1

На 24 септември 1997 г. International Licensing Services, чийто правоприемник е жалбоподателят Asolo Ltd, подава заявка за регистрация на марка на Европейския съюз в Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO) съгласно Регламент (ЕО) № 40/94 на Съвета от 20 декември 1993 година относно марката на Общността (ОВ L 11, 1994 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 146), изменен (заменен с Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 година относно марката на Европейския съюз (ОВ L 78, 2009 г., стр. 1), изменен и на свой ред заменен с Регламент (ЕС) 2017/1001 Европейския парламент и на Съвета от 14 юни 2017 година относно марката на Европейския съюз (OВ L 154, 2017 г., стр. 1).

2

Марката, чиято регистрация се иска, е словният знак „FLÜGEL“.

3

Стоките, за които е поискана регистрацията, спадат към класове 32 и 33 по смисъла на ревизираната и изменена Ницска спогодба относно международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки от 15 юни 1957 г. и отговарят, за всеки от тези класове, на следното описание:

4

Заявката за марка е публикувана в Бюлетин на марките на Общността № 1998/45 от 22 юни 1998 г., а марката е регистрирана на 1 февруари 1999 г.

5

На 7 септември 2006 г. EUIPO регистрира прехвърлянето на оспорената марка на жалбоподателя.

6

На 5 декември 2011 г. встъпилата страна, Red Bull GmbH, подава искане за обявяване на недействителност на основание член 53, параграф 1, буква а) от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 60, параграф 1, буква а) от Регламент 2017/1001) във връзка с член 8, параграф 1, буква б) и параграф 5 от същия регламент (понастоящем член 8, параграф 1, буква б) и параграф 5 от Регламент 2017/1001).

7

Искането за обявяване на недействителност се основава на следните по-ранни права:

8

Двете по-ранни национални марки са регистрирани за стоките „енергийни напитки“ от клас 32.

9

С решение от 2 декември 2014 г., основавайки се на Съобщение № 2/12 на председателя на EUIPO от 20 юни 2012 година относно използването на заглавията на класовете от списъците на стоки и услуги за заявки и регистрации на марки на Общността (ОВ СХВП 7/2012), отделът по отмяна приема, че „алкохолни есенции; алкохолни екстракти; плодови екстракти (с алкохол)“ в случая трябва да бъдат анализирани по същия начин като стоките „алкохолни напитки“ от клас 33.

10

Посочвайки известността на по-ранната марка „…VERLEIHT FLÜGEL“ (наричана по-нататък „по-ранната марка“), отделът по отмяна приема, че от съображения за процесуална икономия следва да основе изводите си на известността на тази марка. Така с оглед на известността на тази марка и на връзката, която може да се установи в съзнанието на потребителите, между по-ранната марка и оспорената марка, както и предвид възможността притежателят на оспорената марка да се облагодетелства несправедливо от по-ранната марка, на основание член 53, параграф 1, буква а) от Регламент № 207/2009 във връзка с член 8, параграф 5 от същия регламент отделът по отмяна уважава искането за обявяване на недействителност за всички стоки, за които се отнася оспорената марка. Освен това, що се отнася до твърдяното от жалбоподателя изгубване на права вследствие на търпимост, отделът по отмяна стига до извода, че в случая не следва да се приложи член 54 от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 61 от Регламент 2017/1001), тъй като, дори встъпилата страна да е знаела за съществуването на оспорената марка, не е доказано, че тя е търпяла използването ѝ в Австрия, знаейки за това използване през релевантния за случая период, а именно от 5 декември 2006 г. до 5 декември 2011 г.

11

На 29 януари 2015 г. жалбоподателят подава пред EUIPO жалба на основание членове 58—64 от Регламент № 207/2009 (понастоящем членове 66—71 от Регламент 2017/1001) срещу решението на отдела по отмяна, с което се уважава искането на встъпилата страна за обявяване на недействителност.

12

С решение от 17 ноември 2016 г. (наричано по-нататък „обжалваното решение“) пети апелативен състав на EUIPO отхвърля жалбата.

13

По-специално, на първо място, апелативният състав потвърждава решението на отдела по отмяна, доколкото последният е отхвърлил твърдението за изгубване на права вследствие на търпимост от страна на встъпилата страна. В това отношение той приема, че доказателствата, представени от жалбоподателя пред отдела по отмяна, не са достатъчни, за да се направи извод, че встъпилата страна е знаела за използването на оспорената марка, или за да може разумно да се предположи, че тя е знаела за това използване. Що се отнася до доказателствата, представени от жалбоподателя за първи път пред апелативния състав, последният приема, че те не могат да се разглеждат като допълващи или допълнителни по смисъла на съдебната практика. При всички положения според апелативния състав, дори да се приеме, че той е трябвало да вземе предвид тези доказателства, изводът му не би се променил предвид доказателствената им стойност и доказаната интензивност на използването. Освен това според апелативния състав обстоятелството, че встъпилата страна е знаела или е можела да знае за регистрацията на оспорената марка поради наличието на спор между нея и жалбоподателя в Германия, не е достатъчно, за да се докаже, че тя е знаела за използването на тази марка в Австрия.

