плащанията към държавата в размер на 5,1 млрд. FRF през 1997 г., включително фиксирана лихва и авансово плащане на корпоративния данък. Тези суми съответстват на посочените в известието на EDF от 18 февруари 1997 г. Съответствието на сумите за допълнителното възнаграждение, изчислени въз основа на резултатите на предприятието, потвърждава, че различните по вид суми (приходи, разходи, нетни печалби и т.н.), включени в прогнозния оперативен баланс на EDF за периода 1997—2000 г., са разгледани, утвърдени и приети от регулаторните органи.

(98)

В писмото на ресорните министри от 22 април 1997 г. също така се подчертава, че основните параметри на договора се вписват в счетоводната и данъчната рамка на преструктурирането на баланса на EDF, която при наличието на необходимите законови разпоредби трябва да влезе в сила на 1 януари 1997 г. Във връзка с това в писмото се посочва, че „подробните правила за осъществяване на преструктурирането както в счетоводен, така и в данъчен план, ще бъдат предмет на допълнителни обсъждания между регулаторните органи и предприятието по вече установена схема“.

(99)

В действителност малко преди това писмо правителството внася в Националното събрание законопроект, приет от Министерския съвет на 5 април 1997 г., който съдържа различни разпоредби от икономически и финансов характер, сред които член 45, предвиждащ прекласифицирането на счетоводните провизии на EDF. В изложението на мотивите във връзка с този законопроект се пояснява, че предвидените счетоводни корекции биха позволили на EDF да разполага с баланс, който съответства по-добре на действителното му икономическо положение, и с равнище на собствения капитал, отговарящо на обема на дейността му. Законопроектът не е разгледан поради разпускането на Националното събрание на 21 април 1997 г.

(100)

След внасянето в Парламента на законопроекта относно спешните данъчни и финансови мерки, превърнал се по-късно в Закон № 97–1026, Националното събрание и Сенатът определят своите докладчици. В доклад № 204 на Националното събрание се описва историческият контекст, залегнал в основата на необходимостта от изясняване на статута на собствеността върху електропреносните съоръжения на EDF, което трябва да доведе до обезсилване на остарелите счетоводни практики, оспорени от Сметната палата в специалния ѝ доклад № 1993 от 10 октомври 1994 г. относно концесиите на EDF. В него се разясняват счетоводните промени, които трябва да бъдат извършени, и се представят количествени оценки на въздействието им върху различните балансови статии, както следва:

Таблица 2

Въздействие на реорганизацията на собствения капитал на EDF, произтичащи от член 4 от Закона за спешни данъчни и финансови мерки, върху баланса за 1996 г. (в млрд. FRF)

(101)

В доклада на Националното събрание на преден план се извежда въздействието на законопроекта с цел да се постигнат по-уместни сравнения с коефициентите на задлъжнялост на други европейски конкуренти (Австрия, Великобритания, Швеция, Испания, Германия): след преструктуриране на баланса съотношението нетен дълг/собствен капитал на EDF намалява от 480 % на 148 %.

(102)

Освен това в доклада на Националното събрание се подчертават промените във финансовите отношения между държавата и EDF. В него се разясняват правният режим и възнаграждението за капиталовите субсидии за EDF, уредени с Декрет № 56-493 от 14 май 1956 г., изменен с Декрет № 86-1360 от 30 декември 1986 г. Този режим предвижда възнаграждение при фиксиран лихвен процент с таван от 8 % и допълнително възнаграждение, изчислено върху печалбата на EDF след облагане и фиксирана лихва. Плащанията, извършени от EDF за периода между 1991 г. и 1996 г. и представени в доклада, достигат 3,41 млрд. FRF средно за година в рамките на периода; отнесени към собствения капитал в края на 1996 г., тези плащания създават средна текуща рентабилност от 14,1 % за държавата акционер (20); обобщение на тези плащания е представено в таблицата по-долу:

Таблица 3

Финансови отношения между държавата и EDF (в млн. FRF, коригирани спрямо инфлацията)

(103)

По отношение на измененията в баланса на EDF в доклада на Националното събрание се уточнява, че „капиталовите субсидии съставляват основата за определяне на фиксираната лихва, като тяхното увеличаване, произтичащо от настоящия член, рискува да увеличи данъчната тежест за EDF. В договора за изработка между държавата и предприятието за периода 1997—2000 г., подписан на 8 април 1997 г., се предвижда промяна на условията за определяне на възнаграждението. Фиксираната лихва е сведена до 3 %, за да се компенсира въздействието върху данъчната основа“. В доклада се посочва още, че въпреки печалбите, които реализира от 1990 г. насам, EDF не е плащало корпоративен данък, както и че увеличаването на провизиите, свързани с концесията на RAG, би позволило да се изчистят едновременно натрупаните дефицити, свързани с неразпределената счетоводна печалба и натрупаните данъчни загуби. Поради това в доклада се отбелязва, че според ресорното министерство публичната организация (EDF) следва да плати корпоративен данък в размер на 3 млрд. FRF през 1997 г. и 2,5 млрд. FRF през 1998 г.

(104)

В доклада на Националното събрание се споменава за разглеждано изменение на текста на законопроекта, представено и отхвърлено от комисията. Изменението е имало за цел да се уточни, че декласифицираните счетоводни провизии трябва да бъдат преобразувани в собствен капитал чрез счетоводна отчетност, която да не минава през счетоводния баланс на EDF, така че да се избегне декларирането на прекалено голяма печалба, която държавата частично да обложи. За да се постигне това, с изменението се е предвиждало включване на счетоводния процес в закона, както и уточнението, че държавата не може да облага допълнително EDF във връзка с прехвърлянето на собствеността върху имуществото на RAG. В доклада се отбелязва, че „Вписването на счетоводната процедура за преобразуване на провизиите в собствен капитал в закона е премахнато по искане на Държавния съвет, тъй като няма законодателен характер“; при обсъждането по доклада се изказват няколко парламентарни становища, съгласно които държавата трябва да е в състояние да облага допълнително EDF, предприятието следва да плати данък върху печалбата си и че истинският въпрос е „да се знае колко ще получи правителството от EDF и по какъв начин“.

(105)

От своя страна в доклада на Сената, изготвен за целите на обсъждането на законопроекта, се посочва, че създаването на счетоводни провизии за подновяване на имуществото на RAG след 1987 г. е необосновано. В своята реч пред Сената на 2 октомври 1997 г. по време на внасянето на законопроекта отговорният министър подчертава фиктивния от данъчна гледна точка характер на загубите на EDF и на неплащането на корпоративен данък, произтичащо от тези провизии. В изказването си министърът уверява Сената, че механизмът по никакъв начин не поставя под въпрос монопола на EDF. В доклада на Сената е представено въздействието на разглеждания член върху статиите в баланса на EDF преди и след прекласифицирането на провизиите въз основа на изчисление, подобно на използваното в доклада на Националното събрание и представено в таблица 2 по-горе. В доклада се посочва, че малките изменения на баланса ще улеснят сравнението с балансите на конкурентите на EDF; това ще засили доверието на финансовата общност в EDF, което е особено важно поради факта, че цената на предоговарянето на дълга му зависи именно от съотношението нетен дълг/собствен капитал.

(106)

Във връзка с „изясняването“ на финансовите отношения на EDF с държавата в доклада на Сената се уточнява, че в замяна на приходите от данъци, които публичната организация ще предоставя на държавата занапред, в договора за изработка, подписан на 8 април 1997 г. за периода 1997—2000 г., се предвижда леко намаление на плащанията на EDF към държавата. Заради положителния ефект на провизиите за подновяване в размер на 38,5 млрд. FRF, което обвързва EDF с плащане на корпоративен данък, в доклада на Сената се посочва, че „финансовите отношения между държавата и EDF са били коригирани в посока надолу“.

(107)

И накрая, другите представени от Франция документи включват уведомително писмо от финансовата дирекция на EDF до администрацията на Сената от 15 септември 1997 г. Към писмото на EDF е приложена таблица с количествените стойности на въздействието на член 4 от законопроекта и въздействието върху баланса, копие на декларацията от 27 юли 1993 г. относно концесиите за електроразпределение и вътрешен меморандум на EDF, съдържащ разсъждения относно чуждия опит в областта на възнаграждението на акционерите в електроенергийния сектор с дата 27 юли 1996 г. В последния документ се обясняват основните принципи, приложими в областта на възнаграждението на акционера, разликите и данните за рентабилността в някои предприятия в сектора: 60—80 % от печалбата в САЩ, 40 % за National Power и Power Gen, 78 % за Union Fenosa и 30 % за Endesa — дружество, осигурило на испанската държава рентабилност в размер на 28 % за периода 1991—1996 г., като се вземат предвид дивидентите и поскъпването на цените на акциите.

(108)

За разлика от другите два документа, внесени в Сената от EDF заедно с писмото му от 15 септември 1997 г., принципите, остойностяването и прилагането му спрямо възнаграждението, което EDF плаща на акционера, представени в известието от 27 юли 1996 г., не са анализирани, нито са включени в доклада на Сената. Вместо това в доклада на Сената, както и в този на Националното събрание, е уточнено, че очакваното намаление на възнаграждението, което EDF трябва да плаща на държавата във връзка с капиталовите субсидии от държавата акционер, е осъществено: „с цел да бъде взето предвид увеличението на капиталовите субсидии, което е предметът на настоящия член“.

(109)

Член 107, параграф 1 от ДФЕС гласи следното: „Освен когато е предвидено друго в Договорите, всяка помощ, предоставена от държава членка или чрез ресурси на държава членка, под каквато и да било форма, която нарушава или заплашва да наруши конкуренцията чрез поставяне в по-благоприятно положение на определени предприятия или производството на някои стоки, доколкото засяга търговията между държавите членки, е несъвместима с вътрешния пазар.“ Прилагането на тези кумулативни условия към освобождаването от данъци, което Франция предоставя на EDF, е разгледано по-долу.

(110)

Доколкото Закон № 97-1026 предвижда, че EDF се счита за собственик на RAG, за която има предоставена концесия, следва да се провери дали този закон не предполага прехвърляне на собствеността върху RAG.

(111)

Съгласно предоставената от френските органи информация EDF може с разумно основание да се счита за собственик на RAG преди влизането в сила на този закон. Това заключение се основава на следните елементи: особеностите на различните видове концесионни договори по френското право, особените характеристики на първоначалната концесия на EDF, която не съдържа специална клауза за преотстъпване, процедурата за придобиване на съответните активи, за които EDF е трябвало да плати такса, подобна на обезщетение за отчуждаване, както и условията за финансиране на поддръжката и развитието на RAG за сметка на EDF. Следователно „изясняването“ на собствеността върху RAG в Закон № 97-1026 само по себе си не изглежда да предоставя икономическо предимство в полза на EDF.

(112)

Това означава, че следва да се разгледа дали в Закон № 97-1026 се вземат предвид всички данъчни последици, свързани с изясняването, което предоставя във връзка със собствеността върху RAG, и дали в противен случай е налице икономическо предимство от данъчен характер в полза на EDF.

(113)

През периода 1987—1996 г. EDF създава провизии за освобождаване от данъци за подновяване на RAG, чиято неправомерност е била подчертана от френската Сметна палата. След като по силата на разпоредбите на член 4 от Закон № 97–1026 EDF се счита за собственик на RAG, тези провизии загубват своя предмет и поради това е трябвало да бъдат прекласифицирани в други статии на счетоводния баланс.

(114)

Писмото на министъра на икономиката, в което се установяват данъчните последици от преструктурирането на счетоводния баланс на EDF, показва, че неизползваните провизии за обновяване на RAG са обложени от френските органи с корпоративен данък при данъчна ставка в размер на 41,66 %, приложима през 1997 г.

(115)

За сметка на това частта от тези провизии, която съответства на вече осъществени операции по подновяване, наричана също права на концедента, е прекласифицирана в капиталови субсидии в размер на 14,119 млрд. FRF. Това прекласифициране на провизии не е обложено с корпоративен данък. Данъчната администрация признава незаконния характер на тази операция, както става ясно от известието на Генералната данъчна дирекция от 9 април 2002 г., адресирано до Комисията и възпроизведено в съображение 35.

(116)

Съгласно становището на Националния счетоводен съвет корекциите на грешки трябва да бъдат записани в резултата за годината, в която са били констатирани. От друга страна, при положение че освободените от данък неизползвани провизии на стойност 38,5 млрд. FRF са били обложени с корпоративен данък при данъчна ставка от 41,66 % през 1997 г., не съществува никаква обективна причина другата част от освободените от данък провизии да не бъде обложена при същата данъчна ставка.

(117)

Правата на концедента е трябвало да бъдат обложени по същото време и със същата ставка, както и останалите счетоводни провизии, създадени за освобождаване от данъци. Това означава, че правата на концедента в размер на 14,119 млрд. FRF е трябвало да бъдат добавени към 38,5 млрд. FRF неизползвани провизии и да бъдат обложени с данък при ставката от 41,66 %, приложена спрямо преструктурирането на баланса на EDF. Като не плаща целия размер на корпоративния данък, дължим към момента на преструктурирането на своя баланс, EDF спестява 5 882 849 762 FRF от дължимия данък.

(118)

Данъчната мярка е довела до предимство за EDF през 1997 г., тъй като сумата от 5,88 млрд. FRF от данъчното освобождаване на сумата от 14,119 млрд. FRF, е записана в баланса на EDF като права на концедента, прекласифицирани от държавата при изпълнението на разпоредбите на Закон № 97–1026, влязъл в сила със задна дата от 1 януари 1997 година. Данъчните последици от закона са изложени в писмото на министъра на икономиката, считано от същата дата — 1 януари 1997 г.

(119)

Френските органи потвърждават, че дори за подновяването на RAG да не са били заделени провизии, EDF пак не би могло да плати корпоративния данък за периода от 1987—1996 г. поради пренасянето на данъчни загуби в следващата отчетна година. Този довод е неуместен. Данъчното облекчение се отнася за 1997 г., а не за предходните години. Освен това именно неправомерно провизираните субсидии отчасти са станали причина за пренасяне на данъчни загуби в следващата отчетна година. През периода 1987—1996 г. пренасянето на данъчни загуби в следващата отчетна година постепенно е преустановено, така че през 1997 г. размерът на дължимия от EDF данък би бил доста по-висок отколкото е бил преди това, дори и без да се взема предвид неплащането на данъка за прекласифицирането на правата на концедента.

(120)

Френските органи считат също, че ако учредяването на провизии за подновяването на RAG създава предимство, последното би трябвало да се счита за неутрализирано вследствие на увеличаването на размера на плащания през 1997 г. корпоративен данък. С други думи, както самите френски органи посочват в известието си от 9 април 2002 г., възпроизведено в съображение 35, ако неизползваните провизии за подновяване са били нормално обложени, правата на концедента са били прекласифицирани в капиталови субсидии, без да бъдат обложени с корпоративен данък. Следователно платеният от EDF данък през 1997 г. е в по-малък размер от обичайно дължимия данък.

(121)

Френските органи твърдят също, че за периода 1987—1996 г. EDF е платило на държавата обща сума в размер, надвишаващ корпоративния данък, който би платило дадено търговско дружество, което не е учредило провизии за подновяването на RAG и което би платило на своя акционер дивидент, равен на 37,5 % от нетния резултат след облагане с данъци. Впрочем ставката на корпоративния данък, която е трябвало да бъде приложена към реорганизирания баланс на EDF, е тази от 1996 г., а не тази от 1997 г.

(122)

От една страна, както е посочено в съображения 32 и 116, Националният счетоводен съвет счита, че счетоводните грешки трябва да бъдат коригирани в рамките на отчетния период, през който са констатирани. Тъй като провизиите за подновяването на RAG са били лишени от предмет по силата на Закон № 97-1026 от 10 ноември 1997 г., те е трябвало да бъдат прекласифицирани именно през финансовата 1997 г. и следователно обложени при ставката на корпоративния данък, приложима за тази финансова година. От друга страна, самите френски органи са приложили данъчната ставка на корпоративния данък от 1997 г. спрямо частта от провизиите, която е била обложена, както се припомня в съображение 34.

(123)

Неплащането от страна на EDF на корпоративен данък в размер на 5 882 849 762 FRF през 1997 г. представлява икономическо предимство за предприятието. EDF би могло да използва тези средства, за да укрепи собствения си капитал, без да търси външни финансови ресурси. Ако дължимият данък действително е бил платен и увеличението на собствения капитал е било финансирано за сметка на оперативните резултати на предприятието, то е трябвало да намали разходите си, да увеличи приходите си или да се откаже от капиталови инвестиции. Разполагайки със средства, които е трябвало да бъдат платени на френската държава под формата на корпоративен данък, EDF се е възползвало от мярка, приложима единствено спрямо него, която му е предоставила предимство в сравнение с френските предприятия в подобно положение, които е трябвало да платят корпоративен данък върху неправомерно прекласифицирани провизии съгласно член 38-2 от Общия данъчен кодекс, действащ през 1997 г., както е обяснено в съображение 35.

(124)

Въпреки това в мнението си от 11 декември 2002 г. Франция се е позовала на принципа за разумния частен инвеститор в условията на пазарна икономика. Както припомнят съдебните органи на Съюза, по-специално в своите решения по този случай, посочени в съображения 7 и 8, допълнителна капиталова субсидия в полза на EDF, съответстваща на дължимия данък, не би могла да облагодетелства предприятието получател, като му предостави икономическо предимство по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС, ако се установи, че хипотетичен частен инвеститор би инвестирал в EDF същата сума, при подобни условия и положение, в съответствие с критерия за разумния частен инвеститор в условията на пазарна икономика.

(125)

В точка 99 от цитираното по-горе решение от 5 юни 2012 г. Съдът уточнява, че с обжалваното решение Общият съд не засяга нито приложимостта в конкретния случай на критерия за частния инвеститор в условията на пазарна икономика, нито резултата от евентуалното прилагане на този критерий. Поради това следва да се разгледат последователно приложимостта и прилагането на този принцип в конкретния случай, особено в контекста на изброените от Съда критерии.

(126)

За да се определи евентуалната приложимост на принципа за разумния частен инвеститор в условията на пазарна икономика, следва да се установи, като част от цялостна оценка, дали освобождаването от данък е предоставено от Френската република в качеството ѝ на акционер или в качество ѝ на носител на публичната власт. В решението си от 5 юни 2012 г. Съдът уточнява няколко фактора, които следва да се вземат предвид в рамките на цялостната оценка. Тези елементи, разгледани подробно по-долу във връзка с обстоятелствата по случая, са следните:

(127)

В мнението си от 11 декември 2002 г., посочено в съображение 42, френските органи заявяват, че за EDF би било по-ефективно и неутрално пряко да преобразува правата на концедента в техния пълен размер в собствен капитал, без да заплаща корпоративен данък. Въпреки това в нито един от документите, предхождащи или съвпадащи с предполагаемото решение за отказ от данъчно вземане, които са представени от Франция или от EDF в подкрепа на мнението им във връзка с решението за разширяване на процедурата, не се споменава пряко или косвено предполагаемото инвестиционно решение, последиците от него, предимствата и недостатъците му, нито аналогично решение за увеличаване на размера на капиталовите субсидии чрез отказ от данъчно вземане. В документите, представени от френските органи и посочени в съображения 87—108, не се споменават, а още по-малко се анализират предимствата и недостатъците, произтичащи за държавата от решението ѝ да се откаже от облагане с корпоративен данък на част от провизиите за правата на концедента, прекласифицирани в капиталови субсидии на EDF по силата на Закон № 97–1026 от 10 ноември 1997 г.

(128)

Франция е длъжна, в случай на съмнения относно приложимостта на принципа за разумния частен инвеститор в условията на пазарна икономика, като например тези, формулирани от Комисията, да докаже недвусмислено и въз основа на обективни и проверими елементи, че приетата мярка произтича от качеството ѝ на акционер. От контекста на предоставените елементи е видно, че решението да инвестира, като се откаже от събиране на принципно дължим от EDF данък, трябва да се счита за взето в условията на мълчаливо съгласие, без да е бил изготвен мотивиран правен акт, който да позволява да се разбере или да се провери точното съдържание на решението, мотивите и правното основание, залегнали в основата му, както и от кой компетентен орган и на коя дата е било взето. С оглед на елементите, изложени от Съда с цел проверка на приложимостта на принципа за разумния частен инвеститор в условията на пазарна икономика, а именно по-специално необходимостта от наличието на обективни и проверими елементи, действително приложената мярка или предварителни икономически оценки, липсата на такива данни или физически доказателства трябва да се разглежда като първоначална индикация за неприложимостта на този принцип.

(129)

В отсъствието на документи, които дават възможност да се проследи процесът на вземане на предполагаемото решение, е уместно да се опише евентуалната инвестиционна мярка, планирана от френската държава. В конкретния случай Съдът е постановил, че критерият за разумния частен инвеститор в условията на пазарна икономика трябва да позволи да се определи дали частен инвеститор при сходни условия би внесъл 5,88 млрд. FRF в предприятие, което е в положение, сравнимо с това на EDF. Инвестиция от страна на Франция означава, че тя би се отказала от получаването на тази сума, за да получи печалба, надхвърляща първоначално използваните ресурси. С други думи, анализът следва да се извърши спрямо размера на дължимия корпоративен данък.

(130)

В това отношение липсата на конкретни проучвания, данни или анализи на възвръщаемостта на инвестицията за сумата, равна на размера на освобождаването от данък, предоставената от Франция или от EDF информация затруднява открояването на ефектите от предполагаемата инвестиция. Тази трудност не е непреодолима, ако се приеме, за целите на анализа на повечето фактори, които имат отношение към проверката на приложимостта и прилагането на принципа за разумния частен инвеститор в условията на пазарна икономика, че допълнителната вноска в капитала на EDF, равна на сумата на несъбрания данък, се ползва с правата, предвиден за целия набор на субсидиите. По този начин, ако субсидиите се заплащат при определена ставка, тази ставка е трябвало и реално е била приложена спрямо размера на несъбрания данък. Напротив, ако се възприеме диференцираният подход, предоставената от Франция или от EDF информация не позволява на пръв поглед да се илюстрира ефектът от увеличаването на размера на субсидиите върху размера на несъбрания данък.

(131)

Отказът от данъчно вземане е довел до увеличаване на капиталовата субсидия на EDF и съответно на собствените средства на EDF на допълнителни 5,88 млрд. FRF в рамките на общата сума на прекласифицираните провизии в размер на 14,119 млрд. FRF. Тези провизии, които не съответстват на предварителна вноска на свежи средства от държавата акционер, са били прекласифицирани в капиталови субсидии и вписани в съответната статия в горната част на счетоводния баланс на EDF, наред с други форми на собствен капитал (капитал, субсидии и т.н. — таблица 2). Без освобождаването от данък собствените средства на EDF, който е трябвало да достигнат 79,8 млрд. FRF през 1997 г., биха възлезли на 72,1 млрд. FRF съгласно разгледаните по онова време документи (съображение 100, таблица 2). По този начин вместо на 50,7 млрд. FRF държавните субсидии за капитала на EDF биха възлезли на 44,8 млрд. FRF.