14

На второ място, апелативният състав приема, че от съображения за процесуална икономия искането за обявяване на недействителност следва да се разгледа въз основа на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009. В това отношение, първо, той отбелязва, че в случая съответните потребители са средните австрийски потребители, като подчертава, че „енергийните напитки“ са предназначени по-скоро за младите потребители. Второ, във връзка със стоките, за които се отнасят конфликтните знаци, апелативният състав приема, от една страна, че стоките „енергийни напитки“, за които се отнася по-ранната марка, отчасти са идентични и отчасти имат средна степен на сходство със стоките, за които се отнася оспорената марка. По-конкретно апелативният състав приема, че доколкото „другите безалкохолни напитки“ включват „енергийните напитки“, тези стоки са идентични. След като всички от стоките „бира; минерални и газирани води; плодови напитки и сокове“, за които се отнася оспорената марка, представляват напитки и имат същото предназначение като това на „енергийните напитки“, за които се отнася по-ранната марка, а именно „утоляване на жаждата“, то това били конкурентни на „енергийните напитки“ стоки, които можели да се купуват в едни и същи търговски обекти и затова следвало да се разглеждат като имащи средна степен на сходство с „енергийните напитки“. Същото важало и за стоките „сиропи и други препарати за приготвяне на напитки“. Накрая, що се отнася до стоките „алкохолни напитки“, апелативният състав приема, че те имат определена връзка с „енергийните напитки“. Позовавайки се в това отношение на решение от 9 март 2005 г., Osotspa/СХВП ‑ Distribution & Marketing (Hai) (T‑33/03, EU:T:2005:89), апелативният състав приема, че отделът по отмяна правилно е подчертал, че алкохолните напитки често се смесват с енергийни напитки „и/или те се консумират заедно“. Същото важало и за стоките „алкохолни есенции; алкохолни екстракти; плодови екстракти (с алкохол)“.

15

Трето, що се отнася до сравнението на конфликтните знаци, апелативният състав приема, че знаците имат средна степен на сходство в зрително и звуково отношение, доколкото е налице съвпадение поне на двете срички „flü“ и „gel“. Същото важало и в концептуално отношение, тъй като и двата знака препращат към понятието „крило“.

16

Четвърто, апелативният състав приема, че елементът „flügel“ е доминиращият елемент на по-ранната марка. Пето, той приема още, че от съображения за процесуална икономия не следва да се разглеждат доказателствата, представени с цел да се докаже силно отличителният характер на по-ранната марка, и основава анализа си на присъщия отличителен характер на тази марка.

17

В рамките на цялостната преценка на вероятността от объркване между конфликтните знаци апелативният състав стига до извода, че с оглед на констатациите му, изложени в точки 14—16 по-горе, като се имат предвид „принципът за непълен спомен“ и взаимната зависимост между факторите, сходствата между разглежданите знаци са достатъчни, за да е налице вероятност от объркване на стоките, за които се отнасят тези знаци.

18

Накрая, апелативният състав приема, че отделът по отмяна е допуснал грешка в съображенията си относно член 8, параграф 5 от Регламент № 207/2009. Затова с точка 2 от диспозитива на обжалваното решение той отменя решението на отдела по отмяна, „доколкото преценката въз основа на член 8, параграф 5 от Регламента в случая не е била необходима“.

19

Жалбоподателят иска от Общия съд:

20

EUIPO и встъпилата страна искат от Общия съд:

21

В подкрепа на жалбата си жалбоподателят посочва две основания: първо, нарушение на член 54, параграф 2 от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 61, параграф 2 от Регламент 2017/1001) и второ, нарушение на член 53, параграф 1, буква а) от посочения регламент във връзка с член 8, параграф 1, буква б) от този регламент.

22

Преди да се пристъпи към разглеждане на посочените от жалбоподателя основания, следва да се уточни обхватът на обжалваното решение.

23

В това отношение следва да се приеме, че съгласно точка 2 от диспозитива на обжалваното решение решението на отдела по отмяна е отменено, „доколкото преценката въз основа на член 8, параграф 5 от [Регламент № 207/2009] не е била необходима“. В точка 82 от обжалваното решение апелативният състав посочва, че отделът по отмяна е „допуснал грешка в съображенията си, доколкото преценката въз основа на член 8, параграф 5 от [Регламент № 207/2009] в случая не е била необходима“.

24

С оглед на обжалваното решение в неговата цялост обаче следва да се приеме, както посочват и страните в отговор на въпрос в това отношение, зададен в съдебното заседание, че точка 2 от диспозитива на обжалваното решение трябва да се тълкува в смисъл, че апелативният състав само е заменил преценката на отдела по отмяна със своя собствена, като е посочил основание за недействителността на оспорената марка, което е различно от предпочетеното от отдела по отмяна, упражнявайки правомощията, с които разполага съгласно член 64 от Регламент № 207/2009.

25

На първо място, жалбоподателят поддържа, че апелативният състав неправилно е приел за недопустими доказателствата, представени за първи път в рамките на производството пред него, за да се докаже, че условията за прилагане на член 54, параграф 2 от Регламент № 207/2009 са изпълнени. По-конкретно жалбоподателят твърди, че съгласно съдебната практика допълнителни доказателства могат да бъдат взети предвид на втора инстанция, когато първоначалните доказателства са били приети за недостатъчни, какъвто е настоящият случай. Според жалбоподателя е ясно, че новите доказателства целят да подкрепят или да разяснят доказателствата, представени първоначално пред инстанциите на EUIPO. Жалбоподателят посочва още, че съгласно съдебната практика не е необходимо да се дава обяснение нито за късното представяне на доказателствата, нито относно връзката между новите доказателства и представените на първа инстанция. Накрая, жалбоподателят счита, че апелативният състав не е упражнил обективно и мотивирано правото на преценка, с което разполага, що се отнася до отчитането на късно представени доказателства, и затова не е изпълнил изискването за мотивиране, наложено му съгласно съдебната практика.

26

На второ място, жалбоподателят посочва, че апелативният състав неправилно е приел, че при всички положения, дори новите доказателства да трябва да се приемат за допустими, същите не са достатъчни, за да докажат, че встъпилата страна действително е знаела за използването на оспорената марка.