(132)

На първо място, както изтъкват френските органи, тъй като включването на размера на неплатените данъци е увеличило данъчната основата на субсидиите и тъй като за нея се изплаща възнаграждение при фиксирана лихва (3 %), освобождаването от данък или отказът от неговото вземане е увеличило абсолютната стойност на възнаграждението на държавата (съображение 83). Въпреки това увеличението на капиталовите субсидии, съответстващо на освобождаването от данък, не е довело до съответстващо увеличение на възнаграждението на държавата. Във връзка с това следва да се отбележи, че възнаграждението за държавните субсидии в капитала на EDF се предвижда в Декрет № 56–1360 от 30 декември 1956 г. (съображения 18 и 103). По този начин възнагражденията, впрочем доста различни, са били включени в договорите за изработка, които са предшествали и последвали действащия за периода 1997—2000 г. договор, както е показано в съображения 93 и 102. Принципът за изплащане на възнаграждение е предшествал предполагаемото решение и е останал да действа след него.

(133)

Освен това проучването на фактите показва, че разглежданото освобождаване от данък е можело да доведе до намаляване на възнаграждението за осъществените от държавата инвестиции. Докладът, изготвен от Националното събрание през септември 1997 г., ясно показва, че увеличението на общия размер на субсидията е причина за намаляването на възнаграждението за нея, за да не се „увеличи данъчната тежест за EDF“ (съображение 103). Докладът на Сената потвърждава това намаление, което е желано от органите на публичната власт (съображение 108).

(134)

Между 1991 г. и 1996 г. EDF изплаща на държавата по-високо възнаграждение върху по-ниска основа на капиталовите субсидии в сравнение с това, което е било планирано за периода 1997—2000 г. при по-висока основа. Абсолютният размер на средното годишно възнаграждение от 3,41 млрд. FRF за периода 1991—1996 г., когато субсидиите са били в размер на 36,6 млрд. FRF, е бил доста по-висок от предвидените 2,35 млрд. FRF върху по-широката основа от 50,7 млрд. FRF за периода 1997—2000 г. (съображения 92 и 102—103, таблица 3). От това следва, че текущата пределна възвръщаемост от увеличения размер на капиталовите субсидии на 5,88 млрд. FRF, която държавата акционер е очаквала за периода 1997—2000 г., може да се анализира като отрицателна спрямо периода 1991—1996 г.

(135)

В действителност френските органи са направили така, че абсолютното и относителното възнаграждение, изплатено на френската държава във връзка с капиталовата субсидия, да е толкова по-ниско като абсолютна и относителна стойност, колкото по-широка е основата, както става съвсем ясно от докладите на Националното събрание и на Сената. От това следва, че като увеличава размера на общата субсидия, за която се дължи по-малко възнаграждение в сравнение със субсидията отпреди приемането на Закон № 97–1026, решението за освобождаване от данък не изглежда да е част от инвестиционно решение.

(136)

На второ място, начинът, по който е замислено и определено възнаграждението за увеличаването на капиталовите субсидии, не би бил предпочетен от разумен частен инвеститор в условията на пазарна икономика.

(137)

И наистина, както се вижда от информацията в писмата на ресорните министри и в парламентарните доклади, посочени в съображения 97, 103 и 106, при прегледа на възнаграждението на френската държава през 1997 г. след преструктурирането на баланса на EDF френските органи са взели под внимание както възнаграждението за капиталовите субсидии, относими към държавата като акционер в тесния смисъл на думата, така и очаквания размер на данъка, който държавата би получила след 1997 г., след множество години на пренасяне на данъчни загуби, относими към държавата в качеството ѝ на носител на публичната власт по отношение на събирането на данъци. Както е посочено в съображение 93, възнаграждението за капиталовите субсидии от своя страна е подлежало на приспадане от корпоративния данък по силата на дерогация от общото право.

(138)

Следователно концепцията, която е разгледана и потвърдена от френските органи през 1997 г., предвижда общо облагане на EDF, кумулиращо данък и възнаграждение. В документите, представени от френските органи, размерът на общия данък, с който се облага EDF, дори над оспорваното освобождаване, произтичащо от данъчните правомощия, и възнаграждението, изплатено на държавата като акционер, се смесват. При все това според тях тези документи доказват наличието на инвестиционно решение. Напротив, постоянното внимание, което се отделя на плащането на данъците, дължими от EDF на държавата в качеството ѝ на орган, който събира данъци, включително законовото уреждане и изчистването на несъбраните данъци преди влизането в сила на Закон № 97–1026 за целите на разглеждането и определянето на възнаграждението на държавата като акционер, сочи, че спорното освобождаване от данък е било одобрено от държавата в качеството ѝ на носител на публичната власт, а не на инвеститор.

(139)

Това заключение впрочем е допълнително подсилено от естеството на целите, възложени от държавата на EDF през 1997 г. за изпълнение на задачи и цели, присъщи на орган на публичната власт, а не на акционер. Тези задачи ясно личат при определянето на цените на EDF, договорено в договора за изработка за периода 1997—2000 г., от който зависи възнаграждението на държавата като акционер. Всъщност държавата изисква EDF да допринесе за повишаване на конкурентоспособността на френската промишленост и покупателната способност на френските домакинства. Тези съображения са не просто чужди на разумен частен инвеститор в условията на пазарна икономика, а и противоречат на финансовите интереси на този хипотетичен инвеститор. Същото се отнася и за целта, възложена на EDF в договора за изработка за периода 1997—2000 г., да осъществява амбициозна политика за подкрепа на икономическата активност и заетостта, като се постави в услуга на местните власти (съображения 89 и 95).

(140)

Договорът за изработка между държавата и EDF, подписан на 8 април 1997 г., съдържа предварителна оценка на финансовия сценарий, включващ прогнозите за възвръщаемост на инвестицията в капиталови субсидии на EDF за държавата акционер (съображение 92). Тези документи и анализи, изтъкнати от френските органи, се отнасят до очакваните последици от прекласифицирането на всички провизии, учредени от EDF, без значение дали са обложени или не, дали са в резултат от прилагането на Закон № 97–1026 или не. Единствената системна оценка, представена от френските органи, която е включена в известието на EDF от 18 февруари 1997 г. (съображение 92), е обща и се ограничава до законово уреденото възнаграждение, приложимо за капиталовите субсидии, включително тези преди преструктурирането на баланса на EDF, без да се включва например възнаграждението за капитала извън субсидиите или възнаграждението за собствените средства.

(141)

Нито един изпратен от Франция или от EDF документ не показва, че предполагаемото инвестиционно решение, а именно предоставянето на по-голяма капиталова субсидия за EDF чрез отказ от вземане на данък върху прекласифицираните провизии, е било подложено на преглед, проучване или специален анализ. Предвид размера на разглежданите суми обаче разумен частен инвеститор в условията на пазарна икономика вероятно би възложил изготвянето на финансов и икономически анализ на инвестицията преди да реши дали, с оглед на нормативната рентабилност на капиталовите субсидии, освобождаването от данък в размер на 5,88 млрд. FRF е необходимо, за да може предприятието да гарантира дългосрочната възвръщаемост на цялата му инвестиция и достатъчно възнаграждение на акционера за тази цел. Такъв вид предварително икономическо проучване, което Съдът е посочил в точка 84 от решението като едно от елементите, които позволяват да се стигне до благоприятно заключение относно приложимостта на принципа за разумния частен инвеститор в условията на пазарна икономика, липсва.

(142)

Трябва специално да се отбележи, че като се изключи възнаграждението, което държавата би получила за периода 1997—2000 г., не е извършено никакво проучване за възнаграждението или възвръщаемостта в по-дългосрочен план, въпреки че Франция претендира да е осъществила дългосрочна инвестиция. Разумен частен инвеститор в условията на пазарна икономика обаче не би пропуснал да извърши анализ на възвръщаемостта на инвестицията за периода след 2000 г.

(143)

Ако може да се приеме, че разумен частен инвеститор в условията на пазарна икономика би взел под внимание последиците от намаляването на коефициента на задлъжнялост на EDF, следва да се отбележи, че предимството, произтичащо от възможността EDF да взима по-евтини заеми заради по-доброто съотношение на дълга спрямо собствения капитал, се споменава в най-общ план в някои от документите, представени от Франция (съображения 101 и 105) и от EDF. Въпреки това няма доказателство, което да показва ползите и рентабилността за държавата акционер от намаляването на разходите за заеми на EDF или от по-ниския коефициент на задлъжнялост. Според количествените оценки от онзи период, представени в съображение 101, съотношението нетен дълг спрямо собствени средствата на EDF трябва да достигне 148 % след новата капиталова субсидия в пълен размер, която възлиза на 50,7 млрд. FRF, включително 5,88 млрд. FRF спорно освобождаване от данък. Без освобождаването от данък това съотношението би било около 163 %, или около три пъти по-ниско в сравнение със съотношението от 480 % отпреди влизането в сила на Закон № 97–1026. Разглеждан отделно от другите последици от прекласифицирането на различните провизии, приносът на освобождаването от данък за подобряването на това съотношение не е от съществено значение и конкретният му принос за намаляването на разходите за заеми на EDF е твърде съмнителен (съображения 170–172). Във всеки случай в документите, представени от френските органи, не се споменават и не се анализират като инвестиция нито възнаграждението за акционера, произтичащо от съотношение в размер на 148 %, нито пък, а и още по-малко, възнаграждението, произтичащо от съотношение в размер на 163 %. В това отношение не е направена никаква предварителна икономическа оценка, сравнима с тази, която разумен частен инвеститор в условията на пазарна икономика би направил, както е посочил Съдът в точка 84 от своето решение.

(144)

В това отношение икономическото проучване, представено от EDF в подкрепа на мнението му (съображения 69–70), не установява, че Франция е действала като инвеститор, а не като носител на публичната власт. Проучването е изготвено след решението за предполагаемата инвестиция през 1997 г. и не е разгледано от органите, компетентни да вземат такова решение. Дори само поради тази причина проучването не е допустимо като доказателство, както е посочено от Съда (съображение 126, точка 104 от решението от 5 юни). Фактът, че проучването е направено въз основа на действителни референтни данни, които са били на разположение в онзи момент, не може да обезсили това заключение. Проучването е било изготвено специално за конкретния случай вследствие на разширяването на процедурата през май 2013 г. и заключенията, до които се стига в него, очевидно са били известни на EDF през юли 2013 г., въпреки че самото проучване е от октомври 2013 г. Впрочем има и други причини, които обезсилват количествените резултати на проучването и по този начин лишават от основание заключенията, които EDF извлича от него в подкрепа на своите съображения, а именно:

(145)

Съдът подчертава, че естеството на предприетата мярка е част от важните фактори, които следва да бъдат взети под внимание при извеждането на благоприятно заключение относно приложимостта на принципа за разумния частен инвеститор в условията на пазарна икономика (точка 86 от решението). Решението за внасяне на допълнителна сума към капиталовата субсидия на EDF, като не се начислява данък върху прекласифицирането на неправомерни провизии, свързани с RAG, е решение както от счетоводен характер за преразпределяне между балансовите статии на EDF (съображения 100 и 105), така и решение от данъчен характер, тъй като компетентните органи считат, че корпоративният данък следва да бъде събиран преди прекласифицирането (съображение 35), въпреки че е бил платен данък върху други прекласифицирани счетоводни провизии. Поради това не е установено, противно на твърденията на френските органи, че тези два аспекта, счетоводният и данъчният, са неразривно свързани в единна мярка, въведена със Закон № 97–1026 от 10 ноември 1997 г.