27

По-специално според жалбоподателя, от една страна, апелативният състав неправилно е приел, че декларацията от организатора на фестивала на Вестендорф (Австрия), г‑н S., който декларира, че по време на посочения фестивал е говорил за „напитката Flügel“ с представители на встъпилата страна, е с „малка доказателствена стойност“, твърдение, което апелативният състав не обосновал надлежно. Тази декларация обаче следвало да бъде достатъчна, за да докаже, че встъпилата страна действително е знаела за използването на оспорената марка в Австрия. От друга страна, според жалбоподателя апелативният състав погрешно не е взел предвид обстоятелството, че защитената със оспорената марка напитка се предлага за продажба в 19 бара в Австрия, също като стоката на встъпилата страна. Жалбоподателят счита, че противно на изводите на апелативния състав, броят на тези заведения сам по себе си не е релевантен в случая, тъй като предлагането за продажба на стоките, защитени с конфликтните знаци, в едни и същи заведения е достатъчно да докаже, че представителите на встъпилата страна са знаели за използването на оспорената марка.

28

При всички положения, дори без отчитане на тези допълнителни доказателства, жалбоподателят твърди, че е представил достатъчно доказателства за изпълнението в случая на условията, предвидени в член 54, параграф 2 от Регламент № 207/2009. Така, що се отнася до представените пред отдела по отмяна фактури за 2005 г. и 2006 г., апелативният състав неправилно потвърдил, че количествените изисквания са релевантни за установяването на минимално равнище на използване на оспорената марка. В това отношение жалбоподателят подчертава, че понятието „използване“ по смисъла на член 54, параграф 2 от Регламент № 207/2009 не съответства на понятието „реално използване“ и в случая е достатъчно да се докаже, че встъпилата страна е знаела за това използване или че разумно може да се предположи знанието ѝ за него. Освен това жалбоподателят упреква апелативния състав, че е пропуснал да вземе предвид спора, считано от 2001 г., между него и дъщерното му дружество, от една страна, и встъпилата страна, от друга, относно използването на оспорената марка в Нидерландия и Бенелюкс. Апелативният състав не взел предвид и представената от жалбоподателя декларация на австрийски певец с мотива, че тя не съдържа обективна преценка на трето лице, без да обоснове надлежно извода си.

29

Накрая според жалбоподателя апелативният състав е заключил, че „всяко доказателство само по себе си е недостатъчно“, след като не е трябвало да преценява тези доказателства отделно, а взети заедно.

30

EUIPO и встъпилата страна оспорват тези доводи.

31

Съгласно установената съдебна практика в хипотезата на използване на по-късна марка, която е идентична на по-ранната марка или е толкова сходна с нея, че може да породи объркване, трябва да са изпълнени четири условия, за да започне да тече срокът за изгубване на права вследствие на търпимост. Първо, по-късната марка трябва да е регистрирана, второ, заявката за регистрацията ѝ трябва да е подадена добросъвестно от нейния притежател, трето, тя трябва да се използва в държавата членка, в която е защитена по-ранната марка, и накрая, четвърто, притежателят на по-ранната марка трябва да знае за използването на тази марка след нейната регистрация (вж. решение от 20 април 2016 г., Tronios Group International/EUIPO — Sky (SkyTec), T‑77/15, EU:T:2016:226, т. 30 и цитираната съдебна практика).

32

От същата съдебна практика става ясно, че целта на член 54, параграф 2 от Регламент № 207/2009 е да санкционира притежателите на по-ранни марки, които са търпели използването на по-късна марка на Европейския съюз в продължение на пет последователни години, като са знаели за това използване, със загуба на правото да искат обявяване на недействителност и правото на възражение срещу посочената марка. Така тази разпоредба има за цел да постигне баланс между интересите на притежателя на дадена марка от запазване на основната ѝ функция и интересите на други икономически оператори от достъп до знаци, с които да могат да обозначават своите стоки и услуги. Тази цел означава, че за да запази основната функция, притежателят на по-ранна марка трябва да бъде в състояние да възрази срещу използването на по-късна марка, която е идентична или сходна с неговата. Всъщност едва от момента, в който притежателят на по-ранната марка узнае за използването на по-късната марка на Европейския съюз, той може да не търпи повече това използване и следователно да възрази срещу него или да поиска обявяването на по-късната марка за недействителна, като в резултат на това започва да тече срокът за изгубване на права вследствие на търпимост (вж. решение от 20 април 2016 г., SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, т. 31 и цитираната съдебна практика).

33

От телеологичното тълкуване на член 54, параграф 2 от Регламент № 207/2009 следва, че релевантната дата, позволяваща да се определи началният момент на срока за изгубване на права, е тази на узнаването за използването на по-късната марка (вж. решение от 20 април 2016 г., SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, т. 32 и цитираната съдебна практика).

34

В допълнение, това тълкуване изисква притежателят на по-късната марка да представи доказателство за това, че действително притежателят на по-ранната марка е знаел за използването на посочената марка, при липсата на което последният не би могъл да се противопостави на използването на по-късната марка. Всъщност в това отношение следва да се вземе предвид аналогичното правило за ограничения в резултат на бездействие, установено в член 9, параграф 1 от Първа директива 89/104/ЕИО на Съвета от 21 декември 1988 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (OB L 40, 1989 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 92), заменен с член 9, параграф 1 от Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2008 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (OB L 299, 2008 г., стр. 25). По отношение на това правило единадесето съображение от Първа директива 89/104 и съображение 12 от Директива 2008/95 уточняват, че това основание за изгубване на права е приложимо, когато притежателят на по-ранната марка „съзнателно е търпял [използването] през достатъчно продължителен период“, което означава „умишлено“ или „познавайки фактите“. Тази преценка се прилага mutatis mutandis към член 54, параграф 2 от Регламент № 207/2009, чийто текст съответства на този на член 9, параграф 1 от Първа директива 89/104 и от Директива 2008/95 (вж. решение от 20 април 2016 г., SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, т. 33 и цитираната съдебна практика).

35

Ето защо не е достатъчно притежателят на марка, която е оспорена посредством искане за обявяване на недействителност, да докаже, че притежателят на по-ранна марка потенциално знае за използването на оспорената марка, или да представи сходни косвени доказателства, които дават основание да се допусне евентуалното наличие на подобно знание (вж. в този смисъл решение от 20 април 2016 г., SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, т. 34).

36

След като апелативният състав е заключил, че в случая не е доказано действително знание за използването на оспорената марка, вземайки предвид всички представени от жалбоподателя доказателства, включително късно представените, то следва, най-напред, с оглед на цитираната в точки 31—35 по-горе съдебна практика да се разгледат доводите на жалбоподателя относно съдържанието и доказателствената стойност на доказателствата, представени от него пред инстанциите на EUIPO.

37

В това отношение, що се отнася, най-напред, до твърдението на жалбоподателя, че апелативният състав е разгледал всяко доказателство, взето отделно, и така не е взел предвид тези доказателства в тяхната съвкупност (вж. т. 29 по-горе), следва да се приеме, че това твърдение се основава на неправилен прочит на обжалваното решение.

38

Всъщност апелативният състав не е разгледал всяко доказателство поотделно. Вярно е, че той е разгледал съдържанието и индивидуалната доказателствена стойност на всяко едно от тях, но както следва от точка 21 от обжалваното решение, той изрично е посочил, позовавайки се на решението на отдела по отмяна, което е потвърдил по този въпрос, че разглежданите доказателства, взети в тяхната съвкупност, не са достатъчни, за да докажат действителното знание за използването на оспорената марка от встъпилата страна.

39

Видно от точки 27 и 28 от обжалваното решение, същото важи и за късно представените пред инстанциите на EUIPO доказателства на жалбоподателя.

40

По-нататък, следва да се разгледат доводите на жалбоподателя относно съдържанието и доказателствената стойност на доказателствата, представени от него пред инстанциите на EUIPO.

41

Първо, що се отнася до представените пред отдела по отмяна фактури за 2005 г. и 2006 г. (вж. т. 28 по-горе), следва да се приеме, че апелативният състав правилно е заключил, че те свидетелстват за равнище на използване на оспорената марка, което е недостатъчно, за да се установи, че встъпилата страна действително е знаела за това използване.

42

В това отношение, както личи от съдебната практика, дори даден сравнително малък брой продажби безспорно да може да докаже известно използване на определена марка, той може, както е в случая, да бъде недостатъчен, за да се установи, че лицето, поискало обявяването на недействителност, действително е знаело за използването (вж. в този смисъл решение от 20 април 2016 г., SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, т. 44), или при всички положения, за да може да се предположи без всякакво съмнение, че това лице действително е знаело за твърдяното използване. Следователно, противно на твърденията на жалбоподателя, в случая апелативният състав не е определил количествени изисквания относно използването на оспорената марка, които не са предвидени в член 54, параграф 2 от Регламент № 207/2009. С оглед на тази констатация и понеже жалбоподателят не представя никакво конкретно доказателство за действителното знание от представителите на встъпилата страна за използването на оспорената марка, а само излага общи твърдения относно предлагането за продажба в едни и същи заведения на стоките, за които се отнасят конфликтните марки, доводите на жалбоподателя в това отношение, изложени в точка 27 по-горе, следва да се отхвърлят.

43

Второ, що се отнася до декларацията от австрийски певец, г‑н R, налага се изводът, направен и от EUIPO, че неговото твърдение, съгласно което преди декември 2006 г. алкохолни напитки, предлагани на пазара под оспорената марка, са били продавани в заведение в Австрия, а самият той е бил спонсориран от жалбоподателя от 2005 г., само по себе си не може да докаже, че встъпилата страна е знаела за използването на оспорената марка. Всъщност това твърдение не е придружено от никакво конкретно доказателство относно спонсорирането на г‑н R от жалбоподателя или относно твърдяната реклама на тази търговска операция, нито от доказателства за продажбата или за видимостта на предлаганите под оспорената марка напитки в посоченото от него заведение. Също така тази декларация не съдържа конкретна информация, позволяваща да се идентифицират представителите на встъпилата страна, които „често“ посещавали посоченото от г‑н R заведение.

44

Трето, що се отнася до съдържащата израза „Mmv FLÜGEL Events“ рекламна листовка относно фестивала „Feestweek“, организиран през м. март 2005 г. във Вестендорф, Тирол (Австрия), освен че този израз присъства в нея с дребен шрифт и затова не привлича непременно вниманието, се налага изводът, че този израз не може да се разглежда като задължително отнасящ се до марка като оспорената.

45

Четвърто, що се отнася до декларацията на г‑н S. (вж. т. 27 по-горе), следва да се приеме, че тя не съдържа никаква конкретна информация относно твърдените посещения на представители на встъпилата страна в неговото заведение, и по-конкретно никаква информация, позволяваща да се идентифицира споменатият от г‑н S. търговски представител. В това отношение обстоятелството, че г‑н S. изтъква своята „готовност да повтори декларираното пред съдилищата“, не може само по себе си да увеличи доказателствената стойност на твърденията му.

46

В допълнение, следва да се приеме, че в своята жалба жалбоподателят не оспорва по никакъв конкретен начин преценката на апелативния състав относно другите доказателства, представени от него пред инстанциите на EUIPO.

47

Накрая, следва да се потвърдят изводите на апелативния състав относно твърдените съдебни производства между жалбоподателя и встъпилата страна в държави членки, различни от Австрия. От една страна, в това отношение следва да се приеме, че по този въпрос жалбоподателят излага само общи твърдения, отнасящи се например до личното участие на учредителя на встъпилата страна във въпросните производства, без обаче да представи конкретни доказателства, които да подкрепят твърденията му.