(146)

В член 4, параграф 2 от закона се предвижда, че стойностното изражение на материалното имущество, отдадено на концесия на RAG, включено в пасивите на баланса на EDF, трябва да бъде вписано след приспадане на съответните разлики от преоценки в статия „Капиталови субсидии“ (съображение 28). От това може да се направи изводът, че законът предвижда, че извън евентуалните разлики от преоценки, размерът на стойностното изражение, който трябва да бъде вписан като капиталова субсидия на EDF, не трябва да се намалява с никакво друго счетоводно или данъчно отчисление. Въпреки това решението за облагане на EDF или за отказ от облагане не попада в обхвата на закона по смисъла на член 34 от Конституцията на Франция и Закон № 97–1026 няма правна сила по този въпрос. Този член ограничава законодателните правомощия на Парламента в областта на данъчното облагане до данъчната основа, ставките и методите за събиране на данъци от всякакъв вид. Така EDF плаща корпоративен данък за определени счетоводни провизии, но не и за други в резултат на същата операция по прекласифициране, осъществена чрез закон.

(147)

Впрочем подготвителните документи, предоставени от френските органи и посочени в съображение 104, доказват, че през 1997 г. Държавният съвет е на мнение, че разпоредбите с незаконодателен характер следва да бъдат изключени от текста на законопроекта; освен това проект за изменение на законопроекта на правителството, насочен към ограничаване на вземанията, които държавата може да налага на EDF съгласно закона, също е бил отхвърлен. И накрая, през април 1997 г. отговорните министри считат, че подробните правила за осъществяване на преструктурирането на EDF в счетоводен и данъчен план трябва да бъдат предмет на допълнителен обмен на информация между регулаторните органи и предприятието (съображение 98).

(148)

Тези елементи, определени и отразени в количествено отношение в писмото за изпълнение, изпратено от ресорните министри, упражняващи надзор върху EDF, на 22 декември 1997 г. след приемането на закона (съображение 31) показват, че данъчните аспекти на прилагането могат да бъдат отделени от разпоредбите на Закон № 97–1026 от 10 ноември 1997 г. В адресираните си до EDF писма тези министри обясняват преструктурирането на горната част на баланса на EDF с постигане на съответствие с член 4 от Закон № 97–1026 от 10 ноември 1997 г. и изглежда вземат мълчаливо решение относно данъчните последици от преструктурирането без да става дума за каквато и да било печеливша инвестиция или задължителни разпоредби в закона.

(149)

По отношение на контекста на мярката, който Съдът изтъква като важен фактор, наред с други, за оценката на евентуалната приложимост на принципа за разумния частен инвеститор в условията на пазарна икономика, подготвителните срещи и подкрепящите документи за периода, довели до договора за изработка между държавата и EDF, подписан на 8 април 1997 г., показват, че прекласифицирането на провизиите е направено в контекста на подготовката за частична либерализация на пазара на електроенергия в Съюза, определена още през 1996 г. По тази причина стремежът за изнасяне на дейността на EDF на външни пазари присъства в договора за изработка за периода 1997—2000 г. и в подготвителните документи, както и в парламентарните документи. Самият договор за изработка предполага, че за изпълнението му е необходима регулаторна законодателна мярка, подобна на тази, предвидена в Закон № 97–1026, като по този начин се установява фактическа приемственост между целите на договора и тези на законодателя. Въпреки това нито в договора, подписан през април 1997 г., нито в подготвителните документи и обмена на информация с органите, упражняващи регулаторен надзор върху EDF, не се изразява позиция по конкретния размер на данъка.

(150)

Този контекст, очертан от елементите, изложени от Франция в нейното мнение, обаче не позволява да се установи със сигурност дали мярката може да бъде приписана на поведението на акционер, който желае да осъществи инвестиция. Всъщност необходимостта от отстраняване на пропуските, отбелязани от Сметната палата през октомври 1994 г., също се вписва от този контекст. Докато, от една страна, става дума за корекция на счетоводна грешка, която е позволила на EDF да не плаща корпоративен данък в продължение на години, френските органи подчертават, че механизмът не поставя под въпрос монопола на EDF (съображение 105) и че стабилната рамка, изградена благодарение на либерализацията на пазара, следва да се запази (съображение 95). Вярно е, че либерализацията създава възможности за разширяване на националните пазари на други държави членки и че определени действия са били предвидени в договора за периода 1997—2000 г. с цел отварянето на EDF в международен план. Факт е обаче също така, че желанието на публичните органи да предоставят предимство на националните предприятия чрез мерки за финансова подкрепа преди началото на либерализацията не се ограничава до държавните предприятия и не е типично за поведението на разумен акционер в публично предприятие.

(151)

И накрая, Съдът посочва, че разглеждането на правилата, уреждащи оспорваната мярка, е от значение, за да се определи нейният характер било като инвестиция от държавата акционер, било като правомощие на носител на публичната власт. Следователно поставянето на мярката в едната или в другата категория може да зависи от съответствието с правилата, които я уреждат. Поради това е необходимо да се разгледат правилата, уреждащи режима на инвестиране на данъчни ресурси в предприятия като EDF. Без тази мярка стойността на несъбрания корпоративен данък би била причислена към общите бюджетни приходи на френската държава през 1997 г. Както е предвидено в член 18 от Наредба № 59–2 от 2 януари 1959 г. относно устройствения закон за законодателството във финансовата област, приложима към момента на разглежданите факти, съвкупността от приходите, осигуряващи изпълнението на съвкупността на разходите, всички приходи и всички разходи на държавата се внасят в една сметка, наречена общ бюджет. Така данъчните приходи се внасят в бюджета и в полза на държавата, а не в полза на публичните предприятия.

(152)

Този бюджет е подчинен на конституционния принцип на универсалност, съгласно който съвкупността от приходите и съвкупността от кредитите се записват в две отделни групи, без никаква конкретна връзка между тях, например между приход от корпоративен данък и дейност като капиталова субсидия в полза на публично предприятие като EDF. Разбира се, пренасочването на данъчни ресурси към юридическо лице, различно от държавата, под формата на субсидия или като инвестиция, е възможно съгласно френското законодателство, при условие че това пренасочване се извършва посредством изрични разпоредби. В член 18 от Наредба № 59–2 се предвижда, че, с изключение по-специално на кредитите и авансите, пренасочването на държавните приходи се прави по изключение, и то само със съответна разпоредба на закона за бюджета и по инициатива на правителството.

(153)

Закон № 97–1026 от 10 ноември 1997 г. обаче не е закон за бюджета и поради това чрез него не може да се насочва данъчен ресурс в полза на капитала на EDF. Освен това не изглежда да са приемани конкретни разпоредби по инициатива на правителството в закона за бюджета, приложим към бюджета за 1997 г., с цел пренасочване на средства от данъци, дължими от EDF, към разходите на френската държава с цел осъществяване на инвестиция в капитала на EDF в рамките на същия бюджет. Това правило, което позволява инвестирането на данъчен ресурс, създаден в полза на държавата, в юридическо лице, различно от държавата, като например EDF, не изглежда да е било приложено.

(154)

По-голямата част от изброените по-горе елементи ясно показват, че Франция не е взела, преди или едновременно с предоставянето на икономическо предимство в резултат на неплащането на корпоративен данък, решение за инвестиции в EDF чрез освобождаване от данък. Ето защо принципът за разумния частен инвеститор в условията на пазарна икономика не изглежда приложим към тази мярка. Следните съображения, отнасящи се до прилагането на принципа за разумния частен инвеститор в условията на пазарна икономика, имат подкрепящ характер.

(155)

В решението си от 5 юни 2012 г. по настоящия случай Съдът констатира, че прилагането на принципа за разумния частен инвеститор в условията на пазарна икономика трябва да позволи да се определи дали частен инвеститор при сходни условия би внесъл сума, равна на дължимия данък, в предприятие, което е в положение, сравнимо с това на EDF. (точка 95 от решението). Евентуална разлика между разхода, направен от частен инвеститор, и разхода, който е в тежест на държавата инвеститор, също може да бъде взета предвид, за да се прецени дали са изпълнени условията на принципа (точка 96 от решението).

(156)

Оценката е извършена въз основа на обективни и проверими елементи и предсказуеми оценки към момента на вземане на инвестиционното решение (точки 102 и 105 от решението). При тази оценка следва да се вземат предвид единствено печалбите и задълженията, свързани с положението на държавата в качеството ѝ на акционер, като се изключат тези, които са свързани с качеството ѝ на носител на публичната власт (точка 79 от решението).

(157)

Като се имат предвид положението и характеристиките на EDF, което е съществувало като публична организация, изцяло контролирана от френската държава в продължение на над 50 години, целесъобразно е да се разгледа случаят на инвеститор, преследващ цел за дългосрочна рентабилност, и да се разгледа по-специално информацията, предоставена от Франция и изложена в съображения 87—108. Впрочем именно тези елементи френските органи изтъкват като основание за решението си през 1997 г.

(158)

На първо място, необходимо е да се разгледа рентабилността, която EDF предлага на своя акционер през 1997 г. Тази рентабилност трябва да бъде съпоставена с референтни стойности. През 1997 г. средният лихвен процент на възнаграждението по дългосрочните облигации (30-годишни) във Франция е в размер на 6,35 %. Дори и за по-кратък матуритет (10 години), по-малък от жизнения цикъл на инсталациите на EDF, средният лихвен процент по облигациите на френската държава е 5,58 % (32). Тези стойности представляват едновременно приходите от финансови активи, считани за по-малко рискови, и разходите за дългосрочно финансиране на френското правителство към момента. Инвестиция в предприятие като EDF през 1997 г. е по-рискова инвестиция от притежаването на държавни облигации по онова време. Следователно разумен частен инвеститор в условията на пазарна икономика би изискал по-голяма рентабилност в сравнение с тази на държавните облигации.

(159)

Прегледът на текущата рентабилност, която френската държава би могла да очаква през 1996—1997 г., както е видно от предоставените от френските органи документи, обаче не позволяват да се заключи, че инвестицията изпълнява критерия за разумния частен инвеститор в условията на пазарна икономика.

(160)

Френските органи са представили прогнозния счетоводен баланс на EDF за периода след преструктурирането на баланса във вида, разгледан от съответните органи през 1997 г. (съображение 92, таблица 1). Оценките в таблицата са потвърдени от други документи от онова време (съображения 96—97, 103). Тези оценки на референтния сценарий на EDF за предстоящия период са утвърдени от държавните органи (съображение 97). Въз основа на този счетоводен баланс, както и на очаквания размер на ресурсите, инвестирани от държавата в EDF (съображение 100, таблица 2), е възможно да се изчисли рентабилността, която държавата би могла да очаква, респективно в сравнение с капиталовите субсидии, общия капитал (първоначален капитал и субсидии) и собствените средства на EDF (общ капитал, разлики от преоценки, законово уредени резерви и неразпределена печалба) (33), съгласно таблица 4.

Таблица 4

Очаквана възвръщаемост на капитала в баланса на EDF за периода 1997—2000 г. (в млрд. FRF)

(161)

От цитираните и предоставени от френските органи документи е видно, че през 1997 г. възнаграждението, което държавата акционер е очаквала от EDF за целия период 1997—2000 г., възлиза на 9,4 млрд. FRF, от които 6 млрд. FRF дял с фиксирана лихва от 3 % и 3,4 млрд. за целия период допълнителна част, след прекласифицирането, осъществено със Закон № 97-1026. Съгласно валидираните по онова време оценки средната текуща бъдеща рентабилност, която може да очаква държавата акционер, възлиза на 2,94 % от общия размер на собствените средства на EDF, 4,41 % от общия инвестиран капитал от държавата в EDF и 4,64 % от размера на капиталовите субсидии. Това възнаграждение за сумата на освобождаване от данък, прекласифицирано в капиталова субсидия, е доста под 6,35 % по облигациите, които френската държава емитира през 1997 г. с оглед собственото си дългосрочно финансиране. Разумен частен инвеститор в условията на пазарна икономика би преценил, че текущата планирана рентабилност в размер на 5,88 млрд. FRF, съответстваща на освобождаването от данък, е недостатъчна, за да обоснове инвестицията.

(162)

Освен това Съдът е постановил в точка 96 от решението си от 5 юни 2012 г., че в рамките на прилагането на принципа за разумния частен инвеститор в условията на пазарна икономика е възможно да се вземе предвид разликата между разхода, направен от частен инвеститор, и разхода, който е в тежест на държавата инвеститор. Това означава да се сравни рентабилността, която според френските органи обосновава прекласифицирането на провизиите на правата на концедента до размера на освобождаването от данък, с тази, която би получил частен акционер при извършване на същата операция по рекапитализация в предприятие, сходно във всяко отношение на EDF, като се изключи недостъпната за един частен инвеститор привилегия за освобождаване от облагане на капиталовата субсидия с корпоративен данък.

(163)

Предприятие, чийто акционер разполага с 5,88 млрд. FRF за своята рекапитализация при условия, идентични с тези на EDF, би имало перспектива за доходност от порядъка на 4,64 % годишно върху допълнителния капитал, инвестиран от акционера, или 272 милиона FRF годишно без корпоративния данък. При ставка на корпоративния данък от 41,66 % за 1997 г. перспективата за доходност би възлязла на 159 млн. FRF годишно за същия капиталов принос, или номинална годишна норма на възвръщаемост от 2,7 %. Този процент за дялово участие в предприятие, включващо рисковете, свързани с подобна инвестиция, трябва да се сравни с 6,35 % върху облигациите на Франция по същото време. Следователно ниската доходност би отказала частен инвеститор, който не разполага с данъчните прерогативи на държавата. При подобни слаби перспективи за възвръщаемост на инвестирания капитал изглежда невъзможно разумен частен инвеститор, чието предприятие плаща корпоративен данък върху капиталовите субсидии и който е поставен на мястото на Франция, да участва в увеличаването на капитала на EDF през 1997 г.

(164)

Следователно е необходимо да се разгледа дали приложените от Франция елементи и информация от времето на вземане на решението за прекласифициране на данъчните провизии, без да се облагат с данък, съдържат допълнителни сведения, които биха убедили разумен частен инвеститор да осъществи предполагаемата инвестиция въпреки привидно много ниската възвръщаемост. Тези сведения могат да се отнасят по-специално до възможността EDF i) да увеличи приходите от дейността си в дългосрочна перспектива, ii) да подобри резултатите от дейността си чрез повишаване на ефективността, iii) да увеличи нетната стойност на производствените активи на предприятието или iv) да изплаща постоянно и адекватно възнаграждение на своя акционер. Това са фактори, които при положителни перспективи имат потенциала да създават стойност за акционерите в дългосрочен план, но при отрицателни перспективи могат да унищожат тази стойност.

(165)

От тази гледна точка нито един от документите, предоставени от френските органи, не съдържа качествена или количествена оценка във връзка с евентуално създаване на стойност за акционерите, което френските органи са разгледали и взели под внимание за периода 1997—2000 г. или по-нататък. Налична е само обща генерична информация за по-добро отчитане на интересите на държавата акционер. Това би означавало, че увеличението на стойността на предприятието като инвестиция на държавата акционер не е било отчетено при вземането на решение относно предполагаемата инвестиция. Във всеки случай прегледът на четирите фактора, които имат потенциал да създадат стойност за акционера, не позволява да се стигне до заключението за предвидим растеж въз основа на данните от 1997 г., включително прогнозния оперативен баланс на EDF за периода 1997—2000 г. и прогнозния финансов сценарий, който е възприет от регулаторните органи (съображение 92, таблица 1, съображение 96).

(166)

По отношение на общия размер на приходите на EDF държавата акционер е можела да разчита на много слабо увеличение, и по-точно 0,64 %. Тази полустагнация може да се обясни с поставената от държавата цел да допринесе за „конкурентоспособността на френската промишленост и увеличаването на покупателната способност на битовите потребители“, което се изразява в средно намаление от […] % на цените на EDF за период от четири години (съображения 89, 95—96), или годишен спад от […] %. EDF осъществява основната част от дейността си във Франция, тъй като за периода от 1997 г. до 2000 г. се предвижда повече от 89 % от приходите на EDF да постъпват от френския пазар. Ето защо основната част от приходите му зависи от решението на държавата за определяне на цените на електроенергията. Разумен частен инвеститор не би пропуснал да отбележи вредата за имуществените си интереси, произтичаща от поставянето на цели, свързани с публичната политика, които противоречат на интересите му на акционер. Нито един разумен частен инвеститор не би приел възнаграждението за неговата инвестиция да се намали, за да се стимулира конкурентоспособността на френските предприятия.

(167)

Статията в прогнозния оперативен баланс за периода 1997—2000 г., която проследява резултатите от основната дейност на EDF, също трябва да се намали с 29 % през разглеждания период, спадайки от 9,3 млрд. FRF през 1997 г. на 6,6 млрд. FRF през 2000 г. От своя страна оперативните разходи следва да се увеличат с 2,2 % главно поради увеличението на текущите оперативни разходи предвид факта, че финансовите разходи, амортизациите и лихвите, без възнаграждението върху капитала, намаляват. Чрез добавяне на субсидиите към амортизациите и финансовите разходи за резултатите от основната дейност очакваното развитие за периода 1997—2000 г. също става отрицателно, тъй като сумата от 62,6 млрд. FRF спада на 53,9 млрд. FRF, което представлява намаление в размер на 13,9 %. Всъщност именно промяната на резултата от основната дейност преди амортизация и лихви е тази, която в крайна сметка определя способността на предприятието да генерира стойност и положителни парични потоци чрез своята дейност. Освен очакваното влошаване на ситуацията държавата, преследвайки цели, свързани с икономическата политика или регулацията, поставя на EDF цел да насочи евентуалните печалби, реализирани от повишаване на ефективността и производителността на предприятието, към допълнително намаляване на цените, определено като приоритет преди по-доброто възнаграждение за акционера (съображение 95). От това следва, че текущата дейност на EDF, натоварена с цели от областта на икономическата политика на държавата, не може да предложи задоволителна перспектива за бъдещи приходи.

(168)

Както Комисията отбелязва в решението за разширяване, разумен частен инвеститор би взел предвид несигурността във връзка с размера и промените в разходите за финансиране на пенсиите, към което EDF е трябвало да пристъпи през 1997 г. по силата на специфични схеми, приложими за предприятията в електроенергийния и газовия сектор. В случая на EDF през 1997 г. разходите за пенсии и още повече съответните свързани с това ангажименти извън баланса представляват тежест, която налага да се предвиди допълнително отделяне на средства от и без това слабите нетни приходи на предприятието.

(169)

Докато през 1997 г. основната част от пенсионните плащания на EDF възлиза на 12,2 млрд. FRF, при липса на законодателни промени основната част от пенсионните плащания трябва да се увеличи значително през следващите години, като за цялата схема (включително Gaz de France и ненационализираните предприятия) достигне 20 млрд. FRF през 2010 г. и 25 млрд. FRF през 2020 г. (34) Чрез прилагане на показател за разпределение, който за EDF е 78,4 % и отразява тежестта на работната заплата в предприятията в сектора, работещи по тази схема, делът на EDF би възлизал на 15,7 млрд. FRF през 2010 г. и 19,6 млрд. FRF през 2020 г. независимо от евентуалните провизии за бъдещи ангажименти, ако няма законодателни промени (35). Следователно очакваното увеличение на разходите за пенсии е по-голямо от нетния резултат след плащанията към държавата и данъците, който се очаква за периода 1997—2000 г., както е показано в таблица 1. Поради това оценката, която би могъл да направи разумен частен инвеститор в условията на пазарна икономика през 1997 г., който, подобно на френската държава, би разполагал със задълбочени познания за положението на предприятието, би го накарала да увеличи бъдещите разходи на предприятието и да намали със същия размер перспективите за възвръщаемост на инвестицията.

(170)

В допълнение разумният частен инвеститор може да очаква значително намаляване на дълга на EDF, който от […] FRF трябва да стане […] FRF в рамките на четири години (съображения 91 и 95). Въпреки това е установено, че EDF запазва кредитен рейтинг Aaa на агенция Moody за периода между 1992 г. и 1996 г. при съотношение на дълга от 480 %. Освен това френските органи споменават доста бегло за генерирани от EDF ресурси в размер на 70 млрд. FRF за периода 1997—2000 г. (съображение 84). Въпреки това намаляването на задлъжнялостта на EDF и механичният ефект от това върху стойността на нетните активи на предприятието не водят до подобряване на възнаграждението за френската държава през същия период, а напротив — до рязко влошаване в сравнение с периода между 1991 г. и 1996 г. (съображение 134).

(171)

Както подчертава EDF, възможно понижаване на рейтинга на EDF от агенции като Moody's или Standard&Poor не би попречило на EDF да запази отличния си рейтинг (съображение 71). Освен това сред поставените между 1997 г. и 2000 г. цели е включено намаляването на дълга на EDF в размер на […] FRF. Това трябва да доведе до значително намаляване на направените от EDF общи разходи за лихви. Следователно нито намаляването на общия дълг на EDF, нито свързаните с това разходи, нито потенциалните ползи за държавата акционер биха били изложени на риск от по-ниска капиталова субсидия в размер на 44,8 млрд. FRF вместо 50,7 млрд. FRF. Съотношение на дълга спрямо собствения капитал от 163 % вместо 148 % заради освобождаването от данък не би навредило на интересите на акционера. В това отношение не съществува оптимална финансова структура и докладът на Националното събрание (съображение 100) показва съотношения в сектора от 250 % (Verbund — Австрия) до 10–15 % (Veba — Германия и Powergen — Обединеното кралство)

(172)

Дългът позволява на EDF да финансира своя растеж и резултати, без да се изискват допълнителни средства от акционера, увеличавайки чрез „ефекта на лоста“ възвръщаемостта на вече инвестираните от държавата средства. Намаляването на задлъжнялостта обаче е определено като приоритет, въпреки че EDF има много добър кредитен рейтинг преди предложеното намаление на дълга (съображение 71). В допълнение, отличната рейтингова оценка, която отразява способността на EDF да се издължава на кредиторите си преди 1996 г., не е несъвместима с ниското възнаграждение за акционера. Напротив, оценката на емитираните от EDF дългови ценни книжа би била толкова по-добра, колкото по-малка е изплащаната на акционера сума. В рамките на времевия хоризонт, използван в предоставените от френските органи прогнози, очакваното намаление вследствие на „ефекта на лоста“ и във всеки случай слабото въздействие на размера на данъка върху съотношението на дълга, би накарало всеки разумен частен инвеститор в условията на пазарна икономика или да понижи перспективите за възвръщаемост на инвестицията си, или да реши, че инвестициите в собствения капитал в размер, равен на данъка, не може да се обоснове с необходимостта от подобряване на положението във връзка със задлъжнялостта на EDF през 1997 г.