48

От друга страна, видно от писмените изявления на страните, посочените в настоящото производство спорове не се отнасят до използването на оспорената марка на Европейския съюз, а до използването на други знаци. Според EUIPO (вж. т. 53 от писмения отговор) в рамките на тези спорове е посочена само регистрацията на оспорената марка, но не и нейното използване на територията на Европейския съюз, а още по-малко в Австрия. Затова, подобно на EUIPO, следва да се приеме, че евентуалното знание от встъпилата страна за използването на други национални или международни марки, които са сходни с оспорената марка, не е достатъчно, за да се докаже действителното знание за използването на последната, още по-малко за използването ѝ на съответната територия, а именно Австрия (вж. в този смисъл решения от 23 октомври 2013 г., SFC Jardibric/СХВП — Aqua Center Europa (AQUA FLOW), T‑417/12, непубликувано, EU:T:2013:550, т. 41 и от 20 април 2016 г., SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, т. 45).

49

Освен това, що се отнася до съдебното производство в Австрия между жалбоподателя и встъпилата страна, в отговора от 6 март 2018 г. на поставените му от Общия съд въпроси жалбоподателят посочва, че става въпрос за производство за нарушение, образувано на 4 октомври 2010 г. по инициатива на встъпилата страна и довело до постановяването на решението на Oberlandesgericht Wien (Върховен областен съд Виена, Австрия) от 25 май 2012 г. и на решението на Oberster Gerichtshof (Върховен съд, Австрия) от 18 септември 2012 г., които той е представил пред отдела по отмяна като приложения 14 и 15 към становището му от 1 септември 2014 г. Според жалбоподателя тези решения съдържат анализи, които са релевантни в разглеждания случай.

50

Дори обаче да се приеме, че посочените решения могат да представляват доказателство за действителното знание от встъпилата страна за използването на оспорената марка в Австрия, това знание би било доказано въз основа на тези съдебни решения едва от 2010 г., тоест считано от момента на образуване на въпросното производство. Ето защо, след като встъпилата страна е подала искането си за обявяване на недействителност на 5 декември 2011 г., подобно знание, дори да се приеме за доказано, не е достатъчно, за да се приеме, че тя е търпяла използването на оспорената марка през пет последователни години по смисъла на член 54, параграф 2 от Регламент № 207/2009 (вж. т. 32 по-горе).

51

С оглед на изложеното по-горе се налага изводът, че въз основа на всички документи по преписката апелативният състав правилно е потвърдил решението на отдела по отмяна по въпроса дали жалбоподателят е доказал, че встъпилата страна действително е знаела за използването на оспорената марка в Австрия, и затова първото основание следва да се отхвърли. При това положение не следва да се разглеждат доводите на жалбоподателя, целящи да поставят под съмнение изводите на апелативния състав относно допустимостта на някои доказателства, представени от жалбоподателя за първи път пред тази инстанция на EUIPO.

52

Съгласно член 53, параграф 1, буква а) от Регламент № 207/2009, във връзка с член 8, параграф 1, буква б) от него, по искане на притежателя на по-ранна марка регистрираната марка на Европейския съюз може да се обяви за недействителна, когато поради своята идентичност или сходство с по-ранната марка и поради идентичността или сходството на стоките или услугите, които двете марки обозначават, съществува вероятност от объркване в съзнанието на потребителите на територията, на която е защитена по-ранната марка.

53

Съгласно постоянната съдебна практика вероятност от объркване означава вероятността потребителите да повярват, че съответните стоки или услуги произхождат от едно и също предприятие или от икономически свързани предприятия. Съгласно същата съдебна практика вероятността от объркване следва да се преценява цялостно според възприятието, което съответните потребители имат за разглежданите знаци и стоки или услуги, и като се отчитат всички релевантни фактори в конкретния случай, по-специално взаимозависимостта между сходството на знаците и сходството на обозначените с тях стоки или услуги (вж. решение от 9 февруари 2017 г., International Gaming Projects/EUIPO — adp Gauselmann (TRIPLE EVOLUTION), T‑82/16, непубликувано, EU:T:2017:66, т. 25 и цитираната съдебна практика).

54

За целите на прилагането на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 вероятността от объркване предполага едновременно идентичност или сходство на конфликтните марки, както и идентичност или сходство между обозначените стоки или услуги. Става въпрос за кумулативни условия (вж. решение от 9 февруари 2017 г., TRIPLE EVOLUTION, T‑82/16, непубликувано, EU:T:2017:66, т. 26 и цитираната съдебна практика).

55

Именно с оглед на тези съображения в случая следва да се разгледа второто основание на жалбоподателя.

56

Жалбоподателят твърди, че не съществува никаква вероятност от объркване между конфликтните знаци. Що се отнася по-специално до сравнението между стоките, за които се отнасят тези знаци, той поддържа, че стоките „от клас 32, за които са използвани слоганите, а именно енергийните напитки, не са сходни със стоките, за които [оспорената] марка е регистрирана в клас 33“. Според жалбоподателя съображенията, на които се основава преценката на апелативния състав в това отношение, „не отговарят на изискванията по член 75 от Регламент № 207/2009 относно мотивирането“. Той счита, че апелативният състав неправилно и без никакви мотиви е приел, че алкохолните напитки от клас 33, имат определена връзка с енергийните напитки.

57

В това отношение жалбоподателят посочва решение от 15 февруари 2005 г., Lidl Stiftung/СХВП — REWE-Zentral (LINDENHOF) (T‑296/02, EU:T:2005:49, т. 57), съгласно което много алкохолни и безалкохолни напитки могат да се консумират едни след други или дори да се смесват, без обаче те да бъдат сходни, както и решение от 18 юни 2008 г., Coca-Cola/СХВП — San Polo (MEZZOPANE) (T‑175/06, EU:T:2008:212).