(173)

И накрая, разумен частен инвеститор би могъл да обоснове своето инвестиционно решение с оценката на способността на предприятието да му гарантира стабилно и адекватно възнаграждение. В тази връзка възнаграждението, предвидено за държавата акционер за периода 1997—2000 г. и посочено от френските органи, изглежда доста под 6,35 % по облигациите на Франция за същото време. В допълнение, това възнаграждение де факто може да бъде намалено предвид платения данък на държавата в качеството ѝ на орган, който събира данъци (съображения 103 и 106). Възнаграждението на акционера е съществено намалено в момента, когато държавата осъществява предполагаемата инвестиция. Всеки акционер би възприел негативно рязкото и твърде съществено намаляване на възнаграждението за капиталовите субсидии. От 9,32 % средна реална стойност за периода 1991—1996 г. това възнаграждение спада до 4,64 %, предвидени за периода 1997—2000 г., което представлява намаление с повече от половината. Прехвърлена към собствения капитал, възвръщаемостта от 14,1 % средно в края на 1996 г. става 2,94 %, предвидени за същия период (съображения 92 и 102, таблици 1 и 3).

(174)

Разбира се, разумен частен инвеститор може да приеме намаляване на текущото си възнаграждение с оглед на растежа на предприятието, водещ или до по-добро бъдещо възнаграждение, или до оценка на стойността на предприятието, която може да генерира добавена стойност при продажба на активите му, съответстващи на собствеността му в предприятието. В този смисъл, от една страна, текущата рентабилност, която може да се очаква за 1997 г., не би позволила да се компенсира рязкото намаляване на рентабилността. От друга страна, прегледът на четирите фактора, създаващи потенциална стойност за акционера, които са посочени в съображения 164—173, не позволява на акционера да заключи, че е възможен ръст на стойността на предприятието въз основа на наличната информация в предоставените от френските органи документи.

(175)

Впрочем наличните елементи не позволяват да се заключи, че предвид наличната информация разумен частен инвеститор, поставен на мястото на френската държава през 1997 г., би заложил на капиталова печалба, която да компенсира ниската стойност на текущото възнаграждение на държавата. Френските органи не са извършили проучване за стойността на EDF преди и след прекласифицирането на провизиите през 1997 г.

(176)

Освен това през 1997 г. EDF вече повече от петдесет години е публична промишлено-търговска организация, а не акционерно дружество. По силата на член 16 от Закон № 46-628 нейният капитал е собственост на френския народ и не може да бъде преотстъпван (съображение 18). Впрочем не трябва да се забравя, че дори и след преструктурирането на баланса на EDF, осъществено чрез Закон № 97-1026, през 1997 г. общият нетен дълг на EDF в размер на около 118 млрд. FRF многократно надвишава стойността на собствения му капитал, който възлиза на 79,8 млрд. FRF (съображение 101, таблица 2).

(177)

В нито един от документите, които изясняват решението за предполагаемата инвестиция на френските органи, не се споменава проект за евентуална приватизация на EDF чрез продажба на целия или на част от притежавания от държавата капитал. Това би изисквало предварителна промяна на статута на организацията в акционерно дружество с акции на приносител и отказ от статута на публична промишлено-търговска организация. Вместо това в единственото позоваване на статута на EDF, включено в тези документи, държавата потвърждава своя ангажимент да поддържа специалния статут на EDF, който „следва да запази своята стабилност при предстоящите промени“ в рамките на вътрешния пазар на електроенергия (съображение 95). Франция твърди, че инвестиционното решение е взето именно въз основа на тази информация. Следователно тези факти трябва да се запазят като референтна рамка при анализа на предполагаемото решение.

(178)

При тези обстоятелства не би било разумно и предвидливо от страна на даден инвеститор да очаква капиталова печалба, която би зависела от намесата на законодателната власт, в противоречие, от една страна, с разпоредбите на закона, приет от френските органи през 1946 г. и прилаган безусловно, и, от друга страна, с изричната воля на държавата, потвърдена от министъра, отговарящ за държавните дялове в предприятията, към момента на настъпване на разглежданите събития през 1997 г., да се запази специфичният правен статут на EDF в рамките на либерализиран енергиен пазар на територията на Съюза. Хипотезите, на които се основават заключенията на EDF относно възвръщаемостта на инвестицията, която би могъл да очаква разумен частен инвеститор, отчитащ началната и бъдещата стойност на акциите на EDF през 1997 г. (съображения 69 и 70), не вземат под внимание статута на EDF през 1997 г. и се опровергават от представените от френските органи документи, които се отнасят до тях.

(179)

Както подчертават френските органи, в качеството си на публична промишлено-търговска организация през 1997 г. EDF не разполага със собствен капитал за разлика например от акционерно дружество с акции на приносител, чийто капитал е собственост на акционерите (съображение 19), които могат по всяко време да продадат акциите си. Това означава, че през 1997 г. сравнимият инвеститор би трябвало да изясни по-специално редица фактори или да формулира хипотези, които, естествено, почиват на предположения; а именно, i) каква е стойността, която държавата би определила за капитала на бъдещо акционерно дружество, включително чрез включване или не на квазисобствен капитал, което определя способността на предприятието да гарантира стабилен дивидент; ii), какъв би бил броят на акциите, на които ще бъде разделен капиталът, като е известно, че тяхната по-висока или по-ниска стойност частично определя привлекателността им на пазара; iii) каква би била евентуалната форма на увеличаване на капитала чрез емитиране на нови акции и на каква стойност, което определя евентуалната степен на размиване на неговото участие; и iv), в какъв момент ще бъде осъществена операцията, което поради слабите перспективи за увеличаване на стойността въз основа на прогнозните резултати на EDF до 2000 г. (съображение 167) може да се очаква само в далечното бъдеще. Нищо в информацията, предоставена от френските органи за периода преди предполагаемата инвестиция, не позволява да се предположи, че на тези неизвестни би могло да се даде отговор през 1997 г.

(180)

При тези условия евентуалното увеличаване на стойността на притежавания от държавата дял в капитала на EDF в резултат на оспорваната капиталова субсидия — ако го приемем за даденост, което очевидно не е така — за всеки разумен инвеститор би означавало да спекулира с най-малко четири основни фактора, върху които, за разлика от законодателя и регулатора, той няма влияние, и — във всички случаи — за които не разполага с достоверна информация през 1997 г. Разумен частен инвеститор не би подминал почти пълната липса на ликвидност на своята инвестиция. От това следва, че разумен частен инвеститор би отчел това обстоятелство, когато взема решение дали да инвестира или не. Тази липса на ликвидност може да намали интереса от потенциално увеличаване на стойността на предприятието.

(181)

Освен това, както бе отбелязано в съображение 144, критерият за разумния частен инвеститор в условията на пазарна икономика трябва да се основава основно на информацията и елементите, представени от държавата членка, когато решението вече е било взето, щом самата държавата членка твърди, че е взела предвид точно тези елементи, а не други, още по-хипотетични и дори противоречиви. И така, Съдът изисква прилагането на принципа за разумния частен инвеститор в условията на пазарна икономика по отношение на развитието, което е предвидимо към момента на вземане на решението (точка 105 от решението от 5 юни 2012 г.). Така през 1997 г. френските органи заявяват, че статутът на EDF, който не позволява учредяване и препродажба на акции, ще запази своята стабилност дори в условията на либерализиран европейски пазар (съображение 95). Да се използват хипотези, които противоречат на твърдението на френските органи, означава критерият да се постави в положение, което не е възможно най-близко до това на държавата членка, в противоречие с изискваното от съдебната практика (съображение 126).

(182)

Въпреки това, дори ако за целите на анализа се приеме, че разумен частен инвеститор би взел предвид бъдещото поскъпване на стойността на инвестицията си към неизвестна дата, в допълнение към предложената нормална възвръщаемост, за да вземе решение относно предполагаемата инвестиция, инвеститорът би отчел способността на предприятието да изплаща дивиденти в дългосрочен план с оглед на хоризонта, поставен от френската държава, която контролира EDF от 1946 г. насам. За да изчисли стойността на своето участие в капитала на EDF, разумният частен инвеститор би изключил балансовата стойност на нетните активи на предприятието, дори ако заложи на изтъкнатите от френските органи доводи за намаляване на дълга и генериране на ресурси (съображение 84). Стойността на активите, инвестираните суми или намаляването на задлъжнялостта не съвпадат задължително с действителната икономическа стойност при определяне на цената на сделката. Така че не е уместно да се набляга на факта, че цялостното изплащане на дълговете на EDF през 1997 г. би изисквало суми, които далеч надхвърлят собствения капитал на EDF (съображение 177). В дългосрочен план стойността на дадено предприятие зависи от неговата способност да генерира стойност за акционерите под формата на дивиденти или увеличаване на капитала, а не от балансовата стойност на собствените активи или наследените активи.

(183)

Сред различните методи, които се използват в областта на финансите за изчисляване на алтернативната цена или стойността на целевата рентабилност на право на собственост, прехвърлено срещу заплащане в капитала на дадено предприятие, най-използван е моделът за оценка на капиталовите активи (MEDAF) (на английски език Capital Asset Pricing Model или „CAPM“) (36). Както е показано в таблица 5, прилагането на модела MEDAF спрямо инвестиция в капитала на EDF през 1997 г. определя целева стойност на нормата на възвръщаемост в размер на около 12 %, която може да стигне до 13,4 % за ликвиден актив, като акция в EDF. Въпреки това тази целева стойност трябва да се разглежда като таван. Тя предполага не само че право на собственост върху EDF, като например акция, е възможно да подлежи и подлежи на прехвърляне, а в допълнение, че съществува ликвиден пазар, при положение, че държавата притежава 100 % от капитала и че EDF не може да емитира акции. Към рентабилността на даден ликвиден актив следва да се добави премия в размер на 0,5 до 1,5 % (37), отразяваща несигурността, произтичаща от факторите, разгледани в съображения 179 и 180 по отношение на ликвидността на акциите на EDF за разумен частен инвеститор през 1997 г.

(184)

Във всеки случай валидността на порядък на нарастване от 12 % без премията за ликвидност е близка, макар и по-ниска от текущата възвръщаемост на собствения капитал от 14 %, при която EDF изплаща възнагражденията на френската държава между 1991 г. и 1996 г. (съображение 102, таблица 3). Това обикновено се отнася за действителната постигната възвръщаемост, а не за очакваната бъдеща такава. Валидността на този порядък на нарастване от 12 % се потвърждава и чрез използването на други параметри въз основа на наличните към онзи момент данни, включително тези, използвани в проведеното по поръчка на EDF проучване, посочено в съображение 70, което определя целева стойност в диапазона между 11,9 % и 13,5 % или средно 12,7 %. Тъй като резултатите от анализа не се променят чрез добавяне на премия за ликвидност към целевата възвръщаемост в размер на 12 % или чрез прилагане, считано от 1997 г., на 14 % действителна възвръщаемост от близкото минало, тази премия и действителната възвръщаемост не е необходимо да се вземат под внимание.