58

Жалбоподателят твърди още, че встъпилата страна винаги е отричала всякаква връзка между енергийните и алкохолните напитки. В това отношение встъпилата страна отпечатвала върху кутийките, съдържащи продукта, предлаган под по-ранната марка, изречение, чийто превод на български език е „да не се смесва с алкохол“. Според жалбоподателя встъпилата страна винаги е претендирала, че нейният продукт енергизира и ободрява потребителите, докато ефектът от употребата на алкохолни напитки е противоположен, така че потребител, който иска да остане бодър, като например шофьор, не би помислил да замени с алкохолна напитка безалкохолната напитка с енергизиращ ефект.

59

От своя страна, EUIPO смята, че макар разглежданите стоки да са от различно естество, известно сходство между тях не може да бъде изключено. Впрочем съществувала постоянна съдебна практика относно наличието на ниска степен на сходство между алкохолните и безалкохолните напитки. В това отношение EUIPO посочва решения от 5 октомври 2011 г., Cooperativa Vitivinícola Arousana/СХВП — Sotelo Ares (ROSALIA DE CASTRO) (T‑421/10, непубликувано, EU:T:2011:565), от 21 септември 2012 г., Wesergold Getränkeindustrie/СХВП — Lidl Stiftung (WESTERN GOLD) (T‑278/10, EU:T:2012:459, т. 31—41), от 11 септември 2014 г., Aroa Bodegas/СХВП — Bodegas Muga (aroa) (T‑536/12, непубликувано, EU:T:2014:770, т. 32) и от 1 март 2016 г., BrandGroup/СХВП — Brauerei S. Riegele, Inh. Riegele (SPEZOOMIX) (T‑557/14, непубликувано, EU:T:2016:116, т. 26 и 27). Според EUIPO, доколкото апелативният състав не е определил изрично степента на сходство между разглежданите стоки, но все пак е посочил, че съществува „определена връзка“ между тях, следва да се приеме, че намерението му е било да заключи, че степента на сходство между посочените стоки е по-ниска от средната.

60

Що се отнася до посочената от жалбоподателя съдебна практика, EUIPO счита, че решение от 18 юни 2008 г., MEZZOPANE (T‑175/06, EU:T:2008:212) не е релевантно в случая, доколкото сравнението в него е между безалкохолните напитки, от една страна, и пенливите вина, от друга, докато в случая енергийните напитки трябва да бъдат сравнявани с по-широката категория на алкохолните напитки. Същото важало и за решение от 15 февруари 2005 г., LINDENHOF (T‑296/02, EU:T:2005:49) поради силно различаващите се обстоятелства във връзка със сравнението на стоките по делото, по което е постановено това решение. Освен това EUIPO посочва решение от 9 март 2005 г., Hai (T‑33/03, EU:T:2005:89), в което Общият съд отбелязва, че понастоящем енергийните напитки често се предлагат и консумират заедно с алкохолни напитки.

61

Що се отнася до сравнението на разглежданите в случая стоки, от една страна, встъпилата страна посочва, че жалбоподателят не оспорва изводите на апелативния състав относно сравнението между „енергийните напитки“ и стоките от клас 32.

62

От друга страна, що се отнася до стоките от клас 33, на първо място, встъпилата страна подчертава, че стоката, предлагана под оспорената марка, представлява „смес от водка и енергийна напитка“. В това отношение встъпилата страна изтъква, че съгласно някои доказателства, представени от жалбоподателя, трети лица определят тази стока като „енергийната напитка с водка Flügel“. Впрочем напитката е червена на цвят, което напомняло за стоката, предлагана на пазара от встъпилата страна.

63

Встъпилата страна изразява съгласието си с изводите на апелативния състав относно съответните потребители в случая и смята, че това са младите австрийски потребители.

64

Встъпилата страна се съгласява и с извода на апелативния състав относно сходството между алкохолните и енергийните напитки. Тя поддържа, че противно на това, което сякаш твърди жалбоподателят, практиката да се смесват енергийни и алкохолни напитки, е широко разпространена сред младите хора в Австрия, което било видно и от доказателствата, представени от жалбоподателя във връзка със сместа, наречена „FLÜGERL“, съставена от водка и Red Bull.

65

Встъпилата страна счита по-специално, че посочената от жалбоподателя съдебна практика не е релевантна в разглеждания случай. Що се отнася по-конкретно до решение от 18 юни 2008 г., MEZZOPANE (T‑175/06, EU:T:2008:212), ставало въпрос за изолиран случай и съгласно повечето съдебни решения съществувала поне ниска степен на сходство между стоките съответно от клас 32 и от клас 33.

66

Доколкото предлаганата от жалбоподателя напитка била енергийна алкохолна напитка, тя имала висока степен на сходство с напитката, предлагана на пазара от встъпилата страна. След като и двете напитки можели да се определят като „напитки, предназначени за празнични поводи“, единствената разлика между тях била наличието на алкохол, при положение че те се консумират от едни и същи потребители и на едни и същи места, че са взаимозаменяеми и се конкурират, че могат да се смесват, че имат много сходен стимулиращ и енергизиращ ефект и че могат да се произвеждат от едни и същи предприятия.

67

Накрая, според встъпилата страна оспорената марка обозначава „енергийните алкохолни напитки“, тъй като този израз е включен в по-общия израз „алкохолни напитки“. В това отношение встъпилата страна посочва mutatis mutandis съдебната практика, съгласно която, когато стоките, за които се отнася по-скорошната марка, включват стоките, за които се отнася по-ранната марка, тези стоки се приемат за идентични.