Таблица 5

Целева норма на възвръщаемост за инвестиция в акции на EDF през 1997 г.: стойности за изчислението

(185)

За да вземе своето инвестиционно решение през 1997 г., разумен частен инвеститор, намиращ се в положение, възможно най-близко до това на френските органи, би взел предвид систематичните оценки на бъдещите резултати на EDF, утвърдени от компетентните органи и възприети като финансов сценарий, във вида, в който са включени в прогнозния оперативен баланс на EDF за периода 1997—2000 г. (съображения 90—92, таблица 1, съображение 97) Освобождаването от данък представлява 11 % от 53,3 млрд. FRF капитал и капиталови субсидии на EDF през 1997 г. след преструктурирането на баланса. Следователно може да се предположи, че инвестицията поражда право върху 11 % от дивидентите (лихви върху капиталовите субсидии съгласно оценката в таблици 1 и 4) и стойността на EDF. За да се определи тази стойност, следва да се използва модел за изчисление на стойността на предприятията в дългосрочен план, а именно моделът на дисконтирания дивидент (на английски език, „dividend discount model“„МДД“) (38).

(186)

Резултатите от анализа чрез МДД на инвестиция в размер на 5,88 млрд. FRF, въз основа на дивидентите, предвидени в прогнозния счетоводен баланс на EDF за периода 1997—2000 г. (възнаграждение върху капиталовите субсидии и допълнителни възнаграждения по таблица 1), са представени в таблица 6, като е отбелязана вътрешната норма на възвръщаемост (ВНВ) на финансовите потоци и нетната настояща стойност (ННС) за целева норма на възвръщаемост от 12 %, 6,35 % и 5,58 % (39). Тези резултати са изчислени за референтен сценарий, основан на обичайната практика за изготвяне на анализи (таблица 6.1), и три по-малко вероятни анализи за чувствителност, които отслабват хипотезите на референтния сценарий и по този начин показват по-голяма възвръщаемост за акционера в сравнение с референтния сценарий (таблици 6.2, 6.3 и 6.4).

Таблица 6

Оценка на възвръщаемостта (на ННС) на инвестиция в размер на 5,88 млрд. FRF съгласно модела МДД, въз основа на прогнозния счетоводен баланс на EDF за периода 1997—2000 г. (таблица 1) (в млрд. FRF)

6.1.   Основен сценарий (ръст на дивидентите, предвиден за края на периода 1999—2000 г.)

6.2.   Чувствителност 1 (дивиденти ɗ — 4,51 % годишен процент за 1997—2000 г.)

6.3.   Чувствителност 2 (основен сценарий + допълнителни 11 % квазисобствен капитал)

6.4.   Чувствителност 3 (чувствителност 1 + допълнителни 11 % квазисобствен капитал)

(187)

От представените в таблица 6 оценки излиза, че ако сумата от 5,88 млрд. FRF, за които се предполага, че са били инвестирани, беше породила право върху пропорционален дял от дивидентите и стойността на EDF, операцията щеше да отчете доста голяма отрицателна нетна настояща стойност (– 3.43 млрд. FRF). За да представлява инвестицията финансов интерес за частен инвеститор в условията на пазарна икономика, при най-използваната хипотеза (таблица 6.1), разумният частен инвеститор трябва да се задоволи с доста по-ниско възнаграждение в сравнение с алтернативна цена на капитала от 12 % за инвестиция в ликвидни акции на EDF и дори по-ниско от това по 30-годишните (6,35 %) и 10-годишните облигации на френската държава (5,58 %) през 1997 г. Ясно е обаче, че при тези условия разумен частен инвеститор не би осъществил инвестицията.

(188)

Тези заключения не се променят в качествено отношение при използването, под формата на тест за чувствителност, на други хипотези, които, макар и по-малко правдоподобни, представят в по-благоприятна светлина предполагаемата инвестиция (таблици 6.2—6.4) (40). Във всички случаи предлаганата рентабилност е по-малка от 12 % или дори по-малка от тази за облигациите на френската държава с 30-годишен и 10-годишен падеж през 1997 г. И накрая, разглеждането на други налични променливи по отношение на прогнозните резултати от дейността на EDF, като очакваните приходи, резултатите от основната дейност или нетния резултат (съображения 166—168), не би позволило разумен частен инвеститор да допусне възможност за цялостен обрат на тенденцията, позволяващ по-добро възнаграждение или създаване на стойност за държавата акционер на по-късен етап. Тези предвидими и предвидени през 1997 г. развития подкрепят и заключенията, и възможността те да се отнасят за периода след 2000 г., така както разумен частен инвеститор би могъл да предвиди през 1997 г. въз основа на предоставената от френските органи информация.

(189)

Дори ако се предположи, че разумен частен инвеститор би разчитал на капиталова печалба в допълнение към нормалната рентабилност на EDF, което не се подкрепя от информацията и данните, предоставени от френските органи, и което освен това би било твърде несигурно да се очаква предвид статута на EDF през 1997 г., би било изключено той да пристъпи към предполагаемата инвестиция. При тези обстоятелства прилагането на критерия за частния инвеститор в условията на пазарна икономика показва, че дори ако освобождаването от данък в размер на 5,88 млрд. FRF всъщност е било инвестиционно решение от страна държавата акционер, тази операция не би била осъществена от разумен частен инвеститор, разполагащ с предоставената от френските органи информация.

(190)

В това отношение мнението на EDF, възпроизведено в съображение 71, според което освобождаването от данък не би имало неблагоприятен ефект върху конкуренцията и не би предоставило предимство, тъй като EDF би могло при всички случаи да получи еквивалентно финансиране на капиталовите пазари, се опровергава от фактите. Установено е, че EDF не би могло да емитира акции на пазара, за да получи тази сума. Въпреки че EDF вероятно би могло да намери кредитор, заемът или съответната емисия на облигации е трябвало да бъдат заплатени по всяка вероятност при по-висока лихва в сравнение с тази, която френската държава предвижда за капиталовите субсидии за EDF за периода 1997—2000 г., и с равностойността на разходите за рефинансиране на държавни облигации през 1997 г. Ако EDF е можело да разполага със сума, равностойна на главницата, разходите за финансирането биха били по-големи от тези за предполагаемата инвестиция. Дори и така, без да взема предвид погасяването на главницата, което EDF не е длъжно да прави за размера на освобождаването от данък или за сумата, еквивалентна на капиталовите субсидии през 1997 г., мярката би предоставила икономическо предимство на EDF, тъй като намалява финансовите му разходи.

(191)

Дори ако беше възможно да се приложи принципът за разумния частен инвеститор в условията на пазарна икономика, в контекста на представените от френските органи документи, които имат претенцията да разясняват перспективите за рентабилност и рисковете, свързани с предполагаемата инвестиция под формата на освобождаване от данък, прилагането на теста за принципа за частния инвеститор в условията на пазарна икономика позволява да се заключи, че разумен частен инвеститор не би инвестирал сума, равна на дължимия данък, в увеличаването на капитала на EDF през 1997 г.

(192)

Неплащането от EDF на корпоративен данък в размер на 5,88 млрд. FRF не изглежда като печеливша инвестиция от страна на държавата акционер съгласно принципа за разумния частен инвеститор в условията на пазарна икономика. То изглежда повече като изключителна мярка за специално освобождаване от данък, която е предоставила икономическо предимство на EDF, равно на размера на неплатения данък. Такова предимство няма как да не укрепи положението на EDF спрямо неговите конкуренти, тъй като размерът на собствения капитал определя, наред с други фактори, възможността и условията за външно финансиране на дадено предприятие, като впрочем спестените по този начин средства биха могли да бъдат използвани за други цели, например по-специално за инвестиции във Франция или в други държави членки, в които през 1997 г. са извършвали дейност конкурентни дружества.

(193)

Следователно създаденото икономическо предимство нарушава конкуренцията по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС. Предимството е избирателно, тъй като неплащането на корпоративен данък върху част от счетоводните провизии представлява изключение от нормалното данъчно третиране при такива сделки и в конкретния случай изключението е било приложено единствено спрямо EDF.

(194)

Понятието за помощ включва не само положителни престации като безвъзмездни субсидии, а и всяка намеса на публични органи, облекчаваща разходите, които обичайно се поемат от бюджета на дадено предприятие и които оказват въздействие, сходно на безвъзмездните субсидии (41). Съгласно постоянната съдебна практика (42) отказът на държавата от дължимо данъчно вземане е равностоен на използването на държавни ресурси.

(195)

Този отказ от вземане на пълния размер на корпоративния данък, дължим за финансовата 1997 г., е пряк резултат от данъчните мерки, предприети от френските органи в изпълнение на държавен акт, а именно Закон № 97-1026 от 10 ноември 1997 г.

(196)

От създаването си през 1946 г. до влизането в сила на Директива 96/92/ЕО EDF се ползва с монополно положение на френския пазар с изключителни права върху преноса, разпределението, както и вноса и износа на електроенергия. Въпреки това EDF е в конкуренция с производителите от другите държави членки още преди влизането в сила на Директива 96/92/ЕО. Освен това на свързаните пазари, към които EDF вече е разширило дейността си извън обхвата на своите изключителни права, било от географска, било от отраслова гледна точка, вече съществува свободна конкуренция. Следователно въздействие върху конкуренцията и търговията има много преди либерализацията, предвидена в Директива 96/92/ЕО.

(197)

Електроенергията е предмет на сериозна и нарастваща търговия между държавите членки, в която EDF участва активно. Тази търговия, засилена с приемането на Директива 90/547/ЕИО на Съвета (43), се извършва въз основа на търговски споразумения между различните оператори на електропреносни мрежи с високо напрежение в държавите членки. В европейските държави — членки на ОИСР, вносът на електроенергия нараства със средногодишен темп от над 7 % между 1980 и 1990 г. Между 1981 г. и 1989 г. EDF увеличава деветкратно излишъка в своя търговски баланс на електроенергия, постигайки нетен износ от 42 TWh, което представлява 10 % от общото му производство. През 1985 г. EDF вече изнася 19 TWh в други държави членки.

(198)

Дори и преди влизането в сила на Директива 96/92/ЕО на Съвета от февруари 1999 г. някои държави членки вече едностранно са приели мерки за отваряне на своя пазар на електроенергия. По-конкретно Обединеното кралство отвори напълно пазара си за големите промишлени клиенти през 1990 г. Швеция отвори напълно своя пазар през 1996 г., Финландия започна да го отваря през 1995 г., за да достигне 100 % през 1997 г., Германия го отвори напълно пазара си през 1998 г., а Нидерландия отвори напълно пазара си за промишлени клиенти през 1998 г. При тези условия дори и преди датата, определена от директивата за отваряне на пазара за конкуренцията, държавните помощи за предприятия с монополно положение в дадена държава членка, която участва активно в търговията в рамките на Съюза, какъвто е случаят с EDF, са в състояние да засегнат търговията между държавите членки по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС.

(199)

В годишния си доклад за 1997 г. EDF посочва, че е „сред първите международни оператори в електроенергийния сектор с над 13 млрд. FRF инвестиции извън Франция, производствен парк, чиято мощност представлява близо 11 % от тази на френския парк, и над 8 млн. клиенти.“ В доклада също така се подчертава, че през 1997 г. EDF „увеличава и засилва инвестициите си в Европа чрез разширяване на присъствието си в Австрия и Полша“, както и че „изнася над 70 TWh в Европа“. Този износ се осъществява в конкуренция с алтернативни доставчици на съответните пазари.

(200)

Договорът за изработка за периода 1997—2000 г., подписан на 8 април 1997 г. между държавата и EDF, предвижда приблизително 12—13 млрд. FRF за международни инвестиции, като регионите в Европа са сред приоритетите. Между 2000 г. и 2002 г. EDF придобива една трета от капитала на немското дружество EnBW, увеличава капацитета за производство и разпределение на дъщерното си дружество в Обединеното кралство London Electricity, придобива пряк контрол върху италианското предприятие Fenice и създава партньорство с Fiat за закупуването на Montedison (понастоящем Edison).

(201)

През 1997 г. SDS, изцяло притежавано от EDF дъщерно дружество, концентрира дейностите си, свързани с предоставянето на услуги за индивидуални клиенти, предприятия и местни органи. SDS извършва дейност в областта на преработката на отпадъци, уличното осветление и други услуги, свързани с потреблението на енергия, като приносът му в продажбите възлиза на 685 млн. EUR през 1998 г. спрямо 650 млн. EUR през 1997 година. През 2000 г. EDF сключва партньорство с Veolia Environnement чрез дружеството Dalkia, европейски лидер в енергийните услуги за бизнеса и общините. Dalkia предлага инженерингови услуги и поддръжка на енергийната мрежа, управлява отоплителни централи и технически услуги, свързани с експлоатацията на сградите, и осигурява функционирането на отоплителни системи, когенерационни мощности, съоръжения за производство на електроенергия и течности с промишлено предназначение.

(202)

EDF разширява дейността си и на пазара на енергия от възобновяеми източници. През 1997 г. холдинговото дружество CHART, изцяло притежавано от EDF дъщерно дружество, присъединява дейностите му в областта на енергията от възобновяеми източници като геотермалната и вятърната енергия. Неговият принос за консолидираните продажби тогава възлиза на 70 млн. EUR.

(203)

И накрая, в качеството си на производител и разпределител на електроенергия EDF е било и все още е в конкуренция с доставчиците на други алтернативни източници на енергия, като например доставчици на въглища, нефт и природен газ, както на вътрешния пазар, така и на международните пазари. Във Франция например EDF започва успешна кампания за насърчаване на използването на електроенергия за отопление. По този начин предприятието увеличава пазарния си дял в сравнение с конкурентите, които предлагат алтернативни енергийни източници като нефт или газ. В стоманодобивната промишленост електрическите пещи са в конкуренция с газовите и нефтените пещи. От това следва, че разглежданата мярка е в състояние да наруши конкуренцията с алтернативните доставчици като например Gaz de France.

(204)

По този начин EDF заема важно място в търговията с електроенергия между държавите членки през 1997 г., като понастоящем пазарът на електроенергия във Франция е напълно отворен и на него присъстват много европейски доставчици. Видно е, че през 1997 г. EDF вече е добре установено на някои пазари в други държави членки и че помощта, произтичаща от неплащането от страна на EDF на корпоративен данък върху част от счетоводните провизии, създадени за освобождаване от данъци за подновяване на RAG, не може да не засегне конкуренцията и търговията между държавите членки.

(205)

Горните съображения са изложени в решението за разширяване. В своите мнения нито Франция, нито EDF са отрекли, че помощта може да засегне търговията между държавите членки.

(206)

Поради това, доколкото са изпълнени четирите критерия, посочени в член 107, параграф 1 от ДФЕС, неплащането от страна на EDF на корпоративен данък върху част от счетоводните провизии, създадени за освобождаване от данъци за подновяване на RAG, представлява държавна помощ. На този етап следва да се провери съвместимостта на помощта с вътрешния пазар.

(207)

Член 107, параграф 1 от ДФЕС гласи, че помощ, която изпълнява изброените в него критерии, по принцип е несъвместима с вътрешния пазар. Съгласно постоянната съдебна практика държавата членка има ангажимент да представи аргументи и елементи от всякакво естество, които показват съвместимостта на държавната помощ с вътрешния пазар (44). В конкретния случай Френската република не е изтъкнала никакъв аргумент, нито е представила елементи в този смисъл.

(208)

Изключенията, предвидени в член 107, параграф 2 от ДФЕС, не са приложими в конкретния случай поради естеството на предоставената помощ, която не преследва посочените в този параграф цели.

(209)

Въпросната помощ не отговаря на условията, предвидени за изключенията по член 107, параграф 3, букви а) и в) от ДФЕС, които засягат помощите за насърчаване на икономическото развитие на определени региони, още повече че представлява оперативна помощ. В действителност тя не е обвързана с ангажименти за инвестиции или създаване на работни места, както е предвидено в насоките за регионалната помощ (45).

210.

В член 107, параграф 3, буква в) от ДФЕС също така се предвижда изключение за държавна помощ, насочена към улесняване на развитието на някои икономически дейности, когато тази помощ не засяга по неблагоприятен начин условията на търговия до степен, която противоречи на общия интерес. В конкретния случай разглежданата мярката за помощ не попада в обхвата на това изключение. Изключението от приложимото данъчно законодателство, което облагодетелства едно-единствено предприятие, не може да се счита за улесняване на развитието на дадена икономическа дейност. Неговата единствена цел е да подпомогне дадено предприятие чрез намаляване на оперативните му разходи

(211)

Що се отнася до изключенията, предвидени в член 107, параграф 3, букви б) и г) от ДФЕС, въпросната помощ не е отпусната за подпомагане на изпълнението на проект от общ интерес, нито е мярка, предназначена за преодоляване на сериозни затруднения в икономиката на Франция, нито има за цел насърчаване на културата и опазване на наследството.

(212)

По този начин критериите за съвместимост, посочени в член 107, параграфи 2 и 3 от ДФЕС, не са изпълнени. Освен това, що се отнася до компенсирането на разходите за обществени услуги, във връзка с данъчното предимство френските органи не се позовават на член 106, параграф 2 от ДФЕС, но изтъкват факта, че EDF изпълнява мисия за обществени услуги. Френските органи обаче не представят оценка на разходите, понесени от EDF във връзка с тази мисия. Следователно Комисията не може да установи дали разглежданото данъчно предимство компенсира или не компенсира допълнителните разходи, свързани с мисията на EDF за обществени услуги, която му е възложена. Във всеки случай, ако неплащането на данък е трябвало да бъде отчетено като компенсация за предоставяне на услуга от общ икономически интерес, не е установено такава компенсация да е определена предварително съгласно прозрачни и обективни критерии и изчислена спрямо разходите на ефективно предприятие.

(213)

Следователно в конкретния случай не е възможно да се разглежда изпълнението на условията, посочени в решението по делото Altmark (46), които позволяват да не се попада в приложното поле на член 107, параграф 1 от ДФЕС, както и критериите за прилагане на член 106, параграф 2 от ДФЕС, на който впрочем френските органи не се позовават.

(214)

Въз основа на горните съображения изглежда че разглежданата помощ представлява оперативна помощ, която има за последица засилване на конкурентното положение на EDF спрямо неговите конкуренти. При тези условия тя е несъвместима с вътрешния пазар.

(215)

Комисията счита също, че противно на твърдението на френските органи правилото за погасителната давност не е приложимо към конкретния случай. Действително EDF създава счетоводни провизии за освобождаване от данъци за периода 1987—1996 г. Следва обаче да се отбележи, от една страна, че според данните на Националния счетоводен съвет корекции на грешки, които по своя характер се отнасят за счетоводно отчитане на минали операции, трябва да бъдат отчетени в резултата за годината, в която са констатирани, и, от друга страна, че законът, който предвижда, че правата на концедента се прекласифицират в капиталови субсидии без да подлежат на облагане с корпоративен данък, е в сила от 10 ноември 1997 г. Данъчното предимство датира от 1997 г., а погасителната давност не се прилага за нова помощ, изплатена към тази дата, тъй като първият акт на Комисията относно тази мярка е от 10 юли 2001 г. Освен това съгласно член 15 от Регламент (ЕО) № 659/1999 при висящо съдебно производство давността спира да тече.

(216)

Комисията констатира, че Франция неправомерно е привела в действие разглежданата помощ в нарушение на член 108, параграф 3 от ДФЕС. Комисията счита, че освобождаването от корпоративен данък в размер на 5 882 849 762 FRF във връзка с прекласифицирането в капиталови субсидии в съответствие със Закон № 97-1026 на счетоводни провизии за операциите за подновяване на мрежата за общо захранване, които вече са завършени, на стойност 14 119 065 335 FRF, представлява помощ, която е неправомерна и несъвместима с вътрешния пазар.

(217)

По силата на член 108, параграф 2 от ДФЕС, когато Комисията установи, че дадена помощ е несъвместима с вътрешния пазар, тя е компетентна да задължи съответната държава членка да отмени или измени тази помощ. В съответствие с член 14 от Регламент (ЕО) № 659/1999 „Когато са взети отрицателни решения в случаи с неправомерна помощ, Комисията решава съответната държава членка да вземе всички необходими мерки за възстановяване на помощта от получателя (наричано по-долу „решение за възстановяване“). Комисията не изисква възстановяване на помощта, ако това противоречи на общ принцип на правото на Общността.“

(218)

Когато изисква от съответната държава да възстанови несъвместимата с вътрешния пазар помощ, целта на Комисията е да се възстанови съществувалото преди това положение (47). В това отношение Съдът счита, че тази цел е постигната, когато получателите са възстановили сумите, предоставени посредством неправомерна помощ, като по този начин са изгубили предимството, което са имали спрямо своите конкуренти. По този начин положението отпреди предоставянето на помощта е възстановено (48).

(219)

В конкретния случай е видно, че няма общ принцип на правото на Съюза, който да противоречи на възстановяването на така установената неправомерна помощ. По-специално нито Франция, нито заинтересованите трети страни са предоставили доводи в този смисъл.

(220)

От това следва, че Франция трябва да предприеме всички необходими мерки спрямо EDF с цел възстановяване на неправомерната помощ, предоставена под формата на освобождаване от корпоративен данък в размер на 5 882 849 762 FRF във връзка с прекласифицирането в капитал на част от провизиите, възлизащи на 14 119 065 335 FRF.

(221)

За целите на възстановяването френските органи следва също така към размера на помощта да добавят лихвите за текущото възстановяване, считано от датата, на която несъвместимата помощ е била предоставена на разположение на предприятието, а именно датата на падежа на изплащането на корпоративния данък за финансовата 1997 г., до действителното възстановяване (49) в съответствие с глава V от Регламент (ЕО) № 794/2004 на Комисията (50).

(222)

Като част от задължението на Франция за лоялно сътрудничество в рамките на процедурата по възстановяване тази сума следва да бъде установена по-точно в хода на процедурата въз основа на информация, която ще бъде предоставена от френските органи и която ще отразява, наред с друго, обменния курс между ECU/EUR и френския франк (FRF), приложим към платежните вноски от EDF по корпоративния данък през 1997 г. и към възстановяването на помощта за EDF след отмяната на първото отрицателно решение през 2009 г. В действителност в конкретния случай лихва не се дължи за периода, през който помощта вече е била на разположение на предприятието, т.е., периодът между ефективното възстановяване на помощта от Франция и прехвърлянето на EDF. Въпреки това евентуалните лихви, които Франция е платила на EDF, следва да бъдат взети предвид.

(223)

Френските органи следва да си възстановят посочената сума в срок от 4 месеца, считано от датата на уведомлението за настоящото решение.

(224)

Съгласно трайната съдебна практика, в случай че дадена държава членка е изправена пред непреодолими затруднения или пред обстоятелства, останали незабелязани от Комисията, държавата членка може да представи тези проблеми за проучване от страна на Комисията заедно с предложения за подходящи изменения. В такъв случай Комисията и държавата членка си сътрудничат добросъвестно с оглед преодоляване на затрудненията при пълно спазване на разпоредбите (51) на ДФЕС.

(225)

Поради това Комисията призовава Франция да представи без забавяне всеки проблем, пред който би била изправена при изпълнението на настоящото решение,

а)

общата сума (главница и лихви), която получателят трябва да възстанови;

б)

подробно описание на вече предприетите и на планираните мерки за изпълнение на настоящото решение; и

в)

документи, които доказват, че на получателя е наредено да възстанови помощта.