68

Съгласно съдебната практика, за да се направи сравнение между стоките, за които се отнасят конфликтните знаци, следва да се вземат предвид всички релевантни фактори, които характеризират връзката между тези стоки. Факторите включват по-специално тяхното естество, предназначение и употреба, както и техния конкурентен или допълващ характер. Могат да бъдат отчетени и други фактори, като например дистрибуторските канали на съответните стоки, а също и обстоятелството, че стоките често се продават в едни и същи специализирани търговски обекти, което може да допринесе за представата на съответния потребител за тесните връзки, които съществуват между тях, и да засили впечатлението, че отговорността за производството на тези стоки се носи от едно и също предприятие (вж. решение от 2 октомври 2015 г., The Tea Board/СХВП — Delta Lingerie (Darjeeling), T‑627/13, непубликувано, EU:T:2015:740, т. 37 и цитираната съдебна практика).

69

В случая следва да се отбележи, че апелативният състав правилно е определил съответните потребители като австрийските потребители, които са по-скоро млади хора.

70

С оглед на доводите на жалбоподателя (вж. т. 56 по-горе), на второ място, следва да се припомни, че съгласно член 41, параграф 2, буква в) от Хартата на основните права на Европейския съюз администрацията има задължението да мотивира своите решения. Това задължение за мотивиране, което е повторено в член 75, първо изречение от Регламент № 207/2009 (понастоящем член 94, параграф 1, първо изречение от Регламент 2017/1001), предполага, че съображенията на автора на акта трябва да бъдат изложени по ясен и недвусмислен начин, и има двойната цел, от една страна, да даде възможност на заинтересованите лица да се запознаят с основанията за приетата мярка, за да защитят правата си, и от друга страна, да даде възможност на съда на Съюза да упражни контрол за законосъобразност на решението (вж. решение от 26 септември 2017 г., La Rocca/EUIPO (Take your time Pay After), T‑755/16, непубликувано, EU:T:2017:663, т. 37 и цитираната съдебна практика).

71

Въпросът дали мотивите на определено решение отговарят на тези изисквания, следва да се преценява с оглед не само на текста, но и на контекста, както и на съвкупността от правни норми, уреждащи съответната материя (вж. решение от 26 септември 2017 г., Take your time Pay After, T‑755/16, непубликувано, EU:T:2017:663, т. 38 и цитираната съдебна практика).

72

Накрая следва да се припомни също, че задължението за мотивиране представлява съществено процесуално изискване, което трябва да се разграничава от въпроса за обосноваността на мотивите, свързан със материалната законосъобразност на спорния акт. Всъщност мотивите на едно решение представляват формален израз на съображенията, на които се основава това решение. Ако съображенията са неправилни, се засяга материалната законосъобразност на решението, а не мотивите му, които може да са достатъчни, но да изразяват неправилни съображения (вж. решение от 26 септември 2017 г., Take your time Pay After, T‑755/16, непубликувано, EU:T:2017:663, т. 42 и цитираната съдебна практика).

73

В самото начало следва да се отбележи, че както следва от цялостната аргументация на жалбоподателя и както той потвърждава в съдебното заседание, жалбата му всъщност не се отнася до изводите на апелативния състав относно сходството между „енергийните напитки“ от клас 32, за които се отнася по-ранната марка, и стоките от клас 32, за които е регистрирана оспорената марка. Затова следва да се приеме, че жалбоподателят оспорва само извода на апелативния състав относно съществуването на вероятност от объркване между конфликтните знаци, доколкото те се отнасят до стоките „алкохолни напитки (с изключение на бира)“ и „алкохолни есенции; алкохолни екстракти; плодови екстракти (с алкохол)“ от клас 33 и стоките „енергийни напитки“ от клас 32.

74

В това отношение се налага изводът, че в точки 48 и 49 от обжалваното решение апелативният състав ясно е посочил мотивите, въз основа на които е приел, че стоките „енергийни напитки“ от клас 32 и стоките „алкохолни напитки (с изключение на бира)“ от клас 33 са сходни. По-конкретно той е констатирал съществуването на определена връзка между тези две категории стоки, тъй като алкохолните и енергийните напитки често се смесват и се консумират заедно. Освен това той е приел, че същите констатации важат и за стоките „алкохолни есенции; алкохолни екстракти; плодови екстракти (с алкохол)“ (вж. т. 9 по-горе).

75

С оглед на цялостната аргументация на жалбоподателя, който поставя под съмнение именно тези констатации на апелативния състав, следва да се приеме, че мотивите на обжалваното решение по този въпрос са достатъчно ясни, за да дадат възможност както на жалбоподателя да защити правата си пред Общия съд, така и на последния да упражни контрол по смисъла на съдебната практика, посочена в точка 70 по-горе. Ето защо доводите на жалбоподателя следва да се отхвърлят, доколкото се основават на член 75, първо изречение от Регламент № 207/2009.

76

На трето място, що се отнася до сходството между стоките, за които се отнасят конфликтните знаци, както е видно от точка 48 от обжалваното решение, апелативният състав е основал извода си на обстоятелството, че те често се смесват „и/или те се консумират заедно“. От тази формулировка, и по-специално от алтернативното използване на двете думи „и“ и „или“, следва, че според апелативния състав изводът му може да се основе или на съображението, че е обичайна практика разглежданите стоки да се смесват, или на съображението, че тези стоки се консумират заедно, или при всички положения на тези две съображения, взети заедно.

77

Веднага се налага изводът, че това съображение, съдържащо се в точка 48 от обжалваното решение, не е достатъчно за доказване на наличието на сходство между разглежданите в случая стоки.

78

В това отношение следва да се отбележи, че в точка 48 от обжалваното решение апелативният състав посочва констатациите на отдела по отмяна и ги възприема. Отделът по отмяна действително е отбелязал, че съществува определена връзка между стоките, за които се отнася оспорената марка, и тези, за които се отнася по-ранната марка и които се ползват с определена известност, доколкото житейският опит показва, че алкохолните напитки често се смесват и/или консумират с енергийни напитки.

79

Тези констатации обаче са формулирани в контекст, който е различен от този на обжалваното решение, а именно в рамките на преценката от страна на отдела по отмяна не въз основа на член 8, параграф 1 от Регламент № 207/2009, а въз основа на член 8, параграф 5 от него. В това отношение следва да се припомни, че сходството между стоките, за които се отнасят конфликтните знаци, не представлява условие за прилагането на член 8, параграф 5 от Регламент № 207/2009, но е едно от кумулативните условия за прилагането на член 8, параграф 1 от Регламент № 207/2009. Ето защо, за разлика от апелативния състав, отделът по отмяна, който от своя страна е оценил известността на по-ранните марки, не е имал за цел да установи сходство между разглежданите стоки, а само е посочил връзката, която може да се установи в съзнанието на съответните потребители между посочените стоки.

80

Що се отнася до прилагането на член 8, параграф 1 от Регламент № 207/2009, следва да се отбележи, че множество алкохолни и безалкохолни напитки по принцип се смесват, консумират или дори предлагат заедно, или в едни и същи заведения, или като предварително смесени алкохолни напитки. Да се приеме, че само поради този факт посочените стоки следва да се определят като сходни, след като те не са предназначени да бъдат консумирани нито при едни и същи обстоятелства, нито в едно и също настроение, нито евентуално от едни и същи категории потребители, би направило от значителен брой стоки, които могат да се определят като „напитки“, една-единствена категория за целите на прилагането на член 8, параграф 1 от Регламент № 207/2009 (вж. в този смисъл решение от 3 октомври 2012 г., Yilmaz/СХВП — Tequila Cuervo (TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO), T‑584/10, EU:T:2012:518, т. 55 и цитираната съдебна практика).

81

Затова не може да се счита, че алкохолна и енергийна напитка са сходни само поради обстоятелството, че могат да се смесват, консумират или предлагат заедно, при положение че естеството, предназначението и употребата на тези стоки са различни предвид наличието или липсата на алкохол в състава им (вж. в този смисъл решение от 18 юни 2008 г., MEZZOPANE, T‑175/06, EU:T:2008:212, т. 79). Освен това следва да се приеме, че предприятията, които предлагат алкохолни напитки с безалкохолна съставка, не продават тази съставка отделно и под същата марка като въпросната предварително смесена алкохолна напитка или под подобна марка (решение от 3 октомври 2012 г., TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO, T‑584/10, EU:T:2012:518, т. 70).

82

По-специално вече е било прието, че средният германски потребител е привикнал и обръща внимание на разделението между алкохолните и безалкохолните напитки, което освен това е необходимо, тъй като някои потребители не желаят или не могат да консумират алкохол (вж. в този смисъл решения от 15 февруари 2005 г., LINDENHOF, T‑296/02, EU:T:2005:49, т. 54 и от 18 юни 2008 г., MEZZOPANE, T‑175/06, EU:T:2008:212, т. 80).

83

Никой документ по делото не дава повод да се смята, че тази преценка не важи в случая и за съответните австрийски потребители. Ето защо следва да се приеме, че последните също са привикнали и обръщат внимание на разделението между алкохолните и безалкохолните напитки. Следователно те ще правят това разграничение, когато сравняват енергийната напитка, предлагана под по-ранната марка, и алкохолната напитка под заявената марка (вж. в този смисъл решения от 18 юни 2008 г., MEZZOPANE, T‑175/06, EU:T:2008:212, т. 81 и от 3 октомври 2012 г., TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO, T‑584/10, EU:T:2012:518, т. 65). Дори да се приеме за доказано, обстоятелството, че енергийните напитки могат да се предлагат на пазара и да се консумират с алкохолни напитки (вж. в този смисъл решение от 9 март 2005 г., Hai, T‑33/03, EU:T:2005:89, т. 43), само по себе си не е достатъчно, за да постави под съмнение тези изводи.

84

В това отношение следва да се отхвърлят доводите на встъпилата страна, съгласно които съдебната практика, цитирана в точки 81—83 по-горе, не е релевантна в контекста на настоящото дело. Всъщност въпреки разликите, които действително съществуват между стоките по настоящото дело и разглежданите в делото, по което е постановено решение от 18 юни 2008 г., MEZZOPANE (T‑175/06, EU:T:2008:212), все пак съображенията на съда на Съюза относно възприятието от съответните потребители на напитките в зависимост от съдържанието им на алкохол несъмнено важат в контекст като този на настоящото дело.

85

Същото е вярно и по отношение на останалата част от съдебната практика, посочена от EUIPO. Всъщност, въпреки че при условия, които не са идентични с тези в разглеждания случай, Общият съд е признавал ниска степен на сходство между алкохолни и безалкохолни напитки, не може да се приеме, че това е достатъчно, за да се постави под съмнение изложеното в точки 77—84 по-горе.

86

Ето защо второто основание следва да се уважи и следователно обжалваното решение следва да се отмени в частта, в която апелативният състав е приел, че съществува вероятност от объркване между конфликтните знаци, що се отнася до стоките от клас 33, които обозначава оспорената марка, и стоките „енергийни напитки“ от клас 32, за които се отнася по-ранната марка.

87

Съгласно член 134, параграф 1 от Процедурния правилник на Общия съд загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. След като EUIPO и встъпилата страна по същество са загубили делото, те следва да бъдат осъдени да понесат, наред с направените от тях съдебни разноски, и тези на жалбоподателя в съответствие с неговото искане.

По изложените съображения

ОБЩИЯТ СЪД (пети състав)

реши